Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2085/18 Wyrok z dnia 29.10.2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Magdalena Grabarczyk Ernest Klauziński Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu w dniu 24 października 2018 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08.10.2018 r. przez wykonawcę wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzycew postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie, ul. T. Boya Żeleńskiego 19A, 35-105 Rzeszów przy udziale Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postepowania obciąża odwołującego wykonawcę Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 20 000,00(dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie. Przewodniczący…………..…………….. …………………………. ………………………….. ​Sygn. akt. KIO 2085/18 UZASADNIENIE Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie ul. T. Boya - Żeleńskiego 19a, 35-105 Rzeszów, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie w systemie „zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej z uzyskaniem decyzji środowiskowej i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności dla całości odcinka od km 17+432 do km 31+000 (etap III) oraz robót budowlanych na odcinku od km 25+150 do km 31+000 w ramach zadania pn.: „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 865 Jarosław - Bełżec na odcinku od miejscowości Zapałów do miejscowości Oleszyce". Postępowanie jest na etapie składania ofert po podaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. Wykonawca Eurovia Polska S.A. Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce, dalej zwany „Odwołującym” po zapoznaniu się z treścią w dokumentów wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności opisu wymagań i ustaleń w zakresie kar umownych podanych w SWZ. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp, oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP oraz 29 i 139 ust. 1 Pzp - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Pomimo podniesienia kilkunastu zarzutów to jednak wszystkie mają wskazana praktycznie taką samą podstawę prawną. Izba uznała za niezasadne osobne prezentowanie zarzutów o takiej samej podstawie prawnej przy równoczesnym ich powtarzaniu na etapie merytorycznej ich oceny przez Izbę. Wskazać należy, że Odwołujący zarzucił naruszenia wskazanych powyżej przepisów w zakresie Warunków Szczególnych Kontraktu odnoszących się do: -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 1.12. (Poufne szczegóły) - pkt (i) -postanowienia znajdującego się w Subklauzula 4.1 (Ogólne zobowiązania Wykonawcy) ppkt. b) pkt (ii) -postanowienia znajdującego się w Subklauzuli 18.2 (Ubezpieczenie Robót i Sprzętu Wykonawcy) —pkt (iii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7 -pkt (iv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.pkt (v) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.(pkt vi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.1.(pkt vii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7.( pkt viii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.3.(pkt ix) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 8.7. (pkt x) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1 . (pkt xi) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 10.1.(pkt xii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - brak określonej Subklauzuli. ( pkt xiii) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11.1. (pkt xiv) -postanowienia znajdującego się w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu - odnośnie Subklauzuli 11. (pkt xv) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości wskazując, że podniesione zarzuty są bezzasadne. Stanowisko Zamawiającego z zakresie przedstawionych zarzutów zostanie przedstawione łącznie z przedstawieniem konkretnego zarzutu i żądania Odwołującego. Za Przystępującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23/lok. U4, 02-316 Warszawa, nikt się nie stawił, nie zostało też złożone stanowisko Przystępującego na piśmie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane nie jest zasadne i dlatego podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, chociaż należy zaznaczyć, że interes ten nie został wykazany w stopniu wystarczającym, co po części miało także wpływ na treść orzeczenia Izby. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Na tym etapie postępowania - odwołania od treści postanowień SIW Z ofert, krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie lub wykonawcy mogącego wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że Odwołujący oddzielnie odniósł się do pierwszych trzech zarzutów, a następnie w sposób zbiorczy przedstawił argumentację mającą uzasadniać zasadność zarzutów wskazanych pod poz. IV – XV. Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego zarzucił Zamawiającemu niezasadne ograniczenie prawa Odwołującego do posługiwania się dokumentami postępowania ustalając wymóg, aby „Wykonawca będzie traktował szczegóły Kontraktu jako służbowe i poufne, tak dalece jak mu na to pozwala wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na publikowanie, ani ujawniał żadnych szczegółów Robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody Zamawiającego. W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw. Wykonawca nie będzie publikował, ani zezwalał na publikowanie lub ujawnienie jakichkolwiek szczegółów dotyczących robót w żadnym wydawnictwie technicznym, bez uzyskania zgody Zamawiającego ". Wobec powyższego wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia tego postanowienia subklauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Wykonawca zapewni przestrzeganie stosownych praw, co do szczegółów Kontraktu stanowiących informacje poufne w rozumieniu odpowiednich przepisów ". Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego oddalenie podając, że Odwołujący nie wskazał na czym polega w tym przypadku „ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji”. Wskazał, że Zamawiający bez udzielenia swojej zgody nie pozwala wykonawcy na dokonanie określonych w tej klauzuli czynności. W ten sposób zamawiający sprawuje kontrolę nad przepływem informacji, a także dostępem do informacji które mogą korzystać z ochrony prawnej przewidzianej prawem autorskim. Zamawiający kupując projekt nabywa prawa autorskie do prac projektowych, tym samym technologii wykonania i wszystkich pól eksploatacji, zgodnie z ustawą o prawie autorski i prawach pokrewnych. Dodał, że Odwołujący nie wskazał na czym polega utrudnianie uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy każdy z potencjalnych wykonawców posiada takie same informacje. Izba powyższy zarzut uznaje za niezasadny. Nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane, że takie postanowienie ma wpływ na ograniczenie prawa wykonawcy kontraktu do możliwość korzystania przez niego z pomocy przy realizacji np. kancelarii prawnej, biur rachunkowych itp. Ponadto niewątpliwym jest, że zakres objętym poufnością jest wąski i dotyczy przede wszystkim ochrony praw autorskich do których treści, będzie przy wykonywaniu zamówienia dopuszczony tylko wykonawca realizujący zamówienie. Nie zostało wykazane, że powyższe ograniczenie w jakikolwiek sposób narusza konkretny przepis prawa i stanowi utrudnienie dla wykonawcy przy założeniu konkurencyjnej oferty i realizacji zamówienia. Stanowisko Izby uzasadniają także postanowienia subklauzuli, gdzie wskazano, że nie ulega wątpliwości, że dane ustawowo jawne nie mogą stanowić jednocześnie informacji poufnych. Zamawiający w tym kontekście wskazał na użyte w tej klauzuli sformułowania „ (...) tak dalece jak mu na to pozwała wypełnienie jego zobowiązań według Kontraktu i przestrzeganie stosownych praw (...)” oraz „ W odniesieniu do stron trzecich będzie traktował szczegóły Kontraktu jako poufne, z wyjątkiem takiego zakresu jaki może być konieczny do wypełnienia zobowiązań wynikających z Kontraktu lub zastosowania do nich obowiązujących praw”. „Stosowne” i „obwiązujące” prawa to między innymi Prawo zamówień publicznych, ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czy prawa i obowiązki wynikające z Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. W zarzucie drugim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu użycie w subklauzuli 4.1. ppkt, b) Warunków Szczególnych Kontraktu niedookreślonego zwrotu : „lub względy praktyczne" wnosząc o jego wykreślenie. Zamawiający w odpowiedzi na zarzut podniósł brak wykazania naruszenia możliwości konkurowania wykonawców, a także wskazał, że biorąc pod uwagę doświadczenie jakie zdobył podczas realizowania licznych kontraktów wskazuje, że treść tej klauzuli jest zgodna z realiami realizowanych inwestycji ( żądania nadzoru budowlanego weryfikacji dokumentów przez weryfikatorów niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie od W INB ). Zapis ten nie jest związany z opisem przedmiotu zamówienia bowiem opis przedmiotu zamówienia w tej inwestycji o którym mowa w art.31 Pzp ( program funkcjonalno-użytkowy) wynika z warunków realizacji. Izba uznaje stanowisko Zamawiającego za zasadne i tym samym przedmiotowy zarzut nie podlega uwzględnieniu. W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił niezasadne ujęcie w postanowieniu „b) subklauzuli 18.2 Warunków Szczególnych Kontraktu wymagania objęcia ubezpieczeniem wartości wyższej niż kwota kontraktowa tj. „kwotę wyższą o 15 % od kwoty jaka może być wymieniona w Warunkach Szczególnych, przeznaczoną na pokrycie dodatkowych bezpośrednich lub pośrednich kosztów związanych z naprawą strat lub szkód, wliczając w to honoraria i koszty rozbiórki i usunięcia danej części Robót oraz usunięcia wszelkiego rodzaju gruzu.", wnosząc o wykreślenie takiego postanowienia. W uzasadnieniu podał, że żądanie wyższej o 15 % kwoty wymienionej w Warunkach Szczególnych, będzie powodowała sytuację, iż żaden Wykonawca nie będzie mógł uzyskać polisy zawierającej w pełni oczekiwania Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawił stanowisko, iż wymaganie postawione przez Zamawiającego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia wysokości 115 % jego wartości jest powiązana z jasno określonym w umowie obowiązkiem wykonawcy - odnosi się do klauzuli 18.2 Szczególnych warunków umowy w powiazaniu z subklauzulami 4.22, 4.23. Zgodnie z wiedzą posiadaną przez Zamawiającego uzyskanie takiego ubezpieczenia nie jest działaniem nadmiernym i pociągającym za sobą nadmierne koszty po stronie Wykonawców. Izba oddaliła przedmiotowy zarzut, gdyż nie zostało wykazane przez Odwołującego, że brak jest możliwości pozyskania takiego ubezpieczenia. W tym zakresie Zamawiający przedstawił na rozprawie jako dowód polisy ubezpieczeniowe z innych prowadzonych postępowań wykazując, że brak jest jakichkolwiek przeszkód w uzyskaniu takiego ubezpieczenia przewyższającego o 15% wartość kontraktu. Tym samym nie zostało wykazane, aby taki wymóg powodował negatywne konsekwencje dla wykonawców w szczególności uniemożliwiając złożenie ofert z powodu niemożliwości uzyskania takiej polisy ubezpieczeniowej. Niewątpliwie wyższa kwota ubezpieczenia stanowi dodatkowy koszt wykonywania zamówienia, ale jest to koszt możliwy do jednoznacznego określenia jego wysokości, który wykonawca może wliczyć w koszt ceny ofertowej. Pozostałe podniesione zarzuty odwołania tj od IV do XV dotyczą kar umownych, których możliwość naliczenia w postanowieniach SIW Z ustalił Zamawiający. Wskazać należy, że argumentacja Odwołującego, a także po części i Zamawiającego w zakresie tych zarzutów została przedstawiona w sposób zbiorczy. Powyższe zdaniem Izby determinuje potrzebę przedstawienia zarzutów i żądań od (IV do XV) 4 – 15 wraz z łączą argumentacją stron w tym zakresie. Wskazać należy, że w zakresie powyższych zarzutów oraz wskazanych żądań Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 4)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe (zwłokę) rozpoczęcie robót - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do rozpoczęcia robót budowlanych." I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w rozpoczęcie robót - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 5)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna za niekontynuowanie/niezrealizowanie przedmiotu umowy przez okres 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 1% wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień niekontynuowania/niezrealizowania przedmiotu umowy licząc od dnia wyznaczonego w piśmie." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Kara umowna za niekontynuowanie wykonania robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy przez okres przekraczający 7 dni pomimo pisemnych wezwań Zamawiającego - 0,05% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień niekontynuowania wykonania robót licząc od dnia wyznaczonego w piśmie Zamawiającego." 6)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Kara umowna za nieterminowe wykonanie/zakończenie robót lub jakiegokolwiek etapu robót (np. etapu remontów cząstkowych) Zakończenie robót stwierdza się wpisem do Dziennika Budowy, a następnie w Protokole odbioru końcowego robót. Terminem wykonania danego etapu jest data podpisania przez obie strony protokołu odbioru częściowego – 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ”. I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w zakończeniu robót – 0,1 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie.” 7)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Nieterminowe przejęcie/przekazanie placu budowy - 1 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) za każdy dzień opóźnienia w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie/ harmonogramie/ SIWZ" I nadanie mu treści; „Kara umowna należna Wykonawcy w przypadku zwłoki Zamawiającego w przekazania placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie. Kara umowna należna Zamawiającemu w przypadku zwłoki Wykonawcy w przejęciu placu budowy przejęcie/przekazanie placu budowy - 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 8)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Opóźnienia w związku z niewykonywaniem umowy zgodnie z terminami umownymi zwłaszcza zawartymi w harmonogramie 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." 9)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonanie robót na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 10 % wynagrodzenia brutto przewidzianego na dany rok (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych) niezależnie od wartości robót niewykonanych." lub ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: „Niewykonanie przez Wykonawcę robót z przyczyn zależnych wyłącznie od Wykonawcy na wartość przewidzianą w zatwierdzonym harmonogramie finansowym na dany rok - 1 % wynagrodzenia brutto niewykorzystanego w danym roku wynagrodzenia zgodnie z harmonogramem finansowym." 10)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie/niewykonanie przedmiotu umowy zgodnie z jej warunkami - 10 % wynagrodzenia umownego brutto (zaokrąglenie w górę do pełnych stu złotych)" 11)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez zmianę treści postanowienia: „Stwierdzenie opóźnień w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi - 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień opóźnienia, licząc od dnia wyznaczonego na usunięcie wad" I nadanie mu treści: „Kara umowna za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie gwarancji/rękojmi- 0,05 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu wyznaczonego w umowie." 12)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Zgłoszenie do odbioru wykonanych robót lub zgłoszenia usunięcia wad/usterek które faktycznie nie zostały wykonane lub zakończone - 0,5% wartości kwoty umownej brutto" 13 )nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Niewykonywanie lub niewykonanie lub nienależyte wykonywanie lub nienależyte wykonanie lub niedbałe wykonywanie przedmiotu umowy wpływające na jakość realizowanych zadań - niezależnie od długości okresu niedbałego wykonywania przedmiotu umowy. Poprzez określenie „niedbałe" należy rozumieć wykonywanie przedmiotu umowy w szczególności: „byle jak, na odczepnego, niedobrze, niefachowo, niestarannie, źle, niechlujnie, niedokładnie, lekceważąco, obcesowo, brudno, niehigienicznie, nieobowiązkowo, nieporządnie, nieprofesjonalnie, nierzetelnie, niesumiennie, nieuważnie, powierzchownie ,tandetnie, niesolidnie, partacko". 14)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Wystąpienie zwłoki w usunięciu wad - 1% wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki; Przez pojęcie zwłoka należy rozumieć upływ wyznaczonego terminu do usunięcia wad." 15)nakazanie Zamawiającemu zmiany w Załączniku do Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez skreślenie postanowienia: „Kara umowna z tytułu zwłoki za nieterminowe usunięcie wad - 1000 zł za każdy dzień zwłoki lecz nie więcej niż 50 % Ceny Kont” Odwołujący w zbiorczym uzasadnieniu ww. zarzutów podał, że jego zdaniem zasadnym jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c, 3531 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane niniejszym odwołaniem działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców zupełnie nieproporcjonalnymi i nieuzasadnionymi karami oraz ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odnosząc się do szerokiego orzecznictwa zarówno sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej podał, że niezasadnym jest przyjmowanie stanowiska iż fakt, że umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty", (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). Wskazał, że o ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy, jedyną formą „negocjacji” jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący dodatkowo przed złożeniem niniejszego odwołania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o modyfikację projektu umowy w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego (analogiczne zapisy umowne) poprzez dokonanie stosownych zmian w zakresie kwestionowanych postanowień, przy czym do dnia wniesienia odwołania pismo pozostało bez odpowiedzi. Podniósł, że w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. Wskazał na wyrok KIO z 19.12.2016 gdzie Krajowa Izba Odwoławcza, gdzie Izba wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". (KIO 2280/16,LEX nr 217409). Podkreślił, że odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika. Przywołując się na kolejno przywołane orzeczenia KIO stwierdził, iż zgadza się z standardową praktyką jaką jest zastrzeganie przez zamawiających w kontraktach kar umownych. Jeżeli kary umowne zostały zastrzeżone, a zamawiający wydatkuje środki publiczne, jest uprawniony do naliczenia kar umownych oraz domagania się ich zapłaty. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednak dokonał opisu poszczególnych kar umownych - jakoby kopiując zapisy penalizujące z wielu różnych umów. W takim odniesieniu doszło do powtórzenia kar z tego samego tytułu i de facto chaotycznej systematyki treści umowy. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. Zwrócił uwagę iż w orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, iż rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy, z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i wtedy (co jest zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej rażące wygórowanie), gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznawanej szkody (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, LEX nr 341635, oraz uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, LEX nr 81615), Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania, zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10). Reasumując swoje stanowisko w sprawie tej grupy podniesionych zarzutów podkreślił, że jednostronne kształtowanie postanowień umownych przez zamawiających ma niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych oraz konkurencyjność. Określanie przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych może powodować, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofert wysokość kar umownych, co powoduje wzrost ceny. Zamawiający w ogólnym odniesieniu do zarzutów i żądań wskazanych w pkt 4 -15 wskazał na szereg orzeczeń KIO mających uzasadniać jego stanowisko odnośnie zarzutów odwołania i podał, że Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy i tym samym ma nie tylko prawo, ale i obowiązek zabezpieczyć ten interes społeczny zastrzegając możliwość naliczenia kar umownych dla niesolidnego wykonawcy. Podał, że zarzuty podnoszone w odwołaniu przez Odwołującego nie prowadzą w żaden sposób do wykazania, że zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust.1 Pzp. .Odwołujący przywołując naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp skoncentrował się na zasadach uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi postanowieniami dotyczącymi kar umownych. Zamawiający podkreślił, że stoi na stanowisku, że nie uchybił zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał wszystkie informacje mające wpływ na sporządzenie oferty i wyliczenie ceny oraz środki służące do weryfikacji treści oferty - czyli sposób oceny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, a więc także stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Zamawiający wskazuje, w tym kontekście, że wszyscy potencjalni wykonawcy są w tej samej sytuacji, posiadają jednakową wiedzę na temat treści SIWZ i żaden z nich nie jest dyskryminowany. W opinii Zamawiającego Odwołanie nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający nierówno traktuje potencjalnych wykonawców oraz w jaki sposób zakłóca mechanizm wolnej i uczciwej konkurencji, ogranicza dostęp do zamówienia dla nieoznaczonej grupy wykonawców, którzy mogliby wykonać przedmiotowe zamówienie z pozytywnym skutkiem. Odwołujący wprawdzie powołuje się na naruszenie w prowadzonym postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, ale z treści wywodów wynika, że chodzi o równowagę między Zamawiającym a Wykonawcą w zakresie wzajemnych relacji. Podniósł, że jego zdaniem Zamawiający ma prawo użyć dozwolonych przepisami prawa środków zabezpieczających jego interes, bowiem opóźnienia w realizacji zamówienia, niewykonanie umowy lub jej nienależyte wykonanie mogą skutkować dla zamawiającego poważnymi konsekwencjami. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 3531 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIW Z, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien uwzględnić wszystkie zobowiązania zobowiązań i wynikające z nich ryzyko i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Podniósł, że w odpowiedzi na stawiane mu zarzuty co do niezasadności ustaleń w zakresie kar umownych pragnie przytoczyć założenia, którymi kierował się formułując kwestionowany katalog kar umownych. Poglądem ugruntowanym w orzecznictwie jest fakt, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania przetargowego i to na jego barkach spoczywa takie ukształtowanie postanowień umowy aby odpowiadały one potrzebom i wymaganiom zgodnym z celem zamówienia. W związku z tym, to właśnie Zamawiający jest zobowiązany do takiego ustalenia warunków umownych, które należycie zabezpieczą jego interes, a tym samym interes publiczny. W ocenie Zamawiającego kary umowne są zabezpieczeniem interesu publicznego przed nierzetelnymi wykonawcami. Zamawiający formułując SIW Z miał na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która akceptowała prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy o zamówienie publiczne karami umownymi nakładanymi na wykonawcę. Wskazał między innymi na kwestię, że Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy (vide wyrok z dnia 29 stycznia 2014 r. o sygn. KIO 69/14). Podniósł, że kary umowne nie będą naliczane w przypadku, gdy nie zaistnieją ku temu przesłanki. W ocenie Zamawiającego oczywiste jest, że wykonawca nie może płacić kary umownej za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że kary umowne są stosowane przez Zamawiającego w ostateczności, kiedy wszystkie inne sposoby zmotywowania Wykonawcy do należytego i terminowego wykonania umowy zawiodą. Naliczenie kary umownej zwyczajowo poprzedzone jest korespondencją wskazującą uchybienie i nakazującą jego usunięcie pod groźbą naliczenia kary. Ponadto cykliczne spotkania na Radach Budowy również bywają poświęcone jakości świadczonych usług czy robót budowlanych. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że w wypadku naliczenia kary która w ocenie wykonawcy jest nie adekwatna do jego przewinienia, istnieje możliwość skierowania przez niego powództwa do Sądu Powszechnego o zmiarkowanie kary. Jednakże ta instytucja może być wykorzystana na etapie realizacji umowy, a nie na etapie prowadzenia postępowania przetargowego. Odnosząc się do żądań zmniejszenia wysokości wskazanych kar umownych podał, że przy konstruowaniu kar umownych, nie przewiduje się miarkowania kar. Zgodnie bowiem z treścią art. 484 § 2 K.c., jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Żądanie dłużnika z powołaniem się na wymienione wyżej przesłanki może być jednak zgłoszone przed sądem, jeżeli wykonawca uznaje, iż zapłata kar umownych w pełnej zastrzeżonej w umowie wysokości byłaby niezasadna, gdyż zobowiązanie zostało w przeważającej części wykonane. Nie można też pomijać, iż zgodnie z art. 471 kc. dłużnik w ogólności może być zwolniony od kar za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, z tytułu czego kary zostały naliczone, było następstwem okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi. Podkreślił, że Zamawiający prawidłowo zadbał o realizację inwestycji, dokonując jej zabezpieczenia nie tylko za pomocą odpowiedzialności kontraktowej przysługującej na mocy samych przepisów z art. 471 i następnych Kodeksu Cywilnego, ale także poprzez zastosowanie konstrukcji kary umownej, wymagającej dla skuteczności jej dochodzenia dodatkowego postanowienia w treści umowy zawartej z Wykonawcą prac. Ponadto Zamawiający uczynił zastrzeżenie w postaci możliwości dochodzenia na zasadach ogólnych odszkodowania przewyższającego kary umowne, do wysokości rzeczywiści poniesionej straty lub szkody. Należy również pamiętać, że każda ze stron przystępująca do umowy kieruje się własną korzyścią. W dalszej argumentacji dotyczącej brak podstaw uwzględnienia danego zarzutu poprzez dokonanie jego zmiany lub skreślenia przedstawił argumentację zbieżną treściowo wskazując, iż wprowadzenie kar za dane niewykonanie zamówienia w określonej wysokości jest w pełni zasadne. Biorąc pod uwagę powyższą argumentację obu stron postępowania Izba zważyła, że tak sformułowane zarzuty i żądania nie wykazują, że kwestionowana treść SIW Z uniemożliwia wykonawcy złożenia oferty oraz stanowinaruszenia przepisów prawa co do możliwości ustalania kar umownych. Izba nie znalazła w materiale dowodowym dowodu przeciwnego w powyższym zakresie i wobec tego uznała, że odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu. Na wstępie zdaniem Izby wskazać należy, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jak każde oświadczenie woli podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone. Aby dokonać jednak tej wykładni trzeba wcześniej zdefiniować założenia na jakiej będzie ona oparta. Zasadniczą przesłanką interpretacji kwestionowanych treści postanowień SIW Z winno być przede wszystkim zachowanie konkurencji. Tym samym Interpretacja treści postanowień SIW Z nie powinna prowadzić do sytuacji, gdy warunki zamówienie spełniał będzie tylko jeden wykonawca, lub będą na tyle uciążliwe, że zainteresowanym udziałem w postepowaniu będzie bardzo ograniczony krąg wykonawców. Podkreślić należy, że Izba rozpatrując zarzuty co od prawidłowego sformułowania treści SIW Z ocenia ich zasadność z uwzględnieniem formułowanych żądań co do jego nowej treści. To podmiot odwołujący formułując swoje żądania wskazuje jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom i jednocześnie wskazuje zapisy, które w jego ocenie są zgodne z przepisami ustawy Pzp. Tym samym istotny wpływ na uwzględnienie odwołania dotyczącego żądania zmiany treści SIWZ mają sformułowane przez Odwołującego żądania. Ponadto za wyrokiem SO w Warszawie z 30 maja 2018 r sygn. akt XXIII Ga2057/17 wskazać należy, że aby odwołanie zostało uwzględnione to wpierw należy ustalić, że rozpatrzenie podniesionych zarzutów ma lub może mieć wpływ na wynik postepowania. W tym zakresie sąd wskazał, że punktem wyjścia dla oceny zasadności zarzutów jest norma opisana w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dotycząca wpływu orzeczenia na wynik postepowania . Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ rozpatrywanych zarzutów na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nadto sąd wskazał, że warunkiem sine qua non uwzględnienia odwołania jest spełnienie przez odwołującego się wykonawcę materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W stanowisku sądu podkreślono, że odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest uzyskanie zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia jest skonkretyzowany do określonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. tego, w związku z którym środek ochrony prawnej jest wnoszony. Wskazać należy także, że dla oceny zasadności zarzutów i żądań co do potrzeby zmiany treści konkretnych postanowień SIW Z istotne znaczenie ma treść odpowiedzi Zamawiającego, którą zdaniem Izby należy traktować jako wykładnie i wyjaśnienie treści danych postanowień SIW Z. Tym samym wskazane stanowisko, jest zdaniem Izby, wiążące dla Zamawiającego na każdym etapie danego postepowania o udzielenie zamówienia. Powyższe wskazania są wskazaniami istotnymi dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, gdyż w znacznej mierze miały wpływ na treść orzeczenia Izby. Wskazać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa zasad ustalania oraz wysokości kar umownych, które mogą zostać naliczone w przypadku nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wobec powyższego w odniesieniu do kar umownych z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne odnieść się trzeba do przepisów Kodeksu cywilnego. Kara umowna nie jest instytucją samodzielną, jest bowiem postanowieniem umownym, które strony mogą dobrowolnie zamieścić w umowie. Co do zasady, zastrzeganie kar umownych nie jest obowiązkowe i zależy wyłącznie od woli stron, a w szczególności od Zamawiającego, jako strony co do zasady decydującej o treści umowy która ma być zawarta na wykonanie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Podstawowym przepisem w zakresie możliwości zastrzegania kar umownych jest przepis art. 483 § 1 K.c., z którego wynika, że można zastrzec w umowie, iż naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Natomiast zasada swobody umów wynikająca z art. 3531 Kodeksu cywilnego znajdująca zastosowanie także na gruncie ustawy Pzp, stanowi, iż strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Według ukształtowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa kara umowna pełni funkcje odszkodowawczokompensacyjne stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, a także represyjne czyli prowadzące do zmniejszenia zysku wykonawcy poprzez zapłacenie kary umownej. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 30 listopada 2016 roku, sygn. akt I ACa 491/16). Z powyższego można jednoznacznie wywieść, że Zamawiający ma możliwość formułowania w dowolny sposób postanowień dotyczących kar umownych regulujących zarówno wysokość jak i zakres przedmiotowy przewidywanych kar umownych. Wskazać należy, że podmiot dochodzący kary nie jest zobowiązany do wykazywania faktycznie poniesionej szkody, jej rozmiaru i związku pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Jedyną przesłanką naliczenia kary umownej jest bowiem ziszczenie się postanowień zawartych w umowie, a więc np. wykonanie dzieła po terminie. W praktyce oznacza to, że zamawiający może dochodzić kary umownej nawet gdy wskutek działania wykonawcy nie doznał szkody. Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowego odwołania wskazać należy, że Odwołujący jako podstawę swoich zarzutów i żądań wskazał na przepisy: - art. 7 ust.1 i 3 Pzp. - w tym zakresie wskazać należy, że możliwość ustalenia w umowie kar umownych, a także określenie ich wysokości nie może być podstawą do uznania naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż każdy podmiot które weźmie udział w tym postepowaniu przetargowym będzie „narażony” na nałożenie na niego takich samych kar umownych. Również niezasadne jest przywołanie ust.3 art. 7 Pzp, gdyż przepis ten odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia, a więc zarzut z tego przepisu może być najwcześniej podnoszony, kiedy Zamawiający wskaże wykonawcę z którym zamierza zawrzeć umowę o wykonanie zamówienia. W tym przypadku mamy dopiero etap składania ofert, a więc trudno zasadnie wywieść naruszenia ust.3 ww. przepisu. - art. 29 Pzp. - na wstępie oceny zasadności przywołanej podstawy prawnej odwołania wskazać należy, iż zarzut w tym zakresie jest co najmniej blankietowy, gdyż przepis ten jest bardzo rozbudowany, zawiera miedzy innymi sześć ustępów z podziałem na punkty. Część treści tego przepisu w żaden sposób nie da się powiązać z przedmiotowym zamówieniem, a odwołujący nie wskazał, jaki konkretny przepis dokonanym opisem przedmiotu zamówienia miałby zostać naruszony. Ponadto Izba uznaje, że kwestionowane naruszenie art. 29 Pzp nie ma zastosowania w tym stanie faktycznym, gdyż podniesione zarzuty dotycząca zasadności ustalenia i wskazanej wysokości kar umownych, a nie opisu przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że przedmiotowe zamówienie jest ujęte w formule ”zaprojektuj i wybuduj”, a podstawowymi jego elementami jest opracowanie dokumentacji projektowej i w oparciu o nią wykonanie zamówienia. To wykonawca w oparciu o sporządzony i zatwierdzony projekt budowlany sporządzi w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy harmonogram robót. (oczywiście w ramach wskazanych przez Zamawiającego założeń). Powyższe ustalenie ma istotne znaczenie dla dalszej oceny zasadności kwestionowanej zasadności ustalenia kar umownych za niedotrzymanie terminów realizacji zamówienia, gdyż podkreślić należy, że to wybrany wykonawca przygotuje w oparciu o sporządzony projekt i pozwolenia (środowiskowe, ZRiD) harmonogram robót, które winny być wykonane zgodnie z tym harmonogramem i projektem. Pozostałe wskazane przepisy tj. art. 471 i 473 § 1, 3531 kc umożliwiają ustalenie odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika z tytułu niewłaściwego wykonania zobowiązania. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy w zakresie kar umownych nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Podkreślić należy, że istota prawidłowości zarówno samego ustalenia kary umownej jak i jej wysokości zawiera się w kwestii, czy obiektywnie rzecz biorąc możliwe jest wykonanie zamówienia w warunkach ustalonych i opisanych przez Zamawiającego bez narażenia się na konieczność zapłacenia kary umownej. Jeśli nie jest możliwe wykonanie zamówienia , bądź określonej jego części za którą została ustalona kara umowna to należałoby stwierdzić, że tak ustalona kara umowna naruszałaby zasady prawa zamówień publicznych. Podkreślić należy także, iż podstawą do naliczenia kary umownej jest sam fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w tym także jego nieterminowe wykonanie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 listopada 2003 r mającym moc zasady prawnej, sygn. akt III CZP 61/03. SN uznał, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty nawet w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody. Wskazać należy, że elementem przesadzającym o oddaleniu zarzutów odwołania przez Izbę była kwestia braku wykazania wpływu tak ustalonych kar umownych na możliwość złożenia oferty w postępowaniu, a także możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionując fakt ustalenia kary i ich wysokości wskazywał, iż brak jest możliwości ustalenia z jakiej przyczyny i w jakiej wysokości kary mogą zostać naliczone wykonawcy. Podkreślił, ze powyższe miało powodować brak możliwości oszacowania ryzyka nieterminowego wykonania zamówienia, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty kwot kar, które wykonawca zapłaci. Izba kwestionuje zasadność takiej argumentacji, związanej niewątpliwie z wykazywanym interesem wykonawcy o którym mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Niewątpliwym jest, że cena ofertowa winna obejmować koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym także koszty ryzyka wykonania robót niedających się w pełni przewidzieć w kosztorysie ofertowym . Nie do zaakceptowania jest sytuacji, iż cena ofertowa będzie obejmowała z założenia, także należności wykonawcy z tytułu kar umownych. Zdaniem Izby kwestia naliczania kar umownych winna odnosić skutek w postaci zmniejszenie dochodowości wykonawcy z realizacji danego zamówienia, a nie stanowić zapłatę z puli środków zarezerwowanych na ten cel w cenie ofertowej, wliczonej w koszt wykonania zamówienia. W zakresie wskazanego naruszenia przez Zamawiającego art. 5 kc Izba stoi na stanowisku, iż przywoływanie tego przepisu w zakresie działalności gospodarczej jak również w tym stanie faktycznym jest zupełnie niezasadne. Wskazać należy na orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którymSąd wskazał, że norma zawarta w tym przepisie ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Podkreślić należy także, że zasady współżycia społecznego to pojęcie niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym stanie faktycznym chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Ustalenie możliwości naliczenia kar umownych dopuszczonych przez prawo nie może być uznawane za „sprzeczność z zasadami współżycia społecznego”. Nawiązując do wskazanej w odwołaniu podstawy z art. zgodnie z art 3531 k.c. wskazać należy, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Izba stoi na stanowisku, że samo ukształtowanie nieproporcjonalnych praw i obowiązków w ramach stosunku umownego nie narusza zasady swobody umów – konieczne jest tu wykazanie, iż nieproporcjonalność ta narusza konkretny przepis prawa, przekreśla naturę stosunku lub jej stopień, przekracza dopuszczalny poziom wynikający z zasad współżycia społecznego obowiązującego przy stosunkach danego rodzaju. W tym przypadku takie okoliczności nie zostały w żadnej mierze wykazane. Przywołać należy także ww. argumentację, że zamówienie jest prowadzone w formule „zaprojektuj i wybuduj” i to wykonawca wskaże harmonogram prac, który następnie będzie realizował. Zakładanie, iż tak ustalony harmonogram robót będzie niewykonalny i wykonawca będzie musiał zapłacić kary za brak zrealizowania robót w określonych przez siebie terminach, jest całkowicie niezasadne. Odnosząc się do wniosku Odwołującego o miarkowanie ustalonych kwot kar, Izba w tym zakresie akceptuje i uznaje za własne stanowisko Zamawiającego, iż kwestia miarkowania kar dotyczy etapu realizacji zamówienia i po naliczeniu konkretnej kary przez Zamawiającego. W powyższym zakresie, zdaniem Izby ustalona w SIW Z kara umowna mogłaby zostać uznana za wygórowaną wtedy, gdyby to strona żądająca zapłaty kary umownej przyczyniła się do powstania szkody. Odwołujący oprócz wskazywania na niezasadność ustalenia wielości kar przez Zamawiającego podnosił także zarzut co do ustalonej ich wysokości, wnosząc o ich znaczne nawet dwudziestokrotne zmniejszenie. Odnosząc się do takich żądań Odwołującego Izba uznaje, że ustalona kara, aby miała znaczenie stymulujące, a więc mobilizujące wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania zamówienia nie może być karą symboliczną, jak o to wnosi Odwołujący w postawionych żądaniach. Wskazać należy za wyrokiem SA w Łodzi, który w wyroku z dnia 24 marca 2017 r. I ACa 1238/16 stwierdził,, iż o karze wygórowanej można mówić, gdyby Odwołujący wykazał, że jest to wygórowanie sięgające stopnia “rażącego”, a zatem niewspółmiernego do celów i założeń jakim ma służyć”. Tym samym samo powołanie się na kwestie, iż dana wysokość kary jest niezasadna, a nawet wygórowana, nie jest argumentem na obniżenie jej wysokości już na etapie składania ofert. Również wskazywanie na nadmiernie obciążanie wykonawcy ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające do ingerencji KIO w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przyjęcie innego stanowiska byłoby uznaniem zasadności przyjęcia już na etapie konstruowania oferty, że wykonawca będzie opóźniał się z realizacją zamówienia, bądź będzie je wykonywał w sposób niezgodny z harmonogramem i projektem. Reasumując, stanowiska stron postępowania zaprezentowane zarówno na piśmie jak i prezentowane na rozprawie Izba uznała, że odwołanie nie mogło być uwzględnione gdyż Odwołujący w żaden sposób nie wykazał podstawowej kwestii, iż brak zmiany postanowień SIW Z w wskazanym zakresie uniemożliwi lub znacznie utrudni mu złożenie oferty, jak również treść kwestionowanych postanowień SIW Z narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Izby nie potwierdziło się naruszenie żadnego z przepisów przywołanych w odwołaniu, a tylko naruszenie przepisów ustawy przez Zamawiającego może stanowić podstawę do postawienia zarzutów Zamawiającemu (art. 180 ust.3 Pzp) mogącego skutkować ich uwzględnieniem przez Izbę. Podkreślenia wymaga także fakt, że wskazywanie przez Odwołującego na potrzebę miarkowania wysokości kar ustalonych przez Zamawiającego nie jest objęte zakresem kognicji Izby. Izba orzeka o zmniejszeniu wysokości kar, kiedy stwierdzi, że naruszają one zasady prawa zamówień publicznych, bądź ustalone kary są powiązane z nakazem takiego prowadzenia postępowania, że jego wykonanie bez możliwości uniknięcia zapłaty kary jest niemożliwe (np. ustalenie niemożliwego terminu realizacji danego zakresu zamówienia) Pomimo oddalenia przedmiotowego odwołania, Izba na marginesie rozstrzygnięcia wskazuje na niektóre kwestie w zakresie ilości i wysokości ustalonych przez Zamawiającego, w tym postępowaniu kar umownych, mogących mieć znaczenie dla zachowania zasad i reguł prawidłowego funkcjonowania rynku zamówień publicznych. Niewątpliwym jest, że ustalenie w tym postępowaniu możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych za kilkanaście rodzajów zdarzeń mogących nastąpić w postepowaniu, jest zdecydowanie ilością nadmierną. Zamawiający musi mieć na względzie fakt, że postawienie tak restrykcyjnych wymagań nie przekłada się na wybór najkorzystniejszej oferty, jaka mogłaby być złożona w postępowaniu. Podstawową zasadą w zakresie udzielania zamówień publicznych jest takie ustalenie warunków podmiotowych i przedmiotowych, które umożliwi każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania zamówienia wzięcie w nim udziału. Natomiast ustalenie tak restrykcyjnej polityki kar spowoduje – czego na rozprawie nie krył sam Zamawiający, umożliwia złożenie ofert tylko przez dużych wykonawców, którzy w sytuacji wystąpienia problemów z wykonywanie zamówienia, będą w stanie uiścić należności z tytułu kar bez obawy o możliwość dalszego funkcjonowania firmy. Podkreślić należy, że Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na możliwości dokonania wyboru wykonawcy dającego rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować (odstraszać od złożenia ofert) przez wprowadzenie nadmiernych wymagań w zakresie kar umownych. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że Zamawiający dla realizacji tego zamówienia wydatkuje środki publiczne. Wydatkowanie środków publicznych winno być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak również w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zły dobór miar efektu wydatków publicznych prowadzi do złych wskaźników efektywności, co powoduje brak racjonalności w ich wydatkowaniu. Postawienie, (zgodnych z prawem), ale tak restrykcyjnych wymogów z reguły powoduje sytuację, iż zostają złożone oferty z wysoką ceną nie mającą uzasadnienia w faktycznych kosztach wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem dokonanym przez Zamawiającego. Na powyższą sytuacje zwrócił uwagę Urząd zamówień Publicznych, który w raporcie dotyczącym prawidłowości stosowania przez zamawiających kar umownych (https://noweprzetargi.pl/2018/04/Raport-kary_umowne_2018.pdf) stwierdził, że „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu.(…). Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972 .) Przewodniczący ……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2194/18 WYROK z dnia 23 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, przy udziale wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ​w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do punktu 4. uzasadnienia odwołania. 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą ​ w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Gminy Miasta Łowicz kwotę 4 968 zł 52 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2194/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i​ rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I (znak postępowania: 042.15.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449815. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Control Process S.A. z siedzibą ​ Krakowie [dalej „Odwołujący” lub „Control Process”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję, 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, 3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, 4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznaczności, istnienie rozbieżności pomiędzy dokumentami stanowiącymi załączniki do SIWZ, 5. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku: wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania: efektu ekologicznego, pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, 6. art 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: 1. zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu - poprzez obniżenie sumy gwarancyjnej wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 30.000.000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), 2. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla przedmiotu zamówienia, 3. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla rozbiórek będących przedmiotem zamówienia, 4. usunięcie rozbieżności pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. uzupełnienie dokumentacji o wszelkie konieczne dane, w szczególności wskazane ​ uzasadnieniu niniejszego postępowania i załączonej opinii dr inż. M. M. w i​ dr hab. inż. S. M., 6. usunięcie obowiązku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie ​ szczególności poprzez: w a) zmianę brzmienia § 3 ust. 2 pkt 45 wzoru umowy poprzez usunięcie treści „niezbędnych do uzyskania przez Inwestora prawomocnej decyzji Pozwolenia na użytkowanie”, b) zmianę brzmienia § 5 ust. 9 wzoru umowy na: „Odbiór końcowy nastąpi po zakończeniu wszystkich robót objętych przedmiotem umowy, na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.”, c) usunięcie tego obowiązku z Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” wzoru Umowy. 7. usunięcie obowiązku wykonania przez wykonawcę rozruchu technologicznego i​ osiągnięcia po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków dla całej oczyszczalni tj. wykreślenie całego zapisu §2 ust. 2 pkt 1 wzoru Umowy z uwagi na wyłączenie z modernizacji i rozbudowy na etapie I takich kluczowych obiektów jak: zbiornik retencyjny (obiekt 29.1, 29.2), komory nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadniki wtórne (obiekty 8.1, 8.2) stawy stabilizacyjne, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót objętych projektem a nie jest możliwy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, 8. zmianę treści § 2 ust. 2 wzoru umowy poprzez usunięcie zapisu: „Zakres robót mających na celu realizację zadania, wymienionego w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie roboty wymagane i przewidziane w projekcie pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu" opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu sp. z o.o. W projekcie inwestycja podzielona jest na cztery zadania.” - wobec jego sprzeczności z dalszą częścią zapisu umowy, 9. usunięcie odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w zakresie uzyskania efektu ekologicznego: - wzór umowy § 10 ust. 1 pkt 13) „w przypadku przekroczenia parametrów i/lub warunków wprowadzania ścieków do wód określonych w aktualnie obowiązujących przepisach i wydanych decyzjach do wysokości równowartości nałożonej kary na Zamawiającego przez uprawnione instytucje kontrolne.”, poprzez usunięcie wyżej wskazanego zapisu z wzoru umowy, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót, w tym modernizacji zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. 10. usunięcie zapisów zawartych: a) w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz b) w Załączniku nr 11 o treści „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 11. zmianę opisu wymagań w zakresie: a) suszarni osadów poprzez dopuszczenie - jako równoważnych referencji dla urządzenia z suszenia osadów przemysłowych na taśmie tworzywowej lub - jako równoważnych referencji z suszenia osadów komunalnych na taśmie stalowej lub - dopuszczenie urządzenia z taśmą stalową, b) prasy tłokowej poprzez dopuszczenie jako równoważnego zastosowania układu 2 wirówek z uwagi na zbyt małą wydajność prasy tłokowej opisanej w załączniku 6 oraz warunkach SIW Z do potrzeb oczyszczalni w Łowiczu, zważywszy również, iż na rynku dostępna jest prasa tłokowa spełniająca wszystkie postawione wymagania w załączniku 6 jedynie jednego producenta co ogranicza konkurencję. Alternatywnie, dopuszczenie jako równoważnego urządzenia prasy komorowej zapewniającej spełnienie wymaganego efektu technologicznego odwodnienia osadu 28% s.m. c) instalacji hydrolizy poprzez nakazanie korekty wymagań postawionych w załączniku 6 przez przywrócenie wymagań o treści opisanej w poprzednim postępowaniu o nr ref. 042.15.2017, tj.: - wydajność nominalna hydrolizy 4300 kg s.m.o./d (min. 3225 kg s.m.o./d dla obiektów referencyjnych); - podgrzewanie osadu poprzez bezpośredni kontakt z parą; - proces hydrolizy termicznej musi być prowadzony przy minimalnym czasie retencji osadów w reaktorze hydrolizy (który powinien wynosić min. 30 minut), przy ciśnieniu powyżej 6 barów, oraz w temperaturze powyżej 150°C; - proces hydrolizy musi pozwalać na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła; - temperatura osadu po hydrolizie zapewnia możliwość prowadzenia procesu fermentacji mezofilowej bez konieczności dodatkowego grzania osadu (temperatura fermentacji 3​ 5-37°C); - oferowana instalacja hydrolizy termicznej powinna mieć możliwość pracy przy zmiennej zawartości suchej masy a dopuszczalny zakres suchej masy w osadzie kierowanym do hydrolizy powinien być jak najszerszy; - osad zhydrolizowany (po procesie hydrolizy) powinien być schładzany i rozcieńczany zagęszczonym osadem wstępnym lub wodą technologiczną; - kompletna instalacja hydrolizy powinna zawierać urządzenia ominięcia w przypadku awarii. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż postawiony warunek w zakresie sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest bezzasadnie wygórowany w stosunku do wysokości wymaganej w podobnych postępowaniach przetargowych w ostatnim okresie. Odwołujący przedstawił zestawienie, które w jego ocenie jednoznacznie wskazywało, że wymagany poziom sumy gwarancyjnej jest zdecydowanie zawyżony i w takich postępowaniach nie są stawiane wymagania polisy OC o sumie gwarancyjnej przekraczającej 30 mln PLN i nigdy nie został postawiony wymóg na poziomie 50 mln PLN. Nawet w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia wymagano polisy o sumie gwarancyjnej 30 mln PLN. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wysokość polisy gwarancyjnej posiadanej na etapie postępowania przetargowego w żaden sposób nie wpływa na jakość wykonania zamówienia, czy wiarygodność wykonawcy. Zamawiający zawsze może zastrzec wymaganie posiadania odpowiedniej polisy w trakcie realizacji zamówienia, co znacznie lepiej zabezpieczy jego interesy. Obniżenie - do racjonalnego poziomu - wymaganej sumy gwarancyjnej polisy OC umożliwi udział szerszej grupy wykonawców - w szczególności takich, którzy dysponują aktualnie polisą na poziomie 30 mln zł, a nie zdecydują się na poniesienie kosztów jej podniesienia w celu umożliwienia złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W istocie bowiem żądanie polisy na poziomie 50 mln zł jedynie zwiększa koszt przygotowania i złożenia oferty, a w żaden sposób nie wpływa na wiarygodność wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał zarzuty, które winny potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu są roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia ma również zastosowanie art. 31 ust. 1 ustawy w Pzp. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego Zamawiający wymaga, aby oferenci złożyli oferty nie precyzuje albo pomija okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty w sferze możliwości wykonania przedmiotu umowy w warunkach określonych przez Zamawiającego. W punkcie 1 uzasadnienia odwołania wykonawca Control Process wskazał, iż Zamawiający do dokumentacji przetargowej dołączył dokumentację projektową pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, która obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W dziale IV SIW Z Zamawiający wskazał, iż „w projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji” wymieniając kolejno przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winien być dokonany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Norma prawna art. 31 ustawy Pzp jest adresowana wyłącznie do zamawiającego albowiem odnosi się do czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawartość dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej została określona w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący uzasadniał, iż w przypadku niniejszego postępowania Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 31 ust. 1 ustawy Pzp uszczegółowionego w cytowanym powyżej rozporządzeniu Ministra Infrastruktury albowiem nie przedłożył do dokumentacji przetargowej projektu i​ specyfikacji technicznych dla zakresu robót budowlanych wskazanych w dziale IV SIW Z. Przedłożona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa zawiera opis robót budowlanych przewidzianych dla całości modernizacji i nie uwzględnia faktu, że przedmiotowym zamówieniem Zamawiający nie zleca wykonania części prac z projektu ​ tym w szczególności wykonania zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i w osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. Ponadto dołączona do dokumentacji przetargowej specyfikacja techniczna wykonania i​ odbioru robót odnosi się wyłącznie do czterech zadań określonych w projekcie dla całościowej modernizacji inwestycji, a nie zawiera opisu wykonania i obioru robót w zakresie zleconym przez zamawiającego zamówieniem. Podsumowując, zarówno dokumentacja projektowa jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie zostały przez Zamawiającego dostosowane do opisu przedmiotu zamówienia przez co nie jest możliwe złożenie przez wykonawców ofert na realizację zamówienia z uwagi na brak opisu tych prac, za który odpowiada w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający. Na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt: KIO 1796/11, wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1003/13 oraz uchwałę KIO z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 44/15. W punkcie 2 uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu opisem przedmiotu zamówienia jest projekt pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” obejmujący całość oczyszczalni z podziałem na cztery odrębne zadania, co do których zgodnie z rozporządzaniem Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych winna zostać sporządzona dokumentacja wykonania i odbioru robót. W specyfikacji dołączonej do dokumentacji przetargowej istnieje podział na 4 zadania zgodnie z dokumentacją projektową i w każdej ze specyfikacji znajduje się odwołanie do konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnych w zakresie przewidzianym w kontrakcie. W dołączonym do SIW Z wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z wskazano w § 2 ust. 2 pkt 1, iż obowiązkiem wykonawcy jest „wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków”. Niejednoznaczność czynności zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia polega na tym, że mimo istnienia tej treści projektu zamawiający dokonał wyodrębnienia z podanych zadań tylko niektórych obiektów niezbieżnych z podziałem na zadania w projekcie pozostawiając w specyfikacji technicznej odbiory co do zadań I-IV przy czym specyfikacja nakazuje również uwzględnienie w cenie kontraktowej wyceny rozruchów, który ma stanowić koszt wykonawcy. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem: - wycenić prawidłowo tej części robót, - ale przede wszystkim nie pozwala ze względu na ograniczony zakres opisu przedmiotu umowy (dodatkowo niezgodny z​ podziałem zadań istniejących w projekcie) na osiągnięcie efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót. W punkcie 3 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż intencją Zamawiającego jest obarczenie wykonawcy pełną odpowiedzialnością za błędy i braki dokumentacji postępowania, na co wskazuje zamieszczenie zapisów: - w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz - w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” Zdaniem Odwołującego zamieszczanie takich zapisów zostało uznane przez KIO za naruszenie prawa - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17: „Wymaganie od wykonawcy złożenia przed podpisaniem umowy oświadczenia, że zapoznał się z​ projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do umowy i oświadcza, że akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia - takie oświadczenie w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z art. 651 KC. Zamawiający nie może oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a taki nakaz wynika z literalnego brzmienia wskazanej klauzuli. Wykonawca ma jedynie obowiązek niezwłocznie zgłaszać dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót budowlanych, co nie powoduje jednak odpowiedzialności wykonawcy za wady tego projektu.”, a zatem żądanie usunięcia zapisów jest w pełni uzasadnione. W przedmiocie punktu 4 uzasadnienia odwołania wykonawca podał, że dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna z uwagi na rozbieżności pomiędzy danymi ujętymi w projekcie wykonawczym w stosunku do danych zawartych w projekcie budowlanym w zakresie wymagań, a przede wszystkim parametrów jakie spełniać mają poszczególne obiekty podlegające ofertowaniu bez wskazania, który z​ nich jest nadrzędny, co uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej projekt wykonawczy winien z założenia stanowić uszczegółowienie projektu budowlanego - nie powinien zaś wprowadzać zapisów, które są rozbieżne z zapisami projektu budowlanego. Rozbieżności pomiędzy wyżej wymienionymi projektami zostały wskazane w tabeli zawartej ​ treści odwołania (tabela 6 z opinii dr M. M. [7]). W ocenie Odwołującego wskazane w tabeli okoliczności przesądzają, w iż dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia nie zawiera dostatecznie jednoznacznych wymagań, a zatem niemożliwe jest sporządzenie oferty przez wykonawcę zwłaszcza, że SIW Z nie wprowadza hierarchii nadrzędności w stosunku do poszczególnych dokumentów projektowych. W punkcie 5 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem między innymi dokonanie rozbiórki obiektów budowlanych Zamawiający zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp winien dołączyć do dokumentacji przetargowej projekt i specyfikację techniczną w zakresie wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, iż dokumentacja i specyfikacja techniczna nie zawiera projektu i opisu wykonania prac w zakresie rozbiórki komina kotłowni, który jest obiektem budowlanym o​ wysokości powyżej 8 metrów i wymaga zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uzyskania pozwolenia na rozbiórkę, przed przystąpieniem do wykonania tych prac. Pozwolenie na budowę nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. dołączone do dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego jako podstawa realizacji zamówienia nie zawiera pozwolenia na wykonanie jakichkolwiek rozbiórek, a w szczególności nie zawiera pozwolenia na wykonanie rozbiórki komina kotłowni. Dodatkowo projekt budowlany stanowiący załącznik do wyżej wymienionej decyzji pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” również nie zawiera opisu, zakresu i sposobu prowadzenia robót rozbiórkowych ani opisu sposobu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia (wymagania z art. 33 ust. 4 ustawy Prawo Budowlane), a zatem nie przewiduje wykonania rozbiórek obiektów, a w szczególności rozbiórki komina kotłowni. Niezaprzeczalnym potwierdzeniem tej okoliczności jest fakt, iż w części opisowej „projektu zagospodarowania terenu” (Tom I) na str. 135 wskazano, iż: „8. Obiekty do likwidacji (roboty rozbiórkowe): Obiekty do wyburzenia objęte są odrębnym wnioskiem.” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 2​ 5 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego „projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać część opisową, która określa /…/ istniejący stan zagospodarowania działki lub terenu z opisem projektowanych zmian, w tym rozbiórek obiektów i obiektów przeznaczonych do dalszego użytkowania” (§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia). Skoro zatem w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę w części dotyczącej zagospodarowania terenu projektant wyraźnie wyłączył roboty rozbiórkowe z przedmiotu inwestycji objętego wnioskiem, to oczywistym jest że pozwolenie na budowę wydane na podstawie tego projektu również nie obejmuje zezwolenia na wykonanie takich prac. Jak wskazano powyżej wykonawca nie może ani wycenić prac ​ zakresie rozbiórki ani wykonać rozbiórki obiektów, a w konsekwencji przebudowy w i​ modernizacji obiektów bez uzyskania pozwolenia na rozbiórkę oraz projektu rozbiórek spełniającego wymogi ustawy Prawo Budowlane. Dalej Odwołujący argumentował, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla których Zamawiający jako Inwestor zobowiązany jest do dostarczenia dokumentacji projektowej (§ 3 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy) i​ pozwolenia na budowę, które stanowi nadto załącznik do dokumentacji przetargowej i​ integralną część wzoru Umowy (§1 ust. 3 pkt 5 Umowy) oraz podstawę wykonania świadczeń. Powyższe zapisy Umowy oraz regulacje prawne dotyczące umowy o roboty budowlane nie pozostawiają wątpliwości, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowego projektu oraz pozwolenia na budowę, które będą podstawą realizacji inwestycji. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie dochował swojego obowiązku w zakresie przedstawienia dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę, które to dokumenty takich prac nie obejmują, a bez tych zmian złożenie oferty na wykonanie rozbiórek jest niemożliwe. W zakresie punktu 6 uzasadnienia odwołania odwołujący się wykonawca wskazał, że zgodnie z zapisami Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. „r” wzoru umowy na potencjalnego wykonawcę został nałożony obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego to obowiązku żaden wykonawca nie jest w stanie obiektywnie spełnić z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 55 ustawy Prawo budowlane przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczany do kategorii:/.../ h) XXVIII - XXX. W przekazanej przez Zamawiającego decyzji nr 241/2015 z​ dnia 20 maja 2015 roku o udzieleniu pozwolenia na budowę organ administracyjny określił kategorię obiektu jako „XXX” co oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie obowiązku umownego uzyskania pozwolenia na użytkowanie zapisanego w § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” umowy oraz Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z. Decyzja o pozwoleniu na budowę swoim zakresem obejmuje wszystkie obiekty i prace budowlane wymienione w dokumentacji projektowej, przy czym w treści tej decyzji brak jest jakiegokolwiek podziału inwestycji na zadania czy etapy. Decyzja obejmuje zatem zgodnie z​ art. 33 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane „całe zamierzenie budowlane” co jest generalną zasadą wskazaną w tym przepisie: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Dalsza treść wskazanego przepisu prawnego dopuszcza tzw. etapowanie zamierzenia budowlanego w pozwoleniu na budowę tylko i wyłącznie na wniosek inwestora jeżeli wybrane obiekty lub zespoły obiektów, mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z​ przeznaczeniem. W przedmiotowej decyzji takie etapowanie nie zostało przez organ administracji dopuszczone, co jasno wynika z jej treści, która obejmuje całe zamierzenie budowlane. Ponadto wskazać należy, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z innymi obiektami objętymi pozwoleniem tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów jako odrębny etap. Z treści decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z treści bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane wynika jednoznacznie, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, ​ szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Bez wykonania tych elementów niemożliwym jest w uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla oczyszczalni, a​ zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę w zamówieniu. W przedmiocie punktu 7 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że Zamawiający w Dziale IV SIW Z wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dot. rozwiązań technologicznych przedstawione w załączniku 7a i 7b do SIWZ, które są nadrzędne. ​W załączniku nr 7b na stronie 14 Zamawiający zamieścił „skorygowane ilości osadu” przy czym nie uwzględnił tych zmian w dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych nt. bilansu i charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. W związku z powyższym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej komory fermentacji (obciążenia suchą masą objętości komory i czasu fermentacji), jak również właściwa ocena efektywności stabilizacji beztlenowej osadów ściekowych. Powyższe wpływa na rozbieżności parametru efektywności procesu fermentacji. Parametr ten wyliczony na podstawie bilansu osadów ściekowych podanego w dokumentacji projektowej wynosi 65%, natomiast zgodnie z bilansem podanym w załączniku nr 7b do SIWZ parametr ten wynosi 47%. Wartości te ​ każdym przypadku odbiegają od wartości gwarantowanych przez dostawców instalacji hydrolizy termicznej osadów w ściekowych, która ma decydujący wpływ na stopień i szybkość rozkładu osadów ściekowych podczas stabilizacji beztlenowej. Powyższe rozbieżności ​ dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie pozwalają ani na dokonanie prawidłowej wyceny w w zakresie instalacji do hydrolizy ani na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i wymaganiami zamawiającego. W przedmiocie punktu 8 uzasadnienia odwołania, wykonawca Control Process podniósł, iż wydajność hydrauliczna jedynej spełniającej wymagania formalne (prasa tłokowa, działająca na oczyszczalniach ścieków) prasy dostępnej na rynku Bucher Unipektin AG typ UPS model 7507 zgodnej z wymaganiami załącznika 6, wskazana przez producenta ​ materiałach przekazanych do przetargu nr ref. 042.15.2017, wynosi 200 - 400 kgs.m./h [6], wobec materiałów w umieszczonych na stronie przedstawiciela producenta, firmy Proffico ​ p. z o.o., , biuro@proffico.com, stwierdzić można rozbieżność. Zgodnie S z​ załączonym zestawieniem firmy Proffico, ten sam typ prasy HPS 7507 ma już wydajność maksymalną szacowaną na 380 kg s.m./h [8]. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z​ przekazanym przez firmę Proffico sprawozdaniem z rozruchu prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach, osiągnęła ona podczas próby 24 godzinnej wydajność hydrauliczną wynoszącą 5 818,79 kg s.m./d [9]. Wymaganie dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do materiałów przetargowych przez w Zamawiającego i stanowi jednocześnie istotną zmianę ​ stosunku do danych ilości osadów wskazanych zarówno w projekcie budowlanym jak w i​ projekcie wykonawczym, zgodnie zestawieniem zawartym w odwołaniu. Licząc według średniej wydajności uzyskanej podczas 24 godzinnej próby prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach 5 818,79 kg s.m./d należy stwierdzić, iż jej wydajność nie odpowiada wymaganiom oczyszczalni w Łowiczu. Na uwadze należy mieć również, iż prasa ta nie może pracować w cyklu 24/24 godziny, gdyż między cyklami odwadniania, następują niezbędne czynności serwisowe takie jak np. mycie drenów. Zgodnie z przyjętymi zasadami eksploatacji takich urządzeń, ich praca dobowa powinna być liczona maksymalnie na 2 zmiany, tj. 16/24 h, przy takim założeniu wydajność hydrauliczna będzie jeszcze bardziej nieodpowiednia (niedoszacowana) dla wymagań oczyszczalni w Łowiczu, co znajduje potwierdzenie na stronie 34 ekspertyzy dr M. M. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie poprawił projektów w zakresie wyżej przytoczonego bilansu, nie może zaś odpowiedzialności projektowej cedować na oferentów, dokonując tak istotnej zmiany bilansu osadów w formie odpowiedzi na pytania wykonawców, powyższe ma odzwierciedlenie w opinii [7] dr M. M. strona 24-25. Dalej Odwołujący argumentował, iż w oparciu o przeprowadzoną analizę szczegółową [5], należy rekomendować zamianę prasy na dwie wirówki o równoważnych typach, gdzie każda z wirówek posiada odpowiednią wydajność aby przejąć zakładaną ​ projekcie ilość osadu do odwodnienia wynoszącą 5966 kg s.m./d, z technologicznym zapasem na czynności w obsługowe w tym przerwy technologiczne. W tym zakresie proponowana wirówka poprawia rozwiązanie przyjęte w projekcie gdzie zaprojektowany typ prasy nie zapewnia przejęcia podanej ilości osadu nawet przy ciągłej całotygodniowej pracy 24/24h, co w przypadku instalacji na oczyszczalni ścieków jest niemożliwe do osiągnięcia. Drugim obszarem gdzie proponowana zmiana wprowadza wymierne korzyści dla Zamawiającego jest zapewnienie dodatkowego urządzenia do odwadniania, które ​ komfortowy sposób rozwiązuje wszystkie postoje pierwszego z urządzeń na czas konserwacji i serwisów trwających w dłużej niż 20h, gdzie pierwotnie dla takiego rozwiązania Zamawiający przewiduje podstawianie prasy przewoźnej. W okresie gwarancyjnym byłby to obowiązek wykonawcy, po nim zaś to na Zamawiającym spoczywałoby zapewnienie urządzenia przewoźnego lub remont jednego z już posiadanych urządzeń do odwadniania co wiązałoby się z poniesieniem niepotrzebnych wysokich dodatkowych kosztów. Proponowane rozwiązanie niweluje w całości opisaną powyżej niedogodność, idąc zaś dalej Wykonawca zakłada, iż w ślad za wirówkami zastosowanymi na końcowym odwadnianiu, zasadnym i możliwym jest zastosowanie takiej samej wirówki na odwadnianiu przed instalacją hydrolizy. W takim wypadku Zamawiający otrzyma trzy urządzenia (wirówki), takiego samego typu oraz tego samego producenta, co znacząco uprości i usprawni czynności serwisowe. Istotnym jest również, iż w przypadku układu wirówek nie ma konieczności doprojektowania i wykonania instalacji dozowania PIX, której to bezwzględnie wymaga prasa HPS 7507 (co potwierdzają realizacje w Puławach i Radomiu, przywoływane w referencjach dostawcy). Zastosowanie układu równoległego dwóch wirówek pozwoli na uproszczenie instalacji odwadniania, co wpłynie na zwiększenie miejsca w pomieszczeniu oraz na niższe koszty eksploatacyjne, na których zysk ekonomiczny dla Zamawiającego został oszacowany w wysokości 54.000,00 zł rocznie. Proponowane urządzenie wirowe odwadniające osiągnie zakładane w projekcie i STWiOR odwodnienie osadu na poziomie 2​ 8 % s.m. przy zastosowaniu tylko jednego koagulantu. Alternatywnym, równoważnym może być dopuszczenie zastosowania prasy komorowej, której analizę techniczną przedstawiono w załączniku [5]. Odnosząc się do instalacji hydrolizy [pkt 7 uzasadnienia odwołania] - wykaz urządzeń kluczowych (załącznik nr 6 do przetargu) Odwołujący argumentował, że przez dodanie dodatkowych zapisów Zamawiający dokonuje wyeliminowania instalacji Sustec proponowanej przez wykonawcę i zatwierdzonej w pierwszym przetargu przez Zamawiającego. Zgodnie z pozyskanymi na rynku dostawców instalacji hydrolizy brak jest instalacji spełniających wymagania Zamawiającego - po analizie dokumentacji przetargowej potencjalni dostawcy stwierdzali niemożliwość zaoferowania rozwiązania spełniającego wymagania. Wykonawca wskazał, iż w stosunku do wymagań Zamawiającego z pierwszego przetargu o nr ref. 042.15.2017, Zamawiający w przetargu o nr ref. 042.15.2018 dodał dodatkowe, wymaganie dotyczące instalacji hydrolizy: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zdaniem Odwołującego wyżej przytoczone zapisy w sposób istotny eliminują konkurencyjność w odniesieniu do dostawców instalacji hydrolizy, bez uzasadnienia technologicznego dla wprowadzonego ograniczenia. Wprost wpływa to na wyeliminowanie technologii hydrolizy zaakceptowanej przez Zamawiającego w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017. Wykonawca nie odnajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający ogłaszając ponownie przetarg na niezmienionej dokumentacji projektowej dokonuje tak istotnych zmian wymagań dla kluczowej instalacji. W dokumentach przetargowych nie zamieszczono żadnego uzasadnienia autora projektu budowlanego i wykonawczego (Projektanta) dla wprowadzonej zmiany, co oznacza iż została ona zainicjowana przez samego Zamawiającego. Odwołujący przedstawił również schemat technologiczny instalacji hydrolizy Sustec, z zaznaczonymi, czerwonymi strzałkami miejscami „ingerencji Zamawiającego”. Następnie Odwołujący wskazał [pkt 8 uzasadnienia odwołania], że pominięty został bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, strona 41 ekspertyzy d​ r M. M.: „c) W projekcie pominięto, bardzo ważny dla pracy biologicznego oczyszczania ścieków, a tym samym ilości osadów, bilans ładunków azotu i fosforu jakie ​ cieczach nadosadowych i filtratach mogą trafić na początek układu oczyszczania ścieków. Opisany problem jest w niezwykle istotny w odniesieniu do wymiarowania reaktorów biologicznych (uzyskania wymaganego efektu oczyszczania ścieków) szczególnie ​ przypadku zastosowania w planowanym układzie procesu wysoko temperaturowej hydrolizy osadu”. Odwołujący w wskazał, iż poparcie dla powyższego możemy odnaleźć ​ warunkach choćby przetargów jakie zostały już zrealizowane na oczyszczalni w Siedlcach, gdzie w powyższym w zakresie stawiano wysokie i wyraźne wymagania dla odcieków, które ​ przypadku oczyszczalni w Łowiczu z niewiadomych przesłanek zostały „zignorowane” zarówno po stronie prasy jak i w suszarni osadów. Dalej Odwołujący podał warunki realizacji z​ oczyszczalni w Siedlcach. W końcu Odwołujący wskazał [pkt 9 uzasadnienia odwołania], iż w zakresie przelewu nadmiarowego - opinia dr M. M. [7] strona 29: „Przelew nadmiarowy przed pompownią może być zastosowany jedynie w sytuacji gdy zbiorczy system kanalizacyjny ​ mieście Łowiczu wyposażony jest w kanalizację ogólnospławną. W przypadku gdy mamy do czynienia z kanalizacją w rozdzielczą wykorzystanie przelewów nadmiarowych jest niedopuszczalne i oczyszczalnia musi przyjąć całą ilość dopływających do ww. obiektu ścieków. Opiniowana dokumentacja w żaden sposób nie odnosi się do wymienionej powyżej kwestii. W decyzji środowiskowej brak jest informacji na temat komory przelewowej K-8. Powyższy fakt może w przyszłości w istotny sposób utrudnić uzyskanie dla tego obiektu pozwolenia wodnoprawnego”. W Studium Wykonalności - dokumencie Zamawiającego stwierdzono: „Kanalizacja doprowadzająca ścieki na oczyszczalnię jest systemu rozdzielczego, z niewielkimi fragmentami kanalizacji ogólnospławnej w centrum miasta.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2018 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu ​ sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający konkurencję, który to zarzut w został przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ ycofany. w Odnosząc się do punktu 2 i 3 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp oraz stosowana praktyka w systemie udzielania zamówień publicznych nie wymagają od zamawiających wydzielania z dokumentacji projektowej tych części dokumentacji, które stanowią etap jej wykonania jako opis przedmiotu zamówienia. Wynika to z prostej przyczyny, którą jest zamawianie opracowania dokumentacji projektowej kompletnej na całość realizowanej inwestycji. Dlatego jej wydzielanie na etapy jest niemożliwe. Powyższe nie stanowi żadnego problemu dla wykonawców umiejących czytać rysunki budowlane i projekty wykonawcze oraz ich opisy w STWiORB. Również zamieszczanie dokumentów projektu we wszelkich dostępnych na rynku formatach nie jest obowiązkiem zamawiających, ponieważ wiązałoby się to z poniesieniem przez zamawiających dodatkowych wysokich kosztów. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający zamieszcza dokumentację na swojej stronie w formacie w jakim została opracowana przez projektanta. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszący się do punktu 4. uzasadnienia odwołania został przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego uwzględniony. W zakresie punktu 5 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż Projekt budowlany jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielenia pozwolenia na budowę. W przypadku rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu Starosta Łowicki wydał w dniu 29.05.2015 r. decyzję nr 241/2015, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił w pozwolenia na budowę, na rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, polegającą na m.in. przebudowie wymiennikowni. Według załączonego projektu budowlanego: TOM II B - KONSTRUKCJA: a) punkt 11: Stacja dmuchaw ob. nr 13 (przebudowa), Wymiennikownia ob. nr 20 (przebudowa): - ujęto elementy obiektu, podlegające wyburzeniu, między innymi wyburzenie istniejącego komina do poziomu istniejącego stropodachu, b) punkt 11.4: Zakres prac związanych z przebudową obiektów: - ujęto elementy nowoprojektowane, między innymi wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Dodatkowo, w ramach opracowania, załączono część rysunkową, obejmującą zakres prac wyburzeniowych /rys. K-13,20-1/ oraz zakres prac, związanych z przebudową obiektów /rys. K13,20-02/. Powyższe jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielenia pozwolenia na budowę - tym samym zawiera pozwolenie na rozbiórkę przedmiotowego komina. Pozwolenie na wyburzenie pozostałych obiektów nie jest wymagane. Przed przystąpieniem do wyburzania należy złożyć odpowiedni wniosek do Starosty Łowickiego. Mając na uwadze, że każdy wykonawca dysponuje innymi środkami i sprzętem do takich prac, na etapie dokumentacji takiego wniosku nie składano. Odnosząc się do punktu 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający podał, że nałożenie na wykonawców po wykonaniu robót obowiązku pozyskania pozwolenia na użytkowanie jest standardowym zapisem każdej SIW Z na roboty budowlane /99%/. Zamawiający jako podmiot finansów publicznych nie może ponosić ryzyka wadliwego wykonania robót, po którym nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie. W zakresie punktu 7 uzasadnienia odwołania Zamawiający argumentował, iż wyraźnie zaznaczył, że dodatkowe wyjaśnienia/zmiany, zawarte w cytowanym wyżej zał. n​ r 7 do SIW Z, są nadrzędne w stosunku do dokumentacji projektowej, a więc w sposób jasny wskazał, jakie ilości osadu należy uwzględniać podczas przygotowania oferty. Jeśli mimo wszystko takie zapisy nie zostały zrozumiane przez wykonawcę należało to wyjaśnić, korzystając z prawa do zadawania pytań, które przysługuje każdemu z wykonawców. Zamawiający zwracał również uwagę, że żaden z pozostałych wykonawców nie zadał takiego pytania, a więc można na tej podstawie wysnuć założenie, że dla wszystkich pozostałych stron takie zapisy nie budziły żadnych wątpliwości. Ponadto Zamawiający w aktualnej procedurze przetargowej zamieścił na swojej stronie wszystkie pytania zadawane do pierwszego przetargu i udzielone na te pytania odpowiedzi - stąd dla wszystkich wykonawców umiejących czytać dokumentację projektową opis przedmiotu zamówienia jest jasny, jednoznaczny i w pełni zrozumiały. Dalej Zamawiający wskazał, iż sucha masa organiczna osadów kierowanych do termicznej hydrolizy zgodnie z projektem wynosi tylko około 60%sm org. Podany niższy stopień redukcji materii organicznej w procesie fermentacji osadów po hydrolizie termicznej jest z tym właśnie związany. Każda oczyszczalnia ścieków ma swoją charakterystykę. Na OŚ w Łowiczu materia organiczna osadów surowych jest stosunkowo niewielka i wynosi zgodnie z projektem tylko 60%sm org. Na innych typowych oczyszczalniach ścieków zgodnie z ATV i opinią konsultanta typowo sucha masa osadów surowych jest i wynosi dla osadu wstępnego około 75%smorg (i więcej) oraz dla osadu nadmiernego 69% smorg ( i więcej) co odbiega od wartości spotykanych na OŚ w Łowiczu. W opinii konsultanta po typowym procesie fermentacji mieszaniny osadów wstępnych (75%smorg) i osadów nadmiernych (69%smorg) podane jest, że po fermentacji powstaje osad o stracie prażenia 56% czyli 56% materii organicznej. Należy podkreślić że ta wartość jest zbliżona do wartości smorg ​ Łowiczu kierowanych do fermentacji (60%smorg), a nie po fermentacji, jak przytoczone jest w opinii konsultanta. w Właśnie z tego powodu nie można wymagać od fermentacji osadów z hydrolizą termiczną, aby na skutek jej działania w każdych warunkach redukcja materii organicznej była taka sama. Dla wyższych zawartości materii organicznej w osadzie surowym kierowanym do fermentacji można się spodziewać wyższych redukcji w procesie fermentacji po hydrolizie termicznej, natomiast dla niższych zawartości materii organicznej niższych stopni redukcji. Odnosząc się do zrzutu dotyczącego prasy tłokowej Zamawiający wskazał, iż rozpatrując zarzut zbyt małej wydajności należy stwierdzić, że przedstawianie tezy jakoby zaprojektowana prasa tłokowa nie posiadała wystarczającej wydajności, gdzie jako dowód przedstawia się prasę tłokową Bucher Unipektin AG typ HPS 7507, należy uznać za stronniczy z uwagi na to, że informacja ta została odniesiona wyłącznie do jednego producenta pras. Odwołujący, pomimo świadomości, że na rynku funkcjonuje wielu producentów pras tłokowych celowo przedstawia wyłącznie jednego producenta - firmę Bucher Unipektin, posługując się wybranym - nieadekwatnym przykładem instalacji ​ Puławach - przez co Odwołujący mija się z prawdą. Prasy firmy Bucher Unipektin typ HPS 7507 nie tylko posiadają w odpowiednią minimalną wydajność dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu tj. 5 966 kgs.m./dobę, ale także ją przewyższają o około 25%. Ich operacyjna minimalna wydajność wynosi 7 w 500 kgs.m./h. Zamawiający przedstawił na potwierdzenie powyższego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie fakty i dokumenty. Dalej Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przykładem instalacji w Puławach, w którym osiągnięto wydajność 5 818 kgs.m./d jest celowym wprowadzaniem Krajowej Izby Odwoławczej w błąd z uwagi na to, że oczyszczalnia ścieków w Puławach jest całkowicie odmienna od oczyszczalni w Łowiczu i nie można jej uznać za tożsamą pod kątem jakości osadów, co w konsekwencji przekłada się na wydajność prasy tłokowej. Zamawiający podał różnice między ww. oczyszczalniami. Zamawiający nadto wskazał, iż firma Bucher Unipektin posiada także większe prasy typ HPS 12007 (o wydajności 12 000 kgs.m./d), które każdy z​ oferentów może zastosować w niniejszym postepowaniu, ponieważ ich parametry techniczne nie są w żadnym stopniu ograniczone przez zapisy SIW Z. Analogiczna sytuacja odnosi się także do innych producentów pras tłokowych. Odnosząc się do zarzutu braku wymaganej rezerwy na czynności eksploatacyjne stwierdził, że rezerwa w przypadku kwestionowanych pras tłokowych Bucher HPS 7507 dla przedmiotowej instalacji wynosi 25% i jest ona ponad 3 - krotnie większa w stosunku do zaleceń producenta. Odnosząc się do propozycji zastosowania dwóch wirówek lub prasy komorowej Zamawiający podał, że na etapie projektowania instalacji odwadniania osadów na oczyszczalni ścieków w Łowiczu celowo wybrano prasy tłokowe z uwagi na to, że przy zastosowaniu instalacji termohydrolizy pozwalają one na odwodnienie osadów powyżej 40% suchej masy, przy zachowaniu właściwej jakości odcieku oraz niskiego zużycia energii elektrycznej i chemikaliów. Projektantowi znane są alternatywne urządzenia do odwadniania osadów jakimi są wirówki czy prasy komorowe i pomimo tego, że stosował te urządzania ​ innych swoich projektach, to z uwagi na aspekty techniczno - eksploatacyjne, w Łowiczu zdecydował się zastosować w prasy tłokowe. Proponowanie przez Odwołującego Zamawiającemu wirówek czy pras komorowych w zamian za prasę tłokową w kontekście stawianych równolegle zarzutów dot. bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nad osadowych może świadczyć o celowym działaniu Odwołującego, które zmierza do podważenia opracowanej dokumentacji. Elementarną wiedzą w tym zakresie jest to, że prasy tłokowe z uwagi na swoje właściwości posiadają bardzo czysty odciek (zawiesina po instalacji termohydrolizy wynosi jedynie ok. 300 mg/l, podczas gdy po wirówkach nawet 2000 mg/l), dlatego jako jedyne urządzenia dostępne na rynku charakteryzują się najmniejszą ilością ładunków z procesu odwadniania. W związku z tym proponowanie przez Odwołującego ​ jednym punkcie innych urządzeń, które charakteryzują się złą jakością odcieków, w a​ w następnym punkcie podnoszenie przez Odwołującego zarzutu zbyt wysokich ładunków, powstających w procesie odwadniania, jest wewnętrznie sprzeczne i stanowi zaprzeczenie twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wskazał także, iż wymogi techniczne zawarte w dokumentacji przetargowej, odnoszące się do pras tłokowych, spełnia co najmniej sześciu niezależnych producentów, tj.: 1. Bucher Unipektin A.G., 2 Zamet - Budowa Maszyn S.A., 3. B&P Engineering Sp. z o.o., 4. Dewatering, Chiny, 5. HPX Beijing Tong Stale Industrial Development Zone, Beijing, Chiny oraz 6. Dehydris - kooperacja z Bucher Unipektin AG. W przedmiocie instalacji hydrolizy Zamawiający podniósł, że twierdzenie Odwołującego, że nie ma na rynku rozwiązań, spełniających wymagania SIW Z, jest nieprawdziwe. Są co najmniej dwa rozwiązania, spełniające wymagania załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń Kluczowych”. Są to rozwiązania oferowane przez firmy Cambi AS jak i Veolia Water Technologies. Nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego, że te firmy nie mogą zaoferować rozwiązania, spełniającego te wymagania. Wprowadzone do załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń kluczowych” zmiany mają istotne znaczenie technologiczne. Ponadto z technologicznego punktu widzenia, zgodnie z podanym przez Odwołującego schematem i opisem, można wysnuć wniosek, że technologia proponowana przez wykonawcę w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017 nie spełniała wymagań dla kluczowych urządzeń a sam wykonawca w pierwszym przetargu oświadczając, że oferowana instalacja Sustec posiada kluczowe cechy, wprowadził Zamawiającego w błąd. Dalej Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie w zakresie wymagań dotyczących instalacji hydrolizy, bilansu osadów itd. Nadto Zamawiający wskazał, że aby rozwiać wszelkie wątpliwości i sprecyzować swoje wymagania z pierwszego przetargu wprowadził do Załącznika nr 6 do SIW Z - Wykaz Urządzeń Kluczowych nowy zapis o treści: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. Wprowadzony zapis jednoznacznie formułuje jak powinien wyglądać przepływ osadów w instalacji hydrolizy, aby spełnić technologiczny warunek prowadzenia procesu fermentacji bez dodatkowego ogrzewania. Wskazał, że tylko układ tłokowy, jak na przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie diagramie, daje pewność uzyskania właściwych parametrów zgodnych z wymaganiami. Dla porównania Zamawiający przedstawił nie tłokowy przepływ w instalacji Sustec (w uproszczeniu) z recyrkulacją wewnętrzną osadu zhydrolizowanego zgodnie z przekazanym przez Odwołującego schematem. Argumentował, iż zastosowanie układu Sustec nie pozwala na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła z uwagi na za niską temperaturę osadów tj. 27,7 0C. Oczywiście można próbować odzyskać ciepło z osadów zhydrolizowanych i dopiero po tym mieszać schłodzony osad po hydrolizie z osadem surowym wstępnym lecz to spowoduje, że temperatura osadów kierowanych do fermentacji będzie jeszcze niższa niż 27,70C. Zatem technologia Sustec nie spełnia i tego punktu pierwotnych wymagań z pierwszego przetargu. Oprócz wymienionych powyżej zapisów Zamawiający wprowadził do wykazu urządzeń kluczowych dodatkowy wymóg a mianowicie: „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zamawiający wskazał, iż wyklucza jakiekolwiek elementy ruchome w reaktorze z uwagi na troskę o późniejszą łatwość eksploatacji instalacji. W reaktorze do hydrolizy panują trudne warunki - ciśnienie powyżej 6 bar, temperatura powyżej 150 st. C. Intencją Zamawiającego jest uniknięcie możliwych awarii demontażu i​ rozmontowywania reaktora w celu naprawy bądź wymiany elementów ruchomych. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił również argumentację dotyczącą podnoszonej przez Control Process kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, przelewu nadmiarowego oraz suszarni osadów. Ponadto Zamawiający wskazał, że ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający jego niezawodne działanie, bezpieczeństwo i​ funkcjonalność. SIW Z w swojej istocie ogranicza, wręcz ma za zadanie ograniczyć rozwiązania, które są niekorzystne dla Zamawiającego, mogące nawet powodować zagrożenie bezpieczeństwa pracy ludzi i urządzeń. Suszenie komunalnych osadów ściekowych jest procesem skomplikowanym i wymagającym dużej wiedzy i doświadczenia. Oferent niespełniający wymagań SIW Z nie może zarzucać Zamawiającemu, że ograniczył on konkurencję z tego powodu, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIW Z. Zamawiający w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, niezawodności, funkcjonalności i bezpieczeństwa pracy instalacji oraz jej operatorów dlatego właśnie wykluczył pewne rozwiązania (np. taśmę metalową), które by to zagrożenie stwarzały. ​O zgodności dokumentacji projektowej z przepisami prawa oraz wykonaniu zadania na jej podstawie dobitnie świadczy przyjęcie danego projektu przez NFOŚ do dofinansowania, opinia twórcy projektu oraz opinia specjalisty Pana prof. dr hab. inż. J. B. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp jest niezasadny. Zamawiający w toku danego postępowania traktuje wykonawców jednakowo, a Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W końcu Zamawiający wskazał, iż nie bez znaczenia jest fakt, że Odwołujący występuje z niniejszym odwołaniem w imieniu podmiotu zależnego finansowo, swojej „córki” Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. /Lider Konsorcjum/, które wygrało poprzednie postępowanie i zawarło umowę na realizację danej inwestycji. Przez 8​ miesięcy konsorcjum nie wykonało praktycznie żadnych robót i zeszło z placu budowy, twierdząc, że inwestycja jest niewykonalna. Z powodu odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy wykonawcy konsorcjum wystąpiło do Sądu Okręgowego w Łodzi o ustalenie nieważności umowy o roboty budowlane, zawartej przez konsorcjum firm Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. i Metalnaft sp. z o.o., na podstawie zapisu a​ rt. 387 § 1 K.C. /sygn. akt X GC 827/18/. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zamierza ubiegać się o zamówienie, będące przedmiotem aktualnego postępowania przetargowego a​ odwołanie złożył z zamiarem uzyskania pozytywnego dla niego Wyroku Izby w celu wykorzystania go jako kolejny środek dowodowy w sprawie przed Sądem Okręgowym ​ Łodzi, o której mowa wyżej. Działania Odwołującego stanowią element strategii procesowej. Ponadto nie wiadomo w dlaczego Odwołujący konsekwentnie zmierza do pozbawienia Zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowej inwestycji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę EKO-MTK ​S p. z o.o. z siedzibą w Brwinowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ​ pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Izba mając na uwadze brzmienie § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), z którego wynika, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowodów z dokumentów załączonych przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 8 listopada 2018 r. oraz Przystępującego przy piśmie z dnia 15 listopada 2018 r. sporządzonych w językach obcych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z działem IV SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I wraz ze wszystkimi robotami wymaganymi i przewidzianymi w projekcie pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. W projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji, w którym będą realizowane następujące przedsięwzięcia z poszczególnych zadań: - z zadania 1: Hala krat i pompownia ścieków – obiekt nr 1, 2 (przebudowa i rozbudowa) Sitopiaskowniki – obiekt nr 3.1, 3.2 (budowa) Komora przelewowa ścieków K-8 – obiekt nr 44 (budowa) Osadniki wstępne – obiekt nr 4.1, 4.2 (budowa) Komory predenitryfikacji, defosfatacji i denitryfikacji – obiekt nr 5.1, 5.2 (budowa) Pompowania osadu recyrkulowanego i nadmiernego – obiekt nr 9 (przebudowa) Pompowania ścieków recyrkulowanych – obiekt nr 7 (przebudowa i rozbudowa) Stacja dmuchaw – obiekt nr 13 (tylko wyposażenie technologiczne) (przebudowywany) Budynek magazynowania i dozowania PIX-u – obiekt nr 14 (przebudowywany) Zagęszczacz grawitacyjny – obiekt nr 16 (przebudowa) Biofiltr – obiekt nr 26.2 (budowa) Kanał odpływowy ścieków oczyszczonych (na odcinku od zbiorników retencyjnych do komory zasuw 10.2) (budowa) Pompowania wody technologicznej – obiekt nr 34 (budowa) Ujęcie wody technologicznej – obiekt nr 34.1 (budowa) Stacja transformatorowa – obiekt nr 40 (przebudowa) Budynek administracyjno – socjalny – obiekt nr 35 (wyposażenie biur, klimatyzacja, AKPiA) (doposażenie) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze, AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 2: Zbiornik osadu nadmiernego – obiekt nr 17 (przebudowywany) Zamknięte komory fermentacyjne – obiekt nr 21.1, 21.2 (przebudowywany) Trzon komunikacyjny przy WKF-ach – obiekt nr 21.3 (budowa) Wymiennikownia – obiekt nr 20 (przebudowywany) Budynek odwadniania osadu – obiekt nr 23 (przebudowa i nadbudowa) Budynek hydrolizy osadu – obiekt nr 19 (budowa) Zbiornik osadu przefermentowanego – obiekt nr 22 (budowa) Wiata odbioru osadu odwodnionego – obiekt nr 41.1 (budowa) Kotłownia i gospodarka cieplna wraz ze zbiornikiem oleju – obiekt nr 38 i 27 (budowa) Zbiornik biogazu – obiekt nr 32 (budowa) Węzeł rozdzielczy (biogazu) – obiekt nr 31 (budowa) Odsiarczalnia biogazu – obiekt nr 30 (budowa) Pochodnia – obiekt nr 33 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 3: Stacja zlewna ścieków dowożonych – obiekt nr 15 (budowa) Suszarnia osadu, agregat kogeneracyjny i wiaty odbioru osadu wysuszonego, zbiornik osadu dowożonego – obiekt 25, 39.1 i 39.2, 41.2, 24 (budowa) Biofiltr – obiekt nr 26.1 (budowa) Wiata technologiczna – obiekt nr 42 (budowa) Stacja osadu dowożonego płynnego z pompownią – obiekt nr 18 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 4: Budynek warsztatowy + Garaż – obiekt nr 36 (budowa) Komora pomiarowa K-9 – obiekt nr 48 (budowa) Osłona śmietnikowa – obiekt nr 43 (budowa) Automatyczna stacja poboru prób – obiekt nr 47 (budowa) Magazyn (istniejący) – obiekt nr 37 (przebudowywany) Magazyn odpadów – obiekt nr 46 Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa) Układ drogowy i kompostownia – obiekt nr 28 (przebudowywany) Ogrodzenie (budowa na odcinku przewidzianym w przedmiarze robót). Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1​ ) projekt pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, specyfikacje techniczne oraz przedmiary robót opracowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ oraz 2​ ) dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dotyczące rozwiązań technologicznych przedstawione są w załącznikach nr 7A i 7B do SIWZ i są nadrzędne. Zamawiający podał, iż elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione, a wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (przedmiar robót, specyfikacja techniczna użytych materiałów) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte ​ ofercie, bez możliwości jakichkolwiek roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Ww. dotyczy również robót nieujętych w w przedmiarze robót a wynikających wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i SIWZ dot. I etapu. Nadto Zamawiający wskazał, iż przedmiary robót należy traktować wyłącznie jako dokumentację pomocniczą w celu oszacowania zaoferowanej ceny. W związku z powyższym wymagał od wykonawców bardzo wnikliwego sprawdzenia dokumentacji, jak i warunków panujących na terenie inwestycji. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych opracowanych przez wykonawcę obciążały wykonawcę zamówienia – wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia. W przypadku ewentualnych niezgodności specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót z projektem wykonawczym, dokumentem nadrzędnym jest STWiOR. Decyzją nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. Starosta Łowicki zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę Gminie Miastu Łowicz na rozbudowę i​ przebudowę oczyszczalni ścieków polegającą na: 1) budowie określonych obiektów, 2​ ) przebudowie obiektów, w tym wymiennikowni, 3) przebudowie i rozbudowie obiektów, 4​ ) przebudowie i nadbudowie budynku odwadniania osadu oraz 5) przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku administracyjno – socjalnego. Z ww. decyzji wynika, iż obiekt objęty zamierzeniem inwestycyjnym należy do kategorii XXX, o której mowa w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) [zwanej dalej „ustawą Pb”]. Zgodnie z działem IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. r wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy ​ szczególności przygotować dokumenty w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektów. Zgodnie z § 2 ust. 2 w pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) wykonawca odpowiedzialny był za wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków. Ponadto, zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do SIW Z – pytanie LVI, wymaganie wydajności hydraulicznej dla oczyszczalni ścieków w Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d. W załączniku nr 6 do SIW Z stanowiącym wykaz urządzeń kluczowych, Zamawiający opisał wymogi techniczne prasy tłokowej, suszarki taśmowej oraz hydrolizy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania w treści ww. załącznika m.in. nazwy oferowanego urządzenia, producenta/dostawcy oraz dwóch obiektów referencyjnych, na których ww. urządzenia zostały zamontowane. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenia nie były urządzeniami testowymi ani prototypowymi. Celem potwierdzenia tego faktu wykonawca zobowiązany był do wyspecyfikowania, co najmniej dwóch obiektów (komunalne oczyszczalnie ścieków), na których pracują wskazane poszczególne urządzenia. Poprzez oczyszczalnie komunalne należy rozumieć obiekty, w których są oczyszczane ścieki bytowo – gospodarcze. Z uwagi na to, że każdy obiekt posiada swoją specyfikę i pewne typy urządzeń mogą być indywidualnie dostosowane do specyfiki planowanego obiektu, Zamawiający wymagał wskazania obiektów referencyjnych, na których zamontowane urządzenia będą technicznie zgodne jedynie z minimalnymi wymogami technicznymi, określonymi dla każdego z urządzeń, zawartych w wykazie urządzeń kluczowych. Oznacza to, że ocena zgodności technicznej oferowanego urządzenia z urządzeniami z obiektu referencyjnego na etapie oceny ofert odnosić się będzie jedynie do minimalnych wymogów technicznych określonych w wykazie urządzeń kluczowych. Niespełnienie któregokolwiek wymogu technicznego określonego w wykazie urządzeń kluczowych lub brak, co najmniej dwóch referencji zgodnych z minimalnymi wymogami technicznymi zawartymi w wykazie urządzeń kluczowych skutkuje odrzuceniem oferty. Wymogi techniczne określone ​ Dokumentacji Technicznej i Specyfikacji Technicznej należy traktować, jako wymogi szczegółowe. Wykonawca w zobowiązany jest do przedstawienia w wymaganej formie (zdjęcia instalacji i urządzeń, wyniki badań i testów, opis techniczny, adresy, dane kontaktowe) niezbędnych uzupełniających danych potwierdzających fizyczne funkcjonowanie i działanie urządzeń wskazanych w wykazie urządzeń kluczowych na komunalnych oczyszczalniach ścieków. W ww. załączniku odnośnie instalacji hydrolizy Zamawiający wskazał m.in., że dopuszcza stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne. Zamawiający nie dopuścił stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy. Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIW Z pn. Formularz ofertowy wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o treści: „zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SIW Z Zamawiający wymagał, by wykonawca oświadczył: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” W dniu 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ dodając ​ dziale IV specyfikacji, pod zapisem „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera”, tiret 3 o treści: „w zakresie w parametrów techniczno – technologicznych zawartych ​ projekcie ogólnobudowlanym i projektach wykonawczych pierwszeństwo mają parametry projektów wykonawczych”. w Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, wykonawca Control Process cofnął zarzut naruszenia a​ rt. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Następnie, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania ​ zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszącego się w d​ o punktu 4. uzasadnienia odwołania oraz wobec braku sprzeciwu wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego co do jego uwzględnienia Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie §​ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i​ faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie ​ zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). w Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o​ zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z​ uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o​ zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Ponadto Izba wskazuje, że wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać się do załączenia przez wykonawcę do treści odwołania opinii technicznej, bez konkretnego, jednoznacznego wyjaśnienia i wskazania, w jaki sposób okoliczności podnoszone w danej opinii przesądzają o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest zadaniem Izby, domyślanie się, na podstawie załączonej do odwołania opinii technicznej, jaki zarzut w istocie chciał postawić odwołujący się wykonawca, jak również, który fragment rzeczonej opinii „wpisuje się” w treść podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, iż zarzuty z punktu 7 petitum odwołania odpowiadają uzasadnieniu zawartemu ​ pkt 8 i n. oraz wnioskowi z pkt 11 odwołania. W punkcie 7 petitum odwołania Odwołujący postawił zarzut naruszenia w art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania oraz c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. Nadto w punkcie 11 petitum odwołania, Odwołujący sformułował żądania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) suszarni osadów, b​ ) prasy tłokowej oraz c) instalacji hydrolizy. Z kolei w uzasadnieniu odwołania Odwołujący ​ punkcie 8 przedstawił argumentację odnoszącą się do opisu przedmiotu zamówienia w ​ zakresie prasy tłokowej, w punkcie 7 (prawidłowo winno być pkt 9) zawarto argumentację dotyczącą opisu przedmiotu w zamówienia instalacji hydrolizy, w punkcie 8 (prawidłowo winno być pkt 10) Control Process zarzucił, iż Zamawiający pominął bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, a w puncie 9 (prawidłowo winno być punkt 11) wykonawca poruszył kwestię przelewu nadmiarowego na podstawie załączonej do odwołania opinii dr M. M. Z powyższego wynika zatem, iż w uzasadnieniu odwołania brak jest argumentacji prawnej, jak i faktycznej, w zakresie postawionego wyłącznie w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp dotyczącego suszarni osadów. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą, zatem tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Następnie, odnosząc się do kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu ​ cieczach nadosadowych i filtratach, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie postawił zarzutu w ​ ww. zakresie. Zauważyć należy, iż żaden z podpunktów punktu 7 petitum odwołania nie odnosi się do bilansu ładunków w azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach. Z kolei ​ uzasadnieniu odwołania wykonawca Control Proces poprzestał jedynie na zacytowaniu fragmentu z załączonej do w odwołania opinii technicznej dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., przy czym nie wyjaśnił w jaki sposób, przekłada się to na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej Odwołujący zacytował warunki realizacji inwestycji w Siedlcach, nie przedstawiając przy tym żadnych konkluzji mających wynikać z tego cytatu. Na podstawie treści odwołania nie sposób również wywieść, jakie było żądanie Odwołującego w powyższym zakresie. Podobnie rzecz ma się w przypadku zagadnienia dotyczącego przelewu nadmiarowego. Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący nie postawił konkretnego zarzutu tak, by możliwym była jego ocena ani nie sformułował żądania skorelowanego z​ podniesionym zarzutem. Zauważyć należy, iż punkt 7 petitum odwołania nie odnosi się do zagadnienia przelewu nadmiarowego. Z kolei treść punktu 9 uzasadnienia odwołania (prawidłowo winno być punktu 11) sprowadza się do zacytowania fragmentu opinii dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M. oraz fragmentu studium wykonalności. Control Process w odwołaniu nie uzasadnił w jaki sposób zacytowane fragmenty ww. dokumentów naruszają konkretne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co w konsekwencji winny ulec zmianie. Ponadto, odnosząc się do załączonej do odwołania opinii technicznej autorstwa ​dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., datowanej na lipiec 2018 r. zauważyć należy, iż przedmiotowa opinia dotyczy poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem referencyjnym 042.15.2017, na co wyraźnie wskazuje jej treść, a Odwołujący nie wykazał jaka jej część zachowuje aktualność na gruncie przedmiotowego postępowania i zmienionej treści SIWZ. Z kolei z załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 15 listopada 2018 r. „Komentarza do problemów zawartych w: 1. Opracowaniu pn.: „Oczyszczalnia ścieków ​ Łowiczu. Sprawdzenie możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego”. Stadium: „Bilans ścieków + obliczenia w technologiczne” wykonanego dla obiektu Oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław, sierpień 2018. 2. Opinii w technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”. Opiniujący: prof. dr hab. inż. J. B., Częstochowa, październik 2018. 3. Dokumentacji projektowej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków m. Łowicz opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław 2015” nie sposób jednoznacznie wywieść, do których zarzutów odwołania odnosi się przedmiotowy komentarz. Powyższe nie wynika również z ww. pisma procesowego wykonawcy Control Process, który w sposób ogólny wskazał, iż dotyczy on kwestii projektowych i obliczeń ilości osadu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp polegający na braku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania efektu ekologicznego, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę. Ww. zarzuty zostaną omówione łącznie z uwagi na zbieżność argumentacji podnoszonej przez Odwołującego na ich poparcie. Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp w tym, iż dokumentacja projektowa pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” załączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie przedstawił kompletnej, zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ww. ustawy, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla przedmiotu zamówienia, a dokumentacja, która została dołączona do postępowania przetargowego jest niedostosowana do przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. Powyższe zdaniem Control Process skutkowało jednocześnie brakiem możliwości prawidłowej wyceny części prac, jak również brakiem możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego oczyszczalni ze względu na ograniczony zakres prac. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Przechodząc do kwestii oceny zasadności poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Z kolei stosownie do treści art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak wynika natomiast z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. z 2013 poz. 1129), dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1​ ) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2 ) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w ; 3) przedmiaru robót ​ zakresie, o którym mowa w oraz 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej w opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w powyższym zakresie. Bezspornie, dokumentacja projektowa opracowana dla całego zamierzenia inwestycyjnego związanego z przebudową i rozbudową oczyszczalni ścieków w Łowiczu została podzielona na 4 zadania. Powyższy podział Zamawiający uzasadniał koniecznością zapewnienia ciągłości pracy istniejącej oczyszczalni ścieków. Przedmiotowym zamówieniem objęty został wyłącznie etap I inwestycji, w ramach którego wykonawca obwiązany był wykonać przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. ​W konsekwencji powyższego dokonany przez Zamawiającego podział (wydzielenie etapu I) nie odpowiadał podziałowi zadań przyjętemu do realizacji w dokumentacji projektowej, jednakże jak uzasadniał w toku rozprawy Zamawiający, został on dokonany w porozumieniu z projektantem dokumentacji. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy Izba wskazuje, że sam fakt, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową oraz STWiORB odnoszącą się do całego zamierzenia inwestycyjnego nie przesądza jeszcze o opisaniu przedmiotu niniejszego zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć bowiem należy, iż to w dziale IV SIW Z Zamawiający wylistował w sposób jasny i konkretny zakres robót budowlanych stanowiących etap I inwestycji. Dalej podnieść należy, iż wszystkie obiekty wskazane w ww. dziale SIW Z zostały przez Zamawiającego ujęte w dokumentacji, tj. projekcie budowlanym, wykonawczym i pozwoleniu na budowę. Tym samym zakres i opis robót wynikający z działu IV SIW Z znajdował swoje odzwierciedlenie w dokumentacji projektoweji specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący nie wskazał, które zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia były dla wykonawcy niezrozumiałe, czy niejednoznaczne w związku z przyjętym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia w dziale IV SIW Z oraz załączoną dokumentacją projektową. Wykonawca nie zarzucał również, że w dziale IV SIW Z zostały przewidziane do realizacji prace, które nie wynikałyby z decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też z dokumentacji projektowej. Uwadze Izby nie umknęła również okoliczność, iż wykonawca Control Process w toku rozprawy nie twierdził, że nie jest możliwym ustalenie zakresu prac objętych przedmiotowym zamówieniem w świetle tak sporządzonej dokumentacji postępowania. Odwołujący, zdaniem Izby, w istocie oczekiwał przeprojektowania inwestycji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Okoliczność, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową, dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, przekraczającą zatem obszar prac objętych przedmiotowym zamówieniem, nie świadczy z góry o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, czy też niewyczerpujący. Z powyższego można wyciągnąć wnioski wręcz przeciwne. Skoro bowiem w dziale IV SIW Z Zamawiający jednoznacznie określił zakres prac objętych zamówieniem, załączając do SIW Z dokumentację projektową dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, to profesjonalny wykonawca nie powinien mieć trudności w ustaleniu, które elementy dokumentacji projektowej i STWiORB odnoszą się do zakresu prac wskazanego ​ dziale IV SIWZ. Podkreślić także należy, iż Odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w ​ jakikolwiek sposób, które z prac wymienionych w dziale IV SIW Z budzą jego wątpliwości, co do kwestii w zakwalifikowania, czy wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czy też nie. Wykonawca nie wskazał bowiem, w czym należy upatrywać niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przechodząc natomiast do kwestii niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na jego ograniczony (w dziale IV SIW Z) zakres w kontekście konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych oraz uzyskania efektu ekologicznego wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwym było uzyskanie zakładanego przez Zamawiającego efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego wskutek wykonania prac objętych etapem I. Odwołujący w treści odwołania postawił w ww. zakresie tezę, pozbawioną jednak szerszego uzasadnienia. W rzeczonym zakresie wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń, natomiast nie wyjaśnił ani tym bardziej nie wykazał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, dlaczego zakres prac objętych niniejszym zamówieniem uniemożliwi osiągnięcie zakładanego efektu ekologicznego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący pominął całkowicie akcentowaną przez Zamawiającego w toku rozprawy kwestię, że etap I inwestycji obejmował kompleksowe uporządkowanie obiektów gospodarki osadowej oraz budowę lub przebudowę najważniejszych obiektów ciągu ściekowego, skupiając się jedynie w swoich wywodach na samym fakcie, niedostosowania postanowień działu IV SIW Z do podziału zadań wynikającego z dokumentacji projektowej przyjętego przez projektanta. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie odparł w istocie szerokiego stanowiska Zamawiającego wyrażonego w opinii technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” autorstwa prof. dr hab. inż. J. B. zawartego w punkcie 10., potwierdzającego możliwość osiągnięcia efektu ekologicznego w wykonaniu prac objętych etapem I. Ze względu na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w załączniku nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone”, w opinii Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie ww. zarzutu przywołał jedynie wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17 potwierdzający, zdaniem wykonawcy, konieczność usunięcia ww. postanowień specyfikacji. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, przywołany przez Odwołującego ww. wyrok nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy. Nie można nie zauważyć, iż brzmienie ww. oświadczeń, których złożenia wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest tożsame z treścią oświadczenia sformułowanego przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. akt: KIO 2219/17. Przede wszystkim podkreślić należy, iż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia, że przedstawiona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót „nadają się do prawidłowego wykonania zamówienia”, jak miało to miejsce w sprawie KIO 2219/17, determinując tym samym zakres rozstrzygnięcia Izby. Uwzględniając powyższe, w tym wobec braku innej argumentacji, poza dotyczącą ww. wyroku KIO, mającej potwierdzać zasadność postawionego przez Control Process omawianego zarzutu, Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, jak również, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców sprawdzenia prawidłowości dokumentacji. Brak było zatem zdaniem składu orzekającego Izby podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c., a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu. Wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp z uwagi na brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, jak również wynikający #x200ez punktu 5 uzasadnienia odwołania zarzut zaniechania przedstawienia pozwolenia na budowę obejmującego prace rozbiórkowe, zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Osią sporu między Stronami w powyższym zakresie była okoliczność, czy po stronie Zamawiającego istniał obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę obejmujących prace rozbiórkowe, w szczególności prace rozbiórkowe komina kotłowni będącego obiektem o wysokości powyżej 8 metrów, dla którego wymagane jest, ​ opinii Odwołującego, w świetle art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pb, uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę przed w wykonaniem ww. prac. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że z treści pozwolenia na budowę (decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r.) wynika, że jej przedmiotem jest: 1) budowa określonych obiektów, 2) przebudowa licznych obiektów, 3) przebudowa i​ rozbudowa obiektów, 4) przebudowa i nadbudowa budynku odwadniania osadu oraz 5​ ) przebudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego. Jednakże zauważyć należy, iż Odwołujący pominął, że komin kotłowni stanowi część wymiennikowni (obiekt nr 20), która zgodnie z decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z​ dnia 29 maja 2015 r. i projektem budowlanym, może zostać przebudowana. Z kolei punkt 11 Tomu II B Projektu architektoniczno budowlanego – branża konstrukcja dotyczy przebudowy obiektu nr 20, tj. wymiennikowni. Kolejno w punkcie 11.2 stanowiącym zakres prac wyburzeniowych wskazano: „wyburzenie istniejącego komina murowanego o​ wymiarach w rzucie: 1,94 x 1,68 i wysokości wyburzenia ~14,5 m. Poz. wyburzenia poziom istn. Stropodachu”. Natomiast w punkcie 11.4 odnoszącym się do zakresu prac związanych z​ przebudową obiektów, ujęto elementy nowoprojektowane, m.in. wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Ponadto integralną część dokumentacji projektowej stanowi rysunek K-13, 20-1 obejmujący zakres prac wyburzeniowych oraz rysunek K-13, 20-2 obejmujący zakres prac związanych z przebudową obiektów. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego powyższych ustaleń faktycznych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W świetle powyższego nie sposób stwierdzić, że dokumentacja projektowa oraz wydana na jej podstawie decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. pozwalająca na budowę dla inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni ścieków w Łowiczu nie obejmowała prac umożliwiających wyburzenie komina wymiennikowni. W konsekwencji nie można podzielić argumentacji Odwołującego, jakoby wykonawca nie miał możliwości wyceny ww. prac rozbiórkowych komina, czy też wykonania rozbiórki komina, skoro prace wyburzeniowe komina zostały ujęte w dokumentacji projektowej i decyzji pozwalającej na budowę nr 241/2015. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp ​ omawianym wyżej zakresie nie mógł zostać uwzględniony. w Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w sytuacji gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, odnoszący się do punktu 6 uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż w świetle brzmienia postanowienia zawartego w dziale IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. r załącznika nr 4 do SIW Z na wykonawcę niniejszego zamówienia nałożony został obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Bezsporna była również okoliczność, że objęty decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. obiekt budowlany został zaszeregowany do kategorii XXX, co w świetle art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pb oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący ww. zarzut uzasadniał brakiem obiektywnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Wskazywał, iż wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie wynikającego z treści SIW Z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wyłączenie z zakresu niniejszego zamówienia ww. elementów, uniemożliwi uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, wskazując dalej, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z​ innymi obiektami tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów do odrębnych etapów. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż nałożenie na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu nie jest rzadką praktyką stosowaną przez zamawiających udzielających zamówień publicznych. Powyższe uzasadniane jest ​ szczególności dbałością o finanse publiczne oraz brakiem uzasadnienia dla ponoszenia przez zamawiających w odpowiedzialności w przypadku wadliwego wykonania robót budowlanych, skutkującego nieuzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postawiony przez Odwołującego zarzut nie znajdował potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy Pb, w przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Z sytuacją, o której mowa w ww. przepisie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający niniejszym zamówieniem objął jedynie pewną część prac, wchodzących w zakres całego zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015. Nie jest zatem tak, jak twierdził Odwołujący, iż jedynie wykonanie całości prac objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, umożliwia wykonawcy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stanowisko potwierdza złożona przez Zamawiającego, jako dowód, ostateczna decyzja nr 124/2016 z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku administracyjno – socjalnego oczyszczalni ścieków (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa), wybudowanego na działce ewid. Nr 2599/1, w Łowiczu, ul. Filtrowa 1, na podstawie decyzji nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. wydanej przez Starostę Łowickiego. Dostrzec należy, iż decyzja nr 124/2016 wydana została właśnie dla części prac (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego) objętych decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015, stanowiącą jednocześnie podstawę do wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem. Ponadto, jak wskazał organ wydający ww. decyzję, w sprawie „zachodzą okoliczności określone w art. 55 ust. 1 pkt 3 Pb, ponieważ przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w toku rozprawy, iż fragmentarycznie wykonana instalacja nie uzyska efektu ekologicznego przewidzianego przez Zamawiającego po wykonaniu całej inwestycji, należy wskazać, iż po pierwsze Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do gołosłownych twierdzeń, a po drugie argumentacji Odwołującego nie potwierdza analiza punktu 6 – ego uzasadnienia odwołania. Z ww. punktu wynika tylko tyle, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę, w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, w szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Dalej wykonawca wskazał, iż bez wykonania tych elementów niemożliwym jest uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oczyszczalni, a zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę postanowieniami SIW Z. Kwestia braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie publiczne efektu ekologicznego została podniesiona w punkcie 2-im uzasadnienia odwołania, nie zaś w punkcie 6-ym. Nadto wskazać również należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie odniósł się w ogóle do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 45 oraz § 5 ust. 9 wzoru umowy, o których usunięcie wnosił. Podsumowując, w powyższych okolicznościach brak było podstaw do uznania, iż mamy do czynienia ze świadczeniem obiektywnie niemożliwym do spełnienia, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c. Ze względu na powyższe Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. W przedmiocie uzasadnienia odwołania zawartego w punkcie 7. Izba wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy podał, iż odpowiada ono zarzutowi z punktu 5 i 6 petitum odwołania. Odwołujący w ww. zakresie zwracał uwagę na brak zmian w zakresie skorygowanych ilości osadów w dokumentacji projektowej. Argumentował, iż dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych na temat bilansu charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. Powyższe ​ ocenie Odwołującego skutkowało tym, iż niemożliwe jest ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej w komory fer…

…sygn. akt: KIO 483/25 WYROK Warszawa, 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Gryfice Zakład Usług Komunalnych, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą ​w Libertowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 410 zł 00 gr (słownie: czterysta dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od wykonawcy AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowiena rzecz zamawiającego Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych łącznie kwotę 4010 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziesięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Gryfice Zakład Usług Komunalnych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 483/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gminy Gryfice Zakład Usług Komunalnych - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Zakup samochodu wywrotki dla ZUK Gryfice”. 10 lutego 2025 roku, wykonawca AUTOBAGI POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w Libertowie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 310 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na bezpodstawnym unieważnieniu postępowania z uwagi na to, iż środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane w związku z​ okolicznością, iż na podstawie uchwały Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 r. kwota jaką zamawiający może przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki wynosi 260.000,00 i jest niższa niż kwota 302.800,00 zł zaoferowana przez odwołującego, podczas gdy: 1)zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, w związku z czym uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmieniająca finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach, nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 ustawy Pzp, bowiem przedmiotowa podstawa unieważnienia postępowania dotyczy sytuacji, w której środki finansowe nie zostały zamawiającego przyznane przez inny zewnętrzny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia dla własnej jednostki budżetowej, 2)utrata przez zamawiającego odpowiednich środków nastąpiła wskutek działań lub zaniechań zamawiającego noszących najprawdopodobniej znamiona celowości, a już ​z pewnością znamiona nienależytej staranności, bowiem: a)Uchwała Rady Miasta Gryfice z 16 stycznia 2025 r. zmniejszająca finansowanie przedmiotu zamówienia z kwoty 304.590,00 zł do kwoty 260.000,00 zł została podjęta po uprawomocnieniu się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, zgodnie z którym zamawiający będący jednostką budżetową Gminy Gryfice zobowiązany został do ponownego zbadania oferty odwołującego na kwotę 302.800,00 zł brutto, co uzasadnia przypuszczenie, iż zmniejszenie finansowania miało na celu wytworzenie formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, b)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 4164/24, na podstawie którego Izba unieważniła czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania oraz nakazała ponowną ocenę oferty odwołującego uprawomocnił się już z upływem 23 grudnia 2024 r., w związku z czym gdyby zamawiający bez zbędnej zwłoki wykonał wyrok i przeprowadził nakazane przez Izbę czynności – dysponowałby wystarczającymi środkami na zakup pojazdu od odwołującego, tj. kwotą 304.590,00 zł w okresie od 24 grudnia do 31 grudnia 2024 r. na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok oraz również kwotą 304.590,00 zł w okresie od 1 stycznia do 15 stycznia 2025 r. na podstawie uchwały Nr X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025, gdy tymczasem zamawiający, pomimo licznych wezwań ze strony odwołującego, uchylał się od wykonania wyroku, w związku z czym przyczynił się do utraty wystarczającego finansowania w 2025 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)nakazanie zamawiającemu wykonania czynności ponownego badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów odwołującego obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na rozprawę lub posiedzenie, na podstawie faktury lub rachunków, które zostaną przedłożone w toku postępowania. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem jest wykonawcą, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania jako bezpodstawna i sprzeczna z przepisami Ustawy – winna zostać unieważniona, zaś zamawiający winien powtórzyć czynność badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Stosownie do treści art. 310 pkt 1 Ustawy zamawiający może unieważnić postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu (…). Zamawiający w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sekcji 6.7 przewidział co prawda taką możliwość – niemniej biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy oraz działania i​ zaniechania zamawiającego związane z przedmiotowym zamówieniem – nie sposób uznać czynności unieważnienia postępowania za prawidłową, a tym samym skuteczną. Na wstępie wyjaśnić należy w jaki sposób chronologicznie przedstawiała się kwestia finansowania przedmiotu zamówienia. W 2024 r. finansowanie zakupu przedmiotu zamówienia zapewnione było na podstawie uchwały nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 24 października 2024 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. Na stronie 4 w poz. 20 załącznika nr 3 do uchwały zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w wysokości 304.590,00 zł, co potwierdza poniższy fragment załącznika uchwały: dowód: uchwała nr VIII/65/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 24 października 2024 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2024 rok. w Na takim samym poziomie, tj. w wysokości 304.590,00 zł, zapewniono finansowanie przedmiotu zamówienia w budżecie na 2025 na postawie uchwały NR X/94/2024 Rady Miejskiej W Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025 (str. 3 poz. 7 zał. nr 3 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr X/94/2024 Rady Miejskiej w Gryficach z 18 grudnia 2024 r. w sprawie uchwalenia budżetu Gminy Gryfice na rok 2025. Dopiero uchwałą nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. ​ sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok obniżono kwotę finansowania przedmiotu zamówienia w do kwoty 260.000,00 zł (str. 4 poz. 7 zał. nr 4 do uchwały), co potwierdza poniższy fragment załącznika: dowód: uchwała nr XII/120/2025 Rady Miejskiej w Gryficach z 16 stycznia 2025 r. w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok. W konsekwencji dopiero wraz z podjęciem uchwały z 16 stycznia 2025 r. zamawiający utracił finansowanie poniżej poziomu oferty odwołującego wynoszącej 302.800,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy zauważyć, iż brak przyznania środków finansowych, o którym mowa w treści art. 310 Ustawy, obejmuje przypadki, w których środki te powinny zostać przyznane zamawiającemu przez podmiot zewnętrzny. Przesłanka ta ma charakter obiektywny, co oznacza, że zamawiający musi wykazać zobowiązanie podmiotu zewnętrznego do przekazania środków publicznych. Zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co jest okolicznością bezsporną i​ przyznaną przez zamawiającego w piśmie unieważniającym postępowanie z 3 lutego 2025 r. W zaistniałej sytuacji Gmina Gryfice nie jest podmiotem zewnętrznym zapewniającym finansowaniem zamawiającemu – Zakładowi Usług Komunalnych w Gryficach. W konsekwencji uchwała Rady Miasta Gryfice zmieniającą finansowanie Zakładu Usług Komunalnych w Gryfice, tj. gminnej jednostki budżetowej nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 Ustawy. Tymczasem zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie KIO stanowiskiem: „Podstawa unieważnienia postępowania uregulowana w art. 257 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Z wyżej wymienionego przepisu wynika, że chodzi o​ sytuację, w której środki finansowe nie zostały mu przyznane przez inny podmiot, a nie sytuację, w której sam zamawiający nie przewidział środków na sfinansowanie zamówienia. Uchwały Rady Miasta O. w sprawie budżetu Miasta O. należy traktować jako decyzje zamawiającego, a nie innego podmiotu” (por. wyrok KIO z 15 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 269/22). W związku z charakterem zamawiającego jako jednostki budżetowej Gminy Gryfice - bezpodstawne było zatem unieważnienie postępowania w związku z częściową utratą finansowania nabycia przedmiotu zamówienia przez Gminę Gryfice. Szczególnie nieuzasadnione było zmniejszenie przez Gminę Gryfice finansowania dla własnej jednostki budżetowej w sytuacji, gdy jednostka ta zobowiązana była wykonać wyrok KIO, którego prawidłowa realizacja wymagała zapewnienia środków finansowych w dotychczasowej wysokości. Tymczasem środki zapewnione w zmienionej uchwałą wysokości 260.000,00 zł są niewystarczające na sfinansowanie zamówienia, bowiem oferta wykonawcy opiewa na kwotę 302.800,00 zł o czym zarówno Gmina podejmująca uchwałę, jak też i zamawiający, doskonale wiedzieli. Okoliczności przedmiotowej sprawy pozwalają zatem na przypuszczenie, iż zmniejszenie finasowanie poprzez podjęcie stosownej uchwały mogło służyć wyłącznie wytworzeniu formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania, a tym samym uniknięciu wykonania wyroku KIO i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W doktrynie wskazuje się, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków, ani ich nieprzyznanie nie może nastąpić wskutek działań zamawiającego, noszących znamiona nienależytej staranności, a tym bardziej celowości. Nieprzyznanie środków musi nastąpić z​ przyczyn niezależnych od zamawiającego (zob. P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2.). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2610/15 zwróciła z​ kolei uwagę, że unieważnienie może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako brak tych środków z dowolnych przyczyn, np. niewystąpienia o ich przyznanie, lecz wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i​ nie otrzymał go. Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać. Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być poczytywana za jego nieprzyznanie. W rozstrzyganej sprawie utrata finansowania nastąpiło niewątpliwie wskutek zbędnej zwłoki zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. Gdyby zamawiający wyrok KIO wykonał z chwilą jego ogłoszenia, odwołujący deklarował gotowość dostawy pojazdu jeszcze 29 listopada 2024 r., tj. w terminie zadeklarowanym w ofercie. Zamawiający nie skorzystał z tej możliwości. Niemniej nawet w sytuacji, w której zamawiający zdecydował się oczekiwać na prawomocność wyroku KIO – wyrok ten stał się prawomocny z dniem 24 grudnia 2024 r. W takiej sytuacji w okresie od 24 grudnia 2024 r. do 15 stycznia 2025 r. (tj. przez 22 dni) – zamawiający miał zapewnione pełne finansowanie przedmiotu zamówienia w stopniu pozwalającym mu nabyć pojazd w cenie zaoferowanej przez odwołującego. Okres ten był ​ zupełności wystarczający dla wykonania czynności nakazanych w wyroku KIO, zawarcie umowy oraz jej realizację. w Zwłoka zamawiającego wydaje się przy tym nie budzić wątpliwości. Mimo kilkukrotnych wezwań ze strony odwołującego oraz jego pełnomocnika – zamawiający nie wykonywał wyroku KIO. Niemniej, pomimo jak się zdaje braku aprobaty dla rozstrzygnięcia Izby oraz deklaracji o zamiarze wniesienia środków zaskarżenia – zamawiający ostatecznie nie zdecydował się wnieść skargi do sądu powszechnego. W takiej sytuacji wręcz za aprobatą zamawiającego doszło do zmniejszenia finansowania przedmiotu zamówienia, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 310 Ustawy, w związku z czym przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Zamawiający po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert, ma bowiem obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący licząc na udzielenie mu zamówienia, w dobrej wierze przygotował pojazd do wydania oraz w okresie trwania poprzedniego postępowania odwoławczego zrealizował zabudowę pojazdu – tak aby pozostawać w gotowości do niezwłocznej dostawy pojazdu po wyborze jego oferty. Mając na uwadze powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż przedłużenie czas prowadzonego postępowania spowodowane brakiem inicjatywy po stronie zamawiającego i​ jego niechętną postawą nie mogą być zatem skuteczną podstawą do unieważnienia prowadzonego postępowania na podstawie art. 310 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zamawiający wskazał, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona czynność zamawiającego, tj. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, była zgodna z prawem. W toku postępowania zaszły okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 310 pkt 1 PZP. Środki, jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na zakup samochodu wywrotki, nie zostały mu przyznane w uchwale Rady Miejskiej w sprawie uchwalenia budżetu na 2025 r. w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 21 października 2024 zamawiający przewidział w sekcji VI pkt 6.7. możliwość unieważnienia postępowania, jeśli środki publiczne, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały przyznane. Obie ww. przestanki umożliwiające unieważnienie postępowania wynikające z art. 310 pkt 1 PZP zostały spełnione. Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko oraz wszystkie argumenty przywołane w zawiadomieniu z dnia 3 lutego 2025 r. o unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż zamawiający jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, nie powoduje, iż uchwała Rady Miejskiej w Gryficach nie jest decyzją o przyznaniu środków finansowych, o której mowa w art. 310 PZP, jak argumentuje odwołujący. Na marginesie należy podkreślić, iż dla zastosowania art. 310 PZP nie ma konieczności wydawania jakiejkolwiek decyzji przez jakikolwiek podmiot. Przepis art. 310 PZP nie stanowi bowiem w swej treści o tym, by możliwość unieważnienia postępowania była uzależniona od wydania bądź niewydania decyzji, a jedynie od tego, czy zamawiającemu zostały przyznane środki finansowe konieczne do sfinansowania zamówienia publicznego. Należy podkreślić, co zamawiający wskazywał w informacji o unieważnieniu postępowania, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jest jednostką budżetową Gminy Gryfice, co wynika wprost z § 1 oraz § 2 statutu Zakładu Usług Komunalnych w Gryficach stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr VII/64/2015 Rady Miejskiej w Gryficach z 25 marca 2015 r. (https://bip.zgk.gryfice.eu/strony/menu/21.dhtml). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.) Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako jednostka budżetowa Gminy Gryfice pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu Gminy Gryfice. Przy czym podkreślić należy, iż Zakład Usług Komunalnych w Gryficach nie ma żadnego wpływu na treść uchwały budżetowej ani na to, jakie środki zostaną przyznane na poszczególne cele w danym roku budżetowym, albowiem decyduje o tym wyłącznie organ stanowiący Gminy Gryfice, tj. Rada Miejska w Gryficach (por. art. 18 ust. 2 pkt 4 i 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1465 z późn. zm.). Także statut ZUK (https://biD.zgk.gryfice.eu/strony/menu/7.dhtml) wprost wskazuje odrębność i samodzielność działania zamawiającego (por. § 5 - ZUK gospodaruje wydzielonym mieniem komunalnym Gminy Gryfice, § 2 - Zakład Usług Komunalnych ​ Gryficach działa na zasadach jednostki budżetowej). Samodzielność finansowa ZUK została narzucona przez Gminę w Gryfice w § 9 ust. 1 -3 statutu ZUK, zgodnie z którymi 1. ZUK prowadzi działalność na podstawie planu finansowego dochodów i wydatków na rok budżetowy. 2. Dyrektor ZUK zaciąga zobowiązania finansowe do kwot określonych w planie finansowym ​ granicach pełnomocnictwa udzielonego przez Burmistrza. 3. ZUK prowadzi obsługę finansowo-księgową oraz posiada w odrębny rachunek bankowy. Poza kompetencją zamawiającego pozostaje przyznanie środków w określonej wysokości koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Art. 7 pkt 31 PZP wskazuje, że zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 PZP, Zakład Usług Komunalnych w Gryficach jako gminna jednostka budżetowa, jest odrębnym od Gminy Gryfice i samodzielnym zamawiającym (jako jednostka sektora finansów publicznych). Przywołane powyżej zapisy statutu ZUK, przepisy ustawy o finansach publicznych a także PZP pozwalają na konstatację, że jednostki budżetowe są na gruncie PZP odrębnymi od gmin (jednostek samorządu terytorialnego) podmiotami, pomimo iż nie braku odrębnej od gminy osobowości prawnej. Niezależnie od braku osobowości prawnej, gminna jednostka budżetowa stanowi na gruncie PZP podmiot odrębny w stosunku do gminy. Przepis art. 9 ustawy o finansach publicznych, definiując sektor finansów publicznych wyraźnie rozróżnia jednostki budżetowe (pkt 3), do których należy zamawiający oraz jednostki samorządu terytorialnego (pkt 2), do których należy Gmina Gryfice. Zamawiający jako odrębny na gruncie PZP podmiot od Gminy Gryfice, nie ma jednak swobody w decydowaniu, kiedy i​ jakie kwoty przeznaczy na poszczególne wydatki. Oznacza to, że wbrew temu co twierdzi odwołujący, Gmina Gryfice na gruncie przywołanych przepisów jest odrębnym, zewnętrznym podmiotem w stosunku do zamawiającego, zaś uchwała budżetowa jest aktem decydującym o przyznaniu określonych w niej środków budżetowych. Zatem nie sposób zgodzić się z​ poglądem forsowanym przez odwołującego, jakoby cofnięcie przyznanych środków nastąpiło wskutek działań zamawiającego. To bowiem nie Gmina Gryfice (która ograniczyła wysokość środków budżetowych przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia) jest w sprawie zamawiającym a samodzielna i odrębna od niej jednostka organizacyjna. Uchwała o​ przeznaczeniu środków w niższej niż pierwotnie wysokości została podjęta przez odrębny od zamawiającego podmiot, na działania którego zamawiający nie ma żadnego wpływu. W orzecznictwie podkreśla się, iż „nieprzyznaniem środków”, o których mowa w art. 310 Pzp, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, w której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane (por. wyrok KIO z 15.03.2023 r., KIO 574/23, LEX nr 3511229). Mając na względzie przytoczone wyżej orzeczenie, oczywistym jest, iż jako „nieprzyznanie środków” należy rozumieć również zmianę w tym zakresie (tak jak to miało miejsce w zaistniałym stanie faktycznym). Zwrócić należy uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem wystarczającymi przesłankami do unieważnienia postępowania są: - zawarcie odpowiedniej informacji w ogłoszeniu oraz - brak przyznania środków publicznych (por. wyrok KIO z 7.03.2022 r., KIO 442/22, LEX nr 3361908). Mając na względzie powyższe orzeczenia należy raz jeszcze podkreślić, iż początkowo Rada Miejska w Gryficach przeznaczyła na zakup przez zamawiającego samochodu wywrotki kwotę 304 590 zł, zaś ostatecznie środki przeznaczone na ww. cel zostały ustalone na kwotę 260 000 zł. Zamawiający nie ma możliwości wydatkowania innej kwoty niż wynikająca z​ uchwały budżetowej. Ze względu na przytoczone wyżej poglądy orzecznictwa, koniecznym jest stwierdzenie, iż brak uzyskania środków publicznych w wysokości pozwalającej na sfinansowanie zamówienia oraz przewidzenie w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania z tego tytułu są wystarczające do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym należy, iż zamawiający nie tylko nie ma obowiązku poszukiwania środków na sfinansowanie zamówienia, co jednoznacznie zostało podkreślone w orzecznictwie (por. np. wyrok KIO z 30.01.2024 r., KIO 68/24, LEX nr 3694117), lecz w ogóle nie ma takiej możliwości na gruncie obowiązujących przepisów prawa (z uwagi na konieczność wydatkowania środków wyłącznie w oparciu o treść uchwały budżetowej). Zamawiający zarówno w dniu unieważnienia postępowania, jak również w dacie sporządzenia niniejszego pisma, a także w dacie wyrokowania nie dysponuje ani nie będzie dysponował środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia publicznego. Podkreślić należy raz jeszcze, iż zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie z​ art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej ​ Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć umowy. Zawierając umowę w ​z odwołującym, zamawiający naruszyłby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o​ odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 104) poprzez dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego działań lub zaniechań zamawiającego, które miały rzekomo przyczynić się do utraty środków na sfinansowanie zamówienia, należy wskazać, i​ ż nie zasługuje on na uwzględnienie. Zamawiający nie miał wiedzy o tym, iż w kolejnym roku budżetowym środki przeznaczone na sfinansowanie zakupu samochodu wywrotki zostaną mu przydzielone w niższej wysokości. Tym samym nie mógł celowo podejmować czynności mających na celu, jak wskazuje odwołujący „wytworzenia formalnoprawnej podstawy unieważnienia postępowania celem uniknięcia wyboru oferty odwołującego”. Zamawiający podejmował w sprawie czynności niezwłocznie, a tym bardziej bez celowego przedłużania postępowania. Zamawiający miał prawo i obowiązek wstrzymać się z podejmowaniem jakichkolwiek działań do czasu uprawomocnienia się wyroku KIO z 25 listopada 2024 r. wydanego w sprawie KIO 4164/24. Odwołujący próbuje wywodzić niekorzystne dla zamawiającego skutki z zachowania zamawiającego, które było całkowicie zgodne z prawem (oczekiwanie na uprawomocnienie się orzeczenia wydanego w sprawie KIO 4164/24), podczas gdy treść art. 310 PZP, którego naruszenie zarzuca odwołujący, w ogóle nie odnosi się do ww. kwestii. Zamawiający mógł ponosić wydatki na podstawie uchwały w sprawie budżetu na 2024 r. jedynie do końca 2024 r. Od 1 stycznia 2025 r. zamawiający nie dysponował kwotą konieczną do sfinansowania zamówienia. Podkreślić należy, iż możliwość unieważnienia postępowania została przewidziana przez zamawiającego w szczególności na wypadek wystąpienia takich okoliczności jakie mają miejsce w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, tj. na wypadek niezależnej od zamawiającego utraty lub zmniejszenia środków publicznych koniecznych do sfinansowania zamówienia publicznego. Gdyby uznać argumentację odwołującego sprowadzającą się do stwierdzenia, iż pomimo przewidzenia w zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania i spełnienia się przesłanek do unieważnienia postępowania, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć umowę z zamawiającym (nawet pomimo faktu, iż nie dysponuje środkami koniecznymi do sfinansowania zamówienia), trzeba by dokonać wykładni przepisu art. 310 PZP wprost sprzecznej z jego treścią. Art. 310 PZP nie wprowadza bowiem żadnych dodatkowych przesłanek poza wskazanymi we wcześniejszej części odpowiedzi na odwołanie, tj. brak przyznania środków publicznych oraz przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu możliwości unieważnienia postępowania. Odwołujący podejmuje w treści odwołania próbę dokonania wykładni art. 310 PZP sprzecznej z jego literalną treścią w celu uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia, co nie może przynieść oczekiwanych przez odwołującego skutków. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że ustalony w sprawie stan faktyczny sprawy nie jest sporny. Kwestią sporną jest jedynie okoliczność związana z możliwością zastosowania przez zamawiającego przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis art. 310 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o​ zamówieniu – w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym albo partnerstwa innowacyjnego. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji VI pkt 6.7. przewidział możliwość unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 310 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wynika z brzmienia wyżej powołanego przepisu, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane. Analizując powyższe należy przyjąć, że w każdej sytuacji, w której zamawiający zostaje pozbawiony środków finansowych na realizację zamówienia, o ile zamawiający taką sytuację przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, uprawniony jest do unieważnienia postępowania. Utrata finansowania, jak wynika z rzeczonego przepisu, może dotyczyć całości finansowania lub jej części. Izba nie podziela argumentacji odwołującego rozróżniającej możliwość unieważnienia postępowania na ww. podstawie prawnej od faktycznego źródła finansowania. Omawiany przepis takiego rozróżnienia nie przewiduje. Oznacza to, że bez znaczenia jest czy zamawiającym jest sama Gmina Gryfice czy jej jednostka budżetowa – Zakład Usług Komunalnych, gdyż w obu przypadkach organem decyzyjnym w zakresie ustalania budżetu jest zawsze Rada Miejska w Gryficach. Zgodnie bowiem z przepisem art. 18 ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie gminnym, uchwalanie budżetu gminy należy do wyłącznej właściwości rady gminy. Zgodnie zaś z przepisem art. 44 ust. 2 i 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1530 z późn. zm.), wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej jednostki samorządu terytorialnego i planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych. Jeżeli w budżecie na dany rok przewidziano określoną kwotę możliwą do wydania na szczegółowo wskazaną inwestycję, to zamawiający nie może wydać na daną inwestycję kwoty wyższej niż wynika z uchwały budżetowej Rady Miejskiej w Gryficach. Tym samym zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy, gdyż stanowiłoby to naruszenie art. 15 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z​ przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych”. Co prawda w omawianym przypadku zamawiający pierwotnie miał zabezpieczone środki ​ wysokości wyższej niż cena oferty odwołującego, jednakże w wyniku zmiany dokonanej uchwałą Rady Miejskiej w w Gryficach z 16 stycznia 2025 roku, nr XII/120/2025 w sprawie zmiany budżetu i zmian w budżecie gminy na 2025 rok, wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania została zmieniona/obniżona. Powyższe można porównać do sytuacji, w której zamawiający planuje dokonać określonych zakupów, nie posiadając żadnych środków finansowych, przeprowadza postępowanie, dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, ale ze względu na nieprzyznanie środków unieważnia postępowanie, jeżeli przewidział taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu. Stanowisko takie potwierdziła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 31 maja 2024 (sygn. akt KIO 1625/24), stwierdzając, że zamawiający może wszcząć postępowanie o​ zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego, ale obowiązek ten zachodzi w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie sytuację oceniła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 16 maja 2016 r., KIO/KD 35/16, pisząc: „Należy zauważyć, iż zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie publiczne nie mając jeszcze zabezpieczonych środków na realizację zamówienia publicznego. Obowiązek ten zachodzi dopiero w chwili zawarcia umowy z wykonawcą wybranym w postępowaniu. Podobnie stwierdziła Regionalna Izba Obrachunkowa we Wrocławiu, w wyjaśnieniach udzielonych w trybie art. 13 pkt 11 ustawy z​ dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 z późn. zm.): przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, nie zawierają zakazu wszczęcia i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zamawiający nie ma jeszcze zagwarantowanych środków na realizację zadania. Powyższe zostało także potwierdzone uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2015 r. KIO/KD 41/15”. Jak wynika z powyższego, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia i wybrać ofertę bez zabezpieczonych środków ​ budżecie, ale nie może zawrzeć umowy. Należy też pamiętać, że jeśli sfinansowanie zamówienia zależy od w przyznawanych zamawiającemu środków, to może zamawiający zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 lub art. 310 PrZamPubl (Możliwość wyboru oferty bez zabezpieczonych środków finansowych na realizację zamówienia, P.W., Legalis). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie „Unieważnienie postępowania z powodu nieprzyznania środków finansowych co do zasady należy do sytuacji wyjątkowych i wymaga uprzedniego zastrzeżenia takiej możliwości. „Nieprzyznanie środków”, o których mowa w art. 310 Prawa zamówień publicznych, będzie to zarówno sytuacja, w której zamawiający otrzymał powiadomienie o takiej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie, jak i sytuacja, ​ której wprawdzie początkowo zapadła decyzja o przyznaniu środków, ale na skutek innych okoliczności decyzja ta w została cofnięta i ostatecznie zamawiającemu środki na dofinansowanie zamówienia nie zostały przyznane. Nie są przesłanką do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 310 ww. ustawy przypuszczenia zamawiającego co do tego, ż​ e środki na dofinansowanie zamówienia nie zostaną mu przyznane. Musi istnieć dowód pozwalający obiektywnie zweryfikować taką okoliczność stosowny do formy uzyskania takiej informacji” (wyrok KIO z 15 marca 2023 r., sygn. akt KIO 574/23). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3194/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Aldona Karpiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2021 roku przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LUG Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3194/21 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zapewnienie usługi światła i utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w gminie Wrocław” nr postępowania: TXU.EEI.54.2021.MK, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2021 r. pod nr 2021/S 091235824. W dniu 28 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę LUG Services Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na unieważnieniu Postepowania oraz zaniechaniu przeprowadzenia badania i oceny oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów Pzp: 1. art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia; 2. art. 253 pkt. 3 Pzp (zmieniony w uzasadnieniu odwołania na art. 255 pkt 3 Pzp) w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. w konsekwencji naruszenie 3. art. 126 ust. 1 Pzp art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 18 października 2021 r. polegającej na unieważnieniu Postępowania, 4. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia procesu badania i oceny oferty złożonej w Postępowaniu, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów Pzp, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w Postępowaniu, a gdyby nie wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów Pzp, oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza - w konsekwencji Odwołujący uzyskałby i zrealizowałby zamówienie oraz osiągnął zakładany zysk. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) i Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług. Zgodnie z OPZ celem postępowania jest m.in.: 1) zapewnienie efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław w zakresie zmniejszenia energochłonności opraw. Wykonawca udostępni do korzystania przez Zamawiającego nowe zamienniki istniejących 4260 szt. opraw oświetleniowych (pkt. 1.1 OPZ); 2) zapewnienie efektywności energetycznej w zakresie jak najniższego zużycia energii elektrycznej przez udostępnione Zamawiającemu nowe oprawy oświetleniowe poprzez zastosowanie inteligentnego systemu sterowania oświetleniem, umożliwiającego Zamawiającemu późniejszą implementację rozwiązań SMART CITY (pkt. 1.2 OPZ); 3) usługa utrzymania efektywności energetycznej w zakresie oszczędności energetycznych wynikających z udostępnienia urządzeń opisanych w ppkt 1.1 i 1.2 OPZ przez okres 96 miesięcy od dnia udostępnienia. Wartość oferty za realizację usługi musi wynikać z uzyskanych przez Zamawiającego oszczędności energetycznych oraz finansowych przedstawionych w audycie zweryfikowanym przez Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że dane podane do wyliczeń audytowych w OPZ zostały przez niego wskazane i zaakceptowane. Zamawiający odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych oszczędności. Do obliczeń oszczędności należy zastosować stawkę w wysokości 0,65 zł brutto za 1kWh ze wszystkimi kosztami. Do upływu terminu składania ofert (30 września 2021 r.) Zamawiający otrzymał jedną ofertę tj. ofertę Odwołującego z ceną ofertową brutto: 14.124.086,65 zł oraz deklaracją redukcji kosztów do kwoty 591.705,86 zł. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie internetowej Zamawiającego zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł brutto. Zamawiający przeprowadził badanie oferty Odwołującego, a zgodnie z informacją zawartą w protokole Postępowania Zamawiający uznał, że oferta nie podlega odrzuceniu (pkt. 14 protokołu Postępowania). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, tj. z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zawiadamia, że w/w postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r, poz. 1129), ponieważ najkorzystniejsza oferta przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie: Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 13.626.156,48 zł brutto, natomiast cena najkorzystniejszej oferty wynosi 14.124.086,65 zł brutto. W dokumentacji zamówienia, Zamawiający wymagał aby wykonawca zrealizował zamówienie w maksymalnym terminie 102 miesięcy, przy czym w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy wykonawca jest zobowiązany udostępnić urządzenia (m.in. oprawy oświetleniowe) do korzystania przez Zamawiającego, a następnie w terminie 96 miesięcy wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na zapewnienia światła i utrzymania efektywności energetycznej na poziomie zadeklarowanym w ofercie oraz pozwalającym osiągnąć oszczędności deklarowane przez wykonawcę. Oświetlenie uliczne używane obecnie przez Zamawiającego generuje zużycie energii na poziomie 2 779 712 kWh w skali roku, a roczne koszty obsługi oświetlenia ulicznego to 499.248,14 zł brutto. Celem Zamawiającego jest wymiana m.in. opraw oświetleniowych i osiągnięcie oszczędności związanej zarówno z obniżeniem kosztu energii elektrycznej jak również kosztów eksploatacji. Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ - Wzór audytu efektywności energetycznej Zamawiający wyznaczył minimalny poziom kosztów, który chce osiągnąć w skali roku tj. koszt energii: 1.806.812,80 zł oraz koszt eksploatacji 251.510,40 zł - łącznie 2.058.323,20 zł. Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć Zestawienie kosztów zadania oraz Wzór audytu energetycznego wskazując w nim deklarowane zużycie energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji w skali roku, które zostanie osiągnięte, w tym wynikające z tego oszczędności. Zgodnie z ofertą Odwołującego, roczne koszty związane ze zużyciem energii oraz koszty eksploatacji wynoszą 591.705,86 zł wobec minimalnych wymaganych kosztów oszacowanych przez Zamawiającego na 2.058.323,20 zł, co daje oszczędność na poziomie 1.592.372,54 zł (74,2115 % oszczędności wobec założeń Zamawiającego). Co istotne, zgodnie z SWZ rozdział XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający zastrzegł, że odrzuci ofertę, której wartość przekracza poziom prognozowanych przez Zamawiającego oszczędności (tj. na 2.058.323,20 zł). Co więcej, zgodnie z OPZ deklarowany przez wykonawcę poziom kosztów został ściśle powiązany z wynagrodzeniem wykonawcy: 1) pkt. 1.1 OPZ W przypadku niedotrzymania zaoferowanej przez Wykonawcę wartości procentowej redukcji natężenia oświetlenia, Zamawiający obciąży, pomniejszy wynagrodzenie, Wykonawcę nadwyżką opłat za zużytą energię elektryczną poniesioną przez Zamawiającego z tego tytułu. Rozliczenie będzie następować za cały rok po zakończeniu roku kalendarzowego i po otrzymaniu ostatniej faktury za rok rozliczeniowy od sprzedawcy energii elektrycznej. 2) pkt. 2.2.3.5 OPZ: Kompensacja mocy biernej pojemnościowej: Zainstalowane przez Wykonawcę, w ramach przedmiotu zamówienia, oprawy oświetlenia ulicznego do udostępnienia Zamawiającemu, nie mogą generować opłat za energię bierną. W przypadku wystąpienia opłat za energię bierną, Zamawiający na podstawie otrzymanych faktur od dystrybutora energii elektrycznej, obciąży Wykonawcę, pomniejszy wynagrodzenie, poniesionymi przez Zamawiającego opłatami oraz Wykonawca na własny koszt wykona stosowne prace (np. zamontuje inne urządzenia do kompensacji mocy biernej) w celu zlikwidowania występujących opłat w terminie 2 miesięcy od stwierdzenia faktu wystąpienia opłat za energię bierną. W konsekwencji, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji. Powyższe koszty są bowiem ściśle związane z oferowanym świadczeniem wykonawcy - obejmujący 8 letni (96 miesięcy) okres eksploatacji, a niedotrzymanie deklarowanych przez wykonawcę poziomów oszczędności zużycia energii elektrycznej wpływa na jego wynagrodzenie. W konsekwencji, kwota, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia winna uwzględniać również zakładane przez Zamawiającego koszty związane z realizacją usługi, które Zamawiający ustalił na kwotę 2.058.323,20 zł w stosunku rocznym. Zgodnie z informacją podaną przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 13.626.156,48 zł brutto. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie informacji nt. sposobu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia oraz kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (w tym kosztorysów). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający takich informacji Odwołującemu nie udostępnił. Odwołujący zakłada jednak, że kwota, którą Zamawiający podał przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto nie obejmuje wskazanych powyżej kosztów 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym, zaś w ujęciu całego okresu realizacji usługi tj. 96 miesięcy, będzie to kwota 16.466.585,60 zł). Zakładając zatem, że Zamawiający w sposób prawidłowy ustaliłby szacunkową wartość zamówienia, a w konsekwencji kwotę, którą zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie powinien był do kwoty: 13.626.156,48 zł brutto dodać kwotę 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), rozumianą jako koszt, a tym samym prawidłowa wartość powinna wynosić 15.684.479,68 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że zgodnie z art. 255 pkt 3) Pzp Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z SWZ, oferta wykonawcy obejmuje cenę za realizację zamówienia (rozumianą jako cenę ryczałtową za utrzymanie 1 punktu oświetleniowego przemnożoną przez liczbę punktów (4260) oraz liczbę miesięcy (96 miesięcy), ale również koszty rozumiane jako deklarowany przez wykonawcę koszt prądu oraz koszty eksploatacji względem zakładanych przez Zamawiającego kosztów ustalonych na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Powyższe znajduje odzwierciedlenie w kryteriach oceny ofert opisanych w rozdziale XII SWZ, zgodnie z którym oferta podlega ocenie w kryterium „Cena” (waga 60%) jak również w kryterium „redukcja zużycia energii elektrycznej” (waga 40%), przy czym pierwsze z kryterium należy rozumieć jako typowe kryterium ceny, zaś drugie jako kryterium kosztu (tj. redukcji kosztów zakładanych przez zamawiającego na poziomie 2.058.323,20 zł (w ujęciu rocznym). Skoro zatem art. 255 pkt 3) Pzp odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty (w tym wypadku ceny oferty Odwołującego jako kwoty 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to w konsekwencji również taka kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odnosić się nie tylko do ceny, ale również do kosztu. Tylko w takim przypadku możliwe będzie przejrzyste porównanie obu tych kwot oraz ustalenie, czy faktycznie oferta - jako odnosząca się zarówno do ceny i kosztu - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na realizację zamówienia rozumianą jako sumę ceny i kosztów, które takie zamówienie pozwala osiągnąć (zredukować) (w przypadku Zamawiającego rozumianą jako sumę następujących kwot: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Jeżeli zatem Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto) kwoty ustalonej jako bazowy koszt zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji oświetlenia ponoszone w związku z realizacją usługi tj. kwoty 2.058.323,20 zł (w stosunku rocznym), to nie jest możliwe obiektywne i przejrzyste zastosowanie art. 255 pkt 3) Pzp i stwierdzenie, że cena i koszt oferty Odwołującego przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Już z zaprezentowanego powyżej porównania jasno wynika, że cena i koszt oferty Odwołującego 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztu jako kwoty w ujęciu rocznym 591.705,86 zł - łącznie: 14.715.792,51 zł) nie przekracza ustalonej przez Zamawiającego ceny i kosztu: 13.626.156,48 zł brutto oraz 2.058.323,20 zł tj. łącznie: 15.684.479,68 zł. Z uwagi na powyższe argumenty, Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3) Pzp, a powinien był, w związku z zakończeniem badania oferty Odwołującego, wezwać go do przedłożenia dokumentów podmiotowych, a po ich weryfikacji winien był dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia 255 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego obejmuje kwotę ryczałtową 1.120,000,00 zł z tytułu wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ. Pkt. 1.6 OPZ określa prace, które będą wykonywane przez wykonawcę na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawianych przez Zamawiającego. Prace te będą rozliczane na według kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach i obejmują: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. Charakter powyższych prac, sposób ich zlecenia oraz rozliczenia pozwala uznać, że zakres czynności opisanych w pkt. 1.6 OPZ nie wchodzi w zakres zamówienia podstawowego, ale stanowi de facto prawo opcji, które przysługuje Zamawiającemu - może on, ale nie musi, zlecić wykonawcy wykonanie tych prac, a tym samym obowiązek ich wykonania zależy wyłącznie od woli Zamawiającego, a konieczność wykonania tych prac jest przyszła i niepewna. Zakres prac opisany w pkt. 1.6 OPZ oraz możliwość ich zlecenia przez Zamawiającego stanowi zatem jego uprawnienie do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Powyższe wynika również z charakteru prace, które obejmują wymianę uszkodzonych elementów, naprawy lub ewentualną rozbudowę oświetlenia drogowego. Co istotne, dla prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ Zamawiający narzucił z góry określoną kwotę ryczałtową, którą wykonawca winien był uwzględnić w swojej ofercie tj. 1.120,000,00 zł netto (tj. 1.377.600,00 brutto), przy czym w SWZ w rozdziale XI punkt 4 Zamawiający wskazał, że kwoty tej wykonawca nie może uważać za część swojego wynagrodzenia. Powyższe tym bardziej dowodzi, że możliwość zlecenia prac opisanych w pkt 1.6 OPZ w ramach kwoty ryczałtowej (która nie jest wynagrodzeniem wykonawcy) Zamawiający traktuje jako opcję, a nie podstawowy zakres zamówienia. Cena oferty Odwołującego w kwocie 14.124.086,65 zł brutto pomniejszona o kwotę ryczałtową przeznaczoną na wykonanie prawa opcji będzie zatem wynosić 12.746.486,65 zł brutto. W tym miejscu należy zauważyć, że o ile szacunkowa wartość zamówienia powinna uwzględniać prawo opcji, to kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy wyłącznie zamówienia podstawowego. Takie stanowisko zostało również zaprezentowane w opinii Prezesa UZP : w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (...) „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji", zawartej w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 6/2014. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby: Wartość prawa opcji powinna być zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia i zamawiający nie musi posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego.(.) Nie można też pominąć, że nawet jeśli zamawiający posiadałby takie środki, to przyjęcie argumentacji odwołującego prowadziłoby do pozbawienia zamawiającego możliwości korzystania z prawa opcji w pełnym zakresie. Sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne (por. wyrok KIO z 12 marca 2018 r., KIO 359/18). Podobnie, w wyroku z 4 sierpnia 2020 r., KIO 1562/20: Skoro zakresem podstawowym objęta została jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany, wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji. W konsekwencji, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji. Mając na uwadze powyższe, należy przyjąć, że kwota podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert tj. 13.626.156,48 zł brutto (budżet Zamawiającego) obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, a więc nie uwzględnia prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ oraz przewidzianego dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Skoro zakres prac opisanych w pkt. 1.6 OPZ, ma charakter przyszły i niepewny, a ich realizacja jest uzależniona wyłącznie od woli Zamawiającego (na podstawie odrębnych zleceń, które mogą, ale nie muszą wystąpić), to uzasadnione jest, do celów porównania budżetu Zamawiającego z ceną oferty Odwołującego, odjęcie od ceny oferty (14.124.086,65 zł brutto) kwoty ryczałtowej uwzględnionej w ofercie Odwołującego i narzuconej z góry przez Zamawiającego tj. 1.120,000,00 zł netto (1.377.600,00 zł brutto). W konsekwencji, budżet Zamawiającego winien być porównany z ofertą Odwołującego w kwocie 12.746.486,65 zł brutto (tj. 14.124.086,65 zł brutto - 1.377.600,00 zł brutto). Względnie, w celu osiągnięcia porównywalności ceny oferty Odwołującego uwzględniającej cenę ryczałtową na prace z pkt. 1.6 OPZ (14.124.086,65 zł brutto) oraz kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia należy dodać kwotę ryczałtową 1.377.600,00 zł brutto co daje kwotę łączną 15.003.756,48 zł brutto. W konsekwencji, cena oferty Odwołującego (bez uwzględnienia prawa opcji - prac z pkt. 1.6 OPZ) nie przekracza kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podstawowego (bez uwzględnienia prac stanowiących prawo opcji), a tym samym nie było podstaw do unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 255 pkt. 3 Pzp. Analogicznie, w przypadku porównania ceny oferty z budżetem Zamawiającego powiększonym o kwotę ryczałtową dla prac z pkt. 1.6 OPZ cena oferty Odwołującego (14.124.086,65 zł brutto) będzie niższa niż budżet Zamawiającego (15.003.756,48 zł brutto). Na marginesie należy zauważyć, że unieważniając Postępowanie Zamawiający naraża się na poniesienie znacząco wyższych kosztów niż nawet różnica pomiędzy deklarowaną przez Zamawiającego kwotą przeznaczoną na realizację zamówienia (tj. 13.626.156,48 zł brutto), a ofertą Odwołującego (tj. ofertą z ceną na poziomie 14.124.086,65 zł brutto oraz kosztem w ujęciu rocznym na poziomie 591.705,86 zł). Po pierwsze, zgodnie z SWZ, dla wykonania kalkulacji deklarowanego przez wykonawcę zużycia prądu wykonawcy winni byli przyjąć cenę 0,65 zł za 1 kWh (rozdział XII SWZ orz pkt. 1.3 OPZ.). Obecna cena 1 kWh godziny przekracza ww. kwotę i wynosi ok. 0,70 zł za 1 kWh. Co więcej, w perspektywie najbliższych miesięcy cena ta będzie rosnąć. Zważywszy, że Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie przez 6 miesięcy (data wszczęcia postępowania to 11 maja 2021 r.) w perspektywie kolejnego postępowania nieuniknione jest uwzględnienie wyższych cen prądu. Po drugie, analogiczna sytuacja dotyczy cen komponentów niezbędnych do produkcji opraw oświetleniowych oraz innych elementów wymaganych przez Zamawiającego do prawidłowego wykonania i obsługi zamówienia. Z uwagi na ograniczoną dostępność komponentów oraz presję inflacyjną koszt pozyskania sprzętu i komponentów niezbędnego do realizacji zamówienia wzrosły, a tendencje rynkowe wskazują, że wzrost cen ma charakter postępujący. Po trzecie, sama okoliczność, że Zamawiający będzie musiał prowadzić przez kolejnych kilka miesięcy kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powoduje, że czas realizacji usługi, a więc również czas wymiany opraw oświetleniowych zostanie odsunięty w czasie na co najmniej kilka lub kilkanaście miesięcy, co będzie wiąże się z koniecznością ponoszenia przez Zamawiającego wyższych kosztów utrzymania oświetlenia (w tym wyższych kosztów prądu oraz eksploatacji przestarzałych i energochłonnych opraw oświetleniowych). W dniu 9 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił zakres prac objętych przedmiotem zamówienia oraz określił sposób rozliczanie wykonanych prac. W zakresie rozliczenia prac wskazanych w pkt 1 ppkt 1.1.-1.5 OPZ Zamawiający wskazał, że rozliczenie pomiędzy stronami za wykonywanie przedmiotu zamówienia nastąpi po udostępnieniu urządzeń i zrealizowaniu prac opisanych w p. 1.1. - 1.5. niniejszego ustępu, na podstawie comiesięcznych faktur wystawianych cyklicznie przez Wykonawcę. Kwota określona w ofercie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z utrzymaniem elementów infrastruktury oświetleniowej oraz systemu sterowania dla 4260 punktów oświetleniowych w stanie sprawności przez w okresie obowiązywania umowy. Płatność za wykonywanie przedmiotu zamówienia będzie następowała cyklicznie w kwotach wynikających z wystawianych comiesięcznie faktur za realizację usługi zapewnienia oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego. (...). W Pkt 1. ppkt 1.6 OPZ Zamawiający wskazał że zakres prac obejmuje: wykonanie przez Wykonawcę czynności na podstawie odrębnych pisemnych zleceń wystawionych przez Zamawiającego rozliczanych wg kosztorysów powykonawczych wg czynników cenotwórczych (R, S, Kp, Z, M) podanych w Sekocenbudzie z kwartału realizacji danego zlecenia oraz norm określonych w obowiązujących katalogach, m.in.: a) wymianę uszkodzonych elementów: opraw (zdewastowanych), konstrukcji wsporczych (słupów, wsporników, wysięgników); b) naprawę i wymianę uszkodzonych kabli i szafek zasilających; c) roboty związane z ewentualną rozbudową lub modernizacją oświetlenia drogowego; d) malowanie i konserwacja metalowych konstrukcji latarń, tablic rozdzielczych i szafek; e) prace związane z relokacją opraw, wyszczególnione w p. 6 OPZ. 1. Z wyjątkiem zadań opisanych w pkt 1.1 do 1.5. objętych wynagrodzeniem miesięcznym, podstawą wykonania prac opisanych w pkt. 1.6 są pisemne zlecenia wystawiane przez Zamawiającego. Zlecenie zawiera między innymi: - datę wystawienia zlecenia, - rodzaj wykonywanych prac, - termin zakończenia prac. (.). W Rozdziale IX SWZ pkt 2 Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. 1) wypełniony Formularz ofertowy sporządzony z wykorzystaniem wzoru stanowiącego Załącznik do SWZ, 2) zestawienie kosztów zadania, 3) tabelę ofertową sporządzoną wg wzoru wyliczenia redukcji zużycia energii elektrycznej Zał. nr 3 do OPZ, 4) audyt energetyczny sporządzony wg wzoru załączonego do OPZ Zał. nr 4, (.). W Rozdziale XI. SWZ - Opis sposobu obliczania ceny Zamawiający wskazał: 1. Wykonawca poda w Formularzu ofertowym cenę ofertową brutto za realizację zadania w okresie umowy. 2. Cena ofertowa brutto podana w Formularzu ofertowym jest sumą: - iloczynu ryczałtowej ceny jednostkowej netto za miesięczne zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego dla 1 urządzenia, ilości urządzeń (4.260 sztuk) oraz ilości miesięcy, w czasie których realizowane będzie zamówienie (96 miesięcy), - kwoty przeznaczonej na prace rozliczane kosztorysami powykonawczymi (1.120.000,00 zł netto), - kwoty za wykup udostępnionych Zamawiającemu opraw oświetleniowych wraz z osprzętem (8.130,08 zł netto), - oraz wyliczonego podatku VAT. 3. Ryczałtowa miesięczna cena netto za zapewnienie usługi światła oraz utrzymania efektywności energetycznej oświetlenia ulicznego musi uwzględniać wykonanie przez wykonawcę wszystkich czynności wymienionych w OPZ. 4. Czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń (wymienione w pkt 1.6 OPZ) rozliczane będą w oparciu o dostępne katalogi oraz dane wyjściowe do kosztorysowania, ceny materiałów wraz z kosztami zakupu, stawki pracy sprzętu oraz średnie ceny z Sekocenbudu z kwartału realizacji robót. W przypadku braku odpowiedniej pozycji w katalogu, robota będzie rozliczana wg kalkulacji indywidualnej. W przypadku braku cen materiałów w publikacji Sekocenbudu, zamawiający dopuszcza rozliczenie zastosowanych materiałów w oparciu o faktury zakupu. Na czynności realizowane na podstawie odrębnych zleceń zamawiający przeznaczył kwotę w wysokości 1.120.000,00 zł netto, której wykonawca nie może uważać za część swego wynagrodzenia. W treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt II.2.11) Informacja o opcjach - wskazano - Opcje: nie. W postępowaniu została złożona tylko jedna oferta za cenę brutto- 14.124.086,65 zł. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 13.626.156,48 zł. brutto. Kwota ta jest sumą wartość szacunkowej zamówienia (11.087.176,00 zł) powiększonej o podatek VAT w wysokości 23% (2.547.980,48 zł). W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz dokonał porównania oferty budżetem Zamawiającego bez uwzględnienia kosztów realizacji zamówienia, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 16 pkt 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi braku środków które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba podkreśla, że Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty najkorzystniejszej. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, a informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp najpóźniej przed otwarciem ofert. Nie można się zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający nie uwzględnił w kwocie, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia, a także że porównał ofertę Odwołującego do budżetu, który nie uwzględnia kosztów realizacji zamówienia. Według Odwołującego, wartość przedmiotu zamówienia winna uwzględniać nie tylko koszty wykonania prac i usług mających na celu zapewnienie światła oraz utrzymania efektywności energetycznej, ale również koszty ściśle związane z realizacją usługi, w tym koszty zużycia energii elektrycznej oraz koszty eksploatacji, które Zamawiający ustalił na kwotę 2. 058.323,20 zł i o którą to kwotę, według Odwołującego, winien powiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia. Uzyskana w konsekwencji powyższego kwota, w wysokości 15.684.479,68 zł. brutto będzie wyższa od ceny oferty Odwołującego, a zatem Zamawiający nie będzie mógł unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. Pzp. Zgodnie z art. 28 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Oznacza to, że przy ustaleniu wartości zamówienia Zamawiający musi uwzględnić wszystkie elementy objęte zamówieniem, przekładające się na wynagrodzenie wykonawcy. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonywanie stałych usług zapewnienia światła oraz utrzymania efektywności energetycznej dla 77 obwodów oświetlenia ulicznego w Gminie Wrocław, na bazie urządzeń udostępnionych zamawiającemu przez wykonawcę umożliwiających realizację tych usług, w zakresie opisanym w SWZ i załącznikach. Natomiast uzyskanie oszczędności w ramach kosztów eksploatacji w stosunku do kosztów szacowanych przez Zamawiającego nie jest przedmiotem zamówienia, lecz jego efektem, który ma zostać uzyskany w wyniku realizacji przedmiotu zamówienia. Powyższe koszty, jako nieobjęte przedmiotem zamówienia, nie mogły zostać uwzględnione w wartości zamówienia, stanowiącej podstawę do przeznaczenia środków na realizację zamówienia. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, na koszty te składa się głównie cena energii elektrycznej, za którą Zamawiający płaci odrębnie, i jej zakup nie został objęty przedmiotem zamówienia. Zatem, jako wynagrodzenie nienależne wykonawcy przedmiotowego zamówienia, koszty te nie mogły stanowić podstawy ustalenia wartości zamówienia. Ponadto, wartość zamówienie w zakresie elementów składowych, odpowiada elementom cenotwórczy zawartym w Zestawieniu Kosztów Zadania, stanowiącego załącznik do oferty Odwołującego. Pozycje składające się na wycenę przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego są odpowiednikiem elementów składających się na ustalenie wartości zamówienia, a co istotne - nie zostały w nich ujęte koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji. A zatem zakres objęty szacunkową wartością zamówienia jest zgodny z zakresem przyjętym do obliczenia ceny ofertowej Odwołującego. Gdyby przyjąć argumentację Odwołującego za uprawnioną i ująć w wartości zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji, to cena oferty Odwołującego również musiałaby zostać odpowiednio powiększona o wartości tych elementów. Nie można bowiem porównywać wielkości, które nie obejmują tych samych zakresów, przez co są nieporównywalne. W ocenie Izby, argumentacja Odwołującego sprowadza się właśnie do tego, aby Zamawiający doliczył do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia koszty energii elektrycznej i koszty eksploatacji (nie objęte ofertą Odwołującego) i tak powiększoną kwotę w wysokości 15.684.479,68 zł, odniósł do ceny podanej w ofercie Odwołującego, a więc do porównania wartości nieporównywalnych. Odwołujący zarzuca również naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 2 Pzp, jednak w uzasadnieniu odwołania nie przedstawia żadnej argumentacji, potwierdzającej zasadność zarzutu. Reasumując, ustanowiona przez Zamawiającego wartość zamówienia (załącznik do Odpowiedzi na odwołanie) nie musiała uwzględniać wartości energii elektrycznej jako elementu nie objętego przedmiotem zamówienia i rozlicznego odrębną umową oraz kosztów eksploatacji. Nie potwierdził się więc zarzut, że Zamawiający dokonał porównania ceny oferty z budżetem, w którym nie uwzględnił kosztów realizacji zamówienia. Wobec powyższego Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt. 3 Pzp w zw. art. 28 Pzp w zw. z art. 31 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie tj. unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że rzekomo cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz poprzez zaniechanie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością poprzez nieuwzględnienie w ww. wartości wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz poprzez dokonanie porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z ceną oferty uwzględniającą prawa opcji w kwocie 1.120,000,00 zł. Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z art. 28 Pzp Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Zgodnie z art. 31 Pzp: 1 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7, art. 388 pkt 2 lit. c lub art. 415 ust. 2 pkt 6, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się także wartość tych zamówień. 2. Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień. 3. Wartością partnerstwa innowacyjnego jest maksymalna wartość wszystkich działań w procesie badawczo-rozwojowym, które mają zostać przeprowadzone w ramach każdego z etapów planowanego partnerstwa, oraz wszystkich dostaw, usług lub robót budowlanych, które mają być opracowane i zamówione na koniec partnerstwa. 4. Jeżeli w dialogu konkurencyjnym i partnerstwie innowacyjnym zamawiający przewiduje nagrody, ich wartość uwzględnia się w szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż zakres objęty przedmiotem zamówienia, określony w pkt 1 ppkt 1.6. OPZ stanowi opcję, a zatem powyższy zakres nie musi być realizowany w ramach przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie kwota przeznaczona na realizację zamówienia podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert, obejmuje wyłącznie wykonanie zamówienia podstawowego, nie uwzględnia prac ujętych w ppk 1.6. OPZ oraz przewidzianej dla tych prac kwoty ryczałtowej 1.120.000,00 zł netto. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z art. 441 ust. 1 Pzp Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Odwołujący swoją argumentację opiera na własnej interpretacji zapisów SWZ, wskazując iż zakres prac, o których mowa w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ odpowiada warunkom określonym w art. 441 ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Jednakże Odwołujący pomija całkowicie fakt, iż zgodnie z art. 441 ust.1 Pzp, aby skorzystać z opcji, Zamawiający musi przewidzieć taką okoliczność w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Tymczasem Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu wykluczył możliwość skorzystania z opcji, co jednoznacznie wskazuje, że zakres zamówienia określony w pkt 1 ppkt 1.6 OPZ nie stanowi opcji, lecz element zamówienia podstawowego. Zakres prac określonych w pkt 1. ppkt 1.6. OPZ został ujęty w wartości zamówienia oraz kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, co również potwierdził Zamawiający podczas rozprawy. Zakres ten, jako element zamówienia podstawowego nie może zostać pominięty przy realizacji zamówienia. Co więcej, zakres ten został także ujęty w cenie ofertowej Odwołującego. Zatem cała argumentacja Odwołującego, wykazująca, że Zamawiający zastosował opcję, oraz zakładająca konieczność dodania kwoty 1.120.000,00 zł netto, przeznaczonej na realizację prac wskazanych w pkt. 1 ppkt 1.6 OPZ, do kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia bądź odjecie jej, od ceny oferty Odwołującego, nie może zostać uwzględniona, z uwagi oparcie jej na błędnym założeniu, iż zakres ten dotyczy opcji. W sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie określił w ogłoszeniu o zamówieniu, iż w zamówieniu nie przewiduje opcji, stanowisko Odwołującego jest całkowicie niezasadne. Wobec powyższego, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 126 ust. 1 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba wskazuje, że w przypadku gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem w okolicznościach przedmiotowej sprawy, gdzie ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia jest mniejsza niż cena oferty z najniższą ceną (jedynej oferty złożonej w postępowaniu), Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i wzywania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ 19 …

…Sygn. akt: KIO 245/23 POSTANOWIENIE z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 8 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarociniew postępowaniu prowadzonym przez Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……….………………………… Sygn. akt: KIO 245/23 U zasadnie nie Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wszczęła, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”), postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych polegających na budowie gazociągu wysokiego ciśnienia DN400 wraz z infrastrukturą towarzyszącą, stanowiącego Zadanie nr 1B, realizowanego w ramach przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu relacji Lubienia – Masłów oraz gazociągu relacji Mójcza – Kielce” (ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2022/S 180-510522). Postępowanie prowadzi Oddział Zakład Gazowniczy w Kielcach. W dniu 27 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ROMOGOS sp. z o.o. ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMOGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie (dalej O dwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wszczęcia procedury zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b), c) i pkt. 5) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, 2) art. 98 ust. 6 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego. a w konsekwencji: 3) art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp Odwołujący wnosił o: 1)rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, - w konsekwencji zaniechanie przez Zamawiającego procedury zatrzymania wadium, - nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. wniósł drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie w której poinformował, że odwołanie podlega odrzuceniu, gdyż w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 ustawy Pzp) a w konsekwencji odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 ustawy Pzp). Dalej Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołanie przysługuje na: (…) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Zamawiający poinformował, że przed terminem składania ofert, Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. (dalej: PSG) poinformowała wykonawców, „iż z dniem 2 listopada 2022 roku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)”. Powyższe wynika ze zmian właścicielskich w spółce PGNIG S.A., której akcjonariuszem większościowym stał się Orlen S.A., w którym Skarb Państwa posiada jedynie 49,9 % akcji.W konsekwencji zamawiający publiczni, przestali wywierć dominującego wpływ na PSG, w szczególności: a) nie posiadają ponad połowy udziałów albo akcji lub b) nie posiadają ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub c) nie mają prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zamawiający podał, że PSG nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W związku z powyższym PSG poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” W związku z powyższym Zamawiający wskazał, że czynności podjęte przez PSG podjęte zostały w przetargu, który nie jest postępowaniem o udzielenie zamówienia, nie są czynnościami zamawiającego w rozumieniu ustawy Pzp, a tym samym nie są niezgodne z przepisami tej ustawy. W konsekwencji, Zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący, za pismem z dnia 7 lutego 2023 r., podtrzymał dotychczasową argumentację zawartą w odwołaniu, a także stwierdził, że przysługują mu środki odwoławcze określone w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dale Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 254 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się zawarciem umowy albo unieważnieniem postepowania. Ogłoszenie o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostało opublikowane przez Zamawiającego w dniu 19.09.2022 r. Odwołujący podał, że do dnia sporządzenia niniejszego pisma, zarówno nie została zawarta umowa o udzielenie zamówienia w przedmiotowym Postępowaniu, jak i nie zostało ono unieważnione przez Zamawiającego. Tym samym, Odwołujący ocenił, że postępowanie o zamówienie publiczne nadal się toczy i to na zasadach obowiązujących w dniu jego wszczęcia (a zatem Odwołującemu przysługują środki odwoławcze wskazane w Prawie zamówień publicznych). Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 03.10.2000 r., C-380/98 w sprawie The Queen vs. H.M. Treasury, ex parte The University od Cambrige. W ww. wyroku Trybunał stwierdził m.in. że „Podmiot, który stanowi instytucję zamawiającą w rozumieniu dyrektyw 92/50, 93/36 i 93/37 w momencie rozpoczęcia procedury udzielania zamówienia, podlega, w odniesieniu do tego zamówienia, wymogom tych dyrektyw do czasu, gdy odpowiednia procedura została zakończona”. Odwołujący podniósł, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, nieustannie pozostawaliby w niepewności, co do tego czy do postępowania w dalszym ciągu mają zastosowanie przepisy ustawy i czy w związku z tym zostanie udzielona odpowiednia ochrona ich uzasadnionych interesów – bowiem w ostatnim czasie mamy do czynienia z nieustannymi przekształceniami właścicielskimi podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy. Dodatkowo Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający do dnia sporządzenia niniejszego pisma nie zmienił Specyfikacji Warunków Zamówienia, zgodnie z którą (pkt. 3.1 SW Z) „postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zwanej w dalszej części „Ustawą: lub „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego stosownie do art. 132 i nast. Ustawy w zw. z art. 376 i 378 Ustawy.”. Okoliczność, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., w wyniku zmian właścicielskich z dniem 2 listopada 2022 roku utraciła status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy Pzp nie była sporna pomiędzy stronami. Odwołujący jej nie kwestionował. W tym stanie rzeczy Zamawiający – prowadził postępowanie zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” Nie ulega wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które na dzień wniesienia odwołania nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać bowiem przesłanki określone w ustawie Pzp. W przywołanej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił m.in., że nie ma statusu zamawiającego sektorowego, nie jest zamawiającym publicznym, a jego działalność nie jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Przepisy ustawy Pzp określają zamknięty katalog podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy. Izba ustaliła, mając na względzie oświadczenie Spółki, któremu nie zaprzeczył Odwołujący, że Polska Spółka Gazownictwa sp. z o.o. nie należy obecnie do żadnej z określonych przepisami ustawy Pzp kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp. Jak już wskazano powyżej, Odwołujący, uzasadniając w piśmie procesowym swoje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie kwestionował, że Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. nie mieści się obecnie w żadnej z kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp. Wywodził natomiast, że skoro postępowanie zostało wszczęte w trybie ustawy Pzp, to Zamawiający zobowiązany jest postępowanie w tym trybie prowadzić do końca. W związku z powyższym rozważenia wymagało, czy zmiana struktury akcjonariatu dokonana po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogła spowodować, że ustał obowiązek stosowania reżimu przepisów Pzp przez podmiot, który utracił status zamawiającego, a prowadzone postępowanie straciło charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika z art. 1 ustawy Pzp ustawa reguluje zamówienia publiczne, zwane dalej "zamówieniami", oraz konkursy (…). Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 7 pkt 31 ustawy Pzp pod pojęciem zamawiającego - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Dalej zgodnie z art. 7 pkt 32 ustawy Pzp zamówieniem jest - umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Z kolei zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy Pzp pod pojęciem zamówienia sektorowego - należy przez to rozumieć zamówienie udzielane przez zamawiającego sektorowego w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ; Zatem momentem udzielenia zamówienia kończącym proces postępowania jest moment podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie zaś moment wszczęcia takiego postępowania. Celem postępowania jest popisanie umowy z wybranym wykonawcą i udzielenie zamówienia, przez pryzmat tych czynności należy oceniać kiedy dany podmiot stosować musi regulacje ustawy Pzp. (tak np. KIO w postanowieniu z dn. 1 grudnia 2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3081/20). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że zmiana akcjonariatu spowodowała, że umowa, która zostanie zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania, nie będzie zawierana przez podmiot będący zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp. Tymczasem zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) lub zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…), do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W związku z tym należało stwierdzić, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba podziela stanowisko Izby wyrażone w postanowieniach z 10 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20, a także w postanowieniu z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20. Odwołujący, wywodząc obowiązek stosowania ustawy mimo utraty statusu zamawiającego, powołał się na brzmienie ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oraz pogląd prezentowany w orzecznictwie TSUE, dotyczący zasadności kontynuowania postępowania zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w celu zagwarantowania pewności prawa. Odnosząc się do tego stanowiska, Izba zwraca uwagę na okoliczności towarzyszące temu konkretnemu postępowaniu. Po pierwsze, Zamawiający, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, już przez upływem terminu składania ofert poinformował wykonawców, że utracił status zamawiającego sektorowego w rozumieniu ustawy Pzp, ponadto Zamawiający poinformował wykonawców, że „przedmiotowe postępowanie (…) będzie prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w dokumentacji postępowania oraz przy zachowaniu zasad określonych w ustawie Pzp” z zastrzeżeniem „że Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w dziale IX ustawy Pzp, stosownie do treści art. 505 ust 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 528 pkt 1 ustawy Pzp.” W ocenie Izby, o ile można mieć wątpliwości co do kontynuowania postępowania z powoływaniem się na przepisy ustawy Pzp bez pełnego jej stosowania, to okoliczność ta nie zmienia jednak formalnego statusu spółki Polska Spółka Gazownictwa. Ponadto, co istotne – w niniejszej sprawie Odwołujący nie został zaskoczony faktem zmiany tego statusu. Jak wskazano powyżej Zamawiający poinformował o tej zmianie jeszcze przed upływem terminu składania ofert, ponadto Zamawiający w sposób przejrzysty poinformował wykonawców o regułach i zakresie przepisów mających zastosowanie do niniejszego postępowania, tym samym w ocenie Izby zrealizował zasadę pewności prawa. Jednocześnie wobec przywołanych powyżej definicji i przepisów ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że odwołanie jest niedopuszczalne, a na skutek zmiany statusu zamawiającego w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 553 zd. drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:…………..…………………… …

…Sygn. akt:KIO 2461/24 KIO 2472/24 WYROK Warszawa, dnia 7 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2024 r. przez wykonawców: A.SPD Sp. z o.o. w Warszawie (KIO 2461/24), B.Multiconsult Polska Sp. z o.o. Warszawie (KIO 2472/24), w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego, SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie (KIO 2461/24 oraz KIO 2472/24) orzeka: KIO 2461/24 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 2 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym przyznanie ofercie Odwołującego 40 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiających i Odwołującego po połowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SPD Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiających: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, na rzecz Odwołującego, SPD Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2472/24 1.umarza postępowanie w części co do zarzutu nr 3; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Multiconsult Polska Sp. z o.o. Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2461/24, KIO 2472/24 Uzasadnienie Zamawiający wspólnie, Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad budową dwupoziomowego skrzyżowania w km 9,420 w miejsce likwidowanego przejazdu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol wraz z budową układu drogowego w dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. Chełmżyńskiej w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Rembertów i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn” wewnętrzny identyfikator: RZP/PW/9/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 lutego 2024 r., pod nr: 2024/S 39-114651. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. KIO 2461/24 W dniu 15 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SPD Sp. z o.o. w Warszawie od czynności zaniechania podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 lipca 2024r., uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń oraz ewentualnie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP poprzez zaniechanie podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie Odwołującego w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń, w sytuacji gdy Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 20 punktów na 40 możliwych, a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na wypadek oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1: 2.art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert w wyniku zaniechania przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń w zakresie doświadczenia p. K.O. nabytego przy realizacji zadań: (i) Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia - Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz (ii) „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”, a w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFAGE S.A.S. w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy przy prawidłowo przyznanych punktach Odwołującemu nie powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym, co w konsekwencji stanowi o udzieleniu zamówienia wykonawcy wybranemu niegodnie z przepisami ustawy oraz naruszeniu zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia informacji przesłanej w piśmie z dnia 3 lipca 2024 r. o uzasadnienie faktyczne w zakresie odmowy przyznania p. Karinie Orłowskiej punktów w zakresie kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń za zadania: (i) Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia - Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz (ii) „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”, ewentualnie – na wypadek oddalenia odwołania w zakresie zarzutu nr 2 – uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórną ocenę ofert, przyznanie ofercie Odwołującego 40 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń i dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Zamawiający, mimo obowiązku wynikającego z art. 253 ust. 1 pkt 1 PZP nie uzasadnił przyznanej Odwołującemu punktacji. Odwołujący nie jest w stanie w oparciu o treść zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z 3 lipca br. ustalić, co zdecydowało o tym, że w kryterium pozacenowym Odwołujący otrzymał 20 punktów, podczas gdy w ofercie wskazał w tym kryterium 4 zadania referencyjne, co powinno skutkować przyznaniem mu 40 punktów Jego zdaniem, w ramach kryterium jakościowego – Doświadczenie personelu Wykonawcy, niemożliwe było zastosowanie wzoru matematycznego, toteż Zamawiający dokonywał oceny kilku elementów składających się na to kryterium, tj.: doświadczenia przy wykonywaniu określonych czynności (przy rozpoznawaniu roszczeń), dotyczącego określonych zadań (robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego – mostu, wiaduktu, estakady – nad terenem kolejowym), w określonym czasokresie (minimum 6 miesięcy liczonych wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru lub dokumentu równoważnego) i na stanowisku ds. roszczeń. Z kolei, jak podniósł Odwołujący, z udostępnionego mu dnia 5 lipca protokołu z postępowania wynika, że: „Zadania nr 2 i nr 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego, jako spełnieni wymogu określonego w SW Z. Wskazane przez Wykonawcę informacje (doświadczenie) nie zostały potwierdzone przez Inwestorów (GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu). Jego zdaniem, „Takie uzasadnienie powoduje, że wciąż nie jest możliwe, w ocenie Odwołującego, ustalenie dlaczego zadanie nr 2 i 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego za spełnienie wymogu określonego w SW Z. Zamawiający nie wyjaśnił bowiem którego z wymogów, wobec złożonego charakteru kryterium pozacenowego – co wyjaśnił Odwołujący w pkt VII. Odwołania, nie spełniania ww. zadania w świetle informacji uzyskanych od Inwestorów.” Na wypadek uznania przez Izbę że ww. zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 PZP, podnosząc, iż w ramach zadań, którym Zamawiający nie przyznał pkt, tj. zadania nr 2 i zadania nr 4, osobą wskazaną w obu tych zadaniach była p. K.O.. W ramach zadania nr 2 pn. „Zaprojektowanie i budowa Autostradowej Obwodnicy Wrocław – Autostrady A8 na odcinku od km 13+500 do km 18+174, 00 i od km 19+960,00 do km 28+368, 75 drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle „Pawłowice” oraz łącznik „Długołęka” od km 0+575, 00 do km 6+235, 85”, dla którego Zamawiającym była GDDKiA Oddział we Wrocławiu, pismem z 25 kwietnia 2024 r., w odpowiedzi na pismo Zamawiającego, GDDKiA poinformowała, że p. K.O. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji przez GDDKiA we Wrocławiu ww. kontraktu, natomiast zgodnie z informacja zawartą w niesiecznych schematach organizacyjnych p.K. zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami na wskazanych odcinkach przy realizacji zadania, w okresie od marca 2009 do lipca 2011 r. W ocenie Odwołującego, tak wskazane informacje potwierdzają spełnienie wymogu w SW Z w zakresie przyjętego pozacenowego kryterium oceny ofert. Jak podkreślił, kryterium nie było ograniczone do doświadczenia zdobytego po stronie Konsultanta pełniącego usługi nadzoru jako tylko jednego z uczestników procesu budowanego, toteż irrelewantne jest, że p. O. nie figuruje w wykazach Konsultanta. Nadto, jego zdaniem praca w Dziale Obmiarów i zajmowanie się robotami w km 13+500 do km 18+174 nie jest w żaden sposób równoznaczne z nie zajmowaniem się roszczeniami na stanowisku ds. roszczeń. W odniesieniu zaś do zadania nr 4 pn. „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”. GDDKiA Oddział w Kielcach, w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, pismem z dnia 8 maja 2024 r. wyjaśnił, że: „„ (…) z posiadanych dokumentów źródłowych które zachowały się w archiwum tutejszego Oddziału GDDKiA takie jak przedłożone przez wykonawcę schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej nie wynika aby p.K. pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń brała udział w realizacji zadania”, skąd zdaniem Odwołującego nie wynika, ze informacje z pisma nie potwierdzają spełnienia wymogu z SW Z w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert. „Ponadto z informacji GDDKiA o. Kielce nie wynika, że funkcję specjalisty ds. roszczeń na tym zadaniu pełniła inna osoba jak też brak podstaw aby uznać per se, że nie ujawnienie w schematach organizacyjnych kary kierowniczej/ zarządzającej czy miesięcznych raportach postępu prac p. K.O. jako osoby pełniąca funkcję specjalisty ds. roszczeń nie oznacza, że jej nie pełniła a jedynie że nie jest ujawniona w ww. dokumentach.” Odwołujący podkreślił, że kryterium dotyczy doświadczenia przy rozpoznawaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń, a nie funkcji specjalisty ds. roszczeń. Jak podkreślił Odwołujący, prawidłowa wykładania kryterium powinna uwzględniać odpowiedź na pytanie nr 6, które dotyczyło doprecyzowania kryterium poprzez wskazanie, że dotyczy specjalisty ds. roszczeń, tj. osoby, która zdobyła wymagane doświadczenie na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń, a nie żadnym innym. W odpowiedzi Zamawiający „podtrzymał zapis dotyczący kryterium nr 2”. Podobnie w odpowiedzi na pytanie 8, Zamawiający – jak podniósł Odwołujący, jasno i stanowczo wykluczył możliwość ograniczenia punktowanego doświadczenia przy rozpoznawaniu roszczeń (…) na stanowisku ds. roszczeń do doświadczenia zdobytego przy pełnienia funkcji specjalisty ds. roszczeń. Powołał się na pkt 3.2.2. str. 15 Specyfikacji złożonej na rozprawie jako dowód nr 2. Na rozprawie, dnia 2 sierpnia 2024 r., Odwołujący poddał w wątpliwość skuteczność wniesienia odwołania przez drugiego Odwołującego Multiconsult Polska Sp. z o.o., w sprawie KIO 2472/24, podnosząc, iż z uwagi na wskazanie jako Zamawiającego Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, który nie posiada zdolności sądowej. Dodał, że z treści warunku SW Z nie wynika, że chodzi o osobę posiadającą doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń po stronie Inżyniera Kontraktu czy też Konsultanta, jak twierdzi Przystępujący – jeśli punktowane miało być rozpatrywanie roszczeń na stanowisku w ramach personelu zamawiającego powinno to być zapisane w SW Z. Według niego, powoływanie się obecnie na związek kryteriów z przedmiotem zamówienia jest dointerpretowywaniem treści kryterium. Jak wskazał, treść SW Z nie była jasna, skoro wykonawcy pytali, istotna jest wykładnia językowa tego kryterium. Jego zdaniem, z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu z 23 kwietnia 2024 r. nie wynika, że w Dziale Obmiarów p. O. nie zajmowała się rozpatrywaniem roszczeń, zaś co do pisma GDDKiA Oddział w Kielcach podkreśla, że wynika stąd brak stosownych dokumentów do potwierdzenia doświadczenia p. Orłowskiej. Ponadto, wskazał, że informacja od Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. jest tożsamej treści, a zadanie to zostało uznane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, jeżeli Zamawiającemu brakowało dokumentów powinien był wezwać go do wyjaśnień i złożenia dodatkowych dokumentów. W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując w uzasadnieniu na niezasadność wszystkich zarzutów. Wyjaśnił, iż załącznik do pkt 15.2. protokołu stanowiący tabelę, obejmuje uzasadnienie przyznanej punktacji, do której wgląd miał każdy wykonawca. W szczególności, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, Zamawiający w dniu 4 lipca 2024 r. przekazał mu pismo z 4 lipca 2024 r. zawierające ww. tabelę. Ponadto, powołał się na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 25 marca 2013 r., sygn. KIO 536/13 do przepisu art. 92 poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wedle którego ustawodawca nie sprecyzował szczegółowości uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyrok Sądu z dnia 14 czerwca 2023 r., sygn. T-376/21 (Institutio Cervantes p-ko Komisji Europejskiej), w którym stwierdzono w kontekście art. 170 ust. 3 rozporządzenia finansowego 2018/1046 (Dz.Urz.UE L z 2018 r., Nr 193, s. 1), że nie można wymagać od instytucji zamawiającej, aby przekazała oferentowi, którego oferta nie została wybrana, poza powodami jej odrzucenia, dokładne podsumowanie tego, w jaki sposób każdy szczegół jego oferty uwzględniono przy jej ocenie oraz szczegółową analizę porównawczą tej oferty oraz odrzuconej oferty. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego, Zamawiający podniósł, iż jest on całkowicie bezzasadny, bowiem Zamawiający w dniu 22 kwietnia 2024 r. zwrócił się do inwestorów z pismami dotyczącymi potwierdzenia doświadczenia p. K.O. w zadaniach wskazanych przez Odwołującego, zaś wskazane przez wykonawcę doświadczenie nie zostało potwierdzone przez inwestorów GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu. Stąd, Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego punkty wyłącznie za zadania 1 i 3 w ilości 20 pkt. Zwrócił też uwagę, że p. K. według wyjaśnień GDDKiA nie zajmowała się obmiarami w całym kontrakcie tylko na wydzielonym odcinku. Na rozprawie Zamawiający ustosunkowując się do twierdzeń SPD podniósł, że z żadnego pisma otrzymanego przez Zamawiającego od innych zamawiających nie wynika, że p. K.O. wykonywała zadania na stanowisku ds. roszczeń. Zamawiający stwierdził, że w zadaniu 1 i 3 odpowiedzi jednoznacznie nie wykluczają udziału p. Kariny w tych kontraktach na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Z odpowiedzi do zadania 2 wynika, że p. K. zajmowała się obmiarami, zaś z odpowiedzi do zadania 4 wynika, że taka osoba w ogóle nie występowała. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym podniósł, iż zarzut nr 1 dotyczący uzasadnienia punktacji przyznanej ofercie Odwołującego jest bezzasadny, już z tego powodu, że Odwołujący sformułował zarzut ewentualny, dalej idący. Nadto, jego zdaniem kryterium DSR odnosiło się tylko do doświadczenia zdobytego po stronie konsultanta pełniącego usługi nadzoru, zaś z pisma GDDKiA we Wrocławiu wynika, że p. K.O. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta. Podniósł również, iż z informacji od GDDKiA Oddział Kielce nie wynika, by p. O. brała udział w realizacji zamówienia pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń. Na rozprawie dnia 2 sierpnia 2024 r. zwrócił uwagę, iż z listu referencyjnego stanowiącego dowód nr 1 złożony na rozprawie przez SPD SP. z o.o. wynika, że p. K. wykonywała obowiązki wynikające z rozpatrywania roszczeń Zamawiającego. Wyjaśnił, iż wymóg dotyczył tylko rozpatrywania roszczeń na stanowisku po stronie Zamawiającego, wynika to z art. 241 PZP i związku kryterium z przedmiotem zamówienia. Powołał się na pkt 4.9.48, 49, 54, 56, 58 załącznika do SW Z - Warunków Zarządzania Kontraktem. Jak podniósł, wg niego samego oraz według Zamawiającego, kryterium oceny ofert było jednoznaczne. Podkreślił, że w ramach kontraktów GDDKiA Wrocław i Kielce bezsporne jest, że p. K. nie pełniła funkcji po stronie Zamawiającego, lecz wykonawcy albo w ogóle nie wykonywała zadań w związku z rozpatrywaniem roszczeń. KIO 2472/24 W dniu 15 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Warszawie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności oceny oferty Odwołującego poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby pkt w kryterium jakościowym, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień oraz czynności oceny oferty SAFEGE S.A.S. poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby pkt w kryterium jakościowym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium jakościowym „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast 40 punktów, pomimo iż oferta Odwołującego powinna otrzymać 40 punktów; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1: 2.art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień; 3.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty SAFEGE w kryterium jakościowym „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast maksymalnie 20 punktów. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności oceny ofert; 3)ponowną ocenę oferty Odwołującego oraz przyznanie ofercie Odwołującego 40 punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ”; 4)przyznanie ofercie Przystępującego maksymalnie 20 punktów w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń”; 5)ewentualnie – wezwanie Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący powinien otrzymać 40 punktów w przedmiotowym kryterium, gdyż osoba wskazana do pełnienia funkcji Pan J.W. posiada doświadczenie uzasadniające przyznanie 40 punktów, które to doświadczenie zostało wskazane w ofercie, zaś Zamawiający w odmienny sposób ocenił ofertę ZDI Sp. z o.o. (dalej „ZDI”) – tj. przyznał 40 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń ” – pomimo iż w ofercie ZDI także wskazano Pana J.W. i takie samo doświadczenie. Zdaniem Odwołującego, oferta Multiconsult Polska Sp. z o.o. i ZDI powinny zostać ocenione tak samo i obie otrzymać 40 punktów, gdyż obaj wykonawcy powołali się na doświadczenie w tych samych projektach, a różnica w opisie polegała na podaniu innych okresów doświadczenia oraz nazwy stanowiska. Odwołującemu nie przyznano punktów za doświadczenie na Zadaniu nr 4 Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań, gdzie wskazano: 3) na stanowisku: Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń, pomimo iż w ramach powołania się na to samo doświadczenie – oferta ZDI otrzymała 10 pkt. W ocenie Odwołującego, p. J.W. ma jedno, określone doświadczenie na ww. zadaniu i za każdym razem Zamawiający powinien ocenić je w ten sam sposób. Najistotniejsze według Odwołującego jest jednak to, że na przedmiotowym zadaniu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie przewidziała osobnej funkcji specjalisty ds. roszczeń, zaś rozpatrywanie roszczeń należało do obowiązków Zespołu Inżyniera – obowiązki w tym zakresie powierzono p. J.W., co wynika wprost z oświadczenia GDDKiA z 8 lipca 2024 r. przedstawionego jako dowód w niniejszym postępowaniu. Z ostrożności Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę, ale przez zakres obowiązków. „Zamawiający nie wskazał, że doświadczenie można nabyć wyłącznie pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń. Wręcz przeciwnie – wskazał, że to ma być stanowisko ds. roszczeń.”, co potwierdzają również odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 6 i 7 z 15 marca 2024 r. W efekcie, Odwołujący powinien otrzymać 40 pkt. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien wezwać go o wyjaśnienie przedmiotowej treści oferty. Ponadto, również z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący wskazał, że oferta SAFEGE S.A.S. została oceniona nieprawidłowo, gdyż wykonawca ten powinien otrzymać maksymalnie 20 punktów w kryterium jakościowym. Przystępujący wskazał doświadczenie Pana Piotra Rzewuskiego w 3 projektach, gdzie w ocenie Odwołującego Przystępujący nieprawidłowo podał okres doświadczenia - zamiast wskazać daty kalendarzowe – SAFEGE S.A.S. ograniczyło się do podania enigmatycznego zwrotu „okres ponad 6 miesięcy”, zaś takie wypełnienie oferty jest nieprawidłowe. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że każdy z podanych przez Przystępującego projektów, tj. Zadanie, 1, Zadanie 2 i Zadanie 3 – nie spełnia wymagań SW Z w zakresie: a. Rodzaju obiektu mostowego zgodnego z wymaganiami SW Z; b. Doświadczenia przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku specjalista ds. roszczeń, c. Okresu doświadczenia przed podpisaniem końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu, na co dowody zostaną przedstawione na rozprawie. W piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2024 r. Odwołujący wyjaśnił dodatkowo, że udowodnił, ze p. J.W. był jedyną osoba zajmującą się na przedmiotowym projekcie kwestiami roszczeń, i nie pełnił funkcji specjalisty ds. roszczeń jako funkcji pobocznej, co jego zdaniem wynika wprost z oświadczenia GDDKiA Oddział w Warszawie z 8 lipca 2024 r., stanowiącym dowód załączony do odwołania. Podniósł po raz kolejny, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego i Przystępującego, treść/nazwa tytułu danego stanowiska personelu nie przesądza o zakresie wykonywanych usług. Na rozprawie, dnia 2 sierpnia 2024 r., cofnął odwołanie w części co do zarzutu nr 3, wskazał bowiem, iż nie zdobył dowodów w odniesieniu do tego zarzutu. Dodał, że istotą sporu jest to, czy chodzi o nabyte doświadczenie czy stanowisko. We wskazanym zadaniu nr 4 nie było stanowiska ds. specjalisty, ale w zakresie zadań Konsultanta było świadczenie usług przy rozpatrywaniu roszczeń. Stanowisko ds. roszczeń to jego zdaniem nazwa opisowa, a chodzi o realizacje stosownych obowiązków. Powołał się na wyjaśnienia treści SW Z. Podkreślił, że wszelkie wątpliwości należy interpretować na korzyść wykonawcy. Jak podkreślił, z punktu widzenia firmy, która zatrudniała p. W.a, tj. Radinvest – był zatrudniony na stanowisku specjalisty ds. roszczeń i rozliczeń; to Zamawiający nie przewidział tej funkcji, a nie Radinvest. Zdaniem Odwołującego, wykładnia SW Z Zamawiającego świadczyłaby o tym, że nikt nie może się powołać na dane doświadczenie, gdy w strukturze zamawiającego nie było stworzone stanowisko o danej nazwie. W odniesieniu do SW Z złożonej jako dowód nr 1 przez Przystępującego wskazał, że Inżynierem w pełnieniu funkcji pkt 5.6 był p. J.S., lecz delegował on uprawnienia niżej na p. W.a. Dodał, że Inżynier Kontraktu też nie może wyłącznie rozpatrywać roszczeń tylko zarządzać projektem. Stąd, odniesienie w dowodzie Przystępującego dniówek do funkcji nie przeczy możliwości sprawowania obowiązków w zakresie rozpatrywania roszczeń. Jego zdaniem, pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r. jest dowodem na wyjątek od pkt 5.6. i zlecenie p. W.owi obowiązków p. Słabiaka. Niedopuszczalnej zmiany SW Z upatruje Odwołujący w twierdzeniu, że osoba przedstawiona w ramach kryteriów miała zajmować się tylko rozpatrywaniem roszczeń. W odpowiedzi z dnia 25 lipca 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując w uzasadnieniu na niezasadność wszystkich zarzutów. Wyjaśnił, iż doświadczenie p. Jacka W. w ofercie Odwołującego i ofercie ZDI wynika z innego zakresu informacji podanych przez wykonawców. Według Zamawiającego, w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. wskazał na 8 miesięcy doświadczenia na stanowisku „Inspektor ds. Rozliczeń” nie spełniającym kryterium postawionego przez Zamawiającego. Jak wyjaśnił, różne stanowiska oraz duża rozbieżność w okresie pełnienia ww. funkcji realizowanych w ramach jednego zadania inwestycyjnego (8 miesięcy i 27 miesięcy) daje Zamawiającemu podstawy do uznania, iż wykonawcy wykazują się doświadczeniem p. W.a uzyskanym w ramach odrębnych umów cywilnoprawnych. „Tym samym, oferta Wykonawcy „Multiconsult Polska” Sp. z o.o. wykazującego się doświadczeniem niespełniającym wymagań Zamawiającego na tożsamym zadaniu inwestycyjnym nie mogła zostać oceniona identycznie jak firma „ZDI” Sp. z o.o.” Stanowiska Zamawiającego nie zmieniają pisma dołączone do odwołania, tj. pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r., w którym wskazano że na zadaniu nie przewidziano w Zespole Inżyniera Kontraktu osobnego stanowiska dla osoby zajmującej się roszczeniami, ani oświadczenie Inżyniera Kontraktu, z którego wynika, ze dla inwestycji nadzór nie przewidział funkcji specjalisty ds. roszczeń, a p. J.W. pełnił funkcję inspektora ds. rozliczeń, skoro w SW Z Zamawiający wymagał doświadczenia na stanowisku ds. roszczeń. Jeżeli zaś Odwołujący kwestionuje treść SW Z, to nie dochował terminu na wniesienie odwołania, zaś postanowienia SW Z które nie były kwestionowane na właściwym etapie postępowania, stają się wiążące. Podsumowując, Zamawiający wyjaśnił, że oczekiwał, by osoba skierowana do realizacji zamówienia legitymowała się doświadczeniem na stanowisku ds. Roszczeń – nie zaś by wykonywała jednocześnie tego rodzaju czynności przy okazji zatrudnienia na jakimkolwiek stanowisku, np. Inspektora ds. Rozliczeń. Dodatkowo, podniósł, iż jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do treści SW Z, winien był we właściwym terminie zakwestionować te postanowienia, obecnie są one wiążące. W kwestii dotyczącej zarzucanego zaniechania wezwania do wyjaśnień w oparciu o art. 223 ust. 1 PZP, Zamawiający podniósł, iż skoro Odwołujący złożył oświadczenie, że p. W. dla rzeczonej inwestycji pełnił funkcję Inspektora ds. Rozliczeń, co nie odpowiada wymaganiom postawionym w SW Z przez Zamawiającego, to i tak na skutek udzielenia wyjaśnień nie byłoby możliwe dokonanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej oceny oferty Przystępującego, Zamawiający wskazał, iż biorąc pod uwagę zadania wskazane w pkt 2 oferty w ramach kryterium oceny ofert oraz odpowiedzi inwestorów dotyczące informacji przedstawionych przez SAFEGE S.A.S. odnośnie wskazanego doświadczenia osób na stanowisku specjalisty ds. roszczeń, Zamawiający uznał, że Przystępujący powinien otrzymać punktację za kryterium pozacenowe w ilości 30 pkt. Na rozprawie Zamawiający ustosunkowując się do twierdzeń Multiconsult Polska Sp. z o.o. wyjaśnił, że poszukiwał doświadczenia przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń. Chodziło o to, czy w ramach tego stanowiska osoba zdobywała takie doświadczenie, Chodziło o osobę, która zajmuje się tylko roszczeniami. Tak należy odczytać odpowiedzi do SW Z, na pyt. 7 i 8. W pyt. 7 chodzi o stanowisko po stronie Zamawiającego. Z przedmiotu postępowania wynika, że Zamawiający poszukuje doświadczenia na stanowisku po stronie Zamawiającego, a nie zdobywała je przy okazji wykonywania zadań na innym stanowisku. Chodziło o osobę, która zajmuje się tylko roszczeniami. Tak jego zdaniem należy odczytać odpowiedzi do SW Z, na pyt. 7 i 8. W pyt. 7 chodzi o stanowisko po stronie Zamawiającego. Podkreślił, że z przedmiotu postępowania wynika, że Zamawiający poszukuje doświadczenia na stanowisku po stronie Zamawiającego. Wskazał również, iż z pisma GDDKiA wynika, że p. W. pełnił „również” funkcję specjalisty ds. roszczeń, więc nie pełnił tych obowiązków wyłącznie; zaś ze złożonych dowodów nie wynika, że p. W. zajmował się rozpatrywaniem roszczeń. Podkreślił, że w SW Z zaznaczył, że nie będzie prowadził procedury wyjaśnień kryteriów. Nikt nie zaskarżył tego postanowienia. Powołał się na wyrok Trybunału dot. wzywania do wyjaśnień sygn. akt: C509/10 w sprawie Slovensko. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z 25 lipca 2024 r., Przystępujący podniósł, iż w kontekście oferty ZDI, Odwołujący wskazał inny okres realizacji zadania oraz odmienne stanowisko, jakie zajmował p. J.W.. Dodał, że Zamawiający wprost wskazał, że punktowane będzie doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń na stanowisku ds. roszczeń. „Czym innym jest regularna i pełnozakresowa obsługa roszczeń wykonawców robót budowlanych, a czym innym jedynie dodatkowe, wpadkowe wykonywanie związanych z tym czynności obok głównych obowiązków dot. rozliczeń. Istotą tego kryterium oceny ofert było zapewnienie na potrzeby realizacji zamówienia osoby, która będzie w stanie kompleksowo zając się obsługą roszczeń i posiada w tym zakresie odpowiednie doświadczenie.” Na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławcza w odniesieniu do odwołania Multiconsult wskazał, ze zarzut zaniechania wyjaśnień jest niedopuszczalny, bowiem prowadziłoby to do zmiany treści ofert. Jego zdaniem z dowodów wynika jakie funkcje pełnił p. Wojtasiewcz u wykonawcy realizującego kontrakt, a nie u zamawiającego oraz, że był Inspektorem ds. Rozliczeń na pełen etat. Odwoła się do złożonego przez siebie dowodu w postaci SW Z GDDKiA, z którego wynika, ze obowiązek rozpatrywania roszczeń przypisał w świetle pkt 5.6 Inżynierowi Kontraktu, a nie Inspektorowi ds. Rozliczeń. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od nich wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Wobec poddania przez Odwołującego SPD, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, pod rozwagę kwestii formalnoprawnych związanych z nieprawidłowym oznaczeniem w odwołaniu Multiconsult Zamawiającego, jako Stołecznego Zarządu Rozbudowy Miasta, który zdaniem SPD, nie ma zdolności sądowej bez wskazania, że chodzi o Miasto Stołeczne Warszawa, Izba nie miała wątpliwości co do skuteczności wniesionego odwołania, w tym bezzasadności orzeczenia o zwrocie albo odrzuceniu odwołania i skierowała je w całości do rozpoznana na rozprawie. W tym kontekście należy podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą, w oparciu o nowe przepisy PZP z 2019 r., nie ma generalnego odwołania do stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie w postępowaniu skargowym wszczętym wniesieniem skargi, przed Sądem Okręgowym w Warszawie, sądem zamówień publicznych, przepis art. 579 ust. 2 PZP odsyła do stosowania odpowiednio przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji, jeżeli przepisy rozdziału trzeciego nie stanowią inaczej. Izba uznała zatem, że nie sposób rozpoznawać – w kategoriach braku zdolności procesowej strony – „błędnego”, w ocenie Odwołującego SPD, oznaczenia Zamawiającego, poprzez wskazanie w odwołaniu Multiconsult na jego jednostkę organizacyjną. Warto mieć przy tym na względzie, iż zgodnie z art. 64 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, zdolność sądowa, którą ma każda osoba fizyczna, prawna i jednostka organizacyjna, której ustawa przyznaje zdolność prawną – jest określona jako zdolność do występowania w procesie jako strona. Krajowa Izba Odwoławcza nie orzeka zaś w procesie, tylko w specyficznie uregulowanym postępowaniu odwoławczym, opartym na przepisach ustawy PZP. Przepisy PZP nie określają przesłanek w postaci zdolności sądowej do występowania w tym postępowaniu. W postępowaniu odwoławczym występuje wykonawca, któremu środki ochrony prawnej przysługują na podstawie art. 505 PZP, wykonawca zgłaszający przystąpienie (art. 524 PZP) i zamawiający, który prowadzi postępowanie i któremu zarzucane jest naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający został zdefiniowany w art. 7 pkt 31 PZP jako – osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązana na podstawie ustawy do jej stosowania. Nie ma zatem wątpliwości, że mimo, że Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta, nie ma zdolności procesowej, jako jednostka organizacyjna Miasta Stołecznego Warszawa, to jego oznaczenie jako Zamawiającego, nie ma wpływu na skuteczność wniesionego odwołania. Sytuacje błędnego oznaczenia zamawiającego w odwołaniu można by rozpatrywać w ramach braków formalnych odwołania, lecz dopiero wówczas, gdyby została wskazana błędna nazwa zamawiającego i to w takim stopniu, że odwołanie nie mogłoby otrzymać biegu. Zgodnie bowiem z art. 518 ust. 2 PZP, nieprawidłowe oznaczenie odwołania lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania mu biegu i rozpoznania przez Izbę. W niniejszej sprawie, żadna ze stron, w tym również sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że chodzi o Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta – Miasto Stołeczne Warszawa, jako Zamawiającego, skoro przesłał niezwłocznie odwołanie innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego (art. 524 PZP) oraz wniósł odpowiedz na odwołanie. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiadają interes w uzyskaniu zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołań, Odwołujący są wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu, lecz ich zdaniem, oferty zostały błędnie ocenione w ramach kryteriów oceny ofert. Obaj Odwołujący twierdzą, iż wobec dokonania prawidłowej oceny ich oferty – zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W świetle informacji z otwarcia ofert z 2 kwietnia 2024 r., w postępowaniu złożono 13 ofert, w tym: 1) Multiconsult Polska Sp. z o.o. z ceną brutto 1.055.217,00 zł; 2) SPD Sp. z o.o. z ceną brutto 1.066.596,52 zł; 3) SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce z ceną brutto 1.008.192,87 zł; 4) BAUMARK Sp. z o.o. z ceną brutto 1.081.170,00 zł. Wg treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 3 lipca 2024 r. odrzuconych zostało 5 ofert, w tym oferta BAUMARK Sp. z o.o. Należy również zaznaczyć, że z Rozdziału VII pkt B Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wynika, żew niniejszym postępowaniu Zamawiający stosuje procedurę, o której jest mowa w przepisie art. 139 ust. 1 PZP, tzn. najpierw ocenia oferty, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej, dla zaistnienia interesu we wniesieniu odwołania nie ma znaczenia ocena przyznana Odwołującemu w ramach kryteriów oceny ofert, czy też nawet brak dokonania oceny oferty, z uwagi na jej odrzucenie. Skoro, na tym etapie nie dokonano weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – to w dalszym ciągu, potencjalnie każdy z nich ma szansę na uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, bowiem weryfikacja podmiotowa może ustalony ranking zmienić. „Ustawodawca nie ogranicza zatem prawa do wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert.” (wyr. Krajowej Izby Odwoławczej z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 293/21). Tym samym, fakt, że złożona przez Odwołującego SPD Sp. z o.o. oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu złożonych ofert z łączną ilością punktów 76,71 nie pozbawia go prawa do wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła, że Odwołujący mogą ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu ich zysku wynikającego z możliwości uzyskania i wykonania przez nich przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SAFEGE S.A.S. Oddział w Polsce w Warszawie. Na podstawie art. 38 ust. 1 PZP, Zamawiający wspólnie prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia, z tym że upoważnionym do przeprowadzenia postępowania, w imieniu i na rzecz Zamawiających, jest Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta. Zgodnie z zawartym w Rozdziale III SW Z opisem przedmiotu zamówienia, Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad budową dwupoziomowego skrzyżowania w km 9,420 w miejsce likwidowanego przejazdu kolejowego w ciągu linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol wraz z budową układu drogowego w dzielnicy Rembertów m.st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Budowa wiaduktu drogowego w ciągu ul. Chełmżyńskiej w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Rembertów i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego w poziomie szyn”. Finansowanie przedmiotowego zadania przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (Współzamawiającego) będzie realizowane ze Środków Programu Fundusze Europejskie na Infrastrukturę, Klimat i Środowisko (FEnIKS). Niniejsze postępowanie jest kolejnym wszczętym, po unieważnieniu postępowania obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, co unieważnione o nr RZ-II/WI/22/ZPIL/2023. W Rozdziale XIV SW Z Zamawiający zamieścił opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny. Wprowadził dwa kryteria oceny ofert, tj. Cena – 60% oraz Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń – 40%. Wg pkt 3.2.2) tego Rozdziału, w Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” (dalej: „DSR”), Zamawiający przyzna punkty w niniejszym kryterium w skali punktowej od 0 do 40 punktów, na podstawie wypełnionego pkt 2 Formularza Oferty, w sposób określony poniżej: Doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji zadania obejmującego wykonanie robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego (most, wiadukt, estakada) nad terenem kolejowym, w okresie minimum 6 miesięcy w ramach 1 zadania, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia) na stanowisku ds. roszczeń: a) Za udokumentowanie udziału w 1 zadaniu potwierdzającym powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 10 punktów. b) Za udokumentowanie udziału w 2 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 20 punktów. c) Za udokumentowanie udziału w 3 zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 30 punktów. d) Za udokumentowanie udziału w 4 lub więcej zadaniach potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma 40 punktów. e) 0 pkt – Wykonawca nie wykaże żadnej osoby lub wykaże osobę, która nie spełnia warunków w zakresie uprawnień i/lub doświadczenia podlegającym punktacji w niniejszym kryterium oceny ofert. Zamawiający w pkt 4 tego Rozdziału poprosił o należytą staranność podczas wypełniania pktu. 2 Formularza oferty na podstawie, którego będą przyznawane punkty w poza cenowym kryterium oceny ofert („Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń”), ponieważ w przypadku tego oświadczenia nie będzie miała zastosowania procedura opisana w art. 223 PZP. W odpowiedzi na pytanie nr 6: „(…) wskazujemy, że kryterium punktowe jest obarczone wadą. W ocenie Wykonawcy, każdy z Oferentów powinien wykazać, że dana osoba pracowała na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń i zdobyła wymagane doświadczenie na realizowanych inwestycjach. Powoływanie się przez Oferentów o rzekomym doświadczeniu kadry inżynierskiej, jest nie do sprawdzenia zarówno dla Zamawiającego, jak i Wykonawców biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym prosimy, aby warunek dla kryterium punktowego jednoznacznie został doprecyzowany tj. Specjalista ds. Roszczeń to osoba która zdobyła doświadczenie na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń, a nie żadnym innym.” odpowiedział, co następuje: „Zamawiający podtrzymuje zapisy dotyczące kryterium nr 2, wskazane w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ oraz informuje, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z, w odniesieniu do kryterium nr 2 Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia „(…) że osoba wskazana powyżej zobowiązana będzie do udziału w realizacji przedmiotu umowy.” Z kolei, w odpowiedzi na pytanie nr 7: „Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający nie będzie przyznawał dodatkowych punktów dla osoby która pracowała na stanowisku Inspektor Nadzoru, Koordynator Inspektorów, Inżynier Kontraktu, Inżynier Rezydent. Osoby te nie rozpatrują roszczeń poprzez analizę, przygotowanie raportu. Biorą udział w czynnościach końcowych z udziałem Zamawiającego i Wykonawcy. Dokładną analizę roszczenia opracowuje właśnie Roszczeniowiec/Specjalista ds. Roszczeń/Prawnik.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że opis kryterium nr 2 został wskazany w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ.” W pkt 2 formularza ofertowego (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający wymagał wskazania imienia i nazwiska osoby, na której doświadczenie jako specjalisty ds. Roszczeń powołuje się Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert w związku z możliwością podania 4 zadań, w tym wskazania nazwy zadania, rodzaju obiektu mostowego (most/wiadukt/estakada) nad terenem kolejowym, stanowiska, okresu podanego w m-cach (podać w pełnych miesiącach, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia). W ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. (dalej: „Multiconsult”), w pkt 2 – do oceny kryterium pozacenowego przedstawił osobę p. J.W. oraz doświadczenie tej osoby zdobyte w ramach czterech zadań, w tym Zadania 4 pn. „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań”, gdzie w rubryce „na stanowisku” wpisał: „Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń”. SPD Sp. z o.o. (dalej: „SPD”) w pkt 2 formularza oferty, jako osobę, której doświadczenie miało podlegać ocenie przez Zamawiającego w ramach kryteriów oceny ofert wpisał p. K.O. oraz powołał się na doświadczenie tej osoby w ramach czterech zadań, w każdym na stanowisku „Specjalista ds. Roszczeń”. ZDI Sp. z o.o. w swojej ofercie, w pkt 2 oświadczyło, że na potwierdzenie posiadania doświadczenia punktowanego w ramach kryterium pozacenowego wskazuje p. J.W. oraz cztery zadania, w tym Zadanie 4 pn. „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy Wwa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” na stanowisku: „Specjalista ds. Roszczeń”. W ramach oceny oferty m.in. Multiconsult, SPD, Zamawiający skierował pisma do inwestorów prowadzących ww. zadania z prośbą o potwierdzenie podanych przez tych wykonawców w ofercie informacji dot. doświadczenia ww. osób i ich zgodności ze stanem faktycznym. Dnia 10 maja 2024 r. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odpowiadając na pismo Zamawiającego wskazały, że „PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji – Region Zachodni nie posiada dowodów potwierdzających, że Pani K.O. pracowała na przedmiotowym zadaniu na stanowisku Specjalisty ds. Roszczeń.” Pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. odpowiadając na pismo Zamawiającego poinformowały, że spółka nie posiada danych na temat doświadczenia, tj. okresu pełnienia funkcji, stanowiska, daty podpisania protokołu dot. Pani K.O.. Dnia 25 kwietnia 2024 r., Zamawiający otrzymał odpowiedź od GDDKiA Oddział we Wrocławiu odnośnie Zadania nr 2 pn. Zaprojektowania i budowy Autostradowej Obwodnicy Wrocław – Autostrady A8 na odcinku od km 13+500 do km 18+174, 00 i od km 19+960,00 do km 28+368, 75 drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle „Pawłowice” oraz łącznik „Długołęka” od km 0+575, 00 do km 6+235, 85, wskazanego przez SPD, o treści: „Pan: K.O. nie figuruje na wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu kontraktu (…). Natomiast zgodnie z informacją zawartą w miesięcznych schematach organizacyjnych p.K. zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami od km 13+500 do km 18+174 (bez WA-17/WA-19/WA-20) przy realizacji Zadania pn.: (…) w okresie od marca 2009 r. do lipca 2011 r. Zamawiający otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „GDDKiA”) Oddział w Kielcach dnia 8 maja 2024 r. odpowiedź odnośnie Zadania nr 4 wskazanego przez SPD, o treści: „Z posiadanych dokumentów źródłowych które zachowały się w archiwum tutejszego Oddziału GDDK|A takie jak przedłożone przez wykonawcę schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej czy raporty miesięczne postępu robót nie wynika aby p.K. pełniąc funkcję specjalisty ds. roszczeń brała udział w realizacji zadania pn. ,,Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielce, Kielce (DK73 węzeł Wiśniówka) - Chęciny (węzeł Chęciny)" Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2024 r. wynika, że Zamawiający wybrał ofertę SAFEGE S.A.S Oddział w Polsce, z uwagi na uzyskanie przez nią najwyższej liczby pkt, tj. 90 pkt, w tym 60 pkt za cenę i 30 pkt za kryterium Doświadczenie. Z kolei, oferty Odwołujących uzyskały: Multiconsult Sp. z o.o. 87,33 pkt, w tym 57,33 pkt za cenę i 30 pkt za kryterium Doświadczenie (2 pozycja w rankingu) oraz SPD Sp. z o.o. 76,71 pkt, w tym 56,71 pkt za cenę i 20 pkt za kryterium Doświadczenie (4 pozycja w rankingu). Pismo nie zawiera uzasadnienia w zakresie przyznanej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert. Załącznik do pkt 15.2 protokołu postępowania obejmuje zestawienie tabelaryczne ofert nieodrzuconych w postępowaniu wraz z określeniem punktacji przyznanej w poszczególnych kryteriach oceny ofert. W wierszu 2 wskazano na ocenę oferty Multiconsult, która w ramach kryterium DSR otrzymała – 30 pkt z uzasadnieniem: „Wykonawca wskazał/przedstawił 4 zadania. Wykonawca udokumentował udział wskazanego pracownika w 3 zadaniach spełniających wymaganie Zamawiającego. Zadanie nr 4 dotyczące stanowiska „Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń” nie zostało uznane przez Zamawiającego, jako spełnienie wymogu określonego w SW Z (Zamawiający nie dopuścił łączenia stanowisk)”. Z kolei w wierszu 4 wskazano na ocenę oferty SPD, która w ramach kryterium DSR otrzymała – 20 pkt z uzasadnieniem „Wykonawca wskazał/przedstawił 4 zadania. Zadanie 1 i 3 podlegało punktacji. Zadania nr 2 i 4 nie zostały uznane przez Zamawiającego, jako spełnienie wymogu określonego w SW Z. Wskazane przez Wykonawcę informacje (doświadczenie) nie zostały potwierdzone przez Inwestorów (GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu).” Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego w dniu 22 lipca 2024 r., uzupełnioną na rozprawie dnia 2 sierpnia 2024 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -zawiadomienie o wszczęciu kolejnego postępowania, -SWZ wraz z załącznikami i wyjaśnieniami, -Informacja z otwarcia ofert, -Oferty, -Wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z odpowiedziami, -Pisma do inwestorów wraz z odpowiedziami, -Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 3 lipca 2024 r., -Protokół postępowania; 2)dokumenty załączone przez Odwołującego Multiconsult w sprawie o sygn. KIO 2472/24 do odwołania, tj.: -oświadczenie p. J.S., -pismo GDDKiA z 8 lipca 2024 r.; 3)dokumenty złożone przez Odwołującego SPD w sprawie o sygn. KIO 2461/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -list referencyjny z dnia 17 lipca 2012 r., -SW Z Zamawiającego dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznegona pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Al. Lazurowej na odcinku od ul. Górczewskiej do Alei Obrońców Grodna (Trasa S8)”, nr: RZP-II-WI/32/ZPIL/2022 wraz z ofertą SPD oraz informacją z 23 lutego 2023 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; 4)dokumenty złożone przez Odwołującego Multiconsult w sprawie o sygn. KIO 2472/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -oświadczenie z 1 sierpnia 2024 r.; 5)dokumenty złożone przez Przystępującego w sprawie o sygn. KIO 2472/24 na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2024 r., tj.: -wyciąg z SW Z zamawiającego GDDKiA Oddział w Warszawie dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zarządzanie projektem „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót, październik 2010; -wyciąg z SW Z zamawiającego GDDKiA Oddział w Warszawie dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na kontynuację zarządzania projektem „Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań” w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót, luty 2013 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła, że tylko jedno z odwołań zasługuje na uwzględnienie, tj. odwołanie wykonawcy SPD Sp. z o.o. Celem rozpatrzenia odwołań konieczne było najpierw dokonanie wykładni postanowień Rozdziału XIV SW Z pt. Opis kryteriów oceny ofert, wagi kryteriów i sposób ich oceny, pkt 3.2.2) SW Z i zawartego tam opisu kryterium nr 2 – „Doświadczenie personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń” (DSR). Okazało się bowiem, że każda ze stron rozumiała to kryterium odmiennie, na swoją korzyść. Przy czym, w ocenie Izby, treść kryterium nie była niejasna. Literalnie wymaganie doświadczenia zostało bowiem opisane jako: „Doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji zadania obejmującego wykonanie robót budowlanych związanych z budową obiektu mostowego (most, wiadukt, estakada) nad terenem kolejowym, w okresie minimum 6 miesięcy w ramach 1 zadania, liczonym wstecz od daty podpisania końcowego protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (np. w oparciu o FIDIC wystawienia Świadectwa Przejęcia) na stanowisku ds. roszczeń”. Punktowana była liczba wskazanych w ofercie zadań potwierdzających powyższe wymagania. W ocenie Izby, z uwagi na wskazanie, że doświadczenie ma być zdobyte na stanowisku ds. roszczeń, Zamawiający zawęził ten warunek do stanowisk/funkcji obejmujących wyłącznie obowiązki w zakresie rozpatrywania roszczeń. Tym samym, jak wyjaśnił Zamawiający w toku postępowania odwoławczego, chodziło o to, czy w ramach stanowiska ds. roszczeń dana osoba zdobywała takie doświadczenie, a nie o to czy zdobywała je przy okazji wykonywania zadań na innym stanowisku. Innymi słowy, dla Zamawiającego istotne było, by osoba wskazana w Formularzu ofertowym w ramach kryterium DSR, legitymowała się doświadczeniem wynikającym z zajmowania się na danym kontrakcie – w ramach danego stanowiska – tylko roszczeniami. Gdyby punktowane było doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń bez względu na stanowisko, w tym jako jedno z wielu zadań/kompetencji, np. na stanowisku ds. rozliczeń albo w ramach pełnienia jednoosobowej funkcji „Inżyniera Kontraktu” Konsultanta – wówczas Zamawiający nie dopisałby na końcu pkt 3.2.2) „na stanowisku ds. roszczeń”. Punktowane byłoby wówczas każde doświadczenie przy rozpatrywaniu roszczeń podczas realizacji wskazanych zadań, bez względu na zajmowane stanowisko lub pełnioną funkcję. Przy czym, zdaniem Izby nie nazwa stanowiska jest tu przesądzająca lecz fakt, by obejmowało ono – w ramach powierzonych obowiązków – wyłącznie sprawy roszczeń. Tym samym, zgodzić należy się z twierdzeniem Odwołującego Multiconsult, iż Zamawiający opisał stanowisko nie przez jego nazwę, ale przez zakres obowiązków. Multiconsult pominął jednak, że zakres tych obowiązków nie dopuszcza innych obowiązków. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, na który powołał się Odwołujący Multiconsult (KIO 2472/24) o sygn. akt 1272/21 z 28 czerwca 2021 r., w którym uznano, że zamawiający powinien punktować doświadczenie oceniając je przez pryzmat czynności i obowiązków, jakie rzeczywiście były powierzone i świadczone, a nie tylko przez pryzmat nazwy stanowiska, Izba oceniała brzmienie lakonicznego kryterium oceny ofert, w którym zamawiający wymagał „doświadczenia na stanowisku kierowniczym”, gdzie nie opisano o jakie doświadczenie chodzi, zaś opis stanowiska był niezwykle szeroki i nieprecyzyjny (rodzajów stanowisk kierowniczych może być kilka, stanowisko ds. roszczeń jest tylko jednego rodzaju). Natomiast, zdaniem Izby, nie sposób zaś uznać – jak wywodził Zamawiający i Przystępujący – że w ramach kryterium DSR punktowane było wyłącznie doświadczenie zdobyte w ramach usług świadczonych na rzecz zamawiającego, tj. przy rozpatrywaniu roszczeń wykonawców w odniesieniu do zamawiającego. Nie wynika to wprost z treści SW Z, zaś wywodzenie tego warunku z treści art. 241 PZP byłoby nadinterpretacją. Z przywołanego przepisu ustawy wynika, iż kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Przepis ten jest adresowany do zamawiającego, który sporządza dokumenty zamówienia, w których opisuje kryteria oceny ofert. Jednocześnie nie można pomijać treści art. 240 PZP, w świetle której, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały oraz co niejako stąd wynika, w sposób, który nie pozostawia zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Dopuszczenie możliwości doprecyzowywania warunków określonych w ramach opisu kryteriów oceny ofert, które literalnie nie zostały w nim wysłowione, byłoby zaprzeczeniem ww. zasady precyzyjności i jednoznaczności opisu kryteriów oceny ofert. Jeżeli Zamawiający chciał zastrzec ww. kryterium w odniesieniu do doświadczenia zdobytego po stronie reprezentanta zamawiającego, tj. wyłącznie przy rozpatrywaniu roszczeń wykonawców w stosunku do zamawiającego, to powinien wskazać to w opisie kryterium DSR. Z kolei, jeśli Przystępujący wywodzi lub chciałby wywodzić takie zastrzeżenie z opisu kryterium DSR to winien był zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z (art. 284 PZP) na etapie przed upływem terminu składania ofert, zaś jeżeli uważa, że opis kryterium DSR zawarty w pkt 3.2.2) SW Z nie jest związany z przedmiotem zamówienia poprzez brak dookreślenia, że chodzi o doświadczenie zdobyte przy pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu – powinien był w stosownym terminie skorzystać z właściwych środków ochrony prawnej. Izba stwierdziła ponadto, iż treść pytań i odpowiedzi w ramach wyjaśnień treści SW Z nie miała znaczenia w kontekście interpretacji ww. kryterium, skoro Zamawiający w odpowiedzi wskazywał jedynie, że „podtrzymuje zapisy dotyczące kryterium nr 2, wskazane w Rozdziale XIV. „OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WAGI KRYTERIÓW I SPOSÓB ICH OCENY” SWZ.” KIO 2461/24 W odwołaniu SPD podniósł po pierwsze zarzut naruszenia art. 253 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji z dnia 3 lipca 2024 r. o przyznaniu Odwołującemu 20 punktów w ramach kryterium DSR zamiast 40 punktów, tj. brak podania uzasadnienia faktycznego dla punktacji przyznanej ofercie SPD, a w konsekwencji naruszenie zasady przejrzystości postępowania oraz zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jakkolwiek, należy zgodzić się z Odwołującym, iż bezapelacyjnie, przepis art. 253 PZP wymaga od Zamawiającego podania w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert, to jednak naruszenie to samo w sobie nie miało wpływu na wynik postępowania, skoro Odwołujący powziął wiedzę o okolicznościach faktycznych oceny jego oferty z załącznika do pkt 15.2 Protokołu postępowania, co sam przyznał w odwołaniu. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, Izba uwzględnia odwołanie jeśli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zapoznanie się z uzasadnieniem Zamawiającego w zakresie oceny oferty przez SPD wynika również z faktu, że Odwołujący podniósł zarzut dalej idący, tj. zarzut ewentualny w postaci naruszenia art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu niezgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert w wyniku zaniechania przyznania Odwołującemu punktów w kryterium oceny ofert DSR za zadania 2 i 4. Oznacza to, że Odwołujący był w stanie zweryfikować czynność oceny oferty, sformułować zarzuty odnoszące się do zaniechania Zamawiającego i zaskarżyć je odwołaniem, co ma zapewnić regulacja art. 253 PZP. Tym samym, Izba, pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oddaliła zarzut nr 1 i przeszła do oceny zarzutu ewentualnego odwołania (zarzut nr 2). Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że zadania nr 2 i nr 4, wskazane w Formularzu ofertowym SPD w ramach kryterium DSR, nie spełniają wymogu określonego w pkt 3.2.2) SW Z dla przyznania ofercie Odwołującego 20 pkt za te zadania, w tym kryterium. Jakkolwiek, wskazane przez wykonawcę w Formularzu informacje dotyczące doświadczenia p. K.O. nie zostały potwierdzone przez inwestorów GDDKiA w Kielcach i GDDKiA we Wrocławiu, to nie można również uznać, iż inwestorzy ci jednocześnie zaprzeczyli prawdziwości tych informacji. Zwłaszcza, że w zakresie pozostałych wskazanych przez Odwołującego w Formularzu ofertowym, a uznanych przez Zamawiającego, zadań 1 i 3 informacje od inwestorów Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. również nie były pomocne w kwestii potwierdzenia doświadczenia. W szczególności, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wskazał, iż nie posiada dowodów potwierdzających, że p. O. pracowała na przedmiotowym zadaniu na stanowisku specjalisty ds. roszczeń. Pomimo to, Zamawiający uznał to doświadczenie i przyznał za to zadanie 10 pkt. Z kolei, Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. wskazały, iż spółka nie posiada danych nt. doświadczenia p. Orłowskiej i to doświadczenie również zostało zaliczone przez Zamawiającego, który przyznał za to zadanie 10 pkt. Z pisma GDDKiA Oddział w Kielcach, nie wynika zaś nic innego, jak również to, że inwestor ten nie posiada kompletu dokumentów, zaś te które posiada, tj. schematy organizacyjne kadry kierowniczej/zarządzającej, czy raporty miesięczne postępu robót nie potwierdzają doświadczenia p. Orłowskiej. Podobnie z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu wynika, że p. K. nie figuruje w wykazach personelu Konsultanta świadczącego usługi nadzoru podczas realizacji kontraktu, zaś zgodnie z informacją zawartą w miesięcznych schematach organizacyjnych zajmowała się w Dziale Obmiarów robotami na pewnym odcinku w ramach ww. zadania, co nie wyklucza, iż – jak zresztą wykazał Odwołujący w toku postępowania odwoławczego – p. K.O. nie spełnia wymogów kryterium DSR. Z listu referencyjnego z 17 lipca 2012 r. (dowód nr 1 SPD) wynika wprost, iż p. O. w ramach ww. zadań GDDKiA Oddział we Wrocławiu i GDDKiA Oddział w Kielcach pełniła funkcję Specjalisty ds. Roszczeń, zaś w zakresie jej obowiązków było sporządzanie roszczeń, rozpatrywanie roszczeń Zamawiającego, osób trzecich oraz rozpatrywanie raportów z roszczeń. Z kolei, z pisma GDDKiA Oddział we Wrocławiu nie wynika, jaki był zakres obowiązków p. Orłowskiej w Dziale Obmiarów, w tym nie wynika z niego nic, co by zaprzeczało lub poddawało w wątpliwość oświadczenie Odwołującego zawarte w Formularzu ofertowym w odniesieniu do Zadania 2, czy też ww. list referencyjny. Nadto, jak już wskazano, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, fakt, że p. K.O. w zakresie obowiązków rozpatrywała roszczenia Zamawiającego, a nie wykonawców, nie ma znaczenia z pkt widzenia spełnienia wymagań opisu kryterium DSR. Jeszcze raz podkreślić należy, iż z opisu tego kryterium zawartego w SW Z nie wynika, by Zamawiający ograniczył możliwość przyznania pkt tylko do doświadczenia zdobytego po stronie inwestora. Zamawiający nie udowodnił zatem, by zasadne było pominięcie w przyznaniu punktacji doświadczenia wskazanego w Formularzu ofertowym SPD w ramach zadania 2, pn. „Zaprojektowanie i zbudowanie Autostradowej Obwodnicy Wrocławia Autostrada A8 na odcinku od km 13+500,00 do km 18+174,00 i od km 19+960,00 do km 28+368,75, odcinek drogi ekspresowej S8 od km 0+00,00 do km 00+500,00 w węźle "Pawłowice" oraz łącznik "Długołęka" od km 0+575,00 do km 6+235,85.” oraz w ramach zadania 4, pn. „Rozbudowa drogi S-7 do parametrów drogi dwujezdniowej na odcinku obwodnicy Kielc, Kielce (DK 73 węzeł Wiśniówka) – Chęciny (węzeł Chęciny)”. Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu wykonawcy łącznie 40 pkt w ramach kryterium DSR. Oznacza to, że doszło do naruszenia wskazanych w zarzucie 2 odwołania przepisów, tj. art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 PZP, skoro Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę na podstawie niewłaściwie dokonanej oceny ofert, tj. ofertę która nie przedstawiała najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, co prowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. W efekcie, Izba stwierdziła również naruszenie zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 PZP), bowiem Zamawiający, oceniając oferty wykonawców, nie przyjął równej miary i właściwej, obiektywnie ustalonej interpretacji kryterium jakościowego oceny ofert dot. Doświadczenia personelu Wykonawcy – specjalista ds. roszczeń, w stosunku do wszystkich wykonawców. Biorąc pod uwagę fakt, iż SPD otrzymało 76,71 pkt, zajmując trzecią pozycję w rankingu ofert, po Przystępującym (z punktacją 90 pkt) oraz Odwołującym Multiconsult (87,33 pkt), zaś w świetle niniejszego wyroku, Zamawiający powinien przyznać ofercie Odwołującego SPD jeszcze 20 pkt,naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego miały niewątpliwy wpływ na wynik postępowania, stąd Izba zobowiązana była uwzględnić odwołanie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). KIO 2472/24 Izba nie uwzględniła odwołania Multiconsult ani w zakresie zarzutu głównego (nr 1), ani zarzutu ewentualnego (nr 2). Zdaniem Izby, po pierwsze, Zamawiający nie naruszył przepisów art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty Odwołującego w kryterium jakościowym DSR w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 30 punktów zamiast 40 punktów, pomimo iż oferta Odwołującego powinna otrzymać 40 punktów. Zamawiający prawidłowo przyznał ofercie Multiconsult 30 pkt, a tym samym prawidłowo uznał, że Zadanie nr 4 pn. Budowa skrzyżowania na ulicy Poznańskiej (droga krajowa nr 2) w rejonie m. Mory wraz z budową ul. Gierdziejewskiego (połączenie dzielnicy W-wa Ursus z dzielnicą W-wa Bemowo) i budową wiaduktu nad torami linii kolejowej PKP W-wa – Poznań, które zostało powołane jako zadanie, w ramach którego p. J.W. miał zdobyć doświadczenie punktowane w ramach kryterium DSR, wykonując obowiązki na stanowisku: „Inspektor ds. Rozliczeń” – nie mogło być zaliczone jako zadanie zgodne z opisem tego kryterium, skoro z samego opisu stanowiska wskazanego w ofercie Multiconsult wynika, że p. W. na stanowisku Inspektora ds. Rozliczeń pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń. Oznacza to, że nie pełnił obowiązków specjalisty ds. roszczeń wyłącznie, tj. oprócz rozpatrywania roszczeń wykonywał też inne zadania. Potwierdza to złożony w sprawie dowód w postaci oświadczenia p. J.S. z 1 sierpnia 2024 r., w którym wskazano, że p. J.W. na ww. kontrakcie był zatrudniony na stanowisku specjalisty ds. roszczeń i rozliczeń. Takie doświadczenie nie było punktowane przez Zamawiającego w ramach kryterium DSR. Jak słusznie wskazał Zamawiający, wyznacznikiem nie może być przy tym sposób oceny oferty wykonawcy ZDI Sp. z o.o., w której wykonawca ten wskazał na tą samą osobę, która zdobyć miała doświadczenie w ramach tego samego zadania, skoro ta ocena mogła nie być prawidłowa. Sposób oceny oferty ZDI Sp. z o.o. nie był przedmiotem odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w obecnym składzie nie badała tej kwestii, wiec nie sposób się do niej odnieść. Rację ma przy tym Przystępujący SAFEGE S.A.S., iż odmienny sposób oceny oferty Odwołującego i ZDI Sp. z o.o. wynikał ze sposobu jej opracowania przez tych wykonawców. Nadto, w ocenie Izby, w kontekście oceny spełnienia kryterium DSR nie ma znaczenia, czy zadania w zakresie rozpatrywania roszczeń były osobie wskazanej w ofercie delegowane przez innego pracownika, istotne jest czy takie były realnie przez nią wykonywane. Nie ma zatem znaczenia argumentacja Przystępującego, iż w świetle złożonych w sprawie dowodów w postaci wyciągów z SW Z dot. przedmiotowego zadania inwestycyjnego, wskazanego w ofercie Odwołującego jako zadanie nr 4, rozpatrywanie roszczeń wykonawcy robót należało do obowiązków osoby wyznaczonej przez Konsultanta do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, a funkcję tę pełnił p. J.S., a nie p. W.. Gdyby p. J.S. delegował na p. W.a obowiązki Inżyniera w zakresie rozpatrywania roszczeń i p. W. zajmował się tylko tymi zadaniami, doświadczenie to powinno być punktowane. Niemniej, sam Odwołujący przyznał, iż na przedmiotowym zadaniu Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad nie przewidziała osobnej funkcji specjalisty ds. roszczeń, zaś rozpatrywanie roszczeń należało do obowiązków Zespołu Inżyniera. Owszem, obowiązki w tym zakresie powierzono p. J.W., co wynika wprost z oświadczenia GDDKiA z 8 lipca 2024 r. przedstawionego jako dowód w niniejszym postępowaniu, niemniej nie były to jedyne obowiązki tej osoby, tak jak tego wymagał Zamawiający. Odwołujący nie wykazał, dlaczego jego zdaniem twierdzenie, że osoba przedstawiona w ramach kryteriów miała zajmować się tylko rozpatrywaniem roszczeń – stanowi niedopuszczalną zmianę SW Z. W efekcie nie doszło do naruszenia art. 16 pkt 2 PZP, skoro Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie w sposób przejrzysty, precyzyjnie opisując kryterium pozacenowe wskazane w SWZ i prawidłowo je stosując. Izba nie uwzględniła również zarzutu ewentualnego Odwołującego, tj. zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, skoro Odwołujący wyraźnie w Formularzu ofertowym wskazał, że wskazana osoba pełniła obowiązki na stanowisku Inspektor ds. Rozliczeń, w ramach którego pełnił również obowiązki specjalisty ds. roszczeń. Zamawiający nie miał zatem wątpliwości, które by podlegały wyjaśnieniu w tym trybie. Zamawiający nadto sam zastrzegł w SW Z, iż prosi o należytą staranność podczas wypełniania pkt. 2 Formularza oferty na podstawie, którego będą przyznawane punkty w poza cenowym kryterium oceny ofert, ponieważ w przypadku tego oświadczenia nie będzie miała zastosowania procedura opisana w art. 223 PZP. Powyższych wniosków nie zmienia treść pytań 6, 7 i 8 i wyjaśnień do SW Z złożonych przez Zamawiającego, skoro w odpowiedzi na nie Zamawiający podtrzymał treść SWZ. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b w zw. z 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 oraz ust. 6, a także § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). W związku z uwzględnieniem tylko jednego z dwóch zarzutów odwołania SPD, Izba stosunkowo rozdzieliła koszty po połowie pomiędzy Odwołującego i Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1602/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Adriana Urbanik Renata Tubisz Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności zamawiającego w postępowaniu prowadzonym z wyłączeniem ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140) i ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie (ul. Kocjana 3, 01-473 Warszawa) na rzecz odwołującego Galena Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) obejmującą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….… Członkowie: ………………………….… Sygn. akt: KIO 1602/23 Uz as adnienie W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: „Zamawiający” lub „PGSW”) konkurs dotyczący utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych (). Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Postępowanie nie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej także „ustawą Pzp” lub „ustawą pzp”, i ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140), zwanej dalej także „ustawą o koncesji”. Dnia 05.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożyła Galena Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 34A/U01, 01-230 Warszawa, zwana dalej także „Odwołującym” lub „Wykonawcą”, od niezgodnych z przepisami czynności oraz zaniechań w postępowaniu prowadzonym przez POLSKĄ GRUPĘ SW PRZEDSIĘBIORSTWO PAŃSTWOWE z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający” lub „PGSW”) na utworzenie w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie koncesji na usługi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 r. poz. 140, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o koncesji”, i tym samym naruszenie następujących przepisów: 1) art. 2 pkt 11 lit. a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 4 ustawy o koncesji poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy o koncesji nie znajdzie zastosowania a wartość umowy koncesji przekracza kwotę 130 000 zł; 2) art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji oraz art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, ewentualnie, gdyby Izba uznała, że w niniejszej sprawie nie znajdą zastosowania przepisy ustawy o koncesji, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp i naruszenie tym samym następujących przepisów: 3) art. 4 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego przez Zamawiającego będącego osobą prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego nad którą bezpośredni nadzór sprawuje Minister Sprawiedliwości w sytuacji, gdy żadne z wyłączeń podmiotowych lub przedmiotowych stosowania ustawy Pzp nie znajdzie zastosowania; 4) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionego zgodnie z przepisami ustawy Pzp; Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 2) ewentualnie unieważnienie umowy, gdyby została ona zawarta w następstwie prowadzonego postępowania; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 26.05.2023 r. opublikował na swojej stronie internetowej Regulamin. Wybrany operator zobowiązany będzie m.in. do wdrożenia i utrzymania w sprawności eksploatacyjnej infrastruktury telekomunikacyjnej; świadczenia usług telefonicznych dla osadzonych, opracowania i wdrożenia systemu do zarządzania i monitorowania połączeń telefonicznych wykonywanych przez osadzonych, opracowania i wdrożenia systemu billingowego do rozliczania z osadzonymi kosztów prowadzonych przez nich rozmów telefonicznych, dostarczania do Punktów Obsługi PGSW kart telefonicznych w ilości zamówionej przez Punkt Obsługi PGSW, zapewniającej ciągłość procesu wydawania osadzonym kart telefonicznych, zapewnienia Zamawiającemu wyłączności na sprzedaż doładowań do kart telefonicznych. Usługi telefoniczne dla osadzonych świadczone będą przez okres 8 lat od dnia podpisania protokołu odbioru. Wartość udzielanego zamówienia jest szacowana na kwotę około 100 mln złotych. W postępowaniu ustanowiono między innymi warunek udziału dysponowania przez wykonawcę doświadczeniem w wykonywaniu usług dla co najmniej 50.000 użytkowników końcowych o wartości 20 mln złotych. Uczestnik ma także posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości minimum 20 mln złotych. Operator będzie pobierał od osadzonych opłaty za wykonane połączenia telefoniczne. Z tytułu realizacji usług przysługuje prawo do wynagrodzenia w formie prowizji z określoną wartością procentową netto doładowań kart telefonicznych sprzedanych osadzonym. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, iż mamy do czynienia z domniemaniem udzielania koncesji na usługi w rozumieniu ustawy o umowie koncesji. Wskutek zawarcia umowy nastąpi powierzenie koncesjonariuszowi świadczenia usług i zarządzania tymi usługami (usługi telekomunikacyjne), a wynagrodzenie stanowi prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy. Jest to rozwiązanie zgodne z rozumieniem koncesji opisanym w treści art. 3 ust. 2 pkt 2 ustawy o umowie koncesji. Niemniej nie można zarazem wykluczyć, iż zawierana umowa będzie zamówieniem publicznym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 3 ustawy o umowie koncesji, koncesjonariusz powinien ponosić ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem usług i obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą (koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych świadczeniem usług będących przedmiotem umowy koncesji oraz jest narażony na wahania rynku, a w szczególności jego szacowane potencjalne straty związane z wykonywaniem umowy koncesji nie mogą być jedynie nominalne lub nieistotne - art. 3 ust. 4). Określając przesłanki wyboru modelu koncesyjnego lub zamówieniowego można odwołać się do treści motywu (18) Dyrektywy koncesyjnej w którym zauważono: Trudności związane z interpretacją pojęć "koncesja" i "zamówienie publiczne" spowodowały utrzymującą się niepewność prawną wśród zainteresowanych stron i były podłożem wielu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (…) Główna cecha koncesji, czyli prawo do eksploatacji obiektów budowlanych lub wykonywania usług, zawsze pociąga za sobą przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego o charakterze ekonomicznym wiążącego się z możliwością, że nie odzyska on nakładów inwestycyjnych ani kosztów poniesionych w związku z eksploatacją obiektów budowlanych lub wykonywaniem usług będących przedmiotem koncesji w normalnych warunkach działalności, nawet jeżeli części ryzyka pozostaje poddana instytucja zamawiająca lub podmiot zamawiający. W literaturze jako przykład wadliwego zastosowania modelu koncesyjnego podaje się przypadek współfinansowania budowy parkingu w połączeniu z gwarancją daną koncesjonariuszowi ponoszenia stałej opłaty (abonamentowej) za zajęcie 85% udostępnionych miejsc parkingowych (Ustawa o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komentarz, Redakcja: dr r.pr. Rafał Cieślak, C.H.Beck, Warszawa 2018 rok). W ocenie Odwołującego ryzyka związane z wykonywaniem umowy zawieranej z Zamawiającym mogą nie wystarczyć do uznania zasadności zastosowania przepisów dotyczących koncesji. Mamy bowiem do czynienia – ze względu na specyfikę usługi – z zagwarantowaniem przychodów od osadzonych, dla których wykonawca będzie swoistym monopolistą w dostępnie do usług telekomunikacyjnych. Zatem nie można wykluczyć, iż poprawnie przeprowadzona analiza wskazywałaby na konieczność zastosowania przepisów ustawy Pzp. Reasumując, w ocenie Odwołującego Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie winien zastosować alternatywnie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych albo ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Tymczasem, z treści Regulaminu wynika, że nie znajdują do niego zastosowania ani przepisy ustawy o koncesji ani przepisy ustawy Pzp. Mimo, że wartość zamówienia/koncesji przekracza progi unijne, Zamawiający nie opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji/ogłoszenia o zamówieniu. Opisane wyżej działania doprowadziły do postawienia niżej opisanych zarzutów. PGSW jako podmiot prawa publicznego: W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiającego należy uznać za podmiot prawa publicznego a zatem niezastosowanie przez niego przepisów ustawy o koncesji (ewentualnie ustawy Pzp) stanowi naruszenie w odniesieniu do postępowania koncesyjnego – art. 2 pkt 11 lit a ustawy o koncesji w zw. z art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, postępowania zamówieniowego (zarzut ewentualny) - art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 4 pkt 3 ustawy Pzp zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Niewątpliwie Zamawiający jest osobą prawną (przedsiębiorstwo państwowe). Spełniony jest także warunek dotyczący sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym oraz prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego oraz zarządzającego przez podmiot, o którym mowa w treści art. 4 pkt 1 ustawy Pzp. Organem założycielskim przedsiębiorstwa jest Minister Sprawiedliwości, a czynności organu założycielskiego w imieniu Ministra wykonuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej. Przedsiębiorstwo jest przedsiębiorstwem jednozakładowym. Dla ustalenia statusu Zamawiającego na gruncie ustawy Pzp jest zatem koniecznym określenie, czy przedsiębiorstwo zostało utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Odnosząc się do charakteru powszechnego potrzeb Odwołujący podnosi, że w orzecznictwie oraz w piśmiennictwie wspólnotowego prawa zamówień publicznych wskazuje się na potrzebę „funkcjonalnej” wykładni pojęcia potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE wskazuje, iż: potrzebami tego rodzaju są te, w wypadku których - z przyczyn związanych z interesem ogólnym - samo państwo decyduje się je zaspokajać, albo na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Przez pojęcie zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47). Analizując warunek „powszechności” warto odwołać się do treści art. 2 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którą "podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W wersji angielskiej: are established for the specific purpose of meeting needs in the general interest, zaś w wersji niemieckiej: wurden zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Zarówno zwrot general interest, jak i Allgemeininteresse winny być tłumaczone jako w interesie ogólnym. W ocenie Odwołującego istnienie przyjętego przez państwo zadania (obowiązku wykonywania określonych świadczenia) realizowanego poprzez publiczne przedsiębiorstwo, przesądza o zaspokajaniu w tym zakresie potrzeb o charakterze ogólnym. Tak też przykładowo TSUE w wyroku w sprawie zakładów pogrzebowych: Działalność zakładów pogrzebowych może zaspokajać potrzeby w interesie ogólnym. Okoliczność, że jednostka samorządu terytorialnego jest prawnie zobowiązana do zorganizowania pogrzebów, a w razie potrzeby do poniesienia kosztów tych pogrzebów, jeżeli nie zostały one zorganizowane w określonym terminie po wydaniu aktu zgonu, stanowi dowód, że istnieje taka potrzeba w interesie ogólnym (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 listopada 1998 roku, sygn. C-380/96 full.seam?documentId=mrswglrzguytonjqgqyq&refSource=guide). W. Dzierżanowski (Włodzimierz Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Wolters Kluwer Polska SA , 2012 rok) słusznie wskazuje: Uprawnione będzie więc twierdzenie, że potrzeba o charakterze powszechnym niemająca charakteru przemysłowego ani handlowego jest potrzebą dotyczącą indywidualnego odbiorcy (konsumenta) jako członka większej zbiorowości, której zapewnienie stanowi obowiązkowe, w świetle przepisów prawa, zadanie organów władzy publicznej, stanowiąc tym samym działanie dla dobra ogólnego. Niezależnie od formy organizacyjno-prawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem będą - w ocenie W.Hartunga - wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny (Artykuł 2 Dyrektywa 2014/24/UE Hartung 2015, wyd. 1, Legalis ). Zdaniem M. Bala warunkiem koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, że są one skierowane do całego społeczeństwa. Wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 [starego –przyp. wnioskodawcy] pzp nie należy intepretować jako „dostępny dla wszystkich”, lecz w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” lub dla tych, którzy spełniają warunki określone w odpowiedniej rangi przepisach (M. Bala, Potrzeby o charakterze powszechnym. [w:] Przetargi Publiczne, Czerwiec 2017 r.). W przypadku PGSW mamy właśnie do czynienia ze spełnianiem dostępności dla osób określonych w przepisach kodeksu karnego wykonawczego. Uprzedzając dalszą argumentację, w naszej ocenie takim zadaniem niewątpliwie jest zarówno zadanie polegające na organizacji pracy osób osadzonych (art. 1 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności), jak i zapewnienie skazanym prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego (art. 105b § 1 ustawy Kodeks karny wykonawczy). W obu przypadkach państwo zdecydowało się na podjęcie interwencji, niejako obok rynkowych możliwości wykonywania takich świadczeń. Zadanie nie jest podejmowane w celach komercyjnych (w ustawie o zatrudnianiu wprost stwierdzono, iż osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji). Mamy nawet do czynienia ze swoistym monopolem państwa w tym zakresie. W dalszej kolejności odnieść należy się do kwestii zakresu prowadzonej przez Zamawiającego działalności. W każdym bowiem przypadku w ramach badania zasadności zastosowania przepisu bada się faktyczny obszar aktywności podmiotu w dacie badania, niezależnie od celów działania określonych w dacie powstania podmiotu. Według W. Hartunga (Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Wojciech Hartung, Michał Bagłaj, Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma, C.H. Beck, Warszawa 2015): istotna dla oceny danego podmiotu jest działalność faktycznie wykonywana i nie ma znaczenia np. to, czy w statucie danego podmiotu wyraźnie zapisano, że prowadzi on działalność wyłącznie handlową lub przemysłową. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż podmiot prowadzi także działalność komercyjną w innych obszarach (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy): Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być wykonywanie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych warunkach, przy czym nie jest istotne, w jakim rozmiarze działalność ta jest prowadzona. Przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa. Zakres takiej działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Zdaniem TSUE – wyrażonym w orzeczeniu Mannesmann -uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą. W sprawie Mannesmann -Państwowa Drukarnia została utworzona w celu wytwarzania oficjalnych dokumentów: blankietów paszportów, praw jazdy, dokumentów tożsamości. Jednak obok tej działalności, mającej na celu zaspokojenie pewnych potrzeb o charakterze niekomercyjnym, przedsiębiorstwo to mogło prowadzić normalną działalność wydawniczą obejmującą druk książek i innych materiałów. W związku z tym, że w ramach jednego przedsiębiorstwa nie ma znaczenia, w jak szerokim zakresie spełnia ono zadania o charakterze ogólnym w relacji do normalnej działalności komercyjnej (…). W ocenie UZP zatem nieistotne jest to, iż poza zadaniami w interesie ogólnym omawiany podmiot wykonuje również inną działalność w celach zarobkowych, jeżeli nadal zajmuje się zaspokajaniem potrzeb w interesie ogólnym, które ma on szczególny obowiązek zaspokajać (Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza, UZP, Warszawa 2021 rok, s.47). Jak zauważono w trakcie jednego z postępowań prowadzonych przed TSUE, celem dyrektyw jest nałożenie określonych obowiązków (związanych z udzielaniem zamówień) na podmioty, których działalność, polegająca na spełnianiu pewnych zadań, których realizacja leży w interesie publicznym, wymyka się w całości lub w części logice gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Mając na względzie powyższe rozważania wskazać należy, że zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 grudnia 2022 r. (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 212) wydanym na podstawie art. 5b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200) z dniem 04.02.2023 r. doszło do połączenia przywięziennych zakładów pracy: PEPEBE WŁOCŁAWEK Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą we Włocławku, Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie. Nowopowstały podmiot funkcjonuje w formie przedsiębiorstwa państwowego pod nazwą Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Tytułem wstępu do dalszej argumentacji należy podkreślić, iż sam fakt prowadzenia działalności w formie przedsiębiorstwa państwowego nie przesądza o braku możliwości posiadania statusu podmiotu prawa publicznego. Można w tym zakresie przytoczyć stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 496/07) dotyczące Przedsiębiorstwa Państwowego „Porty Lotnicze”. W ocenie sądu, przedsiębiorstwo „było utworzone w celu wykonywania zadań ściśle powiązanych z instytucjonalną działalnością państwa, mającą na celu zapewnienie wszystkim jego obywatelom zarówno bezpieczeństwa w zakresie korzystania z lotniczych środków transportu, jak i bezpieczeństwa związanego z ochroną przestrzeni powietrznej nad terytorium Polski”. Pogląd dotyczący możliwości posiadania przez przedsiębiorstwa państwowe statusu podmiotu prawa publicznego pozostaje aktualny także na gruncie obecnej ustawy Pzp (tak przykładowo A. Kowalczyk także w odniesieniu do PP Porty Lotnicze) (Kowalczyk Aldona, Szymańska Anna, Zamówienia sektorowe. Komentarz, Warszawa 2022 r.). Jak zaś podkreśla UZP: „Podsumowując, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nadrzędnym celem unijnych przepisów w dziedzinie zamówień publicznych jest uniknięcie ryzyka uprzywilejowanego traktowania krajowych wykonawców przy udzielaniu zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające oraz zapobieganie sytuacjom, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby kierować się względami innymi niż ekonomiczne. W świetle tego celu należy dokonywać wykładni pojęć, jakimi posługują się dyrektywy unijne, w tym definicji podmiotu prawa publicznego. W konsekwencji zakresem pojęcia „podmiot prawa publicznego” nie są objęte podmioty, które działają w zwykłych warunkach rynkowych, mają na celu wypracowanie zysku i ponoszą straty wynikające z prowadzenia działalności” ( przepisow/opinie-archiwalne/pytania-iodpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych2/podmiot-prawapublicznego-w-swietle-nowelizacji-przepisow-ustawy-prawo-zamowien-publicznych). Za taki podmiot nie można zaś uznać PGSW bowiem nie zostało ono utworzone w celu działania w normalnych warunkach rynkowych i nie jest ono nastawione na osiąganie zysku. Biorąc pod uwagę powyższe, należy wskazać na szczególny charakter przywięziennych zakładów pracy. Jak wskazują przedstawiciele Ministerstwa Sprawiedliwości: „to bardzo specyficzne podmioty gospodarcze. Ich statutowym zadaniem jest bowiem nie tylko realizacja celów ekonomicznych, lecz również wypełnianie nałożonej przez ustawodawcę funkcji publicznej, tj. zapewnienie pracy osobom pozbawionym wolności” (). Zgodnie bowiem z treścią art. 1 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności, zatrudnianie takich osób powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy. Osiąganie zysku powinno być podporządkowane resocjalizacji. Podkreślenia wymaga, że przywięzienne zakłady pracy są zwolnione m.in. z podatku dochodowego od osób prawnych, w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o tym podatku, czy opłat z tytułu użytkowania lub użytkowania wieczystego gruntów stanowiących własność Skarbu Państwa (po spełnieniu warunku wymaganego poziomu zatrudnienia pozbawionych wolności). Państwo poprzez przywięzienne zakłady pracy realizuje swoją politykę w zakresie oddziaływania na osoby pozbawione wolności. Odnosząc się do Zamawiającego wskazać należy, że zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz.1) nadano jego statut. Zgodnie z § 4 Statutu: Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Mamy zatem do czynienia z powołaniem podmiotu, którego głównym celem jest realizacja zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych. Ze Statutu PGSW wynika ponadto jednoznacznie, że przedsiębiorstwo to nie zostało powołane w celu osiągniecia zysku lecz w celu realizacji ustawowych obowiązków organów władzy publicznej jakimi jest zapewnianie osobom pozbawionym wolności zdobywania kwalifikacji zawodowych oraz kształtowania pozytywnych postaw społecznych. Realizacja powyższych celów leży w interesie publicznym oraz wymyka się – wskazywanej w piśmiennictwie - logice gier rynkowych (Europejskie Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, A. Sołtysińska, Zakamycze, Kraków 2006, komentarz do art. 1 dyrektywy). Niemniej w przypadku Zamawiającego mamy do czynienia z dodatkowo wyrażonym obowiązkiem wykonywania potrzeb, które państwo decyduje się zaspokajać oraz na których zaspokajanie chce wywierać decydujący wpływ. Zgodnie z art. 105b § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. -Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 127 z późn. zm) skazany co najmniej raz w tygodniu ma prawo korzystać z samoinkasującego aparatu telefonicznego na własny koszt lub na koszt rozmówcy w sposób i w terminach ustalonych w porządku wewnętrznym obowiązującym w zakładzie karnym. W § 4 art. 105b dodano, iż zapewnienie systemu służącego realizacji powyższego uprawnienia można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym zakładem pracy. Analogiczną regulację zawarto w odniesieniu do tymczasowo aresztowanych (art. 217c). Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r. (Dz. Urz. MS. poz. 17) powierzono Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwo Państwowe zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu służącego realizacji uprawnienia skazanych i tymczasowo aresztowanych do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego. Mamy w tym zakresie do czynienia z powierzeniem wykonywania obowiązków państwa wynikających z treści art. 105b § 1 Kodeksu karnego wykonawczego. W tym zakresie nie mamy do czynienia z prowadzeniem działalności o charakterze komercyjnym, w oderwaniu od celów państwa. Innymi słowy działania są podejmowane nie w celach komercyjnych, a w celu realizacji zapisanego w ustawie obowiązku zapewniania przez państwo kontaktu osadzonych z osobami trzecimi. W tym miejscu wskazać należy na następujący pogląd unijnego piśmiennictwa: „Fakt, że nie wszyscy są zainteresowani lub mają bezpłatny dostęp do usług świadczonych przez przedsiębiorcę nie oznacza, że przedsiębiorcę działania nie są oparte na interesie ogólnym. (…) Nawet jeśli działanie przynosi korzyści tylko jednej osobie lub przedsiębiorstwu, czynność tę można ogólnie zaklasyfikować jako zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, jeżeli istnieje cel społeczny, z którego wynika korzyść dla osoby fizycznej lub przedsiębiorstwa” (M. Steinicke, P. Vesterdorf, EU Public Procurement Law, C.H.Beck, 2018 rok, s 143, tłumaczenie własne). Niewątpliwie zarówno resocjalizacja osadzonych, jak i zapewnienie osadzonym dostępu do komunikacji to cele społecznie użyteczne. Mamy zatem do czynienia z zaspokajaniem wskazanych w Dyrektywie potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Odwołując się do poglądów przytaczanych powyżej, przepisy dyrektywy nie wymagają, by zaspokajanie potrzeb leżących w interesie ogólnym stanowiło główny przedmiot działalności takiego przedsiębiorstwa - zakres takiej działalności może być nieproporcjonalnie wąski w stosunku do zakresu prowadzonej działalności o innym charakterze. Nie ma zatem znaczenia, iż Zamawiający prowadzi także innego rodzaju (nakierowaną na zysk) działalność. Można nawet uznać, że taka działalność (komercyjna) jest nie tyle celem działania Zamawiającego, a środkiem służącym do osiągnięcia celu (resocjalizacja). Zatem w naszej ocenie status Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego nie powinien budzić wątpliwości. Jak zaś wskazała Izba w wyroku z 25.10.2017 r.: „Izba w tym kontekście podnosi za samym Zamawiającym, że stosownie do § 4 ust. 1 Umowy Spółki podstawowym celem jego działalności jest prowadzenie podmiotu leczniczego świadczącego usługi w zakresie opieki stacjonarnej i specjalistycznej ambulatoryjnej, pomocy doraźnej i transportu sanitarnego oraz podstawowej opieki zdrowotnej i opieki paliatywnej. (…) Kwestia, tego, że teoretycznie może się zdarzyć, iż Zamawiający będzie wykonywał świadczenia medyczne tylko odpłatnie, komercyjnie - nie zmienia tego pierwotnego celu utworzenia. W tym kontekście, Zamawiający wyartykułował także nową przesłankę - "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności". Stwierdził, że dodany na podstawie jednej z ostatnich nowelizacji (ustawa z 22 czerwca 2016 r. - Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) w art. 3 ust. 1 pkt 3 in fine zapis "o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności" stanowi odzwierciedlenie w szczególności wyjaśnienia zawartego w motywie 10 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE (Dz. U. UE L z dnia 28 marca 2014 t. 94, s. 65). Przepis motywu 10 preambuły stanowi, że podmiot działający w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za podmiot prawa "publicznego, - ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. (…) W tym celu należy odwołać się do brzmienia motywu 10 do dyrektywy 2014/24/UE, a także motywu 21 i 12 odpowiednio do dyrektyw 2014/23/UE oraz 2014/25/UE, gdzie unijny prawodawca wskazał, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania, których ten podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. W tych samych motywach preambuł cytowanych dyrektyw unijny prawodawca przypomniał, że termin "instytucje zamawiające", a zwłaszcza termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane przez Trybunał Sprawiedliwości UE. Zaznaczył zarazem, że zakres podmiotowy dyrektyw powinien pozostać niezmieniony. W tym celu w dyrektywach 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE zachowane zostały definicje, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzono pewną liczbę objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym zamiarem unijnego prawodawcy nie była zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w orzecznictwie.". (…) Trybunał stwierdził także, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakteru, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. (za orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia w sprawie C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy i Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa przeciwko Varkauden Taitotalo Oy, ECLI:EU:C:2003:300 oraz orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Korhonen pkt 50; por. także wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 A. T. GmbH przeciwko Bestattung Wien GmbH, ECLI:EU:C:2003:110, pkt 61)” (Wyrok KIO z 25.10.2017 r., KIO 2159/17, LEX nr 2408985). W ocenie Odwołującego cytowany wyżej fragment wyroku Izby wpisuje się w stan faktyczny niniejszego postępowania. Ze statutu Zamawiającego wynika bowiem jednoznacznie, że przedmiotem jego działalności jest realizacja w szczególności zadań publicznych, polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. Co prawda Zamawiający działa w warunkach rynkowych i może osiągać zysk, jednak nie jest to główny, nadrzędny cel jego działalności. Można także uznać, że działanie Zamawiającego związane jest z interesem ogólnym, bowiem resocjalizacja osób skazanych wpływa pozytywnie na całe społeczeństwo. Niemniej, nawet gdyby odrzucić taką argumentację nie można pomijać faktu, że zarówno poglądy doktryny, jak i orzecznictwo TSUE wskazują, że interes ogólny nie musi dotyczyć całego społeczeństwa a wyłącznie określonej grupy osób. W tym przypadku taką grupą są osadzeni w zakładach penitencjarnych. Dodać jednak w tym miejscu należy, że działania Zamawiającego nie można także oceniać przez pryzmat wyłączeń stosowania ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp. Żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajdzie zastosowania w analizowanym przypadku. Mając powyższe na względzie, w ocenie Odwołującego Zamawiający stanowi podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp a zatem przez niezastosowanie przepisów ustawy o koncesji lub ewentualnie ustawy Pzp naruszył odpowiednio przepisy jednej z tych ustaw. Odnośnie naruszenia przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp: Prowadząc postępowanie z pominięciem przepisów ustawy o koncesji oraz ustawy Pzp Zamawiający naruszył następujące przepisy: art. 12 ust. 2 ustawy o koncesji poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji w sposób mający na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy a w konsekwencji art. 4 ustawy o koncesji w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy o koncesji w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy o koncesji przez zaniechanie przekazania ogłoszenia o koncesji do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, (ewentualnie) art. 86 ustawy Pzp przez zaniechanie przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej a w konsekwencji naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania o zawarcie umowy o wykonanie zamówienia publicznego zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy nie wyłonionemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Wcześniejsza treść odwołania wykazała, że Zamawiający jest podmiotem prawa publicznego, o którym mowa w art. 4 pkt 4 ustawy Pzp a zatem jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp lub ustawy o koncesji. Przedmiotem zamówienia są objęte w głównej mierze usługi telekomunikacyjne których ostatecznym odbiorcą są osadzeni. Należy podkreślić, iż jednostki podległe Ministerstwu Sprawiedliwości dokonywały zakupu takich świadczeń w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Pzp. Przykładowo postępowanie na usługę Warstwy Centralnej na potrzeby cyfrowej sieci telefonicznej dla osadzonych w jednostkach penitencjarnych Służby Więziennej na terenie całej Polski . W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający pominął jednak przepisy wyżej wymienionych ustaw i prowadzi postępowanie na podstawie Regulaminu. Zamawiający nie przygotował i nie wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o koncesji lub odpowiednio o zamówieniu. Jak wskazał ETS w wyroku z 13.10.2005 r. (Wyrok z dnia 13.10.2005 r., C-458/03, Parking Brixen GmbH przeciwko Gemeinde Brixen i in., Zb.Orz. 2005, s. I–08585) „niezgodne z art. 43 i 49 TWE, jak również z zasadami równości traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości, jest udzielenie przez organ publiczny, bez publikacji ogłoszenia, koncesji na świadczenie usług publicznych na rzecz powstałej w wyniku przekształcenia specjalnego przedsiębiorstwa tego organu spółki akcyjnej, której przedmiot działalności został rozszerzony na nowe ważne sektory (...)” (M. Lemke, D. Piasta, Analiza orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., 2006, s. 231). Tym samym, już poprzednia dyrektywa wyłączała możliwość udzielania koncesji na świadczenie usług publicznych z pominięciem publikacji ogłoszenia o koncesji. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania, zgodnie z treścią art. 105b § 4 ustawy Kodeks karny wykonawczy zapewnienie systemu służącego realizacji uprawnienia, o którym mowa w § 1, można powierzyć przywięziennemu zakładowi pracy wskazanemu przez Ministra Sprawiedliwości, w drodze decyzji. W takim wypadku dla każdego zakładu karnego jest zawierana odrębna umowa podpisana przez dyrektora zakładu karnego z przywięziennym zakładem pracy. Niemniej takie powierzenie nie może prowadzić do obejścia przepisów unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Mamy bowiem do czynienia z alternatywą polegającą na: zamówieniu usług telekomunikacyjnych w zakresie aparatów samoinkasujących zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w trybach konkurencyjnych przez zakłady karne albo zamówienie takich usług w przywięziennym zakładzie (PGSW), który następnie z pominięciem szerokorozumianego prawa zamówień publicznych w całości przekazuje takie zamówienia na rynek. Przy czym powierzenie wykonania zadania przywięziennemu zakładowi kontrolowanemu przez Ministerstwo winno uwzględniać cele unijnego oraz krajowego prawa zamówień publicznych. Komisja Europejska wskazuje: „o ile stosunek między sprawującą kontrolę instytucją zamawiającą a podmiotem kontrolowanym może być wyłączony spod zakresu stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych ze względu na jego wewnętrzny charakter, to podmiot uznany za podmiot wewnętrzny standardowo kwalifikowałby się również jako „podmiot prawa publicznego” podlegający obowiązkowi przestrzegania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych w odniesieniu do swoich własnych zamówień” (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi, współpraca publiczno-publiczna, SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Jak słusznie dodaje Prezes UZP (Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp. Portal ): „przepisy dyrektyw koordynujących procedury udzielania zamówień publicznych (…) a co za tym idzie transponujące je przepisy ustawy Pzp, powinny być interpretowane zgodnie z ich pro wspólnotową wykładnią (…). udzielenie zamówienia (…) przedsiębiorstwu powiązanemu, które samo nie jest w stanie zrealizować powierzonego zadania i musi je zlecać podmiotom trzecim, nie będąc przy tym zobowiązane do stosowania przepisów regulujących udzielanie zamówień (…), zagrażałoby skuteczności dyrektywy (…)”. Innymi słowy nie można uznać, iż ma miejsce współpraca między zamawiającymi, w sytuacji gdy zamawiający wyłącznie odpowiedzialny na podstawie prawa krajowego za wykonanie zadania realizowanego w interesie publicznym nie wykonuje sam w całości tego zadania, do którego wykonania niezbędny jest szereg działań, ale zleca za wynagrodzeniem wykonanie jednego z niezbędnych działań innemu, niezależnemu od siebie podmiotowi (Wyrok TSUE z dnia 4 czerwca 2020 r. w sprawie C-429/19). Analiza dokumentacji Konkursu musi prowadzić do konkluzji, iż w praktyce zapewnienie systemu służącego realizacji prawa do korzystania z samoinkasującego aparatu telefonicznego w całości zostanie przeniesione na przedsiębiorcę prywatnego wyłonionego w drodze konkursu. Odnosząc się do samego powierzenia PGSW zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 lutego 2023 r. zapewnienia w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego: Zgodnie z treścią § 7 Statutu PGSW przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego. Powyższe może być (przy pominięciu innych aspektów) argumentem na brak istnienia przesłanek do uznania PGSW za podmiot prawa publicznego (komercyjny charakter przedsiębiorstwa). Niemniej warto w tym zakresie przytoczyć następujący pogląd Komisji Europejskiej: W sprawach Coditel i Sea Trybunał stwierdził, że gdyby podmiot kontrolowany stał się podmiotem zorientowanym rynkowo i zyskał pewien margines autonomii, co powodowałoby osłabienie kontroli sprawowanej przez instytucje zamawiające, to pierwsze kryterium określone w sprawie Teckal nie byłoby już spełnione. (…) Kontrolowany podmiot może nawiązywać stosunki z przedsiębiorstwami z sektora prywatnego, pod warunkiem że pozostają one uboczne wobec podstawowej działalności tego podmiotu, tj. zarządzania usługami publicznymi (Komisja Europejska, Dokument Roboczy Służb Komisji w sprawie stosowania unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych do stosunków między instytucjami zamawiającymi (współpraca publiczno-publiczna), SEC (2011) 1169 fi nal z 4.10.2011 r.). Należy też pamiętać, iż zgodnie z wytycznymi określonymi w wyroku Teckal przeważająca część działalności podmiotu wewnętrznego musi ograniczać się do wykonywania zadań powierzonych przez podmiot kontrolujący/podmioty kontrolujące. Zatem czysto komercyjny charakter działalności PGSW stałby na przeszkodzie do uznania dopuszczalności powierzenia temu podmiotowi przez Ministerstwo wykonywania koncesji na zapewnienie w zakładach karnych i aresztach śledczych systemu teleinformatycznego. Biorąc pod uwagę całość powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego nie do zaakceptowania jest sytuacja, gdy na potrzeby powierzenia wykonywania zadań PGSW miałoby być traktowane jak podmiot wewnętrzny (in-house), zaś na potrzeby badania statusu PGSW w kontekście instytucji podmiotu prawa publicznego, jak przedsiębiorstwo o charakterze czystko komercyjnym. Mielibyśmy w tym zakresie do czynienia z niespójnością skutkującą faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości. Najwyższa Izba Kontroli w 2021 roku negatywnie ocenia działania Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego w zakresie nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy w odniesieniu do wykorzystywania wyłączenia stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, określonego w art. 4d ust. 1 pkt 8 tej ustawy Pzp z 2004 roku (obecnie art. 11 ust. 5 pkt 8 Pzp). Zgodnie z tym przepisem ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości - Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe przywięziennym zakładom pracy. W ocenie NIK: „Sposób wyboru podwykonawców przez zakłady posiadające status przedsiębiorstwa państwowego był w dużej mierze uznaniowy. Opisana praktyka, przy braku procedur wewnętrznych normujących udzielanie zamówień przez przywięzienne zakłady pracy, stwarzała warunki nabywania towarów i usług w niekonkurencyjnych cenach oraz uznaniowego faworyzowania wybranych podwykonawców, co mogło skutkować powstaniem ryzyka wystąpienia mechanizmu korupcyjnego. (…) Spośród pięciu objętych kontrolą NIK przywięziennych zakładów pracy, jeden z nich – MAZOVIA posiadała status instytucji gospodarki budżetowej, o której mowa w art. 9 pkt 6 ustawy o fp. Jest to obecnie jedyny zakład prowadzony w takiej formie. W związku z powyższym była ona zobowiązana do stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu zamówień publicznych. Ustalono, że MAZOVIA udzielała zamówień publicznych (w tym na podwykonawstwo) zgodnie z ustawą Pzp i wewnętrznymi procedurami.”. Jak wskazano powyżej, obecnie MAZOVIA wskutek przyłączenia do PEPEBE WŁOCŁAWEK utraciła status instytucji gospodarki budżetowej. Mamy zatem do czynienia z regresem w porównaniu ze stanem badanym przez Najwyższą Izbę Kontroli. Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do odwołania Odwołujący załączył w szczególności Statut Zamawiającego i Regulamin wraz z załącznikami. W dniu 09.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie odwołania. Wskazał na błędne przyjęcie w odwołaniu, iż Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe, dalej również jako „PGSW”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Przeprowadzenie wskazanego konkursu nie podlega bowiem pod regulacje ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj.: Dz. U. z 2023 r. poz. 140), jak również regulacjom ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) - dalej zwanej: „UPZP”. Wynika to z faktu, że w art. 2 pkt 11 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi „zamawiający” zdefiniowany został poprzez odesłanie do art. 4 UPZP. Zgodnie natomiast z art. 4 pkt 3) UPZP przepisy UPZP stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są inne, niż określone w pkt 1 (nie będące jednostkami sektora finansów publicznych) osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Oznacza to, że przepisy ustawy stosuje się do podmiotów, którymi są nie będące jednostkami sektora finansów publicznych osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Takim podmiotem Polska Grupa SW przedsiębiorstwo państwowe nie jest. Przede wszystkim wskazał, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 437 ze zm.) przedsiębiorstwo państwowe jest samodzielnym, samorządnym i samofinansującym się przedsiębiorcą posiadającym osobowość prawną. Już zatem z tego tylko powodu PGSW nie spełnia wymogów UPZP dla uznania jej za zamawiającego publicznego. Zgodnie natomiast z art. 9 pkt 14) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) PGSW nie jest jednostką sektora finansów publicznych. Stosownie natomiast do dyrektyw wypływających z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (tj.: Dz.U. z 2023 r. poz. 221 ze zm.) przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą. Z kolei działalnością gospodarczą (art. 3 tej ustawy) jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Zatem ustawa przesądza, że działalność przedsiębiorstwa państwowego jest ukierunkowana na zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły, nie ograniczony do określonej liczby odbiorców. Nie ma też żądnych przesłanek dla uznania, że PGSW zostało utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Jak bowiem wynika z § 4 ust. 2 statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego załącznik do zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 stycznia 2023 r. w sprawie nadania statutu Polskiej Grupie SW Przedsiębiorstwu Państwowemu (Dz.Urz. MS. Poz. 1) w celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1. przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Już tylko z powyższego przepisu wynika, że PGSW nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3) UPZP. Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uprzejmie informuję, że PGSW nie jest w stanie udzielić odpowiedzi na pytania zawarte w piśmie KIO, gdyż czynności o których w nich mowa związane są ściśle z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów UPZP. Na podstawie wskazanych wyżej regulacji PGSW nie prowadzi takiego postępowania, w związku czym odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone. W dniu 16.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł: Zamawiający nie zastosował się do dyspozycji art. 524 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) („ustawy Pzp”) i nie zamieścił na stronie, na której prowadzi postępowanie () informacji o wniesieniu odwołania przez Odwołującego oraz nie wezwał innych uczestników rynku do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał przy tym, że zdaje sobie sprawę z tego, że Zamawiający konsekwentnie kwestionuje obowiązek stosowania ustawy Pzp przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, jednakże art. 524 ustawy Pzp ma zastosowanie do wszystkich odwołań wniesionych na jej podstawie. Przepis ten ma także zastosowanie do odwołań wnoszonych na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2023 roku poz. 140 ze zm.) (zwana dalej: „ustawą o koncesji”). Ustawa Pzp nie przewiduje wyjątków od obowiązku zastosowania jej art. 524, który stanowi, że Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W odniesieniu do przedmiotowego postępowania istotny jest fragment analizowanego przepisu, który wskazuje, że jeśli odwołanie dotyczy dokumentów zamówienia to zamawiający ma obowiązek publikacji tego odwołania na stronie internetowej, na której zamieszczono tę dokumentację. Przy czym podkreślić należy, ze przepis nie precyzuje o jakie dokumenty zamówienia chodzi. Uznać zatem należy, że jeśli odwołanie dotyczy jakiegokolwiek dokumentu zamówienia to powinno być zamieszczone na stronie internetowej na której są dokumenty zamówienia. Podkreślił, że to nie rolą Zamawiającego a Izby jest weryfikacja możliwości i zasadności wniesienia odwołania. Działanie Zamawiającego pozbawia zatem innych potencjalnych wykonawców zainteresowanych postępowaniem możliwości przystąpienia do postępowania odwoławczego. W tym kontekście istotny jest zaś fakt, że postępowanie wzbudziło duże zainteresowanie uczestników rynku usług telekomunikacyjnych. Przypuszczać można, że do Zamawiającego wpłynęło kilkaset pytań o wyjaśnienie treści Regulaminu, bowiem do dnia 15 czerwca 2023 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania 70 pytań i odpowiedzi, jednakże ich numeracja wskazuje, że nie wszystkie zostały opublikowane – do pisma Odwołujący załączył opublikowane pytania i odpowiedzi. Nie została opublikowana znaczna część pytań Odwołującego. Odwołujący ponadto poruszył ponownie kwestię Zamawiającego jako podmiotu prawa publicznego. W tym aspekcie nie mógł pomijać faktu, że Zamawiający jest podmiotem, który powstał z przekształcenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „IGB MAZOVIA”). IGM MAZOVIA stosowała zaś, w swojej bieżącej działalności, przepisy ustawy Pzp. Nie tylko prowadziła znaczną liczbę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy Pzp, ale i postępowania tożsamego co do celu z obecnie prowadzonym przez PGSW postępowaniem (na zapewnienie osadzonym dostępu do usług telekomunikacyjnych). Przykładowo (): Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej Mazovia, Sukcesywne dostawy kart telefonicznych dla Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia w podziale na cztery części. IGB MAZOVIA została utworzona przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie zarządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2010 r. Nr 13, poz. 159 z późn. zm.). IGB MAZOVIA realizowała zadania publiczne co wprost wynikało z jej statutu. W jego ostatniej wersji wskazano, że (zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 21 stycznia 2022 r. zmieniające zarządzenie w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. MS z 2022 r. poz. 5) (§ 4): 1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski.". Tym samym, celem działania IGB MAZOWIA była realizacja zadań publicznych związanych z oddziaływaniem na osadzonych. IGB MAZOVIA prowadziła działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane. Zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. MS z 2018 r. poz. 143 z późn. zm.) połączono następujące instytucje: 1) Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA z siedzibą w Warszawie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 159, z późn. zm. 1; 2) Bałtycką Instytucję Gospodarki Budżetowej BALTICA z siedzibą w Gdańsku, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 156, z późn. zm. 2); 3) Pomorską Instytucję Gospodarki Budżetowej POMERANIA z siedzibą w Koszalinie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 157, z późn. zm.); 4) Podkarpacką Instytucję Gospodarki Budżetowej CARPATIA z siedzibą w Rzeszowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 161, z 2012 r. poz. 124, z 2016 r. poz. 131 oraz z 2017 r. poz. 192); 5) Zachodnią Instytucję Gospodarki Budżetowej PIAST z siedzibą w Wołowie, utworzoną zarządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 listopada 2010 r. w sprawie utworzenia Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST (Dz. Urz. Min. Sprawiedl. poz. 160, z późn. zm.). Połączenie to nastąpiło przez włączenie instytucji, o których mowa w pkt 2-5 powyżej, do IGB MAZOVIA. Celem wszystkich połączonych instytucji, o których mowa w pkt 2-5 powyżej, przed ich włączeniem do IGB MAZOVIA, była realizacja zadań publicznych polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych. W tym aspekcie należy wskazać na powołany w odwołaniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanym do stosowania ustawy jest tzw. podmiot prawa publicznego, którym jest: a) osoba prawna, b) utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, c) jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w art. 4 pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot (warunek kontroli): finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Dalej wskazał, że działalność polegająca na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych spełnia definicję działań o charakterze powszechnym. Istotne jest bowiem, że już samo odbywanie kary, zgodnie z art. 67 Kodeksu karnego wykonawczego ma na celu: § 1. Wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. § 2. Dla osiągnięcia celu określonego w § 1 prowadzi się zindywidualizowane oddziaływanie na skazanych w ramach określonych w ustawie systemów wykonywania kary, w różnych rodzajach i typach zakładów karnych. § 3. W oddziaływaniu na skazanych, przy poszanowaniu ich praw i wymaganiu wypełniania przez nich obowiązków, uwzględnia się przede wszystkim pracę, zwłaszcza sprzyjającą zdobywaniu odpowiednich kwalifikacji zawodowych, nauczanie, zajęcia kulturalno-oświatowe i sportowe, podtrzymywanie kontaktów z rodziną i światem zewnętrznym oraz środki terapeutyczne. Wykonywanie kary ma zatem cel powszechny, bowiem zapobieganie powrotu do przestępstwa, kształtowanie społecznie użytecznych postaw i przestrzeganie porządku publicznego służy ogółowi społeczeństwa a nie tylko osobie skazanej. Nie ulega zatem wątpliwości, że IGB MAZOVIA jak i podmioty do niej włączone w 2018 r. choć były jednostkami sektora finansów publicznych to faktycznie spełniały także dyspozycję podmiotu prawa publicznego. Każda z tych instytucji bowiem: 1. była osobą prawną; 2. była powołana w celu realizacji zadań publicznych, potrzeb o charakterze powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego (działalność handlowo-przemysłowa prowadzona była w celu realizacji zadań publicznych); 3. kontrolę nad nimi sprawował Minister Sprawiedliwości. Tym samym, zarówno IGB MAZOVIA jak i Zamawiający spełniają wymagania definicji podmiotu prawa publicznego (kontynuują bowiem w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa państwowego działalność prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niekomercyjnym). Warto w tym miejscu dodać ponadto, że z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że w celu zdefiniowania pojęcia „potrzeby o charakterze powszechnym, niemające charakteru handlowego lub przemysłowego” ETS wyodrębnił w kolejnych orzeczeniach następujące cechy charakterystyczne: konieczne jest wyważenie istniejącego na rynku poziomu konkurencji w zakresie zaspokajanych potrzeb o charakterze powszechnym – czy poziom ten nie jest zbyt wysoki wśród podmiotów prywatnych co może wskazywać na handlowy lub przemysłowy charakter tych potrzeb (Orzeczenie ETS z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96, Arnhem) - na rynku nie ma konkurencji gdyż zadania penitencjarne realizowane są wyłącznie przez organy władzy publicznej; realizowanie potrzeb, które tradycyjnie były objęte zakresem działania władzy publicznej, np. publikacja druków urzędowych (Orzeczenie ETS z 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96, Mannesmann) - realizacja zadań penitencjarnych jest zadaniem organów władzy publicznej; osiąganie zysków nie jest podstawowym celem działania podmiotu prawa publicznego (Orzeczenie ETS z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00, Komisja przeciwko Hiszpanii) - zarówno w przypadku IGB MAZOWIA jak i Zamawiającego głównym celem działania nie jest osiąganie zysku. Podmioty te mogły/ą osiągać zysk ale celem ich działalności jest realizacja działań penitencjarnych. W tym miejscu zasadne jest ponadto porównanie zapisów celów statutowych IGB MAZOVIA oraz Zamawiającego (podkreślono różnice): IGB MAZOVIA 1. Instytucja realizuje zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa w ust. 1, Instytucja prowadzi działalność produkcyjną, handlowousługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc i wydarzeń związanych z historią Polski. ZAMAWIAJĄCY 1. Przedsiębiorstwo realizuje w szczególności zadania publiczne, polegające na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych. 2. W celu realizacji zadań, o których mowa powyżej, przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski. Z zestawienia tego wynika zatem jednoznacznie, że cel utworzenia IGB MAZOVIA jak i Zamawiającego jest taki sam i taki sam jest sposób ich realizacji. Oznacza to zatem, że zmieniła się jedynie forma organizacyjno–prawna podmiotu a nie cel jego utworzenia. O niekomercyjnym charakterze PGSW świadczy szereg okoliczności. Przykładowo w dniu 23 maja 2023 r. zostało zawarte porozumienie o współpracy pomiędzy Szkołą Wyższą Wymiaru Sprawiedliwości a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe. Jak informuje sygnatariusz porozumienia, dotoczy ono: „współpracy w zakresie prowadzenia wspólnych działań badawczo-rozwojowych, popularyzujących wiedzę i dydaktycznych poprzez m.in.: prowadzenia wspólnych działań w zakresie resocjalizacji i wspierania osób osadzonych oraz opuszczających Zakłady Karne i Areszty Śledcze w ramach programu „Praca dla Więźniów”, zainicjowanego przez Ministra Sprawiedliwości w 2016 r. oraz realizowanego przez Służbę Więzienną, kooperacja w zakresie popularyzacji zdrowego trybu życia i sportu, zwłaszcza w zakresie działań Służby Więziennej, promowanie przedsięwzięć mających na celu promowanie postaw patriotycznych i kształtowanie świadomości obywatelskiej i narodowej oraz udział we wspólnych projektach naukowych, naukowo-badawczych, popularyzatorskich, społecznych i kulturalnych, a także umożliwienie staży zawodowych oraz praktyk absolwenckich w ramach działalności PGSW. (…) Zatrudnienie w warunkach izolacji więziennej jest jednym z podstawowych narzędzi oddziaływania penitencjarnego. Dzięki wsparciu naukowemu będziemy mogli stale monitorować zachodzące zmiany społeczne, w tym zachowania osób poddawanych różnego rodzaju oddziaływaniom. Reprezentujący Polską Grupę SW Bartosz Błażek wyraził nadzieję, że obopólna współpraca przyczyni się do rozwoju promocji zatrudniania osób pozbawionych wolności” ( [dostęp w dniu 16 czerwca 2023 roku]). W przypadku PGSW mamy do czynienie nie z utworzeniem podmiotu o charakterze czystko komercyjnym, nakierowanym na zysk, a z realizowaniem w takiej (zmienionej) formule prawnej zadań o charakterze publicznym. W ocenie Odwołującego zmiana formy ogranizacyjno-prawnej podmiotu przy zachowaniu dotychczasowych celów jego działalności oraz podmiotu kontrolującego nie powinna, a wręcz nie może, oznaczać, że działalność tego podmiotu może być realizowana z pominięciem przepisów ustawy Pzp. Podmiot będący osobą prawną, realizującą potrzeby o charakterze powszechnych nie mających charakteru handlowego a nie przemysłowego nad którym kontrolę sprawuje Minister Sprawiedliwości powinien zatem stosować przepisy ustawy Pzp bez względu na to czy jest instytucją gospodarki budżetowej czy też przedsiębiorstwem państwowym. Warto zwrócić uwagę na to co jest celem, a co środkiem do osiągnięcia celu w działalności PGSW. Celem powstania PGSW jest prowadzenie oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy. Zatem sam ewentualnie osiągany zysk z pracy przez skazanych jest jedynie skutkiem realizowania zadania o charakterze publicznym. Tym samym prowadzenie działalności komercyjnej (w rozumieniu sprzedaży usług i dostaw) nie może być argumentem uchylaniem się przez PGSW od stosowania przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza: „Okoliczność, że zamawiający może prowadzić działalność gospodarczą nie oznacza jeszcze, że w ten sposób traci przymiot podmiotu prawa publicznego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie i orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, fakt prowadzenia działalności gospodarczej nie wyklucza kwalifikacji podmiotu utworzonego w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym za podmiot prawa publicznego. Utworzenie przedsiębiorstwa w celu zaspokajania takich potrzeb nie oznacza, że jedynym i wyłącznym przedmiotem jego działalności musi być pełnienie takiej funkcji. Obok realizacji zadań o charakterze publicznym może ono prowadzić działalność gospodarczą na ogólnych zasadach, przy czym nie jest istotne, w jakim rozmiarze działalność ta jest prowadzona w stosunku do działalności polegającej na zaspokajaniu potrzeb w interesie ogólnym. (…) Zdaniem Trybunału - wyrażonym w wyroku Mannesmann - uzależnienie uznania danej jednostki za podmiot prawa publicznego od stosunku pomiędzy zakresem prowadzonej działalności komercyjnej a zakresem zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym stanowiłoby interpretację niezgodną z zasadą prawnej pewności, która wymaga, by reguły prawa unijnego były jasne i przejrzyste, a ich zastosowanie było przewidywalne przez wszystkie podmioty, których dotyczą.” (zob. Aleksandra Sołtysińska, Hanna Talago-Sławoj Europejskie Prawo zamówień publicznych. Wolters Kluwer Warszawa 2016, 3. wydanie, s. 115-116) (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 roku sygn. alt KIO/KD 8/21. ).W orzecznictwie tym podnosi się także, że „w świetle celów dyrektyw w sprawie udzielania zamówień publicznych (polegających na wykluczeniu równocześnie ryzyka preferencyjnego traktowania krajowych oferentów lub kandydatów przy udzielaniu zamówień publicznych przez instytucje zamawiające, jak też sytuacji, w których podmioty finansowane lub kontrolowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego mogłyby się kierować względami pozagospodarczymi) pojęcie instytucji zamawiającej, w tym pojęcie podmiotu prawa publicznego, powinno być interpretowane szeroko i w sposób funkcjonalny” (Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1532/18) . W ocenie Odwołującego nie może zatem budzić wątpliwości, iż mamy do czynienia z podmiotem utworzonym w celach niekomercyjnych, operującym w obszarze swoistego monopolu (praca skazanych organizowana przez państwo), dla którego zysk nie jest podstawowym celem działania. Przez analogię można dodatkowo wskazać na spółki komunalne, które realizują zadania o charakterze powszechnym zlecone im przez jednostki samorządu terytorialnego. Nie ma zaś wątpliwości co do tego, że wspomniane spółki zobowiązane są do stosowania ustawy Pzp co potwierdza orzecznictwo (Wyrok ZAUZP z 2.02.2005 r., UZP/ZO/0-156/05, LEX nr 171837). Biorąc pod uwagę powyżej przedstawioną argumentację, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do pisma Odwołujący załączył: 9 pism wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 13.06.2023 r., wyjaśnienia do treści regulaminu z dnia 07.06.2023 r., wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 15.06.2023 r, wyjaśnienia do treści konkursu z dnia 14.06.2023 r, dwa dokumenty dotyczące zmiany terminów, statut Mazovii, zmianę zarządzenia w sprawie utworzenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej Mazovia, zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 r. w sprawie połączenia Mazowieckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej MAZOVIA, Bałtyckiej Instytucji Gospodarki Budżetowej BALTICA, Pomorskiej Instytucji Gospodarki Budżetowej POMERANIA, Podkarpackiej Instytucji Gospodarki Budżetowej CARPATIA i Zachodniej Instytucji Gospodarki Budżetowej PIAST. W dniu 18.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 17.06.2023 r. w uzupełnieniu odpowiedzi z dnia 08.06.2023 r. oraz w odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 16.06.2023 r. i podtrzymał argumenty i wnioski zaprezentowane dotychczas. Nadto podniósł, co następuje: W sprawie niniejszej nie mamy do czynienia z zamówieniem nawet, jeśli by hipotetycznie przyjąć, że PGSW zobligowana jest do stosowania przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) – dalej zwanej: „pzp” - a to z następujących względów: zgodnie z art. 7 pkt 32 pzp zamówieniem jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Zatem, z zamówieniem mamy do czynienia wówczas, kiedy Zamawiający zamawia dostawę lub usługę i za nią płaci. W sprawie niniejszej PGSW jedynie organizuje warunki dla zawarcia przez operatora telekomunikacyjnego umów z zakładami karnymi, które także nie będą z tego tytułu zobowiązane do ponoszenia jakichkolwiek kosztów, czyli nie dojdzie do jakiegokolwiek wydatku ze środków publicznych. Zatem odwołanie podlega już tylko z tego powodu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1) pzp. Kolejno należy wskazać, iż stosownie do treści art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący nie wskazał ani jednego sugerowanego naruszenia, w wyniku którego mógłby ponieść szkodę. Zgodnie z pkt. 1 rozdziału III regulaminu konkursu (str. 11) na utworzenie w JOSW infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych, każdy podmiot (osoba fizyczna, prawna, jednostka nie posiadająca osobowości prawnej zarówno krajowa jak i zagraniczna) może być uczestnikiem konkursu. Zatem – może być nim także Odwołujący. Nie wynika też z treści odwołania, w jaki sposób z powodu ewentualnego naruszenia przepisów Odwołujący mógłby ponieść jakąkolwiek szkodę. Co prawda podnosi on (k. 3 odwołania), że „Wadliwie wykonane przez Zamawiającego czynności pozbawiają Odwołującego możliwości wykonania zamówienia”. Jednak nie wskazuje, jakiego rodzaju okoliczności wykonanie zamówienia uniemożliwiają. Jak wskazano powyżej, nie ma przeszkód natury faktycznej ani prawnej, by Odwołujący do konkursu przystąpił. W tej sytuacji odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2) pzp. Jeżeli chodzi o status PGSW jako jednostki zobligowanej do stosowania przepisów pzp należy dodatkowo wskazać, że stosownie do treści art. 4 pkt 3) pzp przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Zatem aby zastosowanie miał w/w przepis, podmioty o których mowa w pkt 1 lub 2 muszą finansować, posiadać ponad połowę udziałów, sprawować nadzór albo mieć prawo do powoływania organu przedsiębiorstwa. W sprawie niniejszej mamy do czynienia z sytuacją, w której to Minister Sprawiedliwości spełnia w/w kryteria. Jednak minister nie jest ani jednostką sektora finansów publicznych, ani też jednostką nie posiadającą osobowości prawnej. Jest on organem władzy publicznej, a w konsekwencji nie może być uznany za podmiot, o którym mowa w art. 4 pkt 3) pzp. Po myśli bowiem § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2019 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Sprawiedliwości (Dz.U. poz. 2271) Minister kieruje działem administracji rządowej - sprawiedliwość. Ust 4. wskazanego przepisu stanowi, iż obsługę ministra zapewnia Ministerstwo Sprawiedliwości. Jednostką sektora finansów publicznych jest zaś ministerstwo (a nie minister) a ono nie ma żadnych uprawnień w stosunku do PGSW. Tym samym, już tylko z tego powodu art. 4 pkt 3) pzp zastosowania w sprawie niniejszej mieć nie może. Historycznie wypada wskazać, iż po myśli art. 3 pkt 1 dawnej pzp ustawę stosowało się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. W obecnie obowiązującej ustawie z dnia 11 września 2019 r. zakres podmiotowy uregulowany został praktycznie tak samo. Zgodnie z art. 4 przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305, z późn. zm.); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3. Na tożsamość obu regulacji zwrócił również uwagę ustawodawca w uzasadnieniu do obecnie obowiązującej ustawy, który w uzasadnieniu do niej wskazuje, że: Wprowadzono podział podmiotów obowiązanych do stosowania ustawy na zamawiających publicznych, zamawiających sektorowych oraz zamawiających subsydiowanych. Krąg zamawiających publicznych obejmuje podmioty mieszczące się w zakresie definicji „instytucji zamawiających” w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy klasycznej. Z kolei zamawiający sektorowi odpowiadają podmiotom zamawiającym w rozumieniu art. 4 dyrektywy sektorowej. Zamawiający subsydiowani to podmioty udzielające zamówień dofinansowanych w ponad 50% przez zamawiających publicznych i których szacunkowa wartość przekracza progi unijne, jeżeli przedmiotem tych zamówień są roboty budowlane z zakresu inżynierii lądowej lub wodnej oraz dotyczące niektórych rodzajów obiektów lub budynków użyteczności publicznej, a także związane z nimi usługi. Wspomniane zmiany mają wyłącznie charakter porządkujący. Nie prowadzą do modyfikacji podmiotowego zakresu reżimu zamówień publicznych. Skoro zatem zakres podmiotowy stosowania ustawy nie uległ zmianie w stosunku do poprzedniej regulacji, w której przedsiębiorstwa państwowe, nie będąc jednostkami finansów publicznych, nie były zobowiązane do jej stosowania, to również pod rządami nowej pzp przedsiębiorstwa państwowe nie są objęte jej regulacją. Biorąc pod uwagę odwołanie, wskazał, iż na podstawie art. 528 pkt 1 UPZP powinno zostać odrzucone. W dniu 19.06.2023 r. (wpływ na adres skrzynki poczty elektronicznej UZP) Zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 19.06.2023 r. i wniósł o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 553 zd. 2 w związku z art. 528 pkt 1) p.z.p.; ew. oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie dowodów z porozumienia nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami; prezentacji Polska Grupa SW na fakty: zakresu działalności PGSW7, działania w warunkach konkurencji oraz Zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; cennika artykułów spożywczych i higienicznych ZK Barczewo na fakty: zakresu działalności PGSW, działania w warunkach konkurencji oraz zaspokajania potrzeb o charakterze przemysłowym i handlowym; zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, zgodnie z przedłożonymi dokumentami, potwierdzającymi powstanie kosztów po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że dla zachowania wymogów formalnych w petitum niniejszego pisma posłużył się pojęciami „Zamawiający” jak i „postępowanie”. Nie stanowi to jednak przyznania, iż PGSW ma status Zamawiającego w rozumieniu p.z.p., ani że prowadzony konkurs stanowił postępowanie, do którego zastosowanie mają regulacje p.z.p. Przedstawiając stan faktyczny wskazał: W dniu 26.05.2023 r. za pośrednictwem strony opublikowany został przez Polską Grupę SW Przedsiębiorstwo Państwowe (dalej: PGSW) konkurs dot. utworzenia w JOWS infrastruktury telekomunikacyjnej operatora i zainstalowanie w ramach tej infrastruktury samoinkasujących aparatów telefonicznych oraz świadczenie przez operatora usług telefonicznych dla osadzonych. Konkurs został opracowany w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami 05.06.2023 r. Spółka Galena sp. z o.o. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła PGSW naruszenie licznych przepisów p.z.p. oraz ustawy o koncesji, sprowadzających się do uznania, że PGSW jest podmiotem, o którym mowa w art. 4 pkt 3 p.z.p. i jako taki zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji lub o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 528 pkt 1) Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy p.z.p. Zdaniem PGSW w niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do odrzucenia odwołania, jako że przedmiotowy konkurs nie podlegał regulacjom p.z.p. Odnosząc się do podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p. wskazał: W pierwszej kolejności należy omówić regulacje wynikające z p.z.p., jako że od tego zależy stosowanie ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140: dalej: ustawa o koncesji). Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 28 sierpnia 1997 r. o zatrudnianiu osób pozbawionych wolności (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 200; dalej u.z.o.p.w.) w celu tworzenia warunków do zatrudniania osób pozbawionych wolności oraz prowadzenia działalności gospodarczej mogą być tworzone przy zakładach karnych przywięzienne zakłady pracy. Przywięzienny zakład pracy może być utworzony i prowadzony jako przedsiębiorstwo państwowe, spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której Skarb Państwa lub państwowa osoba prawna ma więcej niż 50% udziałów albo akcji lub instytucja gospodarki budżetowej. Organem założycielskim takiego przedsiębiorstwa państwowego jest Minister Sprawiedliwości, który nadaje mu statut oraz zarządza łączenie i podział przedsiębiorstwa. Organem takiego przedsiębiorstwa jest dyrektor przedsiębiorstwa, którego powołuje i odwołuje Dyrektor Generalny Służby Więziennej po zasięgnięciu opinii dyrektora zakładu karnego, przy którym działa przedsiębiorstwo (art. 4 u.z.o.p.w.). Podkreślił, że p.z.p. wspomina wprost o przedsiębiorstwach państwowych będących przywięziennymi zakładami pracy, jednak — wbrew twierdzeniom Odwołującego — w charakterze wykonawców, a nie zamawiających. W art. 11 ust. 5 pkt 8 p.z.p. wskazano, że przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, związanych z zatrudnianiem osób pozbawionych wolności, jeżeli zasadnicza część działalności przywięziennego zakładu pracy dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez Ministra Sprawiedliwości — Prokuratora Generalnego lub jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, realizowanych samodzielnie lub przy udziale podwykonawców, pod warunkiem że co najmniej część zamówienia jest realizowana przez osoby pozbawione wolności. W ten sam sposób — jako wykonawców — doktryna określa przywięzienne zakłady pracy . W świetle ustawy p.z.p. Odwołujący mógłby co najwyżej pełnić funkcję podwykonawcy, gdyby ziściły się ku temu odpowiednie warunki. Przepis ten stanowi kontynuację wyłączenia przedsiębiorstw państwowych z zakresu ustawy zawartego uprzednio w art. 4d ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy z 12 października 2012 r. o zmianie ustawy — Prawo zamówień publicznych: „przywięzienne zakłady pracy prowadzą działalność w znacznie trudniejszych warunkach niż podmioty niezwiązane instytucjonalnie z więziennictwem. Z jednej strony muszą konkurować na rynku w walce o klienta, a tym samym muszą spełniać stawiane przez odbiorców wymagania jakościowe i cenowe, z drugiej zaś — ponoszą szereg dodatkowych kosztów działalności penitencjarnej, związanych m.in.: z niską wydajnością, brakiem kwalifikacji zawodowych oraz dużą rotacją zatrudnionych skazanych, zwiększonymi nakładami na szkolenia i przyuczanie tych osób do pracy, utrzymywaniem zabezpieczeń ochronnych miejsc zatrudnienia, a także dozorowaniem i konwojowaniem osadzonych (koszty te nie występują w przypadku innych przedsiębiorców). Ponadto lokalizacja przywięziennych zakładów pracy za murami więziennymi utrudnia kontakty oraz bieżącą współpracę z dostawcami, kooperantami i odbiorcami. Stanowi to istotny element osłabiający konkurencyjność takich zakładów pracy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że przywięzienne zakłady pracy łączą dwa bardzo różne cele: publiczny — resocjalizację (zatrudnianie osób pozbawionych wolności powinno mieć na celu przede wszystkim pozytywne oddziaływanie na ich postawy) oraz ekonomiczny (aby utrzymać się na rynku, zakłady te muszą osiągać zyski). (...) Uwzględniając powyższe w art. 1 projektu proponuje się wprowadzenie zmian, które umożliwią — podobnie jak to miało miejsce w przeszłości — szczególne traktowanie podmiotów zatrudniających osoby pozbawione wolności przy udzielaniu zamówień publicznych. Proponowana zmiana wprowadza do ustawy — Prawo zamówień publicznych nowe wyłączenie przedmiotowe z reżimu zamówień publicznych. Propozycja polega na dodaniu w art. 4 nowego pkt 14, w myśl którego przepisów ustawy nie będzie się stosowało do zamówień udzielanych przez Ministra Sprawiedliwości albo jednostki organizacyjne mu podległe lub przez niego nadzorowane, przywięziennym zakładom pracy, prowadzonym jako przedsiębiorstwa państwowe albo instytucje gospodarki budżetowej, jeśli zamówienia te udzielane są w celu zatrudnienia osób pozbawionych wolności i ich wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Z propozycji tej wynika, że zaproponowana nowelizacja opiera się na przesłance zatrudnienia osób pozbawionych wolności oraz na konieczności przestrzegania określonych w ustawie limitów związanych z wysokością złożonego zamówienia”. Zamawiający podkreślił — na co zwrócił również uwagę Odwołujący, pomijając jednak sedno problematyki — iż w 2019 r. NIK przeprowadziła kontrole dotyczące niniejszego zagadnienia. W wystąpieniu pokontrolnym nr KPB.411.004.05.2019 NIK krytycznie odniosła się do kontroli Ministra Sprawiedliwości nad przywięziennymi zakładami pracy, jednak clue raportu pokontrolnego sprowadzało się do faktu, iż zakłady te wyjęte są spod reżimu p.z.p. artykułem 11 ust. 5 pkt 8 (a w poprzednim stanie prawnym — art. 4d ust. 1 pkt 8). NIK w publikacji omawiającej raport postulowała podjęcie inicjatywy ustawodawczej w sprawie zmiany p.z.p., której skutkiem byłoby wprowadzenie wymogu udzielenia zamówienia publicznego przywięziennym zakładom pracy, o ile te zakłady wykonają samodzielnie kluczowe zadania, przy stosownym udziale osadzonych oraz wykreślenie Prokuratora Generalnego oraz jednostek mu podległych z kręgu podmiotów mogących korzystać z tego zwolnienia, z uwagi na brak możliwości sprawowania przez ten organ nadzoru nad przywięziennymi zakładami pracy. Biorąc pod uwagę, iż od publikacji wystąpienia pokontrolnego nie doszło do istotnych zmian, to jednoznacznie podkreśla to, że przedsiębiorstwa państwowe takie jak Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie podlegają reżimowi ustawy p.z.p. jako Zamawiający, a co najwyżej jako wykonawca. Biorąc pod uwagę ogólny wydźwięk raportu należy przyjąć, iż gdyby istniała jakakolwiek możliwość zakwalifikowania ww. przedsiębiorstw państwowych jako podmiotów zobowiązanych do stosowania p.z.p., to zostałoby to uwzględnione w przedmiotowym dokumencie. Ponadto wielokrotnie w ww. wystąpieniu pokontrolnym fakt zlecania przez takie przedsiębiorstwa państwowe zadań innym podmiotom zostało określone mianem podwykonawstwa. Sam Odwołujący zwrócił uwagę, że na czas sporządzania raportu tylko jeden podmiot objęty kontrolą zobowiązany był do stosowania p.z.p. i to tylko ze względu na status instytucji gospodarki budżetowej, który to status zresztą utracił. Za niezgodne z zasadami logicznego rozumowania należy więc uznać, że raport NIK, który w swojej treści wprost wskazuje, że podmioty takie jak PGSW nie muszą stosować p.z.p., miałby dowodzić, że PGSW zobowiązana jest do stosowania p.z.p. Co więcej zgodnie z art. 94 p.z.p. zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób pozbawionych wolności lub zwalnianych z zakładów karnych, o których mowa w ustawie kodeks karny wykonawczy, pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W przypadku udzielenia zamówienia przywięziennemu zakładowi pracy wartość procentowego wskaźnika ustala się w odniesieniu do ogólnego zatrudnienia w tym podmiocie osób społecznie marginalizowanych. Podkreśla to, że konsekwentnie w świetle p.z.p. podmioty takie jak PGSW traktowane są jako ewentualni wykonawcy, a nie zamawiający. Zwrócił szczególną uwagę na fakt, iż przedmiotowy Konkurs został przeprowadzony w oparciu o porozumienie nr 22/2023 zawarte pomiędzy Dyrektorem Generalnym Służby Więziennej a Polską Grupą SW Przedsiębiorstwo Państwowe z siedzibą w Warszawie. Jako dowód wskazał porozumienie nr 22/2023 z 11.05.2023 r. na fakty: przeprowadzenia Konkursu zgodnie z otrzymanymi wytycznymi oraz obowiązującymi regulacjami samo w sobie w dostateczny sposób dowodzi, że Polska Grupa SW Przedsiębiorstwo Państwowe nie stanowi podmiotu zobowiązanego do stosowania p.z.p. Nie można zgodzić się więc z stanowiskiem Odwołującego, jakoby „żadne wyłączenie podmiotowe ani przedmiotowe przewidziane w przepisach tych ustaw nie znajduje zastosowania w analizowanym przypadku”. Uważna i kompleksowa analiza wyłączeń doprowadziłaby bowiem Odwołującego do dostrzeżenia, że na gruncie p.z.p. PGSW traktowana jest co najwyżej jako wykonawca, a podmioty, którym zleca zadania — jako jego podwykonawcy. Także argumenty Odwołującego dotyczące rzekomej „niespójności skutkującej faktycznym wyprowadzeniem poza system zamówień publiczny zamówień i koncesji realizowanych w obszarze działania Ministerstwa Sprawiedliwości” jest co najwyżej postulatem de lege ferenda, który nie może jednak stanowić podstawy odwoławczej. PGSW nie stanowi ciała ustawodawczego i może jedynie stosować się do istniejących przepisów, nawet jeżeli — zdaniem Odwołującego — są one w jakiś sposób „wadliwe” (czemu PGSW przeczy). Przepisy szczególne, zwłaszcza takie wprowadzające wyjątki, co do zasady mają pierwszeństwo przed ogólnymi. Powyższe rozważania w sposób wystarczający dowodzą więc, że PGSW nie było zobowiązane do stosowania przepisów p.z.p. Z daleko idącej ostrożności należy jednak odnieść się do argumentów Odwołującego dotyczących stosowania art. 4 pkt 3 p.z.p. Analiza statutu PGSW w świetle przepisu art. 4 pkt 3 p.z.p. prowadzi do wniosku, że PGSW nie jest zamawiającym również w rozumieniu tego przepisu, bowiem PGSW nie posiada statusu podmiotu prawa publicznego w kontekście zapisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. W świetle ww. Dyrektywy — „podmiot prawa publicznego" oznacza podmiot, który posiada wszystkie poniższe cechy: został utworzony w konkretnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; posiada osobowość prawną oraz jest finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego; bądź jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów; bądź ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż praktyczny wymiar działalności PGSW nie ma charakteru powszechnego i nie może być efektywnie skierowany do ogółu społeczeństwa. Nie został bowiem utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. TSUE w swoim orzecznictwie wielokrotnie stał na stanowisku, że istnienie konkurencji może świadczyć przeciwko kwalifikowaniu do kategorii podmiotów prawa publicznego. TSUE szczególny nacisk kładł na fakt, iż co do zasady podstawowym kryterium uznania określonej potrzeby za handlową lub przemysłową jest działanie podmiotu ją zaspokajającego dla zysku w warunkach konkurencji przedsiębiorstw. Brak konkurencji na rynku określonych dóbr lub usług oraz występowanie jednego podmiotu zaspokajającego potrzeby społeczne w tym zakresie stanowi zatem modelowy wzór instytucji prawa publicznego. Istnienie znacznej konkurencji na tym samym rynku, wskazującej na wysoką opłacalność danej działalności, będzie stanowić negatywną przesłankę uznania jednostki za instytucję prawa publicznego . Nawet jeżeli osoba prawna nie została utworzona w celu zarobkowym, ale działa na rynku w warunkach konkurencji i rozlicza się z efektywności swoich działań, zaś straty z jej działalności nie są pokrywane ze środków publicznych, nie może ona być uznana za podmiot prawa publicznego. Podmiot prawa publicznego realizuje swoje zadania niezależnie od tego, czy jest w stanie pokryć ich koszt z własnych dochodów. PGSW działa w warunkach konkurencji, zaspokajając potrzeby, które można zakwalifikować jako mające charakter przemysłowy czy handlowy i które nie mają charakteru powszechnego. Fakt, iż PGSW prowadzi działalność o charakterze przemysłowym i handlowym w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy p.z.p. wynika m.in. z analizy dokumentów statutowych PGSW. W § 1 Statutu Polskiej Grupy SW Przedsiębiorstwa Państwowego stanowiącego Załącznik do zarządzenia Ministra z dnia 9 stycznia 2023 r. (Dz. Urz. MS z 2023 r. poz. 1: dalej Statut) wskazano jednoznacznie, iż PGSW jest samodzielnym oraz samofinansującym się przedsiębiorstwem państwowym, działającym na zasadach ogólnych. Przedsiębiorstwo gospodaruje wydzielonym mu i nabytym mieniem, zapewnia jego ochronę i prowadzi samodzielną działalność gospodarczą na zasadach racjonalnej gospodarki i rachunku ekonomicznego (§ 7 Statutu). W celu realizacji zadań polegających na prowadzeniu oddziaływań penitencjarnych oraz resocjalizacyjnych wobec osób skazanych na karę pozbawienia wolności przez organizowanie pracy sprzyjającej zdobywaniu kwalifikacji zawodowych oraz kształtowanie pozytywnych postaw społecznych przedsiębiorstwo prowadzi działalność produkcyjną, handlowo-usługową oraz wykonuje roboty remontowo-budowlane na rzecz organu założycielskiego, jednostek organizacyjnych podległych lub nadzorowanych przez Ministra Sprawiedliwości, pozostałych jednostek organizacyjnych sektora finansów publicznych i innych podmiotów niebędących jednostkami sektora finansów publicznych oraz uczestniczy w przedsięwzięciach o charakterze historycznym i patriotycznym w celu upamiętnienia osób, miejsc oraz wydarzeń związanych z historią Polski (§ 4 Statutu). Działalność PGSW obejmuje w szczególności następujące obszary: usługi budowlane i remontowe; produkcja materiałów budowlanych; produkcja prefabrykatów w tym ogrodzenia więziennego typu POW-T; produkcja garaży betonowych; produkcja i montaż stolarki okiennej; wyposażenie cel więziennych; konstrukcje metalowe, drzwi, ogrodzenia, kraty, zamki; mała architektura: kosze metalowe, ławki, stojaki; produkcja i konfekcjonowanie art. chemicznych; produkcja tworzyw sztucznych; produkcja obuwia w tym obuwia bezpiecznego, roboczego; pro…

…Sygn. akt: KIO 454/26 WYROK Warszawa, dnia 12 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Katarzyna Poprawa Michał Rozbiewski Protokolant: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2026 roku przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy przy udziale: A) uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Solventum Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, B)uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, C)uczestnika po stronie odwołującego wykonawcy Neomed Polska spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, ​ w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. 3.Oddala odwołanie w całości. 4.Kosztami postępowania obciąża INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Będzinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinietytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 555 zł 14 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt pięć złotych czternaście groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczytytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza ​w Bydgoszczy tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 2)zasądza od wykonawcy INTRA-MED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będziniena rzecz zamawiającego Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczykwotę 4 190 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 454/26 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Szpital Uniwersytecki nr 1 im. Dr A. Jurasza w Bydgoszczyprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 stycznia 2026 r. nr 2026/S 45905-2026. W dniu 1 lutego 2026 roku odwołujący działając na podstawie art. 513 ust 1 oraz ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 (dalej też: rozporządzenie Chrl) oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług ​ z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) (dalej rozporządzenie IZM) czynności Zamawiającego, polegającej na wprowadzeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2029., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj.: 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. oraz odmowy usunięcia tego zapisu w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026, podczas, gdy z odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 Zamawiający wskazał, że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a nadto Zamawiający nie przewidział takiej podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o postępowaniu, gdzie wskazał jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)", a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII SW Z. Pozostawienie tego zapisu nie tylko narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także zasadę proporcjonalności, jak również jest wprost niezgodne z Rozporządzeniem Chrl. 2)niezgodnej z przepisami PZP odmowy udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia i udzielenia informacji ​ o wyjaśnieniu treści SW Z, a przez to także niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 podczas gdy protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne ​ i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, ​ że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się terminowo zwrócił, a Zamawiający miał obowiązek udzielić wyjaśnień, a odpowiedzi odmówił, co może wynikać stąd, że, jak wynika z treści odpowiedzi na pytanie 1, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)niezgodnej z przepisami PZP czynności wyjaśnienia treści SW Z oraz niezgodnej z przepisami PZP oraz Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oszacowania i podania dwóch wartości przedmiotu zamówienia odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie na potrzebę stosowania Rozporządzenia Chrl - przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postępowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe ustalenie i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), podczas gdy Zamawiający ma obowiązek oszacowania i podania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl ; 4)niezgodnego z przepisami PZP zaniechania sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026- co uniemożliwia wen,/fikację twierdzenia Zamawiającego, jakoby rzekomo miał przewidywać podobne dostawy, jak objęte niniejszym zamówieniem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2)naruszenie art. 74 ust. 1 PZP w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 PZP w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 222 ust. 4 PZP przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, 3)naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego ​ i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów ​ i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP *przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie ​dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl i Dyrektywy 2014/24/UE oraz * przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, ​* a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy w zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. - co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl 4)naruszenie art. 23 ust. 1, 2 i 3 PZP przez brak sporządzenia i zamieszczenia ​ w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy PZP, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań ​ o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026, ​ w związku z czym brak jest możliwości stwierdzenia, czy Zamawiający przewiduje poza postępowaniem na „Dostawę na opatrunki, materiały medyczne, materiały szewne, wyroby chłonne oraz wyroby medyczne dla pacjenta z pęcherzowym oddzielaniem się naskórka, Epidermolysis Bullosa (EB).” Zamówienie jakichkolwiek podobnych dostaw w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) usunięcia ze Specyfikacji Warunków Zamówienia z rozdziału VIII. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1.5 w art. nr 1 Rozporządzenia W YKONAW CZEGO KOMISJI (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, wyklucza się z niniejszego postępowania wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej, tj. : 1) oferty w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożone przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest udzielenie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (W E) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5.000.000 EUR bez VAT, obliczonej zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE; 1.1) za miejsce pochodzenia wykonawcy uznaje się: a)w przypadku osoby fizycznej - państwo, którego osoba ta jest obywatelem lub w którym osoba ta posiada miejsce stałego pobytu; b)w przypadku osoby prawnej: (i)państwo, zgodnie z którego prawem osoba prawna została utworzona lub w inny sposób zorganizowana i na którego terytorium prowadzi istotną działalność gospodarczą, (ii)jeżeli osoba prawna nie prowadzi istotnej działalności gospodarczej na terytorium państwa, w którym została utworzona lub w inny sposób zorganizowana, miejscem pochodzenia tej osoby prawnej jest miejsce pochodzenia osoby lub osób, które mogą wywierać, bezpośrednio lub pośrednio, dominujący wpływ na tę osobę prawną z racji bycia właścicielem tej osoby prawnej, posiadania w niej udziału finansowego lub zasad, które rządzą tą osobą prawną. Do celów lit. b) pkt (ii) uznaje się, że dana osoba lub osoby wywierają dominujący wpływ na daną osobę prawną w którymkolwiek z następujących przypadków, w których, bezpośrednio lub pośrednio: a)posiadają większość subskrybowanego kapitału osoby prawnej; b)kontrolują większość głosów przypadających na udziały lub akcje wyemitowane przez osobę prawną; lub c)mogą powołać więcej niż połowę członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego osoby prawnej. 1.2)w przypadku, gdy wykonawcą jest grupa osób fizycznych lub prawnych, podmiotów publicznych lub jakimkolwiek ich połączeniem, a przynajmniej jedna z tych osób lub przynajmniej jeden z tych podmiotów pochodzi z państwa trzeciego, którego wykonawcy, towary lub usługi są objęte środkiem IZM, środek ten stosuje się również do ofert złożonych przez tę grupę. Jednakże w przypadku gdy udział takich osób lub podmiotów w grupie wynosi mniej niż 15% wartości oferty złożonej przez tę grupę, środek IZM nie ma zastosowania do tej oferty, chyba, że te osoby lub podmioty są niezbędne do spełnienia w większości przynajmniej jednego z kryteriów kwalifikacji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 1.3)za miejsce pochodzenia wyrobu medycznego objętego środkiem IZM uznaje się: a)towar całkowicie uzyskany w danym kraju lub na danym terytorium uznawany jest za pochodzący z tego kraju lub terytorium, b)towar, w produkcję którego zaangażowane są więcej niż jeden kraj lub więcej niż jedno terytorium, uznaje się za pochodzący z kraju lub terytorium, w którym towar ten został poddany ostatniemu istotnemu, ekonomicznie uzasadnionemu przetwarzaniu lub obróbce, w przedsiębiorstwie przystosowanym do tego celu, co spowodowało wytworzenie nowego produktu lub stanowiło istotny etap wytwarzania. 2) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania w zakresie wartości szacunkowej zamówienia oraz nakazania uchylenia odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem określenia wartości niniejszego postepowania przetargowego na 4.133.325,60 euro, która to wartość nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu uchylenia odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 wraz z nakazaniem ponownego określenia wartości niniejszego postępowania przetargowego zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E oraz przepisami art. 28-31 PZP oraz nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania nr 2 z dnia 26.01.2026, odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 oraz i pytanie nr 3 z dnia 28.01.2026 z uwzględnieniem tak ustalonej wartości; 4)nakazanie Zamawiającemu sporządzenia i publikacji w BZP i na stronie internetowej Zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie Zamawiający przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026. Odwołujący wniósł, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 PZP dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów z dokumentacji zamówienia, w tym treści ogłoszenia o​ zamówieniu- na fakt jego treści, treści SWZ i załączników (w tym załącznik nr 2- JEDZ)n​ a fakt ich treści, odpowiedzi na pytania o wyjaśnienie treści SW Z- na fakt treści odpowiedzi na pytania 1, 2 i 3 do SW Z oraz na podstawie art. 573 PZP o nakazanie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwofania, ​ szczególności kosztów wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł i kosztów zastępstwa procesowego wg norm w przepisanych tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie), Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem, który zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. W sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany ​ w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SW Z, w ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Należy podkreślić, że w preambule w/w rozporządzenia p. (34) wskazano, ż​ e Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wyłączone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz że środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości. Zamawiający sam napisał w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia w 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Jedyną możliwością do kwestionowania zapisu jest więc wniesienie odwołania, gdyż ​ innym wypadku Odwołujący, nie mogąc złożyć oferty, nie podlegającej wykluczeniu/odrzuceniu na podstawie w bezpodstawnie wprowadzonych zapisów SW Z, ponosi szkodę w postaci uniemożliwienia mu realizacji zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na wykluczeniu z możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym spodziewanego zysku z realizacji zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym należy uznać, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania. Odwołujący przedstawiał uzasadnienie zarzutów odwołania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lutego 2026 roku (poniedziałek) w zakresie postanowień postępowania, którego ogłoszenie opublikowano 21 stycznia 2026 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym z dnia ​24 lutego 2026 roku. Pismem tym zamawiający oświadczył, że: (…) 1. Informuję o uznaniu odwołania w części, tj. w zakresie błędu polegającego na wpisaniu w pkt 2.1.6 ogłoszenia o zamówieniu odniesienia do Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (ESPD/JEDZ) jako źródła potwierdzenia braku podstaw wykluczenia w zakresie IZM. (…) 2. W pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania w całości. 3. Wnoszę o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed KIO przez zawodowego pełnomocnika (pełnomocnictwo i rachunek kosztów zostaną złożone na rozprawie). Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z Projektu planu postępowań o udzielenie zamówień publicznych na rok 2026 – dla potwierdzenia faktów: sporządzenia planu, oczekiwania na jego zatwierdzenie, zaplanowania zamówień podlegających sumowaniu z​ zamówieniem w niniejszym postepowaniu (str. 3 dokumentu, zaznaczone na niebiesko, o​ łącznej wartości orientacyjnej 30 mln złotych), łącznej szacunkowej wartości zaplanowanych zamówień podobnych do niniejszego zamówienia. Zamawiający zawarł w piśmie uzasadnienie stanowiska. Odwołujący złożył do akt postępowania: - dokument zatytułowany „OPINIA w sprawie zastosowania przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych” z dnia 16 lutego 2026 roku, oraz - zmiana ogłoszenia szpitala – procedura konkurencyjna TED. W zakresie wydanych postanowień: Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenie art. 23 ust. 1 oraz ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zmianami; dalej ustawa /ustawa pzp/ pzp) przez brak sporządzenia i zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, na zasadach określonych w dziale III w rozdziale 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz na stronie internetowej zamawiającego planu postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewiduje przeprowadzić w roku finansowym 2026 - w związku z wycofaniem zarzutu przez odwołującego. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu odwołania. Izba stwierdza, że zarzut odwołania został skutecznie wycofany przed skierowaniem sprawy na rozprawę z udziałem stron. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Skoro można cofnąć odwołanie, możliwe jest równie cofnięcie zarzutu odwołania, Cofnięcie zarzutu odwołania przez odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy, skutkuje tym, że postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu podlega umorzeniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1 odwołania, w części, w odniesieniu do podnoszonego braku wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o​ postępowaniu przekazanym do publikacji w dzienniku urzędowym UE, gdzie wskazał zamawiający jedynie, że „2.1.6. Podstawy wykluczenia Powody wykluczenia źródła: Jednolity europejski dokument zamówienia (ESPD)”, a JEDZ nie zawiera powodu wykluczenia, o​ którym mowa w p. 1.5 rozdziału VIII specyfikacji warunków zamówienia, a zatem Zamawiający nie podał opisu podstaw wykluczenia w ogłoszeniu w dzienniku urzędowym UE, zgodnie z wymogiem art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2 i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 ("e-formularze") - w związku z uwzględnieniem zarzutu 1, w powyższej części, przez zamawiającego. W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołania, co wynika z odpowiedzi na odwołania, a wykonawca obecny w trakcie posiedzenia Solventum Polska spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu – uczestnik po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu w zakresie uwzględnionej części zarzutu 1 odwołania. Wykonawca, uczestnik po stronie zamawiającego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych z siedzibą w Toruniu spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu, prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy (zawiadomienia w aktach sprawy) nie przybył. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołani. Izba stwierdziła, wobec ustalenia, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz braku wniesienia sprzeciwu do postępowania odwoławczego, zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z​ art. 522 ust.4 ustawy oraz wydania postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy. Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 4 ustawy in fine zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. w Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 74 ust. 1 ustawy - 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. - art. 72 ust. 1 ustawy - Protokół postępowania zawiera co najmniej: (…) 2) wskazanie przedmiotu i wartości zamówienia; 4) wartość umowy w sprawie zamówienia publicznego, umowy ramowej lub dynamicznego systemu zakupów; - art. 18 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. - art. 18 ust. 2 ustawy – Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. - art. 28 ustawy - Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. - art. 30 ust. 2 ustawy – W przypadku gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. - art. 135 ust. 1 ustawy - Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. - art. 222 ust. 4 ustawy - Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 i dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (Dz.U. L, 2025/1197, 20.6.2025) Artykuł 1 1.Środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych („środek IZM”) w postaci wykluczenia ofert w rozumieniu art. 6 ust. 6 lit. b) rozporządzenia (UE) 2022/1031 złożonych przez wszystkich wykonawców pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej nakłada się we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Unii, których przedmiotem jest udzielanie zamówień na wyroby medyczne objęte kodami CPV od 33100000-1 do 33199000-1 określone w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002, o wartości szacunkowej co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT. Artykuł 2 (…) 1.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające, a także zwycięscy oferenci spełniają wymogi określone w art. 8 rozporządzenia (UE) 2022/1031 w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wchodzących w zakres środka IZM, o którym mowa w art. 1 ust. 1. 2.Unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające: (…) b) obliczają odpowiednie szacunkowe wartości zamówień zgodnie z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE Rozporządzenia PE i Rady 2022/1031 z dnia 23 czerwca 2022r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych – IZM) (Dz. Urz. UE L 173 z 30.6.2022, s. 1–16.) Artykuł 2 Definicje 1. Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje: c) "wartość szacunkowa" oznacza wartość szacunkową zamówienia obliczoną zgodnie z dyrektywami 2014/23/UE, 2014/24/UE i 2014/25/UE; Artykuł 8 Zobowiązania zwycięskiego oferenta 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są objęte środkiem IZM, a także w przypadku zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej w przypadku gdy wartość szacunkowa tych zamówień jest równa lub wyższa od wartości określonych w art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 4 dyrektywy 2014/24/UE i art. 15 dyrektywy 2014/25/UE oraz w przypadku gdy te umowy ramowe były objęte środkiem IZM, instytucje zamawiające i podmioty zamawiające zamieszczają w dokumentach zamówienia publicznego także następujące zobowiązania zwycięskich oferentów: a) niezlecanie w ramach podwykonawstwa więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia wykonawcom pochodzącym z państwa trzeciego objętego środkiem IZM; b) w przypadku zamówień, których przedmiot obejmuje dostawę towarów - zapewnienie, aby w okresie obowiązywania umowy towary dostarczone lub usługi świadczone w ramach realizacji zamówienia i pochodzące z państwa trzeciego objętego środkiem IZM odpowiadały nie więcej niż 50 % całkowitej wartości zamówienia, niezależnie od tego, czy takie towary lub usługi są dostarczane lub świadczone bezpośrednio przez zwycięskiego oferenta, czy przez podwykonawcę; KOMUNIKAT KOMISJI Wytyczne dotyczące ułatwienia stosowania rozporządzenia w sprawie IZM* przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (2023/C 64/04) (…) 5. W jaki sposób i w jakich sytuacjach instytucje zamawiające i podmioty zamawiające powinny stosować środek IZM Art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM stanowi, że środek IZM stosuje się wyłącznie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których wartość szacunkowa przekracza próg ustalony przez Komisję w świetle wyników postępowania wyjaśniającego i konsultacji oraz z uwzględnieniem kryteriów określonych w ust. 3 . Ta wartość szacunkowa powinna wynosić co najmniej 15 000 000 EUR bez VAT w przypadku robót budowlanych i koncesji oraz co najmniej 5 000 000 EUR bez VAT w przypadku towarów i usług. Na potrzeby stosowania progów określonych we wspomnianym rozporządzeniu właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. W szczególności: a) proporcjonalności środka IZM wobec środka lub praktyki państwa trzeciego; b) dostępności alternatywnych źródeł dostaw danych towarów i usług, w celu uniknięcia lub zminimalizowania znaczącego wpływu na instytucje zamawiające i podmioty zamawiające. DYREKTYWA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE Artykuł 5 Metody obliczania szacunkowej wartości zamówienia (…) 9. W przypadku, gdy proponowane nabycie podobnych dostaw może prowadzić do udzielenia zamówień w formie odrębnych części, przy stosowaniu art. 4 lit. b) i c) uwzględnia się całkowitą szacunkową wartość wszystkich tych części. W przypadku gdy łączna wartość części jest na poziomie lub powyżej progu określonego w art. 4, przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do udzielenia każdej z części zamówienia. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu 1 odwołania tj. naruszeniaart. 1 ust. 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów ​ i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) w zw. z p. 34 preambuły w/w Rozporządzenia w zw. z art. 16 p. 1), 2) i 3) PZP oraz art. 87 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 1 ust. 1 p. 2) i ust. 2 oraz załącznika rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 - przez wprowadzenie w SW Z w rozdziale VIll. PODSTAW Y W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA p. 1. podpunktu 1.5, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych przez zamawiającego - podczas, gdy z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026r., że wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i nie powoduje przekroczenia wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych, a tym samym wprowadzenie powyższego zapisu jest niezgodne z ustawą PZP i rozporządzeniem Chrl, a także nieproporcjonalne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję, oraz zasadę równego traktowania wykonawców – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 2 odwołania tj. naruszenie art. 74 ust. 1 w zw. z 72 ust. 1 p. 2 i 4 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 oraz art. 222 ust. 4 ustawy przez odmowę udostępnienia Wykonawcy protokołu postępowania w zakresie podania wartości szacunkowej zamówienia w sytuacji, gdy ustawa nie przewiduje w tym zakresie ograniczenia jawności postępowania, i niezgodnej z przepisami PZP odpowiedzi na pytanie 1 z dnia 26.01.2026 i odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 28.01.2026 — gdyż protokół zamówienia i szacunkowa wartość zamówienia są jawne i powinny zostać udostępnione na żądanie Wykonawcy niezwłocznie, tym bardziej, że informacja ta jest niezbędna do wyjaśnienia treści SW Z w zakresie wprowadzenia p. 1.5 rozdziału VIII SW Z, o co wykonawca się zwrócił, a nadto Zamawiający uzasadniając odmowę udzielenia informacji, pomylił wartość zamówienia z informacją kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia środków, – Izba zarzut uznała za niezasadny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenie art. 2 ust. 1 oraz art. 2 ust. 2 b) Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej d​ o unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z​ rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 oraz art. 5 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E w zw. z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i​ usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych) oraz art. 28 ust. 1 , art. 30 ust. 2 oraz art. 31 PZP -przez dokonanie czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia dwukrotnie- odrębnie na potrzeby określenia wartości zamówienia oraz odrębnie dla wartości wszystkich dostaw podobnych na potrzeby zastosowania w/w Rozporządzenia Chrl ​ i Dyrektywy 2014/24/UE oraz -przez podanie w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 26.01.2026 i w odpowiedzi na pytanie nr 2 z dnia 28.01.2026 dwóch wartości, tj. wartości niniejszego postepowania przetargowego, która nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych oraz podania, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”, -a także przez odpowiedź na pytanie 3 z dnia 28.01.2026, że Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane ​ w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP, -co wskazuje na nieprawidłowe działanie Zamawiającego, niezgodne z art. 5 Dyrektywy (który został implementowany w art. 28-36 ustawy PZP), do której odsyła rozporządzenie Chrl ustalenie wartości przedmiotu zamówienia, i podanie przez Zamawiającego dwóch wartości zamówienia, jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia (prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro), a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chri (nieprawidłowo 6.960.556,84 euro), co jest niezgodne z powołanymi przepisami, które przewidują obowiązek oszacowania jednej wartości zamówienia, a nie różnych na różne potrzeby; w związku z powyższym, skoro Zamawiający określił wartość zamówienia prawidłowo w wysokości 4.133.325,60 euro, to nie może dokonywać innego określenia wartości przedmiotu zamówienia z rzekomymi dostawami podobnymi, których nigdzie nie wymienia i nie przewiduje w planie zamówień na rok 2026, gdyż prowadzi to do sztucznego podwyższenia wartości, jedynie w tym celu, aby zastosować IZM, ograniczający konkurencję; w związku z powyższym dochodzi do nieprawidłowego oszacowania ​ i podania w odpowiedzi na pytanie 2 wykonawcy w dniu 26.01.2026 i 28.01.2026 wartości, nie będącej wartością zamówienia, którą Zamawiający wyliczył wyłącznie na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba, na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego ​ prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o dokumentację w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego. Odwołanie musi być w rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania jakie podnosi odwołujący ​ ramach składanego środka ochrony prawnej, które odwołujący obowiązany jest zawrzeć w ​ odwołaniu. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi w d​ la wykonawców biorących udział w postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest zamawiający jak również wszystkie podmiotu uczestniczące w procedurze zamówienia. Izba dokonuje oceny czynności podnoszonej przez odwołującego w zakresie legalności działania zamawiającego wynikającej z regulacji prawnych i wymagań jakie kształtowane są w ramach prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania (art. 555 ustawy). Oznacza to, że Izba jest uprawniona d​ o oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Oznacza to również, że Izba nie może brać pod uwagę, przy rozpoznaniu zarzutu odwołania innych okoliczności niewynikających z naruszenia przepisów ustawy, a​ które intencjonalnie podnoszone są w trakcie rozprawy przez uczestnika postępowania odwoławczego i odwołującego, bowiem granice rozpoznania wynikają z zarzutów odwołania. Izba w odniesieniu do wszystkich zarzutów odwołania odnosi się w jednym stanowisku, dokładnie tak jak swoje uzasadnienie przedstawił odwołujący w odwołaniu. Po pierwsze, Izba wskazuje, że za wykraczające poza zakres zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu Izba uznała stanowisko uczestnika postępowania odwołującego Neomed Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piasecznie (dalej: Neomed Polska) i odwołującego w odniesieniu do podnoszonej argumentacji dotyczącej zamówienia na okres 24 miesięcy. Stwierdzić należy, że zarówno odwołujący jak i Neomed Polska byli w posiadaniu dokumentacji zamówienia, w tym SW Z gdzie jednoznacznie zamawiający podał w Rozdziale VI – Termin wykonania zamówienia, w punkcie 1 tego rozdziału, że umowa w sprawie realizacji zamówienia zostanie zawarta na czas 24 miesięcy od dnia podpisania umowy. Tym samym w ocenie Izby znane były te okoliczności ww. podmiotom i nie ma w tym zakresie udostępnienie przy piśmie „Odpowiedź na odwołanie” projektu Planu zamówień publicznych, który to jak dostrzeżono w trakcie rozprawy zawiera informację w Kolumnie „okres obowiązywania umowy” zbieżną z treścią SWZ. Zgodnie z art. 555 ustawy Izba może orzekać jedynie w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, tym samym skoro jakaś argumentacja nie został ujęta w zakresie stanowiska odwołującego prezentowanego w odwołaniu i zarzutach odwołania (w tym wypadku bardzo rozbudowanych) Izba nie ma żadnej podstawy do oceny takiej argumentacji, która wykracza poza zakres stanowiska z odwołania. W ramach zarzutów odwołania odwołujący powołując się na udzielone odpowiedzi zamawiającego o wyjaśnienie treści SW Z, zmierzające do usunięcia kwestionowanych postanowień, zamawiający odmówił jego usunięcia, odwołując się do rozporządzenia wykonawczego Komisji(UE) 2025/1197 z 19.06.2025 r. nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031(Dz.U.UE.L.2025.1197). Zgodnie z art. 1 Rozporządzenia Chrl oraz zgodnie z p. 34 preambuły tego rozporządzenia Instrument Zamówień Międzynarodowych dla dostaw wyrobów medycznych ​ a zastosowanie wyłącznie, gdy spełnione są łącznie dwa kluczowe kryteria: m - przedmiot zamówienia - wszystkie kategorie wyrobów medycznych objęte kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) od 33100000-1 do 33199000-1 określonymi ​ rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady, w - wartość szacunkowa zamówienia równa lub wyższa niż 5 000 000 euro bez VAT. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych - IZM), maksymalny dopuszczalny udział wartości towarów pochodzących z ChRL to 50% całkowitej wartości zamówienia, w innym przypadku — przewyższenia tego %, także oferent z UE będzie podlegał wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu. Odwołujący, sam będąc podmiotem polskim, oferuje w dostawach materiały wyprodukowane w Chinach, a zatem, w razie utrzymania zapisu, dotyczącego podstawy wykluczenia z p. 1.5 Rozdziału VIII SW Z na podstawie art. nr 1 Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2025/1197 z dnia 19 czerwca 2025r., nakładającego środek Instrumentu Zamówień Międzynarodowych ograniczający dostęp wykonawców i wyrobów medycznych pochodzących z Chińskiej Republiki Ludowej do unijnego rynku zamówień publicznych dla wyrobów medycznych zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031, w związku ze stosowanym na podstawie art. 2 ust. 1 w/w rozporządzenia zapisem art. 8 ust. 1 lit. a-b rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/1031 z 23.06.2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich do unijnych rynków zamówień publicznych i koncesji oraz procedur wspierających negocjacje dotyczące dostępu unijnych wykonawców, towarów i usług do rynków zamówień publicznych i koncesji państw trzecich (Instrument Zamówień Międzynarodowych), będzie podlegał wykluczeniu z postępowania. Z tego względu pozostawienie takiego zapisu w SW Z uniemożliwia mu złożenie oferty i narusza jego interes. Odwołujący podał, że wprowadzenie postanowień przez zamawiającego narusza powołane przepisy ustawy i rozporządzeń UE, albowiem dla postępowania, nie spełniającego warunku wartości zamówienia, co jest niezgodne z ustawą, powołanym rozporządzeniem oraz zasadą konkurencyjności i proporcjonalności, wynikającą z PZP. W preambule Rozporządzenia Chrl p. (34) wskazano, że Środek IZM wyłączający oferty złożone przez wykonawców pochodzących z ChRL nie miałby wpływu na źródła dostaw dostępne na potrzeby postepowań o udzielenie zamówienia o szacunkowej wartości poniżej 5 000 000 EUR bez VAT, ponieważ zgodnie z art. 6 ust. 4 rozporządzenia w sprawie IZM te postepowania o udzielenie zamówienia zostałyby wałczone z zakresu stosowania jakiegokolwiek środka IZM. Około 96 % wszystkich unijnych postępowań o udzielenie zamówienia na wyroby medyczne zarejestrowanych w TED w latach 2017-2022 27 zawiera wartości poniżej tego progu i stanowi około 41 % zagregowanej wartości wszystkich zarejestrowanych postępowań o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że unijne instytucje zamawiające i podmioty zamawiające nie odczułoby żadnych negatywnych skutków w większości postępowań o udzielenie zamówienia, które organizowałyby po nałożeniu ewentualnego środka IZM w sektorze wyrobów medycznych, oraz že środek IZM nie miałby wpływu na prawie połowę ich wydatków na wyroby medyczne. A zatem z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany ​ postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, w przewidziany w w/w rozporządzeniu, Zamawiający w sposób nieuzasadniony wprowadza podstawę wykluczenia do SWZ, ograniczając tym samym konkurencję i bezpodstawnie wyłączając możliwość udziału w postępowaniu podmioty z​ terenu UE, oferujące materiały z Chin, w tym Odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 podał, że wartość zamówienia wynosi 4.133.325,60 euro, a jednocześnie w odpowiedzi na pytanie 3 z dnia 28.01.2026 odmówił wykreślenia zapisu p. 1.5 z Rozdziału VIII SWZ. Równocześnie z odpowiedzi na pytanie 2 w odpowiedziach z dnia 26.01.2026 i z dnia 28.01.2026 wynika, że Zamawiający wyliczył na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Nie wiadomo, dlaczego i na jakiej podstawie Zamawiający przyjął dwie wartości: Wartość zamówienia 4.133.325,60 euro- a więc nie predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co sam Zamawiający przyznał w odpowiedzi na pytanie 2 - wartość zamówienia z podobnymi dostawami, które wg zamawiającego podlegają szacowaniu łącznemu, a ich całkowita wartość wynosi 6.960.556,84 euro, a więc predestynującą do stosowania Rozporządzenia Chrl, co Zamawiający wyartykułował ​ odpowiedzi na pytanie 3. w Zamawiający pomija przy tym, że nie można oszacować dwóch wartości - jednej na potrzeby określenia wartości zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Chrl, ponieważ jest to jedna i ta sama wartość, oszacowana zgodnie z art. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, a tym samym zgodnie z art. 28, 30 i 31 PZP, które tę dyrektywę implementują. Odwołujący nie miał możliwości prześledzenia toku rozumowania Zamawiającego, gdyż odmówiono mu wglądu do szacowania przedmiotu zamówienia, z którego mogłyby wynikać ewentualne zamówienia na dostawy podobne. Skoro nie ma takich danych, to takie twierdzenia Zamawiającego, jakoby były jakieś planowane dalsze podobne dostawy, pozostają w sferze niewykazanej, i należy przyjąć, że wartość zamówienia, podana przez Zamawiającego w wysokości 4.133.325,60 euro jest wartością prawidłową, co oznacza, że zapis p. 1.5 rozdziału VIII SW Z powinien zostać usunięty z SW Z, co doprowadzi do zgodności specyfikacji ustawą PZP, zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, a także z Rozporządzeniem Chrl, a równocześnie ogłoszeniem o zamówieniu i JEDZ. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: 1)pismem z dnia 26 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił wyjaśnień do SWZ: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 eruro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. 2)Następnie w dniu 28 stycznia 2026 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców: (…) Pytanie 1 zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Odpowiedź: Zamawiający nie podaje kwoty szacunkowej na tym etapie postępowania. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Pytanie 2 nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie do KIO dot. zapisów SWZ. Proszę o natychmiastową odpowiedź. Odpowiedź: Asortyment ogłoszony w postępowaniu tworzy funkcjonalną całość, która ma zabezpieczyć Zamawiającego przy przeprowadzeniu codziennych procedur medycznych w różnych Klinikach. Są to w większości opatrunki i nici, które należą do grupy 33141110-4 Materiały opatrunkowe, 33141116-6 Zestawy opatrunkowe, 33141121-4 Materiały szewne. Spełniają więc warunek tożsamości przedmiotowej, a także podmiotowej oraz czasowej zamówienia. Wartość niniejszego postepowania przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro) i wymogu zastosowania Instrumentu Zamówień Międzynarodowych. Jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. Pytanie 3 wnosimy o wykreślenie zapisu SW Z Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, ponieważ Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Jeżeli do dnia 28.01.2026 r. nie zmienią Państwo zapisów SW Z, tj. nie wykreślą Rozdział VII pkt 1 ppkt 1.5, zostanie wniesione odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ Rozporządzenie jasno określa, iż wartość szacunkowa nie dotyczy wartości podobnych dostaw, a wartości szacunkowej danego postępowania określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odpowiedź: Próg 5 000 000 EUR należy odnosić do wartości zamówienia ustalonej zgodnie z zasadą łącznego szacowania podobnych dostaw, a nie wyłącznie do wartości zamówienia udzielanego w ramach pojedynczego postępowania. Zgodnie z art. 30 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP, przy ustalaniu wartości zamówienia zamawiający jest zobowiązany uwzględnić łączną wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli są one udzielane w częściach, w odrębnych postępowaniach lub z dopuszczeniem ofert częściowych, a także największy możliwy zakres zamówienia, w tym opcje i wznowienia. Stanowisko to jest spójne z art. 5 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym wartością zamówienia jest łączna szacunkowa wartość wszystkich części oraz wszystkich przewidywanych dostaw, niezależnie od sposobu ich udzielania. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do obejścia przepisów prawa poprzez sztuczne dzielenie zamówienia w celu pozostania poniżej progu. W konsekwencji, jeżeli łączna wartość podobnych dostaw przekracza próg 5 000 000 EUR, zamówienie należy traktować jako jedno zamówienie o wartości powyżej progu, także na potrzeby stosowania instrumentów takich jak IZM, zgodnie z wytycznymi UZP. W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba na wstępie odniesie się do odmowy udostępnienia wykonawcy protokołu postępowania w zakresie szacunkowej wartości zamówienia i udzielenia informacji przez zamawiającego. Izba zwraca w tym miejscu uwagę na treść kierowanych do zamawiającego wniosków. ​W przypadku obu pism z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku zwracam się z prośbą o przesłanie protokołu z wartości szacunkowej niniejszego postępowania. Nie sposób uznać c​ o też wykonawca miał na myśli kierując do zamawiającego taki wniosek, bowiem n​ ie odwołał się w żadnen sposób do Protokołu postępowania ZP. Na podstawie art. 80 pkt 1 ustawy Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, sposób: dokumentowania oraz przechowywania dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, wzory protokołów postępowania oraz zakres dodatkowych informacji zawartych w protokole postępowania, mając na względzie wartość zamówienia, tryb postępowania o udzielenie zamówienia lub procedurę. W odniesieniu do tej delegacji obowiązujące jest obecnie rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 pozy. 2434). Zgodnie z paragrafem 1 rozporządzenie określa „wzory protokołów postępowania”, tak dla postępowania w trybie przetargu nieograniczonego określa „Protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego” opisany jako załącznik nr 1 o rozporządzenia i określony „Druk ZP-PN”. W żadnym z ww. pytań do zamawiającego wykonawca nie zwrócił się o udostępnienie przedmiotowego dokumentu. Zamawiający nie ma obowiązku domyślania się jaki dokumentu faktycznie oczekuje wykonawca od zamawiającego. Procedura postępowania o udzielnie zamówienia jest dość sformalizowanym postępowaniem - co ma służyć zachowaniu przejrzystości postępowania o​ zamówienie i realizacji pozostałych zasad w tym ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców – wykonawca, w ramach postępowania obowiązany jest do działania jakie wynika z obowiązujących przepisów prawa. Skoro wykonawca nie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie określonego ustawowo dokumentu (Protokół postępowania) to nie ma podstawy zarzucania zamawiającemu braku udostępnienia bliżej nieokreślonego dokumentu w odpowiedzi na zadane pytania. W zakresie zarzutu odwołania odwołujący odnosi się do „protokołu postępowania” ale nie ma w żaden sposób takiego odniesienia we wnioskach wykonawcy, co do których odpowiedzi zostały udzielone w dniach 26 i 28 stycznia 2026 roku (pytanie 1 w każdym przypadku). Izba podkreśla w tym miejscu również to, podobnie jak w wyroku z dnia 17 grudnia 2024 roku sygn. akt KIO 4380/24, że w orzecznictwie Izby jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, co wynika z art. 8 ust. 1 ustawy. Tym samym uwzględniając powyższe, zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Za orzeczeniem Sądu Najwyższego przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności ( w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03 oraz por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Podkreślenia wymaga, że w odniesieniu do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, zgodnie z​ art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru t​ ej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie c​ o do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to pozwala na dokonywanie oceny składanych przez wykonawcę dokumentów w tym podwyższonym standardzie. Mając powyższe na uwadze, to po stronie wykonawcy składającego wnioski / pytania d​ o zamawiającego istnieje obowiązek takiego działania jakie pozwoli na określenie i​ jednoznaczne zidentyfikowanie tego, czego wykonawca oczekuje i to z odniesieniem d​ o obowiązujących wszystkich – czyli i wykonawcę i zamawiającego – przepisów prawa. ​Nie jest bowiem tak, że to zamawiający ma obowiązek do podejmowania określonych działań nie mając jednoznacznie wskazanego zakresu oczekiwanych informacji / dokumentów. To po stronie podmiotu oczekującego danych informacji, przekazania określonego – co należy podkreślić nazwanego w postępowaniu o zamówienie dokumentu – pozostaje obowiązek prawidłowego skonstruowania wezwania do zamawiającego. Tym samym w ocenie Izby nie doszło do naruszenia podnoszonych przez odwołującego przepisów, a określonych w zarzucie 2 odwołania. Jednocześnie należy nadmienić, że w odpowiedzi na pytanie 2, zarówno z dnia 26 i 28 stycznia br. zamawiający był pytany w następujący sposób: nie chodzi nam o wartość szacunkową, a protokół na podstawie którego Państwo uznali, iż wartość szacunkowa postępowania opiewa na kwotę min. 5 000 000 EUR bez vat, co jest jednym z wymogów Rozporządzenia ChRL i które można udostępnić na każdym etapie postępowania. Jeżeli nie uzasadnią Państwo, iż całość zamówienia opiewa na ww. kwotę, wniesiemy odwołanie d​ o KIO dot. zapisów SW Z.Powyższe potwierdza zatem, że w pytaniu nr 1 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) wykonawca nie pytał, w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, o Protokół postępowania. Dlatego też tym bardziej niezasadny jest wyżej rozpoznany zrzut odwołania. Jednocześnie pytanie nr 2 (z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku) tożsame w treści nie odnosi się do żadnego znanego ustawie „protokołu” w ramach prowadzonego danego postępowania o zamówienie. Znamienne jest, ż​ e w ramach udzielonej odpowiedzi na powyższe pytania nr 2 zamawiający jednoznacznie wskazał, że wartość przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia przetargowego nie powoduje przekroczenia progu 5 mln euro (4.133.325,60 euro), przy czym podał również, że jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu, a całkowita wartość dostaw wynosi 6.960.556,84 euro. W zasadzie zamawiający przekazał w ramach postępowania o zamówienie informację o szacunkowej wartości zamówienia tego prowadzonego postępowania o zamówienie, jak również przekazał wykonawcy informację o tym, że wartość wszystkich podobnych zamówień obejmujących dostawy podobne podlegających łącznemu szacowaniu wynosi prawie siedem (7) milionów euro. W ocenie Izby, z przekazanych wykonawcy informacji w ramach udzielonych odpowiedzi na skierowane do zamawiającego wnioski nie wynika, aby zamawiający dokonał dwukrotnie „szacowania wartości przedmiotu zamówienia”, co podnosił w zarzucie. Podanie określonych w ww. odpowiedziach informacji co do wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia oraz podanie wartości wszystkich podobnych zamówień jakie przewiduje w ramach procedur o zamówienia zamawiający należy ocenić jako zachowanie w postępowaniu o zamówienie przejrzystości, stanowiącej jedną z zasad postępowania. Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił bowiem wykonawcy, że wartość przedmiotowego postępowania została zagregowana do wartości wszystkich podobnych dostaw, i jako takie stanowi jedno z zamówień obejmujących podobne dostawy, które podlegają szacowaniu łącznemu. Zamawiający stawia zarzut naruszenia art. 28 ust. 1, art 30 ust. 2 i art. 31 ustawy w odniesieniu do podania dwóch wartości tj. wartości przedmiotowego zamówienia oraz tego, że „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Odwołując twierdził, że nie mogą być to dwie odrębne wartości – „nie można oszacować dwóch wartości”, jak podnosił, jednej na potrzeby określeni wartości (szacunkowej) zamówienia, a drugiej na potrzeby stosowania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE 2022/1031. Izba zaznacza w tym miejsc i stwierdza, że zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego wyrażonym ww. odpowiedziach udzielonych wykonawcy 26 i 28 stycznia br., co znalazło również potwierdzenie w przedstawionym projekcie Planu zamówień publicznych, łączna wartość dostaw planowanych podobnych w roku 2026 określona została na kwotę 6.960.556,84 euro. Znaczące w tym miejscu jest również to, że odwołujący ​ trakcie rozprawy odpowiadając na pytania potwierdził, że z udzielonych odpowiedzi przez zamawiającego miał wiedzę w o szacunkowej wartości tego konkretnego zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu o zamówienie, jak również odpowiedział, że „wiedział jaką wartość podaje zamawiający” w w odniesieniu do szacowanej wartości podobnych dostaw. Zdaje się, że oczekiwał zatem udowodnienia przez zamawiającego jaka jest wartość zamówień podobnych planowanych do udzielenia przez zamawiającego. Zamawiający podał kwoty w ramach odpowiedzi na pytania, a w ramach swojego stanowiska do rozprawy przedstawił projekt Planu zamówień publicznych, co w ocenie Izby potwierdza, że łączna szacowana kwota wszystkich dostaw podobnych opiewa na kwotę 6.960.556,84 euro, a wartość przedmiotowego postępowania o zamówienie, udzielanego w części, wynosi 4.133.325,60 euro. Izba uznaje, że przedstawienie przez zamawiającego ​ udzielonych odpowiedziach informacji o szacunkowej wartości zamówienia przedmiotowego postępowania oraz w łącznej szacunkowej wartości wszystkich dostaw podobnych, w związku z tym, że jak wyjaśnił zamawiający nie mógł opublikować Planu zamówień publicznych bowiem nie miał zatwierdzonego budżetu jednostki, stanowi wystarczające źródło informacji o planowanych dostawach podobnych. Odwołujący nie wskazał w żaden sposób, aby istniała jakakolwiek inna podstawa niż Plan zamówień publicznych, która pozwalałaby zamawiającemu na wykazanie, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego, że takie plany co do dostaw podobnych ma na obecny rok. Zamawiający posługuje się projektem Planu zamówień publicznych na 2026 roku, a którego postanowienia są zbieżne z informacjami zawartymi w udzielonych odpowiedziach. Zupełnie niezrozumiałe są twierdzenia odwołującego z rozprawy o możliwości sporządzenia tegoż projektu planu jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego, bowiem zamawiający nie ma wiedzy o tym, kiedy zostanie zatwierdzony budżet i wypełniając swoje obowiązki musi być gotów do publikacji takiego planu. Jednocześnie odwołujący poza swoimi wątpliwościami nie prezentuje żadnej inne argumentacji. Mając natomiast również na uwadze stanowisko pełnomocnika zamawiającego z rozprawy, odnoszące się do tego, że projekt Planu zamówień publicznych tworzony jest z początkiem roku i realizowany sukcesywnie stanowisko, w ocenie Izby należy uznać to za realne. Wymaga zaznaczenia bowiem, że zamawiający to szpital z 36 oddziałami oraz 5 zakładami, tym samym jest to placówka, która realizując swoje obowiązki musi zabezpieczać bieżącą działalność, a to w konsekwencji wymaga prowadzenia postępowań odnoszących się do podobnych dostaw w czasie odpowiadającym wymaganiom szpitala, a nie w czasie po zatwierdzeniu Planu zamówień publicznych. Z powyższego wynika również, że zamawiający nie wyliczył, jak twierdzi odwołujący, na potrzeby zastosowania Rozporządzenia Chrl odmienną wartość zamówienia niż na potrzeby określenia jego wartości szacunkowej. Podstawą ustalenia szacunkowej wartości zamówienia, zgodnie z art. 28 ustawy, jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone z należytą starannością. Tym samym ta regulacji podkreśla, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że dochowanie należytej staranności przy ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia oznacza wybór właściwej metody szacowania oraz zastosowanie odpowiednich technik, celem uzyskania kwoty najbardziej zbliżonej do rynkowej wartości pełnego zakresu zamówienia. Na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy w przypadku, gdy zamawiający planuje nabycie podobnych dostaw, wartością zamówienia jest łączna wartość podobnych dostaw, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. W ramach wyjaśnień jakie podał zamawiający pismami z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku jednoznacznie zostało podane przez zamawiającego „jest to jednak jedno z zamówień, obejmujących podobne dostawy, które podlega szacowaniu łącznemu. Całkowita wartość tych dostaw wynosi 6.960.556,84 euro”. Natomiast w odniesieniu do prowadzonego postępowania o​ zamówienie zamawiający podał jego wartość szacunkową, co w ocenie Izby nie prowadzi do podania dwóch odrębnych wartości szacunkowych podobnych dostaw, a jedynie d​ o szczegółowego odniesienia się do faktycznych wartości jakie zostały szacunkowo określone przez zamawiającego w odniesieniu do konkretnego postępowania o zamówienie, co jednoznacznie zamawiający w swoich odpowiedziach wskazał. W ocenie Izby nie stanowi to podania dwóch wartości wzajemnie się wykluczających. Mając na uwadze treść pytania nr 2 z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku stwierdzić należy, że wykonawca jednoznacznie odróżniał wartość szacunkową przedmiotowego postępowania od wartości zamówień obejmujących podobne dostawy. Podobnie w odwołaniu, gdzie jednoznacznie odnosi się d​ o „wartości zamówienia z podobnymi dostawami” oraz „wartości zamówienia” odnosząc się do przedmiotowego postępowania o zamówienie. W ocenie Izby odwołujący, w wyniku otrzymania informacji w odpowiedziach na zadane pytania, miał jednoznaczną wiedzę i jednoznaczne informacje odnoszące się do tego, że na podstawie obowiązujących przepisów ustawy szacowana wartość zamówienia na podobne dostawy została przez zamawiającego podana i wynosiła 6.960.556,84 euro. Dodatkowo również uzyskał informację, że szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia („niniejszego postępowania przetargowego”), która jednoznacznie została rozróżniona przez zamawiającego została określona na poziomie właściwym dla tego właśnie postępowania. Nie było to oszacowanie dwóch wartości. Uwzględniając powyższe, należy mieć również na uwadze to, na co wskazywał zamawiający, a co pomija w zupełności odwołujący, że zgodnie z komunikatem Komisji ustanawiającym Wytyczne dotyczące stosowania rozporządzeń w spawie IZM przez instytucje zamawiające i podmioty zamawiające oraz wykonawców (Dz.U.UE.C 2023.647 z dnia 21.02.2023 r.), na potrzeby stosowania progów określonych w rozporządzeniu IZM właściwe wartości szacunkowe zamówień należy obliczać odpowiednio zgodnie z art. 8 dyrektywy 2014/23/UE, art. 5 dyrektywy 2014/24/UE i art. 16 dyrektywy 2014/25/UE. Natomiast zgodnie z art. 5 ust. 9 dyrektywy 2014/24/UE (dyrektywa klasyczna), próg 5 mln euro, warunkujący stosowanie instrumentu IZM wobec dostawców i towarów z ChRL, odnosi się do całkowitej szacunkowej wartości zamówień podobnych, nawet jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania. W związku z powyższym, zamawiający mając na uwadze powyższe postanowienia, które ​ zakresie dyrektywy klasycznej transponowane zostały do krajowego porządku prawnego, nie tyle był uprawniony, co w obowiązany do agregowania wartości podobnych zamówień n​ a potrzeby oceny zasadności stosowania ww. rozporządzenia. Nadmienić należy w tym miejscu, że odwołujący w prezentowanym w odwołaniu stanowisku pomija w ogóle aspekt dostaw podobnych i obowiązku ich łącznego szacowania na potrzeby oceny obowiązku stosowania instrumentu IZM. Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym, choć nie było to w żaden sposób podnoszone i kwestionowane w odwołaniu, szeroko odniósł się do problematyki zamówień podobnych z odwołaniem do motywu 1​ 9 preambuły dyrektywy klasycznej uzasadniając swoje czynności. Z uwagi na brak podnoszenia zarzutów w tym zakresie stanowisko uczestnika Neomed Polska, co do braku przedstawienia dowodów w odniesieniu do argumentacji dotyczącej możliwości zrealizowania zamówień przez tych samych wykonawców Izba uznaje za bezprzedmiotowe. W pytaniu 3 z dnia 28 stycznia 2026 roku wykonawca podnosił, że Rozporządzenie dot. produktów pochodzących z ChRL dotyczy danego postępowania, które jak jasno Państwo określili - nie przekracza szacunków 5 000 000,00 EURO. Podobnie odnosił się do tego odwołujący w odwołaniu podnosząc, że z rozporządzenia wynika wprost, że środek IZM nie powinien być nakładany w postępowaniach o niższej wartości, a w sytuacji, gdy wartość postępowania jest niższa niż próg 5 mln EURO, przewidziany w w/w rozporządzeniu. Przy czym odwołujący nie uzasadnił tej okoliczności z odniesieniem do konkretnych wytycznych oraz obowiązku agregowania dostaw podobnych w ramach ich szacowania przez zamawiającego. Natomiast przywołane powyżej przepisy nie pozwalają na dokonanie wykładni jaką w tym postępowaniu odwoławczym stara się forsować odwołujący. Na podstawie art. 5 dyrektywy klasycznej uznać należy, jak podnosi się w doktrynie przedmiotu, że „określenie szacunkowej wartości zamówienia odnosi się do jednego zamówienia, bez względu na to, czy będzie ono udzielane po przeprowadzeniu jednego postępowania na całość zamówienia jednego postępowania z możliwością składania ofert częściowych, czy wielu odrębnych postępowań. Aby ustalić czy wartość zamówienia przekracza wartości progowe, trzeba ją określić dla całego zamówienia, co oznacza że w okolicznościach opisanych szczegółowo w dyrektywie 2014/24/UE zamawiający musi obliczyć szacunkową wartość zamówienia, sumując wartości elementów wchodzących w skład całego zamówienia, bez względu na to jaką decyzję podejmie w odniesieniu do liczby i czasu prowadzonych w celu jego udzielenia postępowań. Zatem to łączna wartość wszystkich elementów zamówienia będzie decydującą przy ocenie, czy dane zamówienie będzie objęte dyrektywą 2014/24/UE, czy też nie. Ustalenie przez ustawodawcę unijnego takich zasad szacowania wartości zamówienia ma na celu uniemożliwienie zamawiającym uniknięcia stosowania przepisów dyrektyw poprzez podział zamówienia na części i ustalenie dla nich odpowiadających ich zakresowi wartości zamówienia, w szczególności gdy wartość ta została ustalona poniżej progów.” (A. Sołtysińska, H. Talaga-Sławoj „Europejskie Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wydane 3, 2016r. str. 163). Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy jednoznacznie, że wartość zamówienia nie odnosi się do pojedynczego prowadzonego postępowania o zamówienie na wyroby medyczne objęte rozporządzeniem IZM, a odnosi się do zagregowanych poszczególnych zamówień podobnych, których sumowanie jest niezbędne w celu stosowania przepisów dyrektywy. Uwzględniając cała powyższą argumentację stwierdzić należy, że ustalona przez zamawiającego wartość całkowitych dostaw podobnych w roku 2026 wynosząca 6.960.556,84 euro stanowi podstawę oceny w odniesieniu do stosowania instrumentu IZM. Tym samym w całości stanowisko odwołującego odnoszące się do wartości jednego zamówienia – przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – jest niezasadna i nieprawidłowa. Taka koncepcja jak proponuje odwołujący prowadzić mogłaby do obejścia przepisów i to nie tylko dyrektywy klasycznej, ale także rozporządzenia IZM. W podsumowaniu Izba stwierdza, że za niezasadne uznała zarzuty odwołania oraz stwierdza, że na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego w odpowiedziach na pytania z dnia 26 i 28 stycznia 2026 roku, została udzielona informacja w zakresie całkowitej wartości szacunkowa planowanych dostaw podobnych objętych rozporządzeniem IZM, a wynosząca 6.960.556,84 euro, co potwierdza zasadność stosowania rozporządzenia IZM w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz wprowadzonych do postępowania regulacji w rozdziale VIII SWZ Podstawy wykluczenia z postępowania (punkt 1 podpunt pkt 1.5). Koszty: Izba uwzględniała odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt KIO 3284/21 WYROK z dnia 24 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 19 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel FM Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu pn. Całodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w: Katowicach, Katowicach-Ligocie, Zabrzu, Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu (nr postępowania RZP/PN/66/21) prowadzonym przez zamawiającego: Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Time Security sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach, Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża solidarnie Odwołujących: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako poniesione przez Zamawiającego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach {dalej: „ŚUM” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Całodobowa ochrona osób i mienia na terenie obiektów Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach zlokalizowanych w: Katowicach, Katowicach-Ligocie, Zabrzu, Zabrzu-Rokitnicy, Bytomiu, Sosnowcu (nr postępowania RZP/PN/66/21). Ogłoszenie o tym zamówieniu 11 sierpnia 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_154 pod poz. 409529. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 29 października 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Time Security sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach {dalej również: „ spółka Time”}, Sky One sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum Time” lub „Przystępującym”}. 8 listopada 2021 r. Impel Safety sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel FM Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Technical Security sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej: „Konsorcjum Impel” lub „Odwołujący”}, wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego, a także od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Time. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 16 pkt. 1 - przez naruszenie przez zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Konsorcjum Time. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Time, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie złożyło w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 3. Art. 109 ust. 1 pkt 8 - przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. 4. Art. 109 ust. 1 pkt 10 - przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Time, które w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 5. Art. 204 ust. 1- przez wadliwy wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Time. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Time na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c pzp. 3. Wykluczenia Konsorcjum Time na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp. 4. Powtórzenia oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne [z uwagi na brak przyporządkowania w uzasadnieniu odwołania argumentacji do zarzutów wypunktowanych na wstępie odwołania, Izba dokonała tego w poniżej przedstawiony sposób]. {ad pkt 2. listy zarzutów} Brzmienie warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej z rozdziału VIII pkt 1.4. lit a) SWZ: Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie osób i mienia o wartości minimum 10 000 000 PLN brutto, w trakcie której ochranianych było minimum 30 posterunków jednocześnie. W przypadku usługi nadal wykonywanej Wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już wykonanej. Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie spełniania warunku. Brzmienie odpowiedzi na pytanie zawartej w piśmie z 26 sierpnia 2021 r.: ... w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp warunek, o którym wyżej mowa, musi zostać spełniony w całości przynajmniej przez jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. Brzmienie odpowiedzi na pytanie zawartej w piśmie z 27 sierpnia 2021 r.: Zamawiający wyjaśnia, że uzna warunek za spełniony, jeżeli w ramach jednej umowy z Zamawiającym obsługiwanych było kilka jego oddziałów, gdzie całodobowo ochranianych było 30 posterunków jednocześnie. Nie dopuszcza się natomiast sumowania kilku umów, bez znaczenia czy to z jednym Zamawiającym czy z różnymi Zamawiającymi. Według Odwołujących zarówno wykładnia literalna, jak i celowościowa powyższych postanowień prowadzi do wniosku, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania się doświadczeniem spełniającym łącznie następujące warunki: 1) wynikającym z realizacji jednej umowy, 2) w ramach tej umowy w jakimś zamkniętym okresie jednocześnie ochranianych było 30 posterunków, 3) ochrona na wszystkich tych posterunkach była realizowana całodobowo, 4) wartość tej umowy dla okresu, w którym jednocześnie ochranianych było 30 całodobowych posterunków, jest nie mniejsza niż 10 milionów złotych brutto, 5) umowa była zawarta z zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31 pzp, czyli osobą fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadająca osobowości prawnej, obowiązanej na podstawie ustawy pzp do jej stosowania. Konsorcjum Time w złożonym w ofercie wykazie usług wykazało jedną usługę świadczoną w okresie od 1 stycznia 2019 r. do 31 grudnia 2020 r. na rzecz Mark2 Corporation FM Poland sp. z o.o. {dalej również: „M2C”}. Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Konsorcjum Time przedstawiło „Poświadczenie należytego wykonania usługi” z 18 sierpnia 2021 r. oraz informację uzupełniającą z tej samej daty. Dokumenty te wystawione w imieniu Mark2 Corporation FM Poland sp. z o.o. zostały podpisane przez pana M. K. (operations managera), który nie widnieje w KRS jako osoba uprawniona do składania oświadczeń woli w imieniu tej spółki. M2C nie jest zamawiającym w rozumieniu ustawy pzp i nie miało zawartej jednej umowy z dysponentami lokalizacji wskazanych jako miejsca realizacji usług - były to odrębne zlecenia od różnych podmiotów. W tych okolicznościach faktycznych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, jak w pkt 2. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc, co następuje. W ocenie Odwołujących przedstawiona usługa nie spełnia powyżej zacytowanego warunku udziału, gdyż: 1) wystawcą referencji nie jest zamawiający w rozumieniu ustawy pzp, 2) z treści referencji wynika, że usługi świadczone były przez spółkę Time na terenie całej Polski, w różnych lokalizacjach, 3) wystawca referencji nie uzyskiwał tych licznych (ok. 30) zleceń od jednego klienta, a od wielu niezależnych od siebie podmiotów. Odwołujący zarzucili, że posłużenie się przez Konsorcjum Time referencją, w której spółka Time występuje jako podwykonawca M2C, stanowi obejście warunku określonego przez Zamawiającego w tym postępowaniu, w którym chodzi o usługę ochrony nie tylko o odpowiedniej skali i zakresie, ale koordynowaną w jednolity sposób, zorganizowaną i zarządzaną na wspólnych zasadach. Zamiast wykazania takiego doświadczenia Konsorcjum Time pozornie spełniło warunek, przedstawiając jedną umowę podwykonawczą (o ile w ogóle została ona zawarta), dotyczącą jednak wielu zleceniodawców, u których usługi ochrony realizowane są w oparciu o różne zasady i standardy bezpieczeństwa, co wynika choćby z odmiennych lokalizacji i związanych z tym zagrożeń. Według Odwołujących paradoksem jest, że choć spółka M2C sama nie spełnia tego warunku, to już spółka Time - dzięki powołaniu się na podwykonawstwo - spełnia. {ad pkt 3. listy zarzutów} Odwołujący oświadczyli, że w wyniku przeprowadzonej przez niego weryfikacji 16. lokalizacji wskazanych w treści informacji uzupełniającej (uzupełnionego wykazu) dokonali następujących ustaleń [zawartych w tabeli na str. 7-8 odwołania, w której podano również adres, nazwę obiektu oraz jego właściciela luz zarządcy]: - poz. 1. (2 posterunki), poz. 4. (2 posterunki) - Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C. Znana jest mu spółka Time Security; - poz. 2. (2 posterunki) - Potwierdzono, że na obiekcie jest jeden posterunek - recepcyjny 9-cio godzinny oraz drugi całodobowy. Pracownicy zatrudnieni w M2C, twierdzą, że nie mają innych umów/legitymacji pracowników ochrony, wystawionych przez Time Security; - poz. 3. (3 posterunki), poz. 8 (2 posterunki) - Pracownik ochrony w umundurowaniu M2C. Stwierdził, że nie słyszał nic o Time Security i nie ma tam podpisanej umowy. W budynku nie ma innego posterunku ochrony Time Security; - poz. 6. (2 posterunki) - Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w umundurowaniu M2C. Jeden z pracowników pytany o spółkę Time Security potwierdził, że jest mu znana. - poz. 7. (2 posterunki) - Obiekt galerii handlowej. Pracownicy ochrony są w umundurowaniu M2C. Pytany o spółkę Time Security nie wykazał chęci rozmowy; - poz. 11. (1 posterunek) - Pracownik ochrony bez widocznego ologowania M2C na mundurze. Na legitymacji pracownika ochrony widnieje inny podmiot wystawiający legitymację, co sugeruje zatrudnienie w spółce innej niż Time Security; - poz. 12. (2 posterunki) - Galeria handlowa Suwałki Plaza, 2 pracowników na zmianie. Jeden przy obsłudze monitoringu, drugi okresowo patroluje pasaże, czasem parking. Ubrani w granatowe garnitury i białe koszule bez logo i nazwy firmy. Pracownicy zatrudnieni wcześniej w Time Security, obecnie na umowę zlecenie w M2C; - poz. 14. (3 posterunki) - Pracownik recepcji w umundurowaniu bez oznaczeń. Potwierdził, że ma umowę ze spółką Time Security; - poz. 16. (5 posterunków) - Obiekt ochraniany przez podmiot M2C. Udało się ustalić, że żaden z pracowników nie ma obecnie podpisanej umowy z Time Security. Pracownicy twierdzą, że nie słyszeli o tej Spółce. Dokumentacja przetargowa dotycząca roku 2020 roku uwzględniała zakaz podwykonawstwa w zakresie ochrony fizycznej na posterunkach. Ponadto według wiedzy Odwołującego odnośnie lokalizacji z poz. 16. w Polkowicach przy ul. Strefowej 1: - pod tym adresem działalność spółki VWMP/SITECH Sp. z o.o., na rzecz których Impel świadczył usługi do 30 kwietnia 2020 r., czyli przez % okresu podanego przez Konsorcjum Time; - warunki w przetargu niepublicznym na usługi ochrony na rzecz powyższych podmiotów w 2020 r. przewidywały dopuszczalność podwykonawstwa wyłącznie w odniesieniu do grup interwencyjnych. Zgodnie ze złożonymi przez Mark2Corporation FM Poland sp. z o.o. w Krajowym Rejestrze Sądowym sprawozdaniami finansowymi za lata 2019 i 2020 (dwa lata kalendarzowe) łączna wartość nabytych przez nią usług obcych wynosiła 20.515.197,95 zł. Podana w referencji wartość usług, które miały być świadczone w tym okresie przez Time Security na rzecz M2C, wynosi 18.558 289,18 zł netto, czyli 90,46% wartości całości usług obcych. Abstrahując od przytoczenia brzmienia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, Odwołujący wywiedli, co następuje. Po pierwsze, że badanie możliwego wpływu na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Po drugie, że jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie jest możliwe zastąpienie informacji nieprawdziwej informacją prawdziwą. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, jak w pkt 3. listy zarzutów, dodatkowo podnosząc, co następuje. Ponieważ Konsorcjum Time nie potwierdziło spełnienia warunku na wymaganym poziomie, tym samym złożyło nieprawdziwe oświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum Time wprowadziło Zamawiającego w błąd odnośnie istotnego parametru ocenianego w warunkach udziału w postępowaniu, co mogło mieć wpływ na decyzję Zamawiającego odnośnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 18 listopada 2021 r. wniósł o jego oddalenie, w szczególności wskazując na następujące okoliczności oraz podnosząc następującą argumentację. Według Zamawiającego z zacytowanego w odwołaniu postanowienia SWZ nie wynika, że o udzielenie tego zamówienia może ubiegać się wyłącznie wykonawca, który świadczył opisaną w treści warunku usługę wyłącznie na rzecz podmiotu posiadającego status zamawiającego w rozumieniu ustawy pzp, i nic w tym zakresie nie zmieniły późniejsze wyjaśnienia treści SWZ. W szczególności zacytowana w odwołaniu odpowiedź z 27 sierpnia 2021 r. wskazywała jeden z możliwych wariantów wykazania spełniania warunku w okolicznościach faktycznych objętych treścią konkretnego pytania (nr 2) [Czy Zamawiający uzna usługę realizowaną dla jednego Zamawiającego na różnych oddziałach na podstawie oddzielnych umów, np. Zamawiającym jest PGG S.A. a oddziały to kopalnie?]. Nie jest nadzwyczajną sytuacja, w której dany wykonawca w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia legitymuje się doświadczeniem nabytym jako podwykonawca. W przypadku Konsorcjum Time przedmiotem oceny była usługa świadczona przez spółkę Time na rzecz spółki Mark2 Corporation FM Poland {dalej: „Mark 2”}, która potwierdziła należyte wykonanie tej usługi. Nie ma zatem znaczenia, ile umów zostało zawartych pomiędzy spółką Mark2 a dysponentami lokalizacji objętych wykazem. Choć Odwołujący zarzucają Konsorcjum Time obejście warunku udziału w postępowaniu, nie wskazują żadnego przepisu pzp, który uniemożliwiałby wykazanie spełniania warunku powyższy w sposób. Brak takich regulacji jest wyrazem racjonalnego założenia ustawodawcy, że doświadczenie w realizacji zamówienia określonego rodzaju (tu usługi ochrony) można nabyć również dzięki udziałowi w konsorcjum czy jako podwykonawca. Ponieważ treść warunku udziału nie odnosi się do okresu świadczenia usługi, a do takich cech jak: wartość (10 mln zł), jednoczesna liczba obsługiwanych posterunków (30) i całodobowa ich ochrona, bez znaczenia jest na jaki okres Mark 2 podzlecił spółce Time wykonywanie ochrony Dla faktycznego nabycia doświadczenia przez spółkę Time doświadczenia jako podwykonawcy spółki Mark 2 nie ma również znaczenia, czy ta ostatnia zobowiązała się na rzecz spółek VW/Sitech świadczyć usługi ochrony obiektów w Polkowicach przy ul. Strefowej 1 bez udziału podwykonawców (co również nie zostało wykazane). Dla wykazania spełniania warunku Konsorcjum Time przedstawiło przewidziane przepisami i wymagane w SWZ dokumenty (wykaz i referencje), które - w zakresie, w jakim nie spełniały tych wymagań, zostały uzupełnione w trybie w art. 128 ust. 1 pzp. Zdaniem Zamawiającego nie zostało wykazane przez Odwołujących, że informacje zamieszczone w tabeli odnośnie poszczególnych miejsc z wykazu i referencji Konsorcjum Time znajdują oparcie w rzeczywistości. Ponieważ referencje stanowią oświadczenie wiedzy (tak Izba np. w uzasadnieniu wyroków z: 4 listopada 2011 r. sygn. akt KIO 2253/11, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 698/13, może je podpisać każda osoba, która posiada wiedzę w zakresie okoliczności wynikających z referencji, a Odwołujący nie wykazał, że w tym przypadku tak nie było. Reasumując, Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c pzp (dodatkowo lit. c dotyczy stricte niezłożenia w ogóle oświadczeń lub dokumentów). A w konsekwencji chybione są również zarzuty naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp, gdyż nie doszło do posłużenia się przez Konsorcjum Time nieprawdziwymi informacjami. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 12 listopada 2021 r. zajął generalnie stanowisko zbieżne z Zamawiającym. Odnośnie interpretacji warunku wynikającego z zacytowanych w odwołaniu postanowienia SWZ i udzielonych następnie wyjaśnień, Przystępujący stwierdził, co następuje. Po pierwsze, że ani z treści warunku, ani z treści wyjaśnień nie wynika nawet w sposób dorozumiany wymaganie, aby usługa referencyjna była świadczona na rzecz zamawiającego, o którym mowa w art. 7 pkt 31 ustawy pzp. Po drugie, że z treści warunku nie wynika konieczność wykazywania dla odbiorcy usługi ani liczby zawartych przez niego stosunków zobowiązaniowych, ani jego tytułów prawnych do konkretnych posterunków. W szczególności nie ma znaczenia, czy Mark2 Corporation FM Poland sp. z o.o. {dalej również: „M2C”} posiadał formalną zgodę podmiotów, z którymi zawarł umowy na świadczenie usług ochrony, na korzystanie z podwykonawstwa, gdyż nie jest to umowa o roboty budowlane, gdzie z mocy konkretnego przepisu Kodeksu cywilnego mogłoby to rzutować na ważność umowy podwykonawczej. Po trzecie, że ze sformułowania warunku nie wynika dla umowy zawartej na czas nieoznaczony (jak to ma miejsce w przypadku Przystępującego), aby ochrona co najmniej 30 posterunków miała dotyczyć tego samego okresu, w którym doszło do osiągnięcia wymaganego progu 10 mln zł brutto. Istotą postawionego warunku jest bowiem zdolność do zorganizowania jednoczesnej ochrony 30 posterunków w ramach jednej umowy o tak dużej wartości, gdyż inne są wtedy ryzyka, sposoby świadczenia usługi, wyzwania organizacyjne itp., niż przy ochronie nawet większej liczby posterunków, ale w ramach większej liczby stosunków prawnych. Stąd nie ma też znaczenia, czy spółka M2C spełniałaby warunek, gdyby złożyła ofertę w tym postępowaniu. Niezależnie od powyższego Przystępujący podniósł, że przy interpretacji niejednoznacznych postanowień wzorców umownych, prowadzonej w głównej mierze na podstawie językowych reguł wykładni, należy stosować dyrektywę in dubio contra proferentem („w razie wątpliwości przeciwko oświadczającemu”), czyli skutki tego powinny obciążać stronę, która redaguje tekst wzorca (lub posługuje się tekstem zredagowanym przez inną osobę) w sytuacji, gdy druga strona nie ma wpływu na jego treść. W opinii Przystępującego Odwołujący nie mają ani formalnej, ani merytorycznej kompetencji do weryfikacji oświadczeń Konsorcjum Time czy M2C, a uzyskane rzekomo przez Odwołujących informacje należy traktować jako jego oświadczenie własne, któremu Przystępujący zaprzecza. Również załączony do odwołania wydruk korespondencji elektronicznej, której nie można zweryfikować nawet co do tego, czy została wprowadzona do systemu komunikacji w rozumieniu art. 65 kc, nie stanowi żadnego dowodu. Z kolei załączone do odwołania zamówienia nie są dowodem z dokumentu, gdyż zawierają skreślenia, które uniemożliwiają kompleksową analizę ich treści. Zaś widoczne informacje budzą w szczególności następujące wątpliwości: 1. Zamówienie Sitech sp. z o.o. nr 4500086732: 1) data zamówienia 10 styczeń 2020 r. okres ważności od 1 stycznia 2020 r.; 2) nr zamówienia na pierwszej stronie inny niż podstawa zamówienia; 3) nie wiadomo, czy zgodnie z dyspozycją [Oczekujemy od Państwa potwierdzenia zamówienia dla następujących pozycji] faktycznie to nastąpiło; 4) pomimo powyższego sformułowania na dokumencie pojawiają się późniejsze daty (z lutego, marca kwietnia itd.); 5) inne numery zgłoszenia zapotrzebowania itp. 2. Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500054048: 1) dokument bez daty i potwierdzenia; 2) ponownie żądanie potwierdzenia przyjęcia zamówienia; 3) wykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4) obejmuje stanowiska niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np. recepcjonistka, strażak, kierowca ambulansu itp. 3. Zamówienie Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. nr 4500071778: 1) z 20 stycznia 2020 r., a warunki handlowe rzekomo ustalono 9 grudnia 2010 r., co jest nieprawdopodobne; 2) wykreślenia powodują, że nie wiadomo, czy w ogóle były tam jakieś liczby; 4) obejmuje stanowiska niezwiązane bezpośrednio z posterunkami ochrony np. recepcjonistka, strażak, kierowca ambulansu itp. Z powyższych względów powyższe dokumenty te niewiarygodne, a powołanie się na nie budzi wątpliwości co do rzetelności innych danych przedstawionych w odwołaniu. Skoro według powyższych dokumentów przy ul. Strefowej 1 w Polkowicach funkcjonują dwa podmioty, nie wyklucza to świadczenia przez M2C usług ochrony dla jeszcze innego podmiotu zlokalizowanego pod tym adresem. Przystępujący stwierdził, że - choć w odwołaniu wprost taki zarzut nie został sformułowany, a jedynie wskazano, kto podpisał referencję - Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji pełnomocnictw do składania takich oświadczeń. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożyli ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazali, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami zaniechaniem wykluczenia Przystępującego, mogą ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie postanowienia zawartego w rozdziale VIII pkt 1.4. lit. a SWZ, o tyle nie uprawnia ono do takiej interpretacji warunku, jaka została wywiedziona przez Odwołującego. Zamawiający uznał za proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania tego zamówienia warunek polegający na określeniu minimalnego poziomu zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób. Najdalej w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonawca miał należycie wykonać co najmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie osób lub mienia o wartości opiewającej na co najmniej 10 mln zł, podczas której funkcjonowało co najmniej 30 posterunków. Innymi słowy minimalna skala usługi całodobowej ochrony została zdefiniowana za pomocą dwóch kryteriów: wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy i liczby miejsc, w których była świadczona. Zamawiający co prawda formalnie uwzględnił również, że przedmiotem usługi całodobowej ochrony jest świadczenie ciągłe, dopuszczając aby spełnienie powyższych kryteriów wynikało z dotychczas wykonanej części nadal wykonywanej usługi. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę, że w przypadku świadczeń ciągłych wyznacznikiem zarówno rozmiaru, jak i treści świadczenia jest przede wszystkim czas, gdyż polega ono na określonym, stałym zachowaniu się dłużnika przez okres trwania stosunku prawnego. Innymi słowy świadczenie ciągłe ma to do siebie, że nie da się w nim wyodrębnić poszczególnych zachowań dłużnika, które mogłyby być potraktowane jako samoistne świadczenia albo spełnianie świadczenia w częściach. Pomimo takiego charakteru świadczenia ciągłego Zamawiający nie określił minimalnego okresu świadczenia usługi całodobowej ochrony, który uznaje za proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia, a zarazem umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego jego wykonania. Dodatkowo co najmniej jednym z równorzędnie z uprawnionych językowo znaczeń sformułowania: wykonał/wykonuje należycie przynajmniej jedną usługę polegającą na całodobowej ochronie (.), w trakcie której ochranianych było minimum 30 posterunków jednocześnie jest takie, że w ramach wykonanej usługi (lub wykonanej części wykonywanej usługi) całodobowej ochrony o ile konieczne jest, aby wystąpiła sytuacja ochrony 30 posterunków jednocześnie, o tyle niekoniecznie przez cały okres jej realizacji. O ile w odwołaniu adekwatnie zacytowano brzmienie wyjaśnień treści SWZ, o tyle należy je rozpatrywać w kontekście pytań wykonawców, których treść w odwołaniu została pominięta. Biorąc pod uwagę ten kontekst nie ma wątpliwości, że z treści tych wyjaśnień wynika jedynie potwierdzenie, że przez usługę, o której mowa w opisie warunku, należy rozumieć umowę, czyli że spełnienie ustalonych kryteriów musi wynikać z jednego stosunku zobowiązaniowego pomiędzy tymi samymi stronami umowy dotyczącej ochrony osób i mienia. Natomiast z treści powyższego warunku, również po uwzględnieniu tych wyjaśnień, nie wynikają wyłączenia podmiotowe, ani po stronie podmiotu zamawiającego, ani po stronie podmiotu wykonującego usługę. W szczególności nie została wyłączona możliwość wykazania się doświadczeniem wynikającym ze świadczenia ochrony osób i mienia na podstawie umowy zawartej pomiędzy dwoma podmiotami, które nie są „zamawiającym” i „wykonawcą” w rozumieniu ustawy pzp. Możliwości pozytywnego zweryfikowania zdolności do wykonania tego zamówienia nie została zawężona do wykonawców świadczących usługę ochrony bezpośrednio na rzecz właściciela lub zarządcy obiektów. Ustalone powyżej znaczenie warunków udziału w postępowaniu, stanowiących element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, w tym przypadku niewątpliwie profesjonalistów, odpowiada regułom wykładni z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem (który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W szczególności zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie i akceptowaną przez doktrynę zasadą ewentualnych nieścisłości czy niedomówień postanowień opracowanych przez zamawiającego nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy (w tym przypadku Przystępującego, jak chcieliby Odwołujący). Odwołujący - na których z mocy art. 534 ust. 1 pzp obowiązek wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzili skutki prawne, nie wykazali, że pomiędzy Mark2 Corporation FM Poland sp. z o.o. {dalej: „Mark2”} a Time Security sp. z o.o. w ogóle nie została zawarta umowa, na której należyte wykonywanie Konsorcjum Time powołało się w ramach wykazania, że jest zdolne do wykonania tego zamówienia. Natomiast złożone przez Przystępującego faktury, wystawione w okresie od czerwca 2019 r. do grudnia 2020 r. na łączną kwotę 14.434.591,66 zł i zawierające opis „Usługa fizycznej ochrony - zgodnie z umową” lub „usługa fizycznej ochrony”, dodatkowo uprawdopodobniają świadczenie przez spółkę Time na rzecz spółki Mark 2 usługi opisanej w wykazie i referencji złożonych Zamawiającemu. Odwołujący - z wyjątkami omówionymi poniżej - nie zgłosili również wniosków dowodowych w odniesieniu do ustaleń, które miał poczynić w toku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji posterunków wskazanych w uzupełnionym wykazie i referencji złożonych Zamawiającemu przez Konsorcjum Time. W konsekwencji Izba nie miała podstaw do stwierdzenia, że w niektórych spośród tych miejsc nie pracują pracownicy spółki Time, a niektóre posterunki nie są całodobowe. Na podstawie załączonego do odwołania wydruku korespondencji elektronicznej dotyczącej posterunku z poz. 11. wykazu (i tabeli odwołania) nie sposób stwierdzić, czy była ona prowadzona z osobą upoważnioną do udzielania informacji, więc nie jest to wiarygodny dowód. Niezależnie od tego treść o ile treść przekazanej przez tę osobę informacji potwierdza fakt zawarcia umowy ze spółką M2C i świadczenia przez nią osobiście usług ochrony, o tyle nie wyklucza to, że w rzeczywistości usługi te zostały podzlecone spółce Time, być może bez wiedzy właściciela lub zarządcy obiektu. Cztery dokumenty p.n. „Zamówienie” (dwa od Volkswagen Motor Polska sp. z o.o. z 10 stycznia 2020 r., dwa od Sitech sp. z o.o., w tym jedno z 28 października 2016 r. i jedno z 10 stycznia 2020 r.), również w wersji złożonej na rozprawie, nie są wystarczające nawet dla stwierdzenia, że doszło do zawarcia umowy na usługi ochrony fizycznej obiektów przy ul. Strefowej 1 i 2 w Polkowicach ze spółką z grona Odwołujących. Wreszcie wyciąg [bo większość postanowień została celowo zaczerniona] ze „Specyfikacji Warunków Zamówienia na usługę w zakresie służby dozorowej, kontrolnej i patrolowej” z 16 grudnia 2019 r.], opatrzonego oznaczeniem „VWMP/Sitech”, potwierdza jedynie zamieszczenie w tym tzw. Lastenheft (wg terminologii odwołania) postanowienia ograniczającego dopuszczalność podwykonawstwa do grup interwencyjnych. Nie sposób jednak nie tylko stwierdzić, czy tak przedstawiały się warunki ostatecznie zawartej umowy (lub czy nie zostały one zmianie), ale z kim została zawarta umowa w wyniku przeprowadzenia tego przetargu. Niezależnie od tego Odwołujący nie pokusili się o wykazanie, że pod powyższym adresem znajdują się wyłącznie obiekty należące do VWMP/Sitech. Przystępujący złożył na rozprawie pełnomocnictwo udzielone przez osobę, która według informacji z KRS załączonej do przystąpienia jest upoważniona do reprezentacji spółki Mark 2, dla osoby, która podpisała referencję, do czego Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Zarzut niewykazania przez Konsorcjum Time spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia wykonawcy jest bezzasadny, gdyż jak to powyżej ustalono - został oparty na dowolnym nadinterpretowaniu przez Odwołujących treści postanowień SWZ i wyjaśnień jej treści. Natomiast ustalona powyżej specyfika tego warunku spowodowała, że mogła zaistnieć sytuacja, którą Odwołujący uważają za paradoks. Odwołujący nie wskazali jednak żadnego przepisu ustawy pzp lub innego aktu prawnego, którego obejściem byłoby wykazanie spełniania obowiązującego w tym postępowaniu warunku udziału w sposób, w jaki uczynił to Przystępujący. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustaw pzp jest bezprzedmiotowy, gdyż uzasadnienie odwołania nie zawiera żadnych okoliczności co do niezłożenia w terminie przez Konsorcjum Time oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba podziela ocenę Przystępującego, że sposób zredagowania odwołania nie pozwala na stwierdzenie, że w związku z faktem podpisania referencji przez osobę, która nie należy do kręgu osób uprawnionych do reprezentacji spółki Mark 2, stawiany jest jakiś zarzut. Co więcej Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie stanowiska Zamawiającego, że potwierdzenie należytego wykonania usługi jako oświadczenie wiedzy, odmiennie niż oświadczenie woli, nie musi być złożone przez osoby z tego kręgu. Niezależnie od powyższego w sytuacji złożenia powyżej wskazanego pełnomocnictwa za bezzasadne należałoby uznać żądanie wykluczenia Konsorcjum Time, gdyż w zakresie tej okoliczności nie było uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, a naruszenie tego przepisu przez zaniechanie takiego wezwania nie zostało objęte zakresem odwołania. W przypadku podstaw wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp pierwszą konieczną przesłanką jest zaistnienie sytuacji przedstawienia zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia wprowadzających w błąd, czyli po prostu nieprawdziwych (według dawniejszej terminologii), bo niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, informacji. Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak dawniej obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp z 2004 r., nie ustalają jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w odniesieniu do informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego adekwatny pozostaje (na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała już w uzasadnieniu wyroku z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10) pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Skoro - jak to powyżej ustalono - żadna z informacji przedstawionych w odwołaniu jako nieprawdziwe nie okazała się taką, nie sposób stwierdzić, że przy wykazywaniu spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Time wprowadziło w błąd Zamawiającego. Zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 204 ust. 1 ustawy pzp mają charakter niesamoistny w stosunku do powyżej rozstrzygniętych zarzutów, więc również należy je uznać za bezzasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożyły się, na zasadzie § 5 ust. 1 i 2 lit. b rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 17 …

…Sygn. akt: KIO 856/19 WYROK z dnia 27 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2019 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą Warszawie kwotę 659 zł 75 gr (słownie: sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania, na które składają się: 591 zł 75 gr - koszty dojazdu na posiedzenie i 68 zł koszty opłat skarbowych. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 856/19 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa(jednostka prowadząca postępowanie: PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, Wrocław) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” realizowanego w ramach projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 283 na odcinku Zebrzydowa - Żagań” (nr ref. postępowania IREZA4g-216-06/2019) Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego podjętej, a polegającej na dokonaniu niezgodnego z przepisami ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia. I. Zarzuty. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 14 PZP w zw. z art. 647 kc, art. 7 ust 1, art. 29 ust 1 w zw. z warunkami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego (Dz.U. Nr 202 poz. 2072 ze zm.) dalej „Rozporządzenie” oraz art. 31 ust. 2 i 3 PZP, §15, §18 ust. 2 pkt 3 oraz § 19 pkt 4 lit b) i g) Rozporządzenia, przez zaniechanie zamieszczenia w Programie Funkcjonalno Użytkowym informacji wymaganych i koniecznych do sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie: a. jednoznacznego i wyczerpującego wskazania zakresu robót - w części dotyczącej robót podtorzowych, przy jednoczesnym niedozwolonym przerzuceniu tego obowiązku na wykonawcę poprzez nakazanie wykonawcom przeprowadzenia profesjonalnych badań geotechnicznych, b. jednoznacznego i wyczerpującego wskazania zakresu robót - w części dotyczącej konieczności usunięcia kolizji i zabezpieczenia kolidujących linii kablowych 2. a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 31 ust. 2 i 3 PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, uniemożliwiający wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie złożenie porównywalnych ofert; 3. art. 7 ust. 1 i 3 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem robót, w szczególności wobec: - zaniechania jednoznacznego wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym, - pozbawieniu Wykonawcy możliwości dochodzenia roszczeń czasowych i finansowych powstałych w wyniku błędów i uchybień Zamawiającego. II. W związku z powyższymi zarzutami wnosi o: - nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ przez 1) przekazanie wiążących badań gruntowo - wodnych albo zastąpienie poz. 2.1.W.1. Rozbicia Ceny Ofertowej - Wzmocnienie podtorza, ławy torowiska pozycjami: (i) Zabudowa warstwy ochronnej - rozliczonej obmiarowo w m3 (ii) Ulepszenie podłoża gruntowego pod warstwą ochronną spoiwem hydraulicznym rozliczonej obmiarowo w m2 (iii) Wymiary gruntu - rozliczana obmiarowo w m3 (iv) Ławy torowiska - rozliczonej obmiarowo w kmt z uwzględnieniem ilości na całym odcinku realizowanych/odbudowywanych torów, 2) przekazanie listy zidentyfikowanych przez Zamawiającego kolizji, których koszt usunięcia Wykonawca uwzględnić ma w cenie oferty. Odwołujący wskazał na interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, gdyż jest podmiotem działającym na rynku, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy pzp. Na skutek zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący nie będzie w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z PZP oferty, podczas gdy posiada wymagane kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie. Działanie Zamawiającego zaskarżone odwołaniem narusza powołane na wstępie przepisy PZP i ogranicza konkurencyjność. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu. Sformułowanie ww. przepisu w żaden sposób nie nakazuje badania sytuacji podmiotowej wykonawcy w celu ustalenia, jakiego typu warunki udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać (samodzielnie, np. korzystając z doświadczenia innych podmiotów, w konsorcjum (...).( za wyrokiem KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10. IV. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczona została na stronie Zamawiającego 30 kwietnia 2019 r. Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy PZP. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. W ocenie odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie zawiera podstawowych danych koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia, przez co jest w ocenie Odwołującego niezgodny z wymaganiami PZP. Zgodnie z art. 29 ust 1 PZP, zawierającym generalne wytyczne dotyczące sposobu dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Na wagę tego obowiązku wskazał SN w wyroku z 11.05.2017r., II CSK 541/16: „Artykuł 29 ust. 1 pzp nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) W orzecznictwie podkreśla się przy tym, że wykonawca nie może być obciążony ryzykiem wad dokumentacji projektowej ani ryzykiem wykonania prac koniecznych do realizacji zamówienia, w dokumentacji tej nieprzewidzianych, a wiążących się ze znacznymi kosztami”. Dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, oznacza zapewnienie, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający formułując opz powinien posługiwać się dostatecznie dokładnymi i zrozumiałymi określeniami oraz uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Takie stanowisko potwierdziło orzecznictwo. Warto jeszcze zwrócić uwagę, że pojęcie jednoznaczności doktryna i orzecznictwo każą rozumieć jako nadanie opisowi przedmiotu zamówienia treści, która wyklucza swobodę w jej odbiorze, tj. ma tylko jedno znaczenie (jest jednakowo rozumiana przez wszystkich odbiorców, którzy bez żadnych wątpliwości są w stanie zidentyfikować z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie konieczne do jego realizacji oraz mogą skalkulować cenę)Z kolei „wyczerpujący” charakter opisu przedmiotu zamówienia rozumieć należy w ten sposób, że dokument, za pomocą którego zamawiający dokonał tego opisu stanowi dla wykonawców kompleksowe, rzetelne i wszechstronne źródło wiedzy na temat okoliczności postępowania mogących mieć wpływ na treść oferty: „Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający” (tak: KIO 2649/11, KIO/UZP 798/08) Przedmiot zamówienia winien być precyzyjnie "określony1 i „opisany”. Opis przedmiotu zamówienia nie tylko pozwala na identyfikację tego przedmiotu, ale również pełni funkcję normatywną jako składnik SIWZ (tak SO w Katowicach w wyroku z 17.03.2009r., XIX Ga 72/08, ZPO 2009/4/88). Szczegółowe wytyczne dotyczące dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w przypadku robót budowlanych, zamieszczone zostały w art. 31 PZP. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą PFU. PFU obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne (art. 31 ust 3 PZP.) Szczegółowy zakres i formę PFU określa - wydane na podstawie delegacji zawartej w art. 31 ust 4 PZP, rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 02.09.2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno - użytkowego. Zgodnie z § 15 Rozporządzenia PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Zamawiający nie jest uprawniony do poprzestania na określeniu właściwości funkcjonalno-użytkowych, jest zobowiązany określić wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia dotyczące 1) przygotowania terenu budowy, 2) architektury, 3) konstrukcji, 4) instalacji, 5) wykończenia, 6) zagospodarowania terenu. W § 19 pkt 4 wskazano zakres wymaganych informacji i dokumentów niezbędnych dla prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, np. w zakresie braku wymaganych badań gruntowych, danych dotyczących ochrony środowiska, inwentaryzacji obiektów, porozumień, zgód dotyczących sieci. W ocenie Odwołującego PFU przygotowany w celu opisu przedmiotu zamówienia w prowadzonym postępowaniu nie spełnia wymagań Rozporządzenia, albowiem w zakresie zasadniczych informacji i dokumentów obarcza wykonawców skutkami nienależytego opisu przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert. I tak, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w części odnoszącej się wykonania robót podtorza Zamawiający w ogóle zaniechał przekazania badań, stwierdzając jedynie że: „Należy przewidzieć wzmocnienie podtorza na całej długości rewitalizowanych/odbudowywanych torów wskazanych w poz. 3.6.1.1 PFU. Zakres robót będzie wynikał każdorazowo z aktualnego stanu technicznego podtorza i podłoża kolejowego. Stan techniczny podtorza i podłoża kolejowego będzie wynikiem przeprowadzonych przez Wykonawcę badań geotechnicznych. Zakres robót będzie wynikał także z konieczności dostosowania podtorza i podłoża do docelowego standardu modernizacji (budowy) linii kolejowej, określonego ogólnymi właściwościami funkcjonalnoużytkowymi, na której eksploatowana jest nawierzchnia konwencjonalna (szyny, podkłady, podsypka). Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia wychlapów, Należy dokonać wzmocnienia oraz naprawy bądź budowy nowego odwodnienia (jeszcze przed przystąpieniem do wykonania wzmocnienia). Rodzaj wzmocnienia powinien być określony na podstawie badań geotechnicznych.” Pomimo jednoznacznego wskazania PFU, że rodzaj wzmocnienia powinien zostać określony dopiero na podstawie badań geotechnicznych które wykona sam wykonawca, Zamawiający każę przewidzieć w cenie oferty wzmocnienie podłoża na całej długości i dokonanie wyceny tej pozycji w składanym wraz z ofertą Rozbiciu Ceny Ofertowej. Konieczność ujęcia w cenie oferty kosztów wzmocnienia podłoża w sytuacji, gdy Zamawiający nie podaje jakichkolwiek danych koniecznych do oszacowania jakie roboty mogą składać się na wykonanie tego wzmocnienia przy jednoczesnym przyjęciu w RCO, że pozycja ta będzie rozliczana za „komplet" w kilometrze toru tj. za wszystkie prace mieszczące się w pojęciu wzmocnienia powoduje, że na etapie przygotowania oferty każdy wykonawca może dowolnie przyjąć jakie roboty wykona w ramach wzmocnienia. Przyjęcie to będzie czysto hipotetyczne, a wręcz spekulacyjne, bo nie mając dostępu do terenu budowy i nie będąc wykonawcą umowy żaden z wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia nie może dysponować, na etapie przygotowania ofert, badaniami geotechnicznymi, które dopiero zdefiniują sposób wykonania wzmocnienia. Dla zobrazowania różnicy w cenie oferty wynikającej z przyjęcia w kalkulacji różnych dopuszczalnych i istniejących metod wykonywania wzmocnień odwołujący przedstawia wycenę możliwych wariantów wykonania wzmocnień. Zgodnie z ID-3 nie należy stosować warstw ochronnych z materiałów jak niesort kamienny, kliniec czy grys cieńszych od 0,15 m. Szacunkowy koszt 1 km takiego rozwiązania dla linii jednotorowej wynosi 215.000 PLN. W przypadku, kiedy to rozwiązanie nie pozwoli osiągnąć wymaganych modułów odkształceń podtorza, może być niezbędna zabudowa grubszej warstwy ochronnej, a w przypadku grubości powyżej 0,40 m optymalnym rozwiązaniem może być zbrojenie tej warstwy geosiatkami. W takim przypadku koszt 1 km wzmocnienia wynosi szacunkowo 625.000 PLN. Inną możliwością osiągnięcia wymaganych modułów może być zastosowanie ulepszenia podłoża gruntowego pod warstwę ochronną spoiwem hydraulicznym oraz zabudowa warstwy ochronnej. Koszt wzmocnienia uzależniony jest od gruntów, który determinuje potrzebne do użycia spoiwo oraz jego zawartość jak i grubość warstwy ulepszenia. Koszt 1 km ulepszenia podłoża może wahać się od 150.000 PLN do 300.000 PLN. Do tego należy dodać koszt warstwy ochronnej, także całkowite koszty tego rozwiązania mogą wynosić od 365.000 do 725.000 PLN. W przypadku, kiedy żadne z wyżej wymienionych rozwiązań nie zagwarantuje wymaganej nośności podtorza, niezbędnym może okazać się wymiana gruntów. Koszt wymiany uzależniony jest od głębokości wymiany oraz lokalnych warunków wodnych. Szacunkowy koszt wymiany do 1m głębokości wynosi dla odcinka 1 km ok. 700.000 PLN. Do tego należy przewidzieć dodatkowo wzmocnienie podtorza, które wg. Pkt 3.6.2 PFU wymagane jest na całej długości rewitalizowanych torów. Ten brak w opisie przedmiotu zamówienia oceniać należy łącznie z postanowieniami projektu umowy, zgodnie z którym: „6. Ceny podane w poszczególnych pozycjach wypełnionego przez Wykonawcę RCO nie zawierają podatku od towarów i usług (VAT), który jest ujęty w cenie za przedmiot Umowy określonej w ust 2. Ceny wymienione w poszczególnych pozycjach w RCO są niezmienne w całym okresie realizacji Umowy” (§ 31 ust. 6 projektu umowy) „7. Brak dokładności lub niewłaściwe oszacowanie zakresu prac i robót budowlanych w PFU lub RCO nie będzie miało żadnego wpływu na ważność Umowy oraz nie zwolni Wykonawcy z wykonania przedmiotu Umowy; jak również nie będzie stanowiło podstawy do roszczeń ze strony Wykonawcy, a także pozycji w RCO oznaczonych symbolem „O”, które będą rozliczane zgodnie z obmiarem". (§ 31 ust. 7 projektu umowy) „Zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty Wykonawcy możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych poniżej: 1) Zmiany technologiczne spowodowane następującymi okolicznościami: (...) 3) odmienne od przyjętych w PFU warunki geologiczne skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu Umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych. 2. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 powyżej możliwa jest zmiana sposobu wykonania, terminu wykonania Umowy, Ceny, zmiana materiałów i technologii wykonania przedmiotu Umowy i konstrukcji obiektów budowlanych (...) (§ 31 ust. 1 pkt 3 i § 31 ust 2 Umowy)” Wobec nie podania w PFU wyników badań gruntowych (geologicznych) nie będzie możliwe ustalenie, uzasadniających zmianę umowy, odmiennych od przyjętych w PFU warunków geologicznych, a tym samym Wykonawca nie będzie mógł żądać zmiany zaoferowanej na etapie przetargu ceny ryczałtowej za wykonanie wzmocnienia, która ma być jedynie rozliczana obmiarowo. Oznacza to przeniesienie na wykonawcę całości ryzyka wynikającego z zaniechania opisania przedmiotu zamówienia w sposób wymagany przez przepisy. W zakresie zarzutu dotyczącego brakujących informacji nt. kolizji PFU w pkt 3.6.10.2. mówi o tym, że „Wykonawca jest zobowiązany do uzyskania niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury takiej jak dreny, linie i słupy telefoniczne oraz elektryczne, ujęcia wodne, gazociągi, a także obiekty budownictwa lądowego, itp., przed wykonaniem, jakiegokolwiek wykopu i rozpoczęciem innych robót mogących naruszyć to urządzenie lub instalacji oraz do usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W przypadku wystąpienia kolizji Wykonawca wykona usunięcie kolizji w ramach Ceny i Terminu wykonania Umowy”. Jednocześnie dokument RCO w poz. 2.1.E.19 Usunięcie kolizji oraz zabezpieczenie kolidujących linii kablowych - ryczał - kpi 1, wymaga wyceny ryczałtowej bliżej nie określonego zakresu robót związanego z usuwaniem kolizji, a dodatkowo RCO w ogóle nie zawiera pozycji której należałoby wycenić kolizje inne niż energetyczne. Podczas gdy przepisy Rozporządzenia wymagają zamieszczenia w PFU inwentaryzacji lub dokumentacji obiektów budowlanych podlegających przebudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych (...). Wskazane we wstępie przepisy, w szczególności § 15 i § 19 pkt 4 lit. b) i g) obligują Zamawiającego do udostępnienia (a tym samym przyjęcia odpowiedzialności) dokumentacji niezbędnej dla oszacowania ceny oferty, w szczególności tak istotnego elementu, jakim są rozwiązania w zakresie posadowienia obiektów. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. W wyroku z 17 grudnia 2017 r. (KIO 2547/17) Izba wyjaśniła, że nie zgadza się ze stanowiskiem, że na podmiocie zamawiającym obowiązek przekazania wykonawcom dokumentów w ramach PFU ciąży tylko i wyłącznie wówczas, gdy podmiot zamawiający jest w posiadaniu takich dokumentów. To stanowisko nieuprawnione. „Otóż norma prawna, na podstawie której Zamawiający sformułował taką tezę (§19 pkt 4 ww. rozporządzenia) może zostać odczytana w taki sposób, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje, zaś dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych powinny zostać przekazane wykonawcom w całości, z tym, że jako podstawowe powinny zostać przekazane: kopie map zasadniczych, wyniki badań gruntowo-wodnych, porozumienia, zgody; pozwolenia oraz warunki techniczne i realizacyjne związane z przyłączeniem obiektu do infrastruktury sieciowej, jak również dodatkowe wytyczne inwestorskie i uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem. Jednakże, co zostanie wskazane przy rozpoznaniu kolejnych zarzutów, zakres koniecznej do przekazania wykonawcom dokumentacji oraz zakres koniecznych do przekazania informacji będzie zawsze determinowany specyficznym dla danego postępowania stanem faktycznym oraz wymaganiami podmiotu zamawiającego”. Stanowisko odwołującego potwierdziła również Izba w wyroku KIO 897/15 w którym stwierdza, że: a) „(...) Art. 29 ust. 1 PZP zobowiązuje Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji. (....) b) Nie jest bowiem obowiązkiem Zamawiającego przekazanie wszystkiego, co ma w swojej dokumentacji, ale przygotowanie jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że jeżeli dany dokument nie jest w posiadaniu Zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i jednoznacznego opisu (...) to winien on, przed wszczęciem postępowania, samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację lub zlecić jej przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Uzupełnieniem informacji o stanie technicznym modernizowanych pięter nie może być wizja lokalna ani możliwość kontaktu wykonawców ze wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami szpitala (...).” Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wniósł, jak w petitum. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosiły przystąpienie trzy podmioty wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Nie zgadza się ze stanowiskiem odwołania uznając, że pozostaje ono w sprzeczności z przepisami prawa i stanem faktycznym. Podkreślił, że zamówienie dotyczy zaprojektowania i wykonania robót budowlanych, a formuła „zaprojektuj i buduj” rodzi daleko idące konsekwencje, których odwołujący nie uwzględnił w swoim odwołaniu, a mianowicie faktu, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie projektu budowlanego w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. Zgodnie z art. 34 ust. 3 tej ustawy Projekt budowlany powinien zawierać: 3) w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych” Natomiast „potrzeby” definiuje § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, stanowiąc, że „Zakres badań geotechnicznych gruntu ustala się w zależności od kategorii geotechnicznej.” Sposób ustalania kategorii geotechnicznej został zdefiniowany w § 4 ust. 4 rozporządzenia w sprawie geotechnicznych warunków/.../ „Kategorię geotechniczną całego obiektu budowlanego lub jego poszczególnych części określa projektant obiektu budowlanego na podstawie badań geotechnicznych gruntu, których zakres uzgadnia z wykonawcą specjalistycznych robót budowlanych.” Z powyższych przepisów wynika, iż dokumentację geologiczną sporządza się na etapie projektowania, a o jej zakresie decyduje projektant. W tym stanie rzeczy, gdy przedmiotem zamówienia jest projektowanie, to znaczy, iż zawiera ono w sobie wymagany przepisami obowiązek wykonania badań geotechnicznych. Rozporządzenie w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w całej rozciągłości koresponduje ze wskazanymi wyżej przepisami, a mianowicie w § 19 pkt 4 b i g, na który powołuje się odwołujący zapisano, że: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: 4/ inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: (...): b/ wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów /.../, g/ inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek.” Z literalnej treści wynika, że obowiązek zamawiającego dotyczy dołączenia jedynie posiadanych informacji i dokumentów; jeżeli tych informacji nie posiada, a tak jest w tym przypadku, zamawiający nie ma obowiązku specjalnego przeprowadzania badań geologicznych, gdyż te są elementem projektowania i jako takie pozostają przedmiotem zamówienia w przetargu, co potwierdza treść PFU w pkt 3.2.4.: „Badania geotechniczne Wykonawca uszczegółowi rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia. Badania podłoża gruntowego należy7 przeprowadzić zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, w tym w szczególności w Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej lgo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 3 c rozporządzenia MTBiGW z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, obiekty budowlane zaliczane do inwestycji mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, określone w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, zaliczane są do tzw. trzeciej kategorii geotechnicznej. W świetle zapisów § 7 ust. 3 ww rozporządzenia, w przypadku obiektów budowlanych trzeciej kategorii geotechnicznej oraz w złożonych warunkach gruntowych drugiej kategorii wykonuje się dodatkowo dokumentację geologiczno-inżynierską, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze. W związku z powyższym, w przypadku przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (tj. takich, dla których sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowisko jest obligatoryjne), Wykonawca zobowiązany jest do opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Dla takich przedsięwzięć należy opracować również dokumentację badań i podłoża gruntowego i projekt geologiczny.” Reguła ta dotyczy wszystkich postępowań w trybie „projektuj i buduj” tj. w każdym przypadku, jeżeli zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych, gdyż tak stanowi prawo budowlane. Wziąwszy pod uwagę fakt, iż zamawiający jako warunek udziału w postępowaniu zażądał w pkt 8.2.3. w zw. z 8.61. IDW doświadczenia w budowie lub przebudowie 20 km nawierzchni linii kolejowej w tym stacji /.../ bezsporne, jest iż w postępowaniu mogą wziąć udział tylko doświadczeni wykonawcy. Zarówno odwołujący jak i przystępujący do takich się zaliczają i wielokrotnie brali udział w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego. W efekcie mają wystarczające doświadczenie i wiedzę, aby oszacować wartość zamówienia w trybie zaprojektuj i wybuduj, zwłaszcza że standardem jest dokonywanie przez wykonawców wizji lokalnej. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają oparcia w stanie faktycznym i prawnym. Powyższe można także wykazać na gruncie drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji. Zamawiający stosuje zestandaryzowaną dokumentację bazową i powtarzalne zapisy siwz w tym zakresie. Wskazano na wyrok KIO 1888/17 wydany w analogicznej sprawie. Zamawiający przywołał zapisy PFU dotyczące identyfikowania infrastruktury, kolizji, zakresu opracowań w projekcie wykonawczym. Wobec oceny takich zapisów przez KIO zamawiający stwierdził, że nie ma podstaw, by twierdzić, że musi on zdefiniować ilość i rodzaj kolizji, zwłaszcza, że jest to elementem zlecanych prac projektowych. Odwołujący chciałby ryzyka związane z inwestycją prowadzoną w trybie „projektu i buduj” przerzucić w całości na zmawiającego, pomimo, iż to ostatecznie on będzie miał wpływ na treść dokumentacji projektowej i przyjęte rozwiązania technologiczne, które oczywiście rzutują na koszty. Takie oczekiwanie pozostaje w sprzeczności z zasadami prowadzenia takiej inwestycji. Założenia zamówienia zakładają, iż wykonawca na podstawie opisanych w PFU oczekiwań co do ostatecznego kształtu i zakresu inwestycji wykona prace projektowe oraz roboty budowlane umożliwiające osiągnięcie zakładanego przez zamawiającego rezultatu. Zdaniem zamawiającego zastosowana przez niego konstrukcja jest właściwa ze względu na rangę i charakter zamówienia. Regulacja 3.6.16 PFU wymusi na wykonawcy dokonanie na etapie przedprojektowym dokładnego zinwentaryzowania terenu tak, aby na etapie realizacyjnym nie generować dodatkowych kosztów związanych z brakiem należytej staranności przy zanalizowaniu terenu robót. W ocenie zamawiającego powyższe jest korzystne dla stron, gdyż minimalizuje ryzyko roszczeń wykonawcy w ww. zakresie. Zamawiający kwestionuje twierdzenie odwołującego, że ww. regulacja powoduje niemożność oszacowania ceny oferty i otrzymanie nieporównywalnych ofert. Z uwagi na określne przez zamawiającego warunki udziału ogłoszenie kierowane jest do doświadczonych w realizacji podobnych inwestycji wykonawców. Zamawiający zakłada, że wykonawcy ci są stanie, na podstawie doświadczenia oraz dysponując wyspecjalizowaną kadrą, określić zakres raz rodzaj kolizji z istniejącą infrastrukturą na podstawie udostępnionych dokumentów, Nadto, wykonawcom przysługuje uprawnienie do wykonania wizji lokalnej, która zwiększa szanse na powzięcie informacji w powyższym zakresie. Zamawiający stoi na stanowisku, że omawiana okoliczność mieści się w granicach racjonalnego ryzyka biznesowego wykonawcy. Mimo mniejszego lub większego marginesu błędu występującego w procesie budowlanym, wykonawca ma możliwość dokonania kalkulacji ceny. W praktyce większość wykonawców dokonuje wyliczeń na podstawie danych otrzymanych na podstawie analizy wcześniej zrealizowanych inwestycji. Zamawiający wskazuje także, iż wartość prac związanych z usuwaniem kolizji stanowi mniej niż 1% wartości całego zamówienia. W związku z tym odmienne założenia w zakresie oszacowania przez wykonawców ryzyka wystąpienia kolizji nie będzie rzutować znacząco na wysokość oferowanych cen, a zatem nie dojdzie do nieporównywalności ofert. W tym świetle zamawiający uznał że odwołanie pozostaje w sprzeczności z ideą realizacji w trybie „zaprojektuj i buduj”, gdzie z jednej strony są ryzyka związane z koniecznością dokonania ustalenia stanu faktycznego, co do stanu istniejącego na etapie projektowania, ale z drugiej przywilej związane z możliwością wybrania technologii i rozwiązań w projekcie, pozwalających optymalizować koszty. Strony postępowania odwoławczego w trakcie rozprawy przedstawiły stanowiska. Odwołujący przypomniał, że przedmiotem postępowania jest obiekt liniowy o długości około 52 km. Z opisu nie wynika zakres prac w sposób, który umożliwia realną jego wycenę. Zamawiający przyjął wymóg dokonania wyceny w jednostkach KMT (kilometr toru), co nie daje informacji o rzeczywistym zakresie prac na całym odcinku. Odwołujący złożył porównawcze zestawienie 3 postępowań wskazując na różnice cen za jeden kilometr wynikający z różnic rodzajów podłoża, technologii wykonania i użycia określonych materiałów. Wskazał, że we wskazanych postępowaniach jako jednostkę rozliczeniową przyjęto m3. Stwierdził, że wizja lokalna wskazana w piśmie Zamawiającego nie daje wystarczającej wiedzy o warunkach gruntowych, które wynikać mogą z badań geotechnicznych. Zwrócił uwagę, że w PFU, w cytowanym pkt 3.2.4. wskazano, iż wykonawca „uszczegółowi” rozpoznanie, co oznacza potrzebę uprzedniego dysponowania warunkami, które mają być uszczegółowione. Cytowany w piśmie Odwołującego postanowienie § 19 pkt 4 b i g rozporządzenia, dotyczący części informacyjnej, a zawierający sformułowanie, iż obejmuje on inne posiadane informacje niezbędne do zaprojektowania robót (...), nie może być sprowadzone do absurdu przez przyjęcie, iż brak posiadania określonych niezbędnych dokumentów, zwalnia Zamawiającego z umieszczenia informacji w treści PFU. Potwierdził własne doświadczenie w realizacji inwestycji tego typu, nie oznacza to jednak znajomości warunków gruntowych (gruntowo-wodnych) na wszystkich liniach kolejowych. To doświadczenie potwierdza, iż sposób podbudowy różni się w zależności od istniejących warunków, a na jednej linii warunki mogą być znacząco różne - na każdym kilometrze. Stwierdził, że przy wskazanej na wstępie ilości linii różnica cen uzależniona od warunków ziemnych, terenowych, może oznaczać dziesiątki milionów zł w cenie finalnej, a na długości 1 km może to być od kilkuset do około miliona zł. Podtrzymał stanowisko dotyczące drugiego z zarzutów i żądania. Zwrócił uwagę, że cena w postępowaniu jest ryczałtowa, ale z przyjętym sposobem rozliczenia obmiarowym, dla niektórych wskazanych pozycji, w tym w zakresie robót podtorzowych. W innych postępowaniach Zamawiający stosuje różne zakresy obowiązków stron, w tym we wskazanym - linia kolejowa Wrocław-Świdnica, gdzie brał udział Odwołujący, Zamawiający udostępniał dokumentację geotechniczną, był to kontrakt zaprojektuj i wybuduj. Stwierdził, że wskazany w PFU przez Zamawiającego pkt 3.2.4. nie opisuje istniejących warunków gruntowych. Wskazał § 33 ust.1 pkt 3 WU, gdzie powoływano się na przyjęte PFU warunki geologiczne. Stwierdził, że dla wykonawcy realne jest oszacowanie zakresu i wartości prac na 1 KMT, jedynie przy znanych warunkach gruntowych. Wskazał, że projektant musi dysponować wiedzą na temat warunków geologicznych, co nie oznacza, że do niego musi należeć rozpoznanie w tym zakresie, a według rozporządzenia o PFU należy to do Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że w RCO przyjęto całą długość toru do oszacowania robót w pkt 2.1. W1 przy rzeczywistej nieznanej długości robót, co oznacza ryzyko jedynie po stronie wykonawcy, a nie Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie. Zwócił uwagę, że w zastosowanej formule zaprojektuj i buduj przewiduje się ceny ryczałtowe oferty (13.4. idw., i § 31 WU), wymagane rozbicie w RCO ma charakter pomocniczy. Okazane przez Odwołującego przykłady innych postępowań dotyczą formuły buduj, a zatem bez elementów projektowania, przez co nie są analogią do przedmiotowego postępowania. Zwrócił uwagę, że warunki geotechniczne w obszarze inwestycji nie są znane i wymagają ustalenia, a mogą ulec zmiany także w toku realizacji. Przypomniał zakres prac projektowych regulowanych przepisami prawa budowlanego - art. 34 ustawy. Stwierdził, iż przyjęcie innych jednostek do wyceny, w tym sugerowanej przez Odwołującego m3, nie prowadzi do optymalizacji ceny, jak również optymalizacji przewidywanych wypadków Zamawiającego. Wskazał na pkt 3.2.4. PFU dotyczący badań geotechnicznych, gdzie wskazano kategorię, a badania te stanowią element niezbędnych do sporządzenia projektu (element projektu). Stwierdził, że określając przedmiot zamówienia przyjął, jako cel funkcjonalność toru przez ustalenie wymogu 221 kN (kilo Newton) na oś. W PFU założono potrzebę wzmocnienia podtorza na całej długości z uśrednieniem na każdy kilometr - dotyczyło to oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Rzeczywiste warunki, konieczność i zakres tych prac jest na obecnym etapie nieznana dla całość odcinka. Stwierdził, że w innych postępowaniach w formule projektuj i buduj przyjmuje takie same zestandaryzowane opisy i wymogi w PFU. Podtrzymał stanowisko zawarte w piśmie dotyczące kolizji z sieciami i ryzyka wskazując na rozstrzygnięcie KIO 1888/17. Zauważył, że w niejednym wypadku Zamawiający przekazuje wykonawcom dokumentację gruntową i dotyczył 2 wskazanych przez Zamawiającego w korespondencji mailowej, a Odwołujący brał w nich udział. Wykonawca posiadając takie badania był w stanie przygotować ofertę. Przedstawione wyliczenia w 3 innych postępowaniach służą wykazaniu różnic cen za pracę na docinku 1 km w zależności od istniejących warunków, co przy długości linii 52 km może skutkować różnicami wcześniej sygnalizowanymi i niemożnością przygotowania realnej oferty. Stwierdził, że tylko w 1 we wskazanych postępowaniach udostępniono wykonawcy badania geotechniczne, jako że nimi dysponowano. Przypomniał, iż zarzutem jest naruszenie art. 29 ust. 1. Cena w postępowaniu jest ceną ryczałtową, a przyjęcie rozliczeń obmiarowych, dla niektórych elementów, nie zmienia tego charakteru ceny. Dokonanie uśrednienia obliczeń przy jednostce rozliczeniowej, sugerowanej przez Odwołującego m3, nie jest w odróżnieniu od znanej długości linii, możliwe. Przyjęcie jednostki KMT jest równe dla wszystkich, a wykonawca w ramach ryzyka leżącego po jego stronie, oszacuje przewidywaną wartość robót. Na poparcie stanowiska, co do zakresu obowiązków stron w takiej formule, przywołuje orzeczenie KIO 2258/18 i KIO 2433/18. Wskazał na brak dowodu na przewidywane różnice w cenach robót podtorzowych wskazane przez Odwołującego i podniesioną relację do wartości zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji postępowania obejmującej specyfikację istotnych warunków zamówienia, w tym postanowienia Programu Funkcjonalno-Użytkowego, Instrukcję dla Wykonawców i Warunki Umowy, treść wyjaśnień stron, z uwzględnieniem stanowisk przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania stanowiącą przesłankę materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Jest oczywiste, że wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w wyniku wyboru jego oferty, której przygotowanie jest uzależnione od postanowień siwz, które powinny być sformułowane w zgodzie z przepisami prawa. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności podniesionych zarzutów, że kwestionowane treści siwz naruszają przepisy ustawy pzp, przepisu rozporządzenia wykonawczego do ustawy, kodeksu cywilnego, a także zasady określone w art. 7 ustawy pzp. Podkreślając, że przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy - Prawo budowlane, przypomnieć należy, że zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3, w takiej sytuacji przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, który zawiera (obejmuje) opis zadania budowlanego ze wskazaniem przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz stawianych im wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. Zakres i forma programu określanego powszechnie jako PFU określona jest w rozporządzeniu przywołanym w stanowiskach stron postępowania. Zauważyć należy, że formuła „zaprojektuj i buduj” rodzi daleko idące konsekwencje wynikające z szeroko zakreślonego obszaru przedmiotu zamówienia. Zakres prac w takim wypadku wynika wprost, co potwierdza przepis art. 31 ustawy pzp, z przepisów Prawa budowlanego. W konsekwencji ma zastosowanie, m.in. art. 34 ust. 3 ustawy Prawo budowlanego, wg którego projekt budowlany powinien zawierać, w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Z kolei „potrzeby” definiuje § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, stanowiąc, że „Zakres badań geotechnicznych gruntu ustala się w zależności od kategorii geotechnicznej.” Z powyższych przepisów wynika, iż dokumentację geologiczną sporządza się na etapie projektowania, a ustalenie niezbędnego zakresu należy do projektanta. W tym stanie rzeczy, gdy przedmiotem zamówienia jest projektowanie, to znaczy także, iż zawiera ono w sobie wymagany przepisami obowiązek wykonania badań geotechnicznych. Ocena powyższa nie pozostaje w sprzeczności z przepisami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, na które powołuje się odwołujący, w tym § 19 pkt 4 b i g, gdzie opisano zawartość części informacyjnej PFU tj. zapisano, że: „Część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje: Al inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności: (...): b/ wyniki badań gruntowo-wodnych na terenie budowy dla potrzeby posadowienia obiektów /.../, g/ inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek.” W ocenie Izby PFU jest dokumentem, który określa, jak wynika wprost z jego definicji ustawowej oraz jego nazwy, cele zamawiającego co do obiektu budowlanego i funkcje /przeznaczenie/, jakie ma obiekt pełnić. Jak wynika z treści § 15 rozporządzenia wykonawczego PFU służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Program zawiera oprócz strony tytułowej część opisową i informacyjną, a ich zawartość wymieniona jest w kolejnych przepisach rozporządzenia. Wskazuje się na elementy opisujące przedmiot zamówienia ze wskazaniem parametrów, uwarunkowań, właściwości oraz wymagań odpowiednio w zależności od specyfiki obiektu budowlanego oraz dokumentacje i unormowania niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego nie narusza przepisów ustawy i rozporządzenia wymóg stawiany przez zamawiającego w treści PFU wykonawcy prac projektowych dokonania badań geologicznych (rozpoznania warunków gruntowo-wodnych) jako opracowania niezbędnego i wchodzącego w skład prac projektowych stanowiących część przedmiotu zamówienia. Ustalenie, że wykonawca opracowuje dokumentację geologiczno-inżynierską nie narusza przepisów prawa budowlanego co do zakresu zadań projektanta, a reguła taka może być uznana za rutynową w postępowaniach w trybie „projektuj i buduj” tj. w każdym przypadku, gdy zamawiający nie dysponuje badaniami gruntu, to zlecając wykonanie projektu tym samym zleca przeprowadzenie badań geologicznych. Stąd twierdzenia o niezgodności z przepisami i oświadczenie o braku możliwości złożenia porównywalnych ofert nie mają uzasadnienia, jakkolwiek istotnie wymogi zamawiającego określające zakres prac wykonawcy, zwłaszcza na etapie przedprojektowym i projektowym rodzą znaczącą trudność w oszacowaniu ich wartości i potencjalnych ryzyk. W konsekwencji zarzut zostaje uznany za nieuzasadniony i nie potwierdzający naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa w treści programu funkcjonalno-użytkowego. Powyższe ustalenie dotyczy również oceny zasadności drugiego zarzutu, dotyczącego kolizji z sieciami zewnętrznymi. Należy przyznać rację zamawiającemu, że w sprawie niniejszej kluczowe znaczenie ma okoliczność, iż inwestycja realizowana będzie w formule projektuj i buduj, a zgodnie z PFU to na wykonawcy będzie ciążyć obowiązek zidentyfikowania na etapie projektowania wszystkich możliwych kolizji z istniejąca infrastrukturą, co jest naturalnym elementem prac projektowych. Wskazuje na to m. in. postanowienia PFU, że do wykonawcy należy do uzyskanie niezbędnych informacji i zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich wystąpienia. W związku z powyższym żądanie, by to zamawiający opisał i przedstawił wykonawcom wszystkie kolizje nie odpowiada wprost formule „projektuj i buduj”. Niezależnie od powyższego można zauważyć, że sam zamawiający nie musi dysponować pełna wiedzą o istniejących na jego terenie sieciach i instalacjach, w tym należących do podmiotów trzecich, a ich udokumentowanie leży we właściwości odpowiednik podmiotów (właściwych jednostek) tworzących i udostępniających dokumentację z zasobu geodezyjno-kartograficznego. W tym świetle twierdzenie o niemożności poprawnego skalkulowania ceny z omawianych przyczyn jest nieuzasadnione, a ewentualne ryzyka w tym zakresie dotyczyć mogą w takim samym zakresie wszystkich zainteresowanych wykonawców, a tym samym brak jest podstaw do twierdzeń o naruszeniu zasad z art. 7 ustawy pzp, w tym zasady równości. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu, a zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: .................................... 19 …

…Sygn. akt: KIO 1514/21 WYROK z dnia 13 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 12 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2021 r. przez wykonawcę Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549, 08029 Barcelona w postępowaniu prowadzonym przez Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu, ul. Marii Curie- Skłodowskiej 9, 41-800 Zabrze. orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie Pakietu nr 6 oraz Pakietu nr 7, na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.Kosztami postępowania obciąża Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549 z siedzibą w Barcelonietytułem wpisu od odwołania; 2.1Zasądza od zamawiającego Śląskie Centrum Chorób Serca w Zabrzuna rzecz wykonawcy Ferrer Internacional S.A., Avinguda Diagonal 549 z siedzibą w Barceloniekwotę 15 000 zł 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1514/21 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa produktów leczniczych objętych refundacją NFZ. Nr ogłoszenia w Dz.U.U.E S660 z 26 marca 2021, 149064-2021-PL. Ferrer International, S.A. z siedzibą w Barcelonie („Odwołujący” lub „Ferrer wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na publikacji ogłoszenia o Zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie pakietu nr 6 („Treprostynilum roztwór do infuzji” oraz pakietu nr 7 („Treprostynilum roztwór do infuzji” we fiolkach o stężeniu 10 mg/ml). Zaskarżonej czynności zarzucił naruszenie: 1)art. 99 ust. 2 i ust. 4 oraz art. 106 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez określenie w opisie przedmiotu Zamówienia w zakresie części 6 i 7 takich warunków handlowych powiązanych z nałożeniem na wykonawców wymogu przedstawienia jako przedmiotowego środka dowodowego oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, /…/; „UoR”), mającego potwierdzać spełnienie wymagań, które prowadzą do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz co najmniej uprzywilejowania niektórych produktów, tj. produktu Tresuvi względem produktu Remodulin; 2)art. 106 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 49 ust. 3 oraz ust. 5 UoR, przez wymóg przedstawienia w tych częściach jako przedmiotowego środka dowodowego - oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji /.../), który to dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, skoro w aktualnym na dzień złożenia odwołania formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z w brzmieniu przeznaczonym dla pakietów 6 i 7 Zamówienia Zamawiający wymaga, by zrealizowanie wymogów opisanych w pkt 1-6 każdego z formularzy, tj. spełnienie świadczeń tam opisanych, było uwzględnione w cenie oferty, a ponadto ewentualne zaoferowanie tych świadczeń na preferencyjnych warunkach nie wymaga ustanowienia dla produktu leczniczego w pakietach 6 i 7 postępowania i nie będzie naruszało art. 49 ust. 3 UoR; 3)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy PZP i art. 710 Kc, przez nałożenie na wykonawców w pkt 1 formularza asortymentowo-cenowego dla pakietów 6 i 7 obowiązku nieodpłatnego użyczenia wraz z produktem leczniczym oferowanym w ramach tych części Zamówienia pomp infuzyjnych,; co pozostaje w sprzeczności z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne. Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: a)nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji: -treści sekcji V1.3 Ogłoszenia oraz rozdziału III pkt 1 SW Z przez wykreślenie w obu postanowieniach lit. e), w myśl której wykonawca ubiegający się o udzielenie Zamówienia w ramach części 6 i 7 musi złożyć wraz z ofertą, jako przedmiotowy środek dowodowy, „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/- dotyczy pakietu nr 6 i pakietu nr 7”; -treści formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego za nr 2 do SW Z w zakresie odnoszącym się do części 6 i 7 przez modyfikację pkt 1 i sformułowania „Dostarczenie-użyczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku TreprostyniF przez wykreślenie słowa „użyczenie”. W toku rozprawy dnia 12 lipca 2021 r. odwołujący zmodyfikował żądania przy niezmienionych zarzutach i wobec upływu terminu składania ofert wniósł o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 6 i 7, a także nakazanie czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji wniósł o nakazanie unieważniania postępowania zważywszy, że umowa zawarta w jego wyniku jest obarczona wadą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał w szczególności, co następuje. Przedmiotem Zamówienia w ramach części 6 i 7 jest dostawa produktów leczniczych: Treprostynilum roztwór do infuzji, fiolki o stężeniu w określonej wielkości. Pismem z 10 maja 2021 r. Zamawiający dokonał kolejnej zmiany treści SW Z i Ogłoszenia w zakresie dotyczącym części 6 i 7 Zamówienia. Zamawiający zmodyfikował: (a)postanowienie r. III pkt 1e SW Z oraz sekcji V1.3e Ogłoszenia i wskazał, że takim dokumentem ma być „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji) — dotyczy pakietu nr 6 oraz pakietu nr 7”; (b)treść Formularza części 6 i 7 przez przywrócenie pkt 7 z pierwotnej wersji każdego z tych Formularzy („Zrealizowanie wymogów z punktów 1-6 w cenie oferty”) oraz modyfikację pkt 1 Formularzy, przez zastąpienie brzmienia (,,Dostarczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku Treprostynil”) nowym: „Dostarczenie-użyczenie w cenie pakietu na czas trwania terapii każdego pacjenta Zamawiającego pomp infuzyjnych, przeznaczonych do podskórnego podawania leku Treprostynil”. 9.Dokonane przez Zamawiającego zmiany naruszają przepisy ustawy PZP. 10.Ukształtowanie opz w zakresie części 6 i 7 w odniesieniu do świadczeń dodatkowych określonych w Formularzu 6 i 7 uwzględniając: (a)wymóg złożenia przez wykonawcę „Oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SWZ”, oraz (b)okoliczność, że 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający wprowadził wymóg, by dawki w pakiecie 6 były kompatybilne ze sobą również z dawkami pakietu 7 z fiolkami o stężeniach 10 mg/ml (co w konsekwencji prowadzi do tego, że w ramach części 6 i 7 Zamawiający musi dokonać wyboru oferty tego samego wykonawcy dla obu tych części. Został on opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzi w praktyce do wyeliminowania produktu Remodulin, a co najmniej uprzywilejowuje względem tego leku inny lek zawierający treprostinil, tj. lek Tresuvi. 11.Obecnie na rynku do obrotu dopuszczone są dwa produkty lecznicze zawierające Treprostinilum, do leczenia w ramach programu lekowego B.31 - tętniczego nadciśnienia płucnego (TNP) („Program Lekowy”), tj.: Remodulin - produkt oryginalny, oraz Tresuvi - produkt generyczny, którego producentem i podmiotem odpowiedzialnym jest Amomed Pharma GmbH, a przedstawicielem w Polsce i posiadaczem decyzji o objęciu refundacją i ustaleniu urzędowej ceny zbytu jest AOP Orphan Pharmaceuticals AG (“AOP Orphan”). 12.13.Po zakończeniu współpracy z Ferrer, AOP Orphan zajęła się działaniami związanymi z wprowadzaniem na rynek produktu konkurencyjnego, tj. Tresuvi, pozyskując stosowne decyzje refundacyjne dla tego produktu leczniczego („Decyzje refundacyjne Tresuvi”) oraz czynności utrudniających przeniesienie Decyzji refundacyjnych na Odwołującego. W konsekwencji, AOP Orphan jest obecnie w posiadaniu Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP (w zakresie dawek o stężeniu 1 mg/ml, 2,5 mg/ml oraz 5 mg/ml) oraz Decyzji refundacyjnych Tresuvi (w zakresie wszystkich oferowanych na polskim rynku dawek tego leku) oraz towarzyszących im RSS ustalonych z Ministerstwem Zdrowia. Co istotne, RSS są dokumentami zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to mają charakter poufny, co potwierdza praktyka Ministra Zdrowia odmawiania udostępniania RSS w odpowiedzi na wnioski o udostępnienie informacji publicznej. Ta sytuacja pozwala AOP Orphan na kontrolowanie rynku w zakresie obrotu lekami zawierającymi treprostinil, ponieważ tylko ten podmiot zna treść Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP, Tresuvi oraz towarzyszących im RSS. Wyjątek stanowi decyzja refundacyjna dla leku Remodulin w dawce 10 mg/ml, uzyskana przez Odwołującego od 1 maja 2021 r. („Decyzja refundacyjna Remodulin Ferrer”). 14.Do podania leku, niezbędne są pompy infuzyjne (wymagające serwisowania) oraz materiały zużywalne, których dostarczenia oczekuje Zamawiający, przy czym w odniesieniu do pomp wskazuje, że w ramach umowy zawartej ma nastąpić ich „Dostarczenie-użyczenie”. 15.Wymóg przekazania Zamawiającemu wraz z produktem leczniczym świadczeń opisanych, przy jednoczesnym żądaniu od wykonawców złożenia oświadczenia o „objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawna do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji” w praktyce prowadzi co najmniej do uprzywilejowania leku Tresuvi względem leku Remodulin w przypadku tego pakietu. Jedynie AOP Orphan posiada bowiem wiedzę o tym, w odniesieniu do jakich świadczeń RSS ustalone wraz z wydaniem Decyzji refundacyjnych Remodulin AOP oraz Decyzji refundacyjnych Tresuvi miałyby rzekomo stanowić podstawę prawną przekazania świadczeń określonych w SWZ dla pakietu 6. 16.Z uwagi na wymóg kompatybilności w praktyce nie jest możliwe wybranie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy oferującego lek Remodulin. 17.Bezpośrednim efektem treści Ogłoszenia oraz SW Z jest ograniczenie możliwości zaoferowania Zamawiającemu wymaganego w zakresie pakietu 6 i 7 produktu leczniczego wyłącznie do leku Tresuvi, co skutkuje zaburzeniem uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniem wykonawców oraz produktów, ale także może powodować znaczące skutki finansowe dla Zamawiającego jako świadczeniodawcy. W postępowaniach przetargowych, w których zamawiający wprowadzili wymóg dotyczący złożenia oświadczenia w przedmiocie objęcia/posiadania RSS dla danego produktu leczniczego, nie została złożona żadna oferta zawierająca lek Remodulin, gdyż żaden wykonawca planujący zaoferować lek Remodulin nie był i nie jest w stanie przedstawić RSS lub złożyć oświadczenia co do jego treści. 18.Okoliczności wskazują na to, że określając wymóg przedstawienia przez wykonawców w zakresie tych pakietów oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) Zamawiający naruszył art. 99 ust. 2 i 4 oraz art. 106 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP. 19.Zamawiający; określił bowiem wymagania dotyczące warunków handlowych realizacji dostawy, co wykracza poza wymogi jakie może określić w opz zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy PZP. 20.Dla uznania naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy PZP wystarczające jest, by dokonanie opz w określony sposób „mogłoby” doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 21.W świetle powyższego nie jest również uzasadnione wyartykułowane w rozdziale III pkt 1e SW Z i V1.3e Ogłoszenia żądanie przedstawienia przez wykonawców oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka, które miałyby stanowić podstawę prawną do przekazania Zamawiającemu świadczeń opisanych w załączniku nr 2 do SW Z, tj. Formularzu dla pakietu 6 i 7 Zamówienia. Taki dokument nie potwierdza powiem spełniania przez oferowany produkt leczniczy wymagań, cech lub kryteriów zamawiającego (a jedynie spełnienie wymagań w zakresie warunków handlowych, czemu nie służą przedmiotowe środki dowodowe) i nie sposób uznać tego dokumentu za niezbędny do przeprowadzenia postępowania, czego wymaga art. 106 ust. 1 ustawy PZP. Z kolei z uwagi na okoliczności przywołane, żądanie przedłożenia takich dokumentów ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - art. 16 pkt 1 ustawy PZP. 22.Żądanie przedłożenia - jako przedmiotowego środka dowodowego w części 6 i 7 - oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka, które miałyby stanowić podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) nie znajduje oparcia w przepisach prawa i narusza art. 106 ust. 1 ustawy PZP, również w świetle art. 49 ust. 3 i ust. 5 UoR. 23.Zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP, zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. 24.W aktualnym brzmieniu Formularzy części 6 i 7 wymaga się, by zrealizowanie wymogów w pkt 1-6 Formularzy (spełnienie świadczeń tam opisanych) było uwzględnione w cenie oferty. Takie sformułowanie potwierdza, że zasadniczo wykonawca ma dowolność w określeniu warunków handlowych, co jest zresztą zgodne z założeniami ustawy PZP i odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne definiowanej art. 7 pkt 32 PZP. 25.-34.W konsekwencji oświadczenie, którego przedłożenia żąda Zamawiający w r. III pkt 1e SW Z oraz Ogłoszeniu, nie może być uznane za przedmiotowy środek dowodowy zgodny z art. 106 ust. 1 PZP, ponieważ nie potwierdza spełnienia wymagań odnoszących się do dostaw będących przedmiotem Zamówienia w części 6 i 7, i nie jest niezbędne. RSS nie stanowi podstawy prawnej przekazania świadczeń opisanych w pkt 1-6 Formularzy dla pakietów 6 i 7, skoro do ich przekazania Zamawiającemu nie jest wymagana żadna podstawa prawna - jest to bowiem zwykłe świadczenie, które zostanie spełnione przez wykonawcę w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym. RSS nie stanowi nawet podstawy prawnej dla zaoferowania preferencyjnych warunków przekazania świadczeń opisanych dla części 6-7 Zamówienia, w tym rabatów albo bezpłatnego ich zaoferowania (również w przypadku uznania dopuszczalności nałożenia przez Zamawiającego na wykonawców wymogu nieodpłatnego dostarczenia w części 6 i 7 pomp infuzyjnych wraz z produktem leczniczym, a tym samym nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu opisanego w części IV Odwołania). Taka konstatacja wynika z art. 49 ust. 3 i ust. 5 UoR. Art. 49 ust. 3 UoR zakazuje przedsiębiorcom zajmującym się obrotem lekami, /…/ udzielania korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. W art. 49 ust. 5 UoR ustawodawca doprecyzował natomiast, iż realizacja obowiązków wnioskodawcy określonych w danym RSS nie powinna być postrzegana jako działanie naruszające zakaz określony w art. 49 ust. 3 UoR. Często bowiem instrumenty takie nie pozostawiają żadnych wątpliwości co do tego, że stanowią one korzyść majątkową. Powyższe oznacza, że podmioty prowadzące obrót produktami leczniczymi nie mogą udzielać jakichkolwiek korzyści majątkowych lub osobistych pacjentom oraz osobom posiadającym prawo wykonywania zawodu medycznego, które na podstawie odpowiednich przepisów są uprawnione do wystawiania recept zgodnie z UoR oraz ustawą z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. Przepisy UoR nie przewidują natomiast zakazu przekazywania jakichkolwiek korzyści świadczeniodawcom. Przetargi na treprostynil związane są z realizacją przez świadczeniodawców Programu Lekowego, w ramach którego stosowane są produkty lecznicze zawierające treprostynil. Dawkowanie i sposób podania leków w Programie Lekowym musi być zgodny z Charakterystyką Produktu Leczniczego, co oznacza, że jego realizatorzy nie mają możliwości decydowania o sposobie podania, zwłaszcza jeśli dla danego produktu leczniczego wprost przewidziana jest konieczność zastosowania pomp infuzyjnych. W takiej sytuacji produkt leczniczy objęty finansowaniem ze środków publicznych oraz sprzęt niezbędny do jego aplikacji stanowią całość świadczenia udzielanego pacjentom przez podmioty lecznicze w ramach realizacji umowy o udzielanie świadczeń gwarantowanych (takimi świadczeniami gwarantowanymi są programy lekowe określone w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych że środków publicznych oraz dodatkowo uregulowane w przepisach UoR). Nie może być zatem mowy o dokonaniu rozdzielenia świadczenia na produkt leczniczy stosowany w Programie Lekowym i element dodatkowy (np. pompę infuzyjną), który można byłoby traktować jako jakąkolwiek korzyść majątkową lub osobistą dla pacjenta (świadczeniobiorcy). Świadczenia gwarantowane charakteryzują się tym, że w całości lub części finansowane są ze środków publicznych. Częściowe finansowanie nie oznacza natomiast współudziału pacjenta, a zatem przekazanie mu pompy infuzyjnei nie będzie stanowiło jakiejkolwiek korzyści udzielonej pacjentowi. Pacjent włączony do Programu Lekowego otrzyma bowiem dany produkt leczniczy zawierający treprostinil za pośrednictwem pompy infuzyjnej niezależnie od tego czy taka pompa jest uwzględniona w RSS, czy nie. Jeśli pompa nie zostanie dostarczona przez oferenta, wówczas będzie musiała być dostarczona przez świadczeniodawcę jako podmiot realizujący leczenie w ramach Programu Lekowego. Nigdy nie wystąpiłaby zatem sytuacja, w której pacjent byłby zmuszony do samodzielnego (z własnych środków) zaopatrzenia się w pompę infuzyjną. W świetle powyższego należy podkreślić, że zaoferowanie przez wykonawcę w Postępowaniu jakichkolwiek preferencyjnych warunków dostarczenia Zamawiającemu pomp infuzyjnych zgodnie z pkt 1 Formularzy dla pakietów 6 i 7 Zamówienia byłoby w rzeczywistości korzyścią udzielaną na rzecz Zamawiającego jako świadczeniodawcy, a nie pacjenta. W konsekwencji, nawet ich bezpłatne dostarczenie (użyczenie przez wykonawcę) albo dostarczenie na preferencyjnych warunkach nie wymagałoby ustanowienia RSS dla danego produktu leczniczego zawierającego treprostonil wraz z którym pompa miałaby zostać dostarczona. Jak już zostało to wspomniane powyżej, przepisy UoR nie zabraniają udzielania korzyści świadczeniodawcom. Powyższe uwagi dotyczą również pozostałych świadczeń przewidzianych w pkt 2-6 Formularzy dla pakietów 6 i 7 Zamówienia, czyli serwisu pomp, zapewnienia materiałów zużywalnych, przeprowadzania szkoleń lekarzy prowadzących terapię oraz personelu pielęgniarskiego, a także przekazania pompy wszczepialnej. We wszystkich tych przypadkach brak RSS dla danego produktu leczniczego wraz z którym te świadczenia byłyby realizowane nie stanowiłby przeszkody dla ich zaoferowania na preferencyjnych warunkach. Niezależnie od powyższego argumentacji raz jeszcze należy podkreślić, że zgodnie z aktualnym brzmieniem Formularzy dla pakietów 6-7 Zamówienia realizacja wymagań przewidzianych w pkt 1-6 tych Formularzy ma być ujęta w cenie oferty. Świadczy to o tym, że realizacja opisywanych powyżej świadczeń na preferencyjnych warunkach (a nawet bezpłatnie) byłaby prawem wykonawcy, a nie jest obowiązkiem. Mając na względzie argumentację przedstawioną w niniejszej części Odwołania, w pełni uzasadnione jest stanowisko Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 106 ust. 1 ustawy PZP poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą, jako przedmiotowego środka dowodowego mającego rzekomo potwierdzać zgodność oferowanego w ramach pakietu 6 i 7 Zamówienia produktu leczniczego z wymaganiami Zamawiającego, oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych). IV. Naruszenie art. 99 ust. 1 w zw z art. 7 pkt 32 i art. 710 kc 35.-39.Niezależnie od argumentacji wyżej, mając na względzie niejednoznaczność opz, tj. „dostarczenia-użyczenia” pomp infuzyjnych (pkt 7 obu Formularzy stanowi, że wymogi z pkt 1-6 mają być zrealizowane w cenie oferty) Odwołujący wskazuje, że aktualne sformułowanie w zakresie dotyczącym tego świadczenia narusza art. 99 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy PZP i art. 710 Kc. Opis w tym zakresie jest niejednoznaczny i może być poczytany jako wymóg dostarczenia pomp infuzyjnych w formie użyczenia, co oznacza nieodpłatne ich przekazanie Art. 7 pkt 32 PZP definiuje zamówienie jako umowę odpłatną. Nałożenie wymogu dostarczenia jakiegokolwiek świadczenia nieodpłatnie godzi w istotę zamówienia publicznego i w takim zakresie umowa nie powinna być traktowana jako zamówienie. Powyższe nie oznacza, że wykonawca nie może w żadnym przypadku zaoferować wykonania określonych świadczeń składających się na zamówienie „nieodpłatnie”, o ile będą stanowiły elementy większej całości; jest to wyłącznie prawo wykonawcy, a nie obowiązek. Odwołujący wskazuje, że opz jest niejednoznaczny, może prowadzić do takiej interpretacji, że pompy infuzyjne muszą zostać dostarczone nieodpłatnie, co godziłoby w istotę zamówienia publicznego. By nie naruszyć art. 7 pkt 32 PZP należy usunąć słowa „użyczenie” z pkt 1 obu Formularzy. Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że nawet przy uznaniu, że Zamawiający ma prawo wymagać nieodpłatnego przekazania, nie jest uprawnione żądanie przez wykonawcę przedłożenia oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SWZ (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 UoR) - Odwołujący odsyła do argumentacji powyżej. V. Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania. 40.-45Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy PZP, odwołanie, jako jeden ze środków ochrony prawnej określonych, przysługuje podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Interes ten powinien być przy tym interpretowany szeroko, tj. jako interes mogący dotyczyć zarówno konkretnego postępowania, jak i świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone . Odwołujący traci możliwości uzyskania (zarówno bezpośrednio jak i za pośrednictwem podmiotów współpracujących, ofertujących produkt leczniczy Remodulin), potrzebę uzyskania rozstrzygnięcia w postaci nakazania modyfikacji Ogłoszenia i SW Z oraz ponownego ich ogłoszenia. Odwołujący może zostać pozbawiony możliwości zaoferowania w Postępowaniu leku Remodulin, przez niezgodne z przepisami prawa ukształtowanie przez Zamawiającego treści Ogłoszenia oraz SWZ. Ogłoszenie opublikowano 26 marca 2021 r. i udostępniono SW Z. Zarzuty Odwołania dotyczą tych części Ogłoszenia i SW Z, które zostały zmodyfikowane dnia 10 maja 2021 r. Odwołujący kwestionuje zgodność treści ogłoszenia i SW Z z przepisami w zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, iż treść ogłoszenia została zmieniona w sposób odpowiadający zmianie SW Z dokonanej pismem Zamawiającego z10 maja 2021 r., niezależnie od faktu opublikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie pierwotnego Ogłoszenia w dniu 12 maja 2021 r., 10-dniowy termin na wniesienie odwołania zarówno od zmienionej treści SWZ jak i Ogłoszenia upływa 20 maja. Zamawiający: w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie względnie o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, że nie uwzględnia żądania modyfikacji treści formularza asortymentowo-cenowego stanowiącego w zakresie części 6 i 7 Zamówienia przez wykreślenie słowa „użyczenie". Dostarczanie i użyczanie pomp na czas terapii następuje na rzecz pacjentów, a nie na rzecz Zamawiającego wobec czego wywody Odwołującego, jakoby Zamawiający wymagał nieodpłatnego świadczenia na jego rzecz są chybione. Gwarancją tego, by dodatkowe, związane z podaniem leku świadczenia (dotyczące pomp infuzyjnych do podawani leku) były udzielone pacjentom nieodpłatnie jest postawiony wymóg objęcia leku instrumentami dzielenia ryzyka. Zamawiający nie uwzględnia także drugiego zarzutu w zakresie modyfikacji Rozdziału III pkt 1 SW Z i wnosi o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania z niżej podanych przyczyn. Odwołanie wniesiono po terminie. Wymóg posiadania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka ogłoszono 21.04.2021r. i brzmiał: ,Oświadczenie o posiadaniu Instrumentu Dzielenia Ryzyka podpisanego z Ministerstwem Zdrowia, stanowiącego podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (wg. art. 49 ust.5 Ustawy Refundacyjnej"; informacja o wprowadzeniu tego wymogu została zamieszczona na stronie internetowej 19.04.2021r. 10.05.2021r. Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis rozszerzając krąg potencjalnych wykonawców w ten sposób, że to nie wykonawca powinien posiadać decyzję zawierającą instrument dzielenia ryzyka, lecz oferowany produkt leczniczy powinien być objęty taką decyzją (zapis po zmianie brzmiał: „Oświadczenie o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust.2 pkt. 7 w zw. z art, 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/”. Istotą obu zapisów jest, by wykonawca zaoferował lek, co do którego niezbędne do jego podania wyposażenie (pompy) jest objęte instrumentem dzielenia ryzyka. Zamawiający - z przyczyn podanych niżej - wymagał bowiem, by podstawą przekazania pomp, a także ich serwisowania była decyzja refundacyjna (a nie umowa z Zamawiającym). Zamawiający 10.05.2021 r. doprecyzował zapis wskazując, że to lek jest objęty decyzją refundacyjną oraz wskazał prawidłową nazwę aktu prawnego, który jest podstawą wydania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka. Istota obu zapisów oraz skutek z nich wynikający jest identyczny: oferta wykonawcy obejmująca lek nie posiadający instrumentu dzielenia ryzyka nie będzie spełniała warunków postępowania. Zatem Odwołujący winien złożyć odwołanie najdalej w dniu 29 kwietnia 2021r. (tj. 10 dni od informacji o wprowadzeniu zmiany.). Odwołanie dotyczy w istocie i zawiera argumenty dotyczące wprowadzenia przez Zamawiającego obowiązku posiadania instrumentu dzielenia ryzyka, a czynność ta została dokonana 19.04.2021 r., a zatem odwołanie w tym przedmiocie jest wniesione po terminie i powinno zostać odrzucone. 2. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania. Nie złożył oferty i upłynął termin składania ofert. Zamawiający po wniesieniu niniejszego odwołania nie mógł już zmienić SW Z ani przedłużyć terminu składania ofert. 3. Zamawiający nie naruszył przepisu art. 99 ust.2 i 4 pzp albowiem opz: a)Zgodnie z art. 99 ust.2 pzp zawiera wymagane cechy przedmiotu zamówienia (w szczególności wymóg objęcia produktu leczniczego decyzją refundacyjną, która to decyzja ma zawierać instrumenty dzielenia ryzyka) b)Zgodnie z art. 99 ust. 4 pzp nie narusza uczciwej konkurencji gdyż żądanie posiadania instrumentu dzielenia ryzyka wynika z obiektywnych, uzasadnionych potrzeb. Przedmiotem w pakietach 6 i 7 jest produkt leczniczy, do którego podania niezbędne są wyroby medyczne w postaci pomp infuzyjnych (pompę taką dostaje pacjent i nosi ją przy sobie) oraz materiałów jednorazowych (jak wkłucia i strzykawki). Lek jest objęty programem lekowym na podstawie umowy z NFZ określającej warunki stosowania produktu leczniczego. Zamawiający otrzymuje od NFZ jedynie refundację za produkt leczniczy i to zakup produktu leczniczego jest przedmiotem postępowania. Natomiast pompy z serwisem i materiały jednorazowe są dostarczane przez wykonawcę pacjentowi w oparciu o zawarty w decyzji refundacyjnej tzw. instrument dzielenia ryzyka ODR i nie są kupowane przez Zamawiającego, gdyż nie ma takiej potrzeby. Instrumenty dzielenia ryzyka są specyficznym rozwiązaniem wynikającym z ustawy refundacyjnej i Zamawiający tą specyfikę uwzględnił w SW Z. Każda decyzja administracyjna skutkuje wydatkowaniem środków publicznych w postaci refundacji. Zdarza się, że wartość wydatkowanych środków nie jest możliwa do jednoznacznego oszacowania na etapie wydawania decyzji. Czasem ryzyko szacunku wydatkowanych środków jest na tyle duże, że uzasadnione jest zastosowanie mechanizmu, który to ryzyko rozłoży na publicznego płatnika i adresata decyzji o objęciu refundacją leku (a nie na świadczeniodawcę!). To jest instrument dzielenia ryzyka. Na podstawie DR wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia pacjentowi-świadczeniobiorcy (a nie szpitalowiświadczeniodawcy) określonych w decyzji wyrobów medycznych i usług. Zamawiający nie jest zatem stroną w stosunku zobowiązaniowym dotyczącym pomp i materiałów jednorazowych (w konsekwencji nie rozlicza ich w NFZ) - stronami w zakresie tych świadczeń jest wykonawca i pacjent. Nie zmienia tego fakt, że pompa jest dostarczana pacjentowi (de facto użyczana, bo po zakończeniu podawania leku pompy są zwracane przez pacjentów do wykonawcy) do szpitala, albowiem leczenie Treprostynilem i użycie pompy jest rozpoczęte w szpitalu - co wynika z warunków programu lekowego. Obiektywny interes Zamawiającego wymaga, by podstawą dostarczenia pomp i materiałów zużywalnych była decyzja refundacyjna zawierająca instrument dzielenia ryzyka, gdyż tylko w takim przypadku Zamawiający nie będzie ponosił kosztów i ryzyka dostarczania pomp pacjentowi. Jeśli bowiem podstawą dostarczania pomp miałaby być umowa z Zamawiającym wówczas kosztem rzeczowym udzielenia świadczenia w ramach programu lekowego byłby nie tylko produkt leczniczy, ale także pompy i materiały zużywalne, a zgodnie z warunkami programu tylko produkt leczniczy jest refundowany przez NFZ). Zamawiający jako publiczny świadczeniodawca ma obowiązek ponoszenia jak najmniejszych kosztów udzielając świadczeń finansowanych przez NFZ. Dodatkowo to Zamawiający byłby zobowiązanym wobec pacjenta do dostarczenia pompy i odpowiedzialności za jej sprawność (serwis, naprawa, wymiana itd.). Zgodnie z obowiązującym prawem wydane decyzje refundacyjne gwarantują pacjentom otrzymanie pomp i ich serwis — dlaczego zatem Zamawiający miałby nie mieć prawa do żądania otrzymania produktu, który zapewnia mu prawidłowe rozliczenie umowy z NFZ i nie obarcza ryzkiem i ciężarem odpowiedzialności za pompy? Odwołujący chce narzucić Zamawiającemu formułę prawną, w jakiej ma nastąpić dostawa potrzebnych środków rzeczowych — to tak jakby wykonawca, który zajmuje się tylko leasingiem chciał nakazać zamawiającemu planującemu zakup środka trwałego dopuszczenie także formy leasingu. Jest to w ocenie Zamawiającego niedopuszczalne, albowiem zamawiający decyduje o formie nabycia produktu czy usługi. Zachowanie uczciwej konkurencji nie oznacza, że zamawiający ma obowiązek dopuścić w postępowaniu wszelkie istniejące na rynku produkty lub sposoby świadczenia usług. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby; określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy i cel, jaki zamierza osiągnąć. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w branży. Prawie nigdy nie jest możliwe opz, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Niezależnie od powyższego w ocenie Zamawiającego istotą przepisu art. 49 ust.3 ustawy o refundacji leków /…/, „3 Zakazuje się: 1) przedsiębiorcy zajmującemu się wytwarzaniem lub obrotem lekami, środkami spożywczymi specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyrobami medycznymi podlegającymi refundacji, 2) podmiotowi prowadzącemu aptekę, kierownikowi apteki lub osobie wydającej leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją w związku z realizacją recept na refundowane leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne - sprzedaży uwarunkowanej, upustów, rabatów, bonifikat, pakietów i programów lojalnościowych, darowizn nagród, wycieczek, gier losowych, zakładów wzajemnych, wszelkich form użyczeń, transakcji wiązanych, wszelkiego rodzaju talonów i bonów, a także korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych. 4.Przepisy ust. 1-3 stosuje się do podmiotów realizujących zaopatrzenie na zlecenie w zakresie wyrobów medycznych oraz dostawców tych wyrobów. 5.Jeżeli w decyzji o objęciu refundacją leku, środka specjalnego przeznaczenia żywieniowego lub wyrobu medycznego, ustalano instrumenty dzielenia ryzyka, o których mowa w art. 11 ust. 2 pkt 7, które stanowią którąkolwiek z korzyści majątkowych lub osobistych, o których mowa w ust. 3, przepisów ust. 1-3 nie stosuje się w zakresie tych instrumentów. ” jest ustalenie kto jest rzeczywistym beneficjentem określonych w tym przepisie świadczeń. W niniejszej sprawie jest nim pacjent-świadczeniobiorca (szpital jedynie uczestniczy w przekazaniu pompy pacjentowi, który znajduje się na oddziale szpitalnym), a zatem realizacja świadczenia w postaci użyczania pomp może nastąpić jedynie w oparciu o instrument dzielenia ryzyka. W przeciwnym wypadku nastąpi bowiem naruszenie przepisu. W ocenie Zamawiającego uwzględnienie proponowanej przez Odwołującego modyfikacji SW Z doprowadziłoby do naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 i 2 pzp. Jeżeli bowiem podstawą dostarczania przez wykonawcę pomp (wraz z ich serwisem) oraz materiałów zużywalnych miałaby być umowa z zamawiającym i to zamawiający miałby nabywać (najmować?) od wykonawcy pompy to w SW Z musiałyby się znaleźć przynajmniej minimalne warunki dostawy/najmu/serwisu takiej jak cena, termin, zakres czynności serwisowych. Zamawiający stwierdza, że nie naruszył art. 106 ust. 1 w zw. z art. 99 ust. 1 pzp bowiem wymóg przedstawienia oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Przedstawił uzasadnienie postawienia takiego wymogu wyżej, dodatkowo pragnie wskazać, że umowa z NFZ w zakresie realizacji programu lekowego z leczeniem Treprostynilem wprost zawiera zobowiązanie Zamawiającego do stosowania instrumentów dzielenia ryzyka jeżeli w odniesieniu do leku objętego programem lekowym zostały ustanowione (kopię aktualnie obowiązującej umowy załączono do pisma, w tym zacytowano pkt 11: „11. Świadczeniodawca zobowiązany jest do: 1)realizacji instrumentów dzielenia ryzyka, 2)współpracy z Prezesem Funduszu oraz dyrektorem Oddziału Funduszu przy realizacji instrumentów dzielenia ryzyka o których mowa w art. 11 ust. 5 ustawy o refundacji leków /…/” Zapisy takie wynikają z zasady, że koszty udzielania świadczeń zdrowotnych mają być minimalizowane i świadczeniodawca ma korzystać z istniejących rozwiązań prawnych przerzucających część kosztów i ryzyka na wykonawców. Jeżeli decyzja refundacyjna obejmuje nie tylko produkt medyczny, ale także dostarczenie wyrobów medycznych z nim związanych pacjentom to obowiązkiem świadczeniodawcy jest skorzystanie z takiego rozwiązania wynegocjowanego z wykonawcą na poziomie ministerialnym, Z powyższych względów zamawiający przedstawił stanowisko, jak wyżej. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do stanowiska zamawiającego stwierdzającego, że odwołanie zostało wniesione po terminie z uwagi na fakt, że zarzut odwołania dotyczy wymogu posiadania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka, co zostało ogłoszone już dnia 21 kwietnia 2021 r., a zmiana zapisu jedynie rozszerzyła krąg potencjalnych wykonawców w ten sposób, że to nie wykonawca powinien posiadać decyzję zawierającą instrument dzielenia ryzyka, lecz oferowany produkt leczniczy powinien być objęty taką decyzją, co w ocenie zamawiającego oznacza, istotą obu zapisów jest, by wykonawca zaoferował lek, co do którego niezbędne do jego podania wyposażenie (pompy) jest objęte instrumentem dzielenia ryzyka, natomiast zamawiający dnia 10 maja 2021 r. doprecyzował zapis wskazując, że to lek jest objęty decyzją refundacyjną oraz wskazał prawidłową nazwę aktu prawnego, podstawy wydania decyzji refundacyjnej zawierającej instrumenty dzielenia ryzyka skład orzekający nie podziela tego stanowiska. Jak wynika z dokumentacji postępowania dokonana na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy pzp w dniu 10 maja 2021 r. zmiana warunków zamówienia, oprócz ustalenia nowego terminu składania ofert i w konsekwencji tego, nowego terminu związania ofertą, dotyczy w części merytorycznej postanowień odnoszących się wyłącznie do przedmiotu zamówienia w zakresie Pakietu nr 6 i 7. Zmieniona została ilość przedmiotu zamówienia w obydwu pakietach, co uwidoczniono w nowych zmienionych formularzach asortymentowo – cenowych, zmieniono termin wykonania zamówienia w zakresie omawianych pakietów w ten sposób, że: Było: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia : zgodnie z zamówieniami w terminie 30 m-cy od zawarcia umowy.” Jest: „Termin wykonania przedmiotu zamówienia: a) Zgodnie z zamówieniami w terminie 12 m-cy od zawarcia umowy – dotyczy Pakietu Nr 6 i Pakietu Nr 7 /…/”. W związku z tą zmianą stosownej zmianie uległy zapisy projektu umowy zarówno co do terminu realizacji zamówienia jak i możliwości jednostronnego przez zamawiającego zmniejszenia wartości przedmiotu umowy lub przedłużenia czasu trwania umowy o nie więcej niż 3 miesiące, co również dotyczyło przedmiotowych pakietów 6 oraz 7. Jednocześnie, jak słusznie stwierdziły obydwie strony zasadnicza zmiana odnosiła się do zapisów rozdziału III.1e SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe” wskazująca na obowiązek złożenia opisanego wcześniej oświadczenia o objęciu oferowanego produktu leczniczego instrumentami dzielenia ryzyka stanowiącymi podstawę prawną do przekazania świadczeń opisanych w SW Z (art. 11 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 49 ust. 5 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych). Oświadczenie to dotyczyć ma wyłącznie Pakietu nr 6 i Pakietu Nr 7 przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego dokonana zmiana wymogu w zakresie decyzji refundacyjnej przez zastąpienie oznaczenia podmiotu wskazanego w decyzji na rzecz przedmiotu, jakim jest lek refundowany, jest zmianą niesporną w sprawie i przedmiotowo istotną; może mieć znaczenie przy ocenie możliwości i szans skutecznego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia potencjalnego wykonawcy – dostawcy przedmiotu zamówienia. W następstwie tej oceny należy stwierdzić, że wniesienie odwołania w terminie 10 dni od dnia zmiany Ogłoszenia i SW Z, które zostały dokonane przez Zamawiającego dnia 10 maja 2021 r. nastąpiło z zachowaniem terminu ustawowego wskazanego w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Jak wykazano wyżej, zarzuty odwołania dotyczą właśnie tych części zamówienia, co do których nastąpiła modyfikacja. W przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie stanowisku Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, co uzasadnia faktem, iż wykonawca nie złożył oferty i upłynął termin składania ofert, natomiast zamawiający po wniesieniu niniejszego odwołania nie mógł już zmienić SWZ, ani przedłużyć terminu składania ofert. Oceniając te kwestię należy zauważyć, że stosownie do art. 7 pkt 30 ustawy pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle zacytowanego przepisu odwołujący niewątpliwie jest wykonawcą mieszczącym się w definicji ustawowej co najmniej przez fakt działania na rynku, którego dotyczy przedmiot zamówienia. Uznaje się, że spełniona została materialnoprawna przesłanka wniesienia odwołania uregulowana w art. 505 ustawy – Prawo zamówień publicznych wobec wykazania przez wykonawcę, że ma oraz miał on interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w szczególności przez treść opisu przedmiotu zamówienia mogącą niezasadnie ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców w postępowaniu. Można przy tym zauważyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego krąg wykonawców mających interes w uzyskaniu zamówienia w wyniku uprzedniego domagania się ustalenie zgodnych z prawem warunków udziału w postępowaniu, jest znacząco szeroki. Oceny tej nie zmienia okoliczność wskazana przez zamawiającego, iż odwołujący, w wyznaczonym postanowieniami specyfikacji terminie, nie złożył oferty. W tym zakresie zasadne jest przyjęcie stanowiska, że fakt niezłożenia oferty może oznaczać potwierdzenie lub co najmniej uprawdopodobnienie prezentowanego stanowiska, iż w warunkach ustalonych specyfikacją wykonawca nie ma realnej możliwości złożenia oferty spełniającej te warunki, które są jednocześnie przedmiotem zarzutów odwołania. Gdyby bowiem oferta została złożona, niewykluczony byłby wniosek wyciągnięty z tego faktu, iż wykonawca, pomimo zastrzeżeń, dostosowuje się do warunków zamówienia i prawdopodobnie, przy założeniu racjonalności tej czynności, uznaje swoją ofertę za spełniającą wymogi swz i możliwą do uznania za najkorzystniejszą. Jednocześnie Izba stwierdza, że w sprawie rozpatrywanej, w następstwie dokonania dnia 10 maja 2021 r. modyfikacji warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ustalił nowy termin składania na dzień 21 maja 2021 r. Nie negując dopuszczalności przyjęcia tak krótkiego terminu można zauważyć, że jest on w istocie zbieżny z terminem ewentualnego skorzystania przez wykonawców z przysługujących środków ochrony prawnej tj., jak w sprawie rozpatrywanej, odwołaniem dotyczącym nowych postanowień SW Z. Jak słusznie zauważył zamawiający, w takiej sytuacji nie ma on już możliwości przedłużenia terminu składania ofert ani dokonania zmian w postanowieniach SW Z. Nie oznacza to jednak, że wykonawca miałby być pozbawiony prawa do złożenia odwołania i potencjalnie uzyskania korzystnego rozstrzygnięcia. Natomiast upływ terminu składania ofert, w razie uwzględnieniu zarzutów odwołania, odnoszących się do SW Z, prowadzi do odmiennych, a w istocie, dalej idących skutków prawnych. Nie jest bowiem możliwe nakazanie unieważnienia tylko niektórych czynności zamawiającego, w tym otwarcia ofert, które nie może być, z natury rzeczy, ponowione. W takim stanie rzeczy skład orzekający dokonał rozstrzygnięcia w postaci nakazania unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu nr 6 oraz Pakietu nr 7 z uwagi na następujące okoliczności. Oceniając kolejne zarzuty i żądania w zestawieniu ze stanowiskiem zamawiającego Izba stwierdza, że nie podziela poglądu odwołującego co do niedopuszczalności ustalenia w warunkach realizacji zamówienia wymogu dostarczenia i udostępnienia pomp infuzyjnych w formie użyczenia. Tym samym uznaje się, że wymóg w tym zakresie opisany w formularzu asortymentowo-cenowym nie narusza zasad zamówień publicznych, w tym podkreślanej przez odwołującego definicji zamówienia jako umowy odpłatnej. Uzasadnione potrzeby zamawiającego w rozpatrywanej sprawie to prowadzenie terapii lekowej zgodnie ustalonym zasadami, programem lekowym i charakterystyką produktu leczniczego. Jest oczywiste, że terapia jest możliwa jedynie z użyciem pomp infuzyjnych i regułą na tym rynku jest pozyskiwanie pomp od dostawcy łącznie z produktem leczniczym. Realizacja zamówienia jedynie wtedy i w taki sposób może spełnić postawiony przez zamawiającego cel i zaspokoić sformułowaną w opisie przedmiotu zamówienia potrzebę. W tym kontekście, w ocenie Izby nie są przekonujące wywody zamawiającego, który stwierdził, że dostarczanie i użyczanie pomp na czas terapii następuje na rzecz pacjentów, a nie na rzecz Zamawiającego. Takie rozdzielenie części świadczenia przez odrębne traktowanie dostawy samego produktu leczniczego i odrębne świadczeń pozostałych, a niezbędnych do realnego wykonania terapii lekiem treprostynilum, tj. pomp infuzyjnych, serwisu pomp, materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii, szkolenia lekarzy oraz zrealizowanie tych wymogów w ramach oferty, jest sztuczne i nie znajduje uzasadnienia ani funkcjonalnego, ani formalnego. Przytoczone świadczenia opisane jako wymogi są wprost wymienione w treści formularzy asortymentowo-cenowych stanowiących załączniki nr 2 do SW Z w brzmieniu przeznaczonym dla pakietów 6 i 7. Z treści dokumentacji wynika zatem, że są dwie strony umowy o udzielenie zamówienia tj. zamawiający i wykonawca. Ponadto formularze zawierają klauzulę zobowiązującą wykonawcę do złożenia oświadczenia, że „przekazanie w/w świadczeń nie narusza przepisów zawartych w art. 49 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. 2011 nr 122 poz. 696 z późn. zmianami)”. Sformułowana w ten sposób treść formularzy nie budzi, zdaniem Izby wątpliwości i w istocie potwierdza, że opisany w nich przedmiot zamówienia ma być dostarczony zamawiającemu w niniejszej sprawie i spełniającemu definicję zamawiającego z art. 7 pkt 31 ustawy pzp. Zauważając, że intencją zamawiającego przy formułowaniu warunków przedmiotowych zamówienia było dochowanie wymogów sformułowanych w ustawie o refundacji leków /…/, a w szczególności art. 49 ustawy, skład orzekający uznaje, że zarówno wcześniejszy, jak i kwestionowany w odwołaniu zapis o obowiązku posiadania decyzji zawierającej instrument dzielenia ryzyka, jest wymogiem nadmiarowym i narusza art. 99 ust. 2 i ust. 4 oraz art. 106 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Wymóg prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością stwierdzić należy, że prowadzi do nieuzasadnionego uprzywilejowania niektórych produktów i potencjalnych dostawców. Wobec braku zaprzeczenia przez zamawiającego w tym zakresie, skład orzekający uznaje za wykazany przez odwołującego stan faktyczny dotyczący podmiotów i leków objętych instrumentami dzielenia ryzyka, za wiarygodny. Niesporne jest, w ocenianym stanie faktycznym sprawy, stwierdzenie zamawiającego, że to produkt leczniczy jest objęty decyzją refundacyjną, natomiast z faktu tego nie wywiódł wniosków o negatywnych dla siebie skutków mogących wyniknąć z braku przedstawienia decyzji z instrumentami dzielenia ryzyka. Wskazał jedynie, że oferta obejmująca lek nie posiadający instrumentu dzielenia ryzyka nie będzie spełniała warunków postępowania nie uzasadniając jednak celu postawienia tego warunku. Izba, co zrozumiałe, nie narzuca sposobu ustalania warunków podmiotowych i przedmiotowych udziału w postępowaniu, który ustala zamawiający jako gospodarz postępowania, o ile nie zostaną przekroczone granice wynikające z przepisów prawa wyżej wskazanych tj. ustawy pzp i ustawy refundacyjnej. Należy podkreślić, że stronami umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonawca (dostawca) i zamawiający. Dla oceny okoliczności działania zgodnie z prawem zarówno wykonawcy jak i zamawiającego w warunkach rozpoznawanego stanu faktycznego znaczenie ma interpretacja artykułu 49 ust. 3 ustawy o refundacji leków/…/ w szczególności przez ustalenie, czy podmiotem odnoszącym zakazaną korzyść majątkową jest zamawiający czy pacjent, wobec którego ma być prowadzona terapia lekiem treprostynilum. Poza sporem pozostaje, iż do podania leku niezbędne jest użycie pomp infuzyjnych i stworzenie pozostałych warunków zgodnie z charakterystyką produktu i opisem w formularzu 6 oraz 7. Skład orzekający zauważa, że istotnie to pacjent otrzymuje bezpłatnie świadczenie w postaci terapii ( w tym lek i niezbędne świadczenia dodatkowe) zgodnie z zasadami gwarantowanych ustawowo świadczeń leczniczych. Nie ma jednak podstaw do twierdzenia, że odnosi on niedozwoloną korzyść majątkową opisaną w art. 49 ust. 3 ustawy refundacyjnej. W przepisie, kilkakrotnie cytowanym użyte jest bowiem pojęcie „korzyści majątkowych lub osobistych dla świadczeniobiorców oraz osób uprawnionych”. W tym miejscu należy zauważyć, że strona umowy, jaką jest szpital – zamawiający w trybie przepisów Prawa zamówień publicznych nie jest świadczeniobiorcą lub inną osobą uprawnioną w rozumieniu art. 49 ust. 3 ustawy o refundacji /…/. Zatem nawet, jeżeli zamawiający uzyskuje określone korzystne warunki dostawy leku, tu w postaci dostarczenia wraz z produktem leczniczym niezbędnych pomp infuzyjnych, serwisu przekazanych pomp, materiałów zużywalnych niezbędnych do prowadzenia terapii i in., to są to elementy składające się na realizacje umowy dostawy na rzecz zamawiającego, a nie osoby uprawnionej w rozumieniu art. 49 ustawy. (podobnie w wyroku KIO 1390/21 z 25 czerwca 2021.) W konsekwencji powyższego ewentualna teza o naruszeniu przez w takim stanie faktycznym zakazu z ustawy o refundacji leków, jest niesłuszna. Nie ma jednocześnie przeszkód, choć nie wydaje się warunkiem niezbędnym, dysponowanie przez wykonawcę lub dotyczącą leku, decyzją o objęciu refundacją leku i ustaleniu instrumentów dzielenia ryzyka. W konsekwencji formuła użyczenia pomp infuzyjnych i zapewnienia dodatkowych niezbędnych dla prawidłowej terapii świadczeń w istocie bezkosztowych w całości na rzecz zamawiającego przy jednoczesnym przestrzeganiu przepisów ustawy refundacyjnej, przewidziana w treści wymogów opisanych w formularzach cenowo – asortymentowych, jest zgodna z przepisami prawa. Natomiast wobec przyjęcia dodatkowych kwestionowanych wymogów w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, naruszających wskazane przepisy ustawy pzp, a jednocześnie w związku z upływem terminu składania ofert w ocenianym zakresie przedmiotu zamówienia i niemożnością dokonania zmian w postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, orzeczono, jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt KIO 2881/20 POSTANOWIENIE z dnia 19 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku; postanawia: 1.Umorzyć postępowania odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy:Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krośnie. Przewodniczący:……………………………………… Sygn. akt KIO 2881/20 U Z AS AD N I E N I E Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Sanoku (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę polegającą na odbiorze i​ zagospodarowaniu odpadów o kodzie 20 03 07; nr referencyjny: IDZ.261.1.1.2020 (dalej: „postępowanie”). Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) dalej: „ustawa Pzp”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych n​ a podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 603215-N-2020 w dniu 30 października w 2​ 020 r. Transprzęt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Sanoku (dalej: „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​w dniu 4 listopada 2020 r. odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego podjętych ​ postępowaniu, polegających na sprzecznym z ustawą Pzp i ustawą o odpadach sformułowaniu opisu przedmiotu w zamówienia w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 30 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie opisu przedmiotu zamówienia ​w sposób uwzględniający wymagania funkcjonalności, wydajności i środowiskowe, wynikające z przepisów prawa bezwzględnie obowiązującego z tym wskazaniem, ​że treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”) wskazuje jednoznacznie, że zamawiający nie tylko nie zamierza oceniać ofert względem zgodności z prawem, ale również dopuszcza ich składanie z naruszeniem przepisów szczególnych wynikających z norm prawa bezwzględnie obowiązującego; 2.art. 30 i art. 31 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania w opisie przedmiotu zamówienia wskazania standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia mimo tej okoliczności, że zamawiający zastosował kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert; 3.art. 30 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie składania ofert nieważnych na podstawie odrębnych przepisów; 4.art. 14 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach poprzez sformułowanie SIW Z w sposób sprzeczny z powyższymi przepisami; dodatkowo odwołujący wskazał na poniższe wady postępowania, które nie odnoszą s​ ię bezpośrednio do opisu przedmiotu zamówienia, niemniej jednak stanowią naruszenie przepisów bezpośrednio wpływających na możliwość odrzucenia oferty wykonawcy i wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn niewskazanych w ustawie Pzp: 5.art. 22 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia §10 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia, wskazującego, że „W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w §2, §5 i §7, które znajdują się ​w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust 1 ustawy Pzp zamawiający, w celu potwierdzenia okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów o ile są one aktualne”. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ w następujący sposób: 1.uwzględnienie w SIW Z, że wykonawcy zobowiązani są do zagospodarowania odebranych w ramach zamówienia odpadów zgodnie z zasadą bliskości; 2.modyfikację zasad kryteriów oceny ofert, z uwzględnieniem zasady bliskości; 3.uwzględnienie braku obowiązku przedkładania dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, w sytuacji ich posiadania przez zamawiającego. Zamawiający, w dniu 5 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z​ art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając do złożenia przystąpienia. ​Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem posiedzenia, wyznaczonego na 20 listopada 2020 r., odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe oświadczając, że cofa odwołanie w całości. Oświadczenie zostało złożone w formie pisemnej i podpisane przez osobę umocowaną d​ o działania w imieniu odwołującego. Złożone oświadczenie skutkuje koniecznością umorzenia postępowania odwoławczego, o czym orzeczono w sentencji. Ponadto, w sentencji, Izba orzekła o kosztach postępowania, stosownie do przepisów art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Na podstawie art. 187 ust. 8 zd. 2 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), Izba orzekła o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2478/20 POSTANOWIENIE z dnia 21 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 21 października 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez wykonawcę : AARSLEFF Sp. z o.o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Giżycko, al. 1 Maja 14, 11-500 Giżycko, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy: AARSLEFF Sp. z o.o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący ……………………………… Sygn. akt: KIO 2478/20 Uzasadnie nie Zamawiający, Gmina Miejska Giżycko, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.; „Przebudowa nabrzeża jeziora Niegocin od Kanału Giżyckiego do molo poprzez „Przebudowę nabrzeża Międzyszkolnej Bazy Sportów Wodnych (MBSW) przy ul. Nadbrzeżnej w Giżycku” w ramach projektu „Budowa i przebudowa infrastruktury związanej z rozwojem funkcji gospodarczych na szlakach wodnych Wielkich Jezior Mazurskich wraz z budową śluzy „Guzianka II i remontem śluzy „Guzianka I” / Etap IIA - udrożnienie szlaku wodnego na Kanale Giżyckim, przebudowa nabrzeży jezior: Mikołajskiego, Niegocin, Nidzkiego oraz brzegów rzeki Pisy", PRZEBUDOWA PIRSU NR 1”. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.09.2020r. pod nr 587647-N-2020. Postępowanie zostało opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego dnia 21.09.2020 r. Wykonawca Aarsleff Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1.art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający w sposób niepełny i nieprecyzyjny opisał przedmiot zamówienia, nie uwzględniając wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, naruszając przy tym art. 29 ust. 1 Pzp, a zarazem naruszając zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający podjął jedynie próbę opisu przedmiotu zamówienia, jednak nie udostępnił dokumentacji projektowej dla części robót objętych zamówieniem, a także pominął całkowicie okoliczności i wymagania mające istotne znaczenie dla sporządzenia oferty, a w szczególności stan faktyczny, w jakim obecnie znajduje się cześć inwestycji objęta niniejszym postępowaniem, w szczególności pomijając fakt i zakres dotychczas wykonanych już robót na Pirsie nr 1 w związku z realizacją inwestycji pod nazwą „Przebudowa nabrzeża jeziora Niegocin od Kanału Giżyckiego do molo poprzez „Przebudowę nabrzeża Międzyszkolnej Bazy Sportów Wodnych (MBSW) przy ul. Nadbrzeżnej w Giżycku" w ramach projektu „Budowa i przebudowa infrastruktury związanej z rozwojem funkcji gospodarczych na szlakach wodnych Wielkich Jezior Mazurskich wraz z budową śluzy „Guzianka II i remontem śluzy „Guzianka I" /Etap IIAudrożnienie szlaku wodnego na Kanale Giżyckim, przebudowa nabrzeży jezior: Mikołajskiego, Niegocin, Nidzkiego oraz brzegów rzeki Pisy" - na podstawie Umowy nr W PI.35.2019 z dnia 10.07.2019 r. zawartej w trybie przetargu nieograniczonego (Ogłoszenie nr 537390-N-2019 z dnia 2019-04-15 r.). Inwestycja ta ostatecznie nie została zrealizowana, z uwagi na odstąpienie wykonawcy od ww. Umowy zawartej z Zamawiającym, po zrealizowaniu w części możliwych do wykonania robót na Pirsie nr 1 (rozbiórkowych, zabezpieczających). 2.art. 31 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w szczególności Rozdziału 2 dotyczącego zakresu i formy dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że rolą Zamawiającego jest takie przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aby było możliwe złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. W tym zakresie istotne znaczenie ma opis przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia na roboty budowlane w formule „buduj" szczególne znaczenie ma w tym zakresie dokumentacja projektowa przekazywana przez zamawiającego wykonawcom. Zgodnie bowiem z art. 31 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Skoro to Zmawiający jest autorem tej dokumentacji, to na nim spoczywa obowiązek sprawdzenia dokumentacji w celu wykrycia wszelkich błędów, jak również zbadania terenu budowy, w sposób zapewniający oferentom/wykonawcom robót zapoznanie się z zakresem robót do wykonania i ich wycenę, zapewniając przy tym złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert obejmujących tożsamy zakres. Zamawiający pominął w przedłożonej dokumentacji nie tylko zaktualizowanie dokumentacji w związku z dotychczas prowadzonymi na Pirsie nr 1 robotami, lecz również nie przedłożył wymaganych ww. rozporządzeniem właściwych dokumentów projektowych odpowiadających przepisom Prawa budowlanego (art. 34 i nast. ustawy Prawo budowlane), a także umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania. Zamawiający nie udostępnił dokumentacji projektowej (projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych oraz projektu wykonawczego i/Iub planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania) dla części robót stanowiących przedmiot zamówienia, przez co uniemożliwił jednoznaczne określenie zakresu robót objętych zamówieniem. 3.art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający nie dokonał właściwego opisu przedmiotu zamówienia, pomijając m.in. okoliczności mające istotne znaczenie dla sporządzenia ofert, tym samym wprowadzając wykonawców w błąd co do faktycznego zakresu robót niezbędnych do uwzględnienia w treści oferty i dalej wykonania. Niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym samym poprzez opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą niekompletnej dokumentacji projektowej, czyli w sposób wadliwy, narusza w konsekwencji zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż niejednoznaczność i brak wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia de facto uniemożliwia złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert oraz stwarza uzasadnione ryzyko, iż zakres wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego świadczenia wykonawcy, którego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, nie będzie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ponadto, Zamawiający wskazał w SIW Z termin realizacji robót budowlanych, który, zdaniem Odwołującego, jest nierealny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) dokonania zmiany treści SIW Z poprzez dokonanie właściwego opisu przedmiotu zamówienia a także zakresie zmiany/uzupełnienia dokumentacji projektowej, poprzez: a)wskazanie na rysunkach Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Przedmiarze robót zakresów prac już wykonanych, w tym prac rozbiórkowych oraz prac narzutowych; b)wskazanie na Projekcie zagospodarowania terenu zakresu prac objętych zamówieniem; c)dostarczenie aktualnej inwentaryzacji w zakresie przebiegu istniejącej ścianki szczelnej, ze wskazaniem odchyłek w planie i pochyleniu oraz nieszczelności; d)dostarczenie dokumentacji projektowej w zakresie usunięcia nieszczelności w istniejącej ściance szczelnej; e)dostarczenie aktualnych atestów czystości dna; f)dostarczenie aktualnych pomiarów batymetrycznych basenu MBSW, skarpy od strony Jeziora Niegocin i od strony Kanału Giżyckiego; g)dostarczenie współrzędnych geodezyjnych do wytyczenia obiektu, w tym współrzędnych projektowanego żelbetowego oczepu; h)dokonania kwalifikacji przez projektanta istotności zmian wprowadzonych na rysunkach zamieszczonych w pliku: „UWAGA. Rozwiązania techniczne do projektu - uzgodnione z PGW Wody Polskie/'; i)dostarczenie opisów technicznych oraz specyfikacji technicznych dla dodatkowych konstrukcji kotwiących: pali skrzynkowe, ściągów stalowych, kleszczy zamieszczonych w pliku: „UWAGA. Rozwiązania techniczne do projektu - uzgodnione z PGW Wody Polskie/'; j)wskazanie czego dotyczą rysunki pt.: „79", „1111", „2222", „3333", „5555", w jakim zakresie uzupełniają Projekt Budowlany i jaki zakres prac opisują; k)doprowadzenie rysunków pt.: „79", „1111", „2222", „3333", „5555" do zgodności z wymogami dotyczącymi projektu budowlanego – rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012 r.) Rozdział 2. Załączona dokumentacja nie posiada żadnych znamion Projektu budowlanego, o ile rysunki te opisują przedmiot zamówienia; l)dostarczenie dokumentacji projektowej: Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Specyfikacji technicznych, Opisów Technicznych, Przedmiarów Robót w zakresie rozbiórki narzutu kamiennego na skarpie na materacu faszynowym, odtworzenia materaca faszynowego i wykonania narzutu na materacu faszynowym; m)dostarczenie Decyzji pozwolenie na budowę lub Zgłoszenia dla zakresu jw. Pkt. I); n)dostarczenie dokumentacji projektowej: Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Specyfikacji technicznych, Opisów Technicznych, Przedmiarów Robót w zakresie wymiana ścianki żelbetowej na stalową; o)dostarczenie Decyzji pozwolenie na budowę lub Zgłoszenia dla zakresu jw. Pkt. m); p)dostarczenie dokumentacji projektowej: Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Specyfikacji technicznych, Opisów Technicznych, Przedmiarów Robót w zakresie remontu przepustu; q)dostarczenie dokumentacji projektowej: Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Specyfikacji technicznych, Opisów Technicznych, Przedmiarów Robót w zakresie usunięcia kolizji z istniejącą zabudową pomostów w Basenie MBSW; r)dostarczenie Decyzji pozwolenie na budowę lub Zgłoszenia dla zakresu jw. pkt. p); s)dostarczenie dokumentacji projektowej: Projektu Budowlanego, Projektu Wykonawczego, Specyfikacji technicznych, Opisów Technicznych, Przedmiarów Robót w zakresie budowy schodów terenowych; t)wskazanie w przedmiarach robót odniesienia do specyfikacji technicznych; u)dostosowania przedmiaru robót do faktycznego zakresu prac do wykonania wynikającego z OPZ i stanu istniejącego pirsu poprzez zmianę / usunięcie / dopisanie pozycji przedmiarowych i korektę wyliczenia ilości, w tym m.in: -usunięcia pozycji remont schodów i wprowadzenie pozycji wykonanie schodów; -dodanie szczegółowego zakresu prac i wyliczenia ilości asortymentu dla remontu przepustu; -usunięcie jednej z dwóch identycznych pozycji (6 lub 7) Betonowanie konstrukcji nadwodnych; -usuniecie pozycji Monolityczne umocnienie skarp - brak zakresu w OPZ; -usunięcie poz. Wykonanie trawników dywanowych - brak zakresu w OPZ; -usunięcie działu Mała architektura - brak zakresu w OPZ; 2) dokonania zmiany treści SIW Z, poprzez zmianę terminu wykonania prac budowlanych na dzień 30.06.2021 r., a także dokonanie zmiany treści SIWZ, poprzez zmianę terminu na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na dzień 31.08.2021 r. Zgodnie z art. 185 ust. 1 Pzp, Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej w dniu 30 września 2020 r., wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Z upływem terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 14 października 2020 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający wyjaśnił, że uznaje wniesione odwołanie za częściowo zasadne – tj. w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz terminu wykonania robót. Dokonanie częściowych zmian opisu przedmiotu zamówienia wiąże się z koniecznością opracowania dodatkowej dokumentacji projektowej. W związku z tym, że finansowanie przedmiotowego zadania jest zaplanowane do końca 2020 r. nie ma możliwości zakończenia postępowania i wykonania robót w terminie do 31 grudnia 2020 r.Tym samym Zamawiający w dniu 14 października 2020 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający załączył do swojego pisma m.in. kopię zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 14 października 2020 r. skierowane do Odwołującego. W dniu 20 października 2020 r., tj. przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, odwołujący się wykonawca: AARSLEFF Sp. z o.o. złożył do Prezesa KIO pismo z dnia 20 października 2020 r. zawierające oświadczenie, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – Odwołujący cofa pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu, tj. zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w piśmie z dnia 14 października 2020 r. Biorąc pod uwagę powyższe, działając na podstawie art. 186 ust. 3a oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 ​i 10 z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba orzekła o​ dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, w okolicznościach, o których mowa w ust. 3a tego artykułu - koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. Przewodniczący:…………………………… …

…Sygn. akt KIO 371/24 POSTANOWIENIE z dnia 22 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników postępowania ​ dniu 8 lutego 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 w stycznia 2024 roku przez B.C. z siedzibą w Ostrołęce (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Piecki z siedzibą w Pieckach postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego B.C. z siedzibą w Ostrołęce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….………………….. Sygn. akt KIO 371/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Piecki z siedzibą w Pieckach prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego pt. „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej”. Numer ogłoszenia o zamówieniu: 2023/BZP 00424295 z dnia 3 października 2023 r. Dnia 5 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp”), odwołanie złożył wykonawca B Company S.B. Sp.k. z siedzibą w Ostrołęce (dalej jako „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: 1.wykluczenia wykonawcy S.B. oraz odrzucenia jego oferty, pomimo że S.B. wniósł aportem przedsiębiorstwo Bruktim Usługi Budowlano Projektowe S.B. do spółki komandytowej B Company S.B. Sp.k., co w ocenie Odwołującego powinno prowadzić do stwierdzenia, że Odwołujący kontynuuje działalność prowadzoną przez S.B., co umożliwiało wybór oferty Odwołującego, 2.przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty S.B., z uwagi na jego niezasadne wykluczenie, z uwagi na w zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej, pomimo że działalność ta jest kontynuowana przez Odwołującego, gdyż przedsiębiorstwo S.B. zostało wniesione aportem do spółki B Company t​ j. Odwołującego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym dokonanie badania braku podstaw wykluczenia Odwołującego, 3.powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie wniesione zostało w terminie 5 dni od przekazania przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2024 r. informacji o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem uczestniczącym ​ postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. pozycji, w związku z nabyciem całego przedsiębiorstwa od S.B. i w jego kontynuacji oraz w związku z​ zakończeniem prowadzenia przez S.B. działalności gospodarczej. ​W wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z​ Zamawiającym. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.B.. W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S.B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S.B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.B. do spółki komandytowej B Company S.B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z​ dniem 1 listopada 2023 r. Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na Odwołującego. W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego było nieprawidłowe i z tego względu zdecydował się na wniesienie odwołania w dniu 17 listopada 2023 r., w którym podnoszono, że dokonanie sukcesji syngularnej (wniesienie aportem całości przedsiębiorstwa do spółki) nie uniemożliwia oceny oferty Odwołującego, ​ przypadku kiedy kontynuuje on działalność gospodarczą zbywcy. Powyższe odwołanie zostało uzupełnione w terminie w o dodatkowy zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S.B. tj. Odwołującym. W dniu 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła posiedzenie, gdzie w pierwszej kolejności rozstrzygnęła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z uwagi na jego wniesienie przez podmiot nieuprawniony tj. art. 528 pkt 2 Pzp, oddalając ten wniosek. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba wydała wyrok, gdzie oddaliła zarzuty dot. oceny skutków prawnych wniesienia aportem przedsiębiorstwa do spółki jako przedwczesne, wobec powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, ale uwzględniła zarzut postawiony w piśmie uzupełniającym tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 Pzp poprzez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S.B. tj. Odwołującym. W efekcie wydanego wyroku Zamawiający dokonał w dniu 8 stycznia 2024 r. unieważnienia: 1)unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z dnia 13 listopada 2023 r. oraz 2)wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 października 2023 r.. 31 stycznia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez S.B. w związku z koniecznością jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej przez S.B.. W żadnym z pism z​ 8 stycznia 2024 r., jak i z 31 stycznia 2024 r. Zamawiający nie zawarł informacji, że dokonane czynności są wynikową orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt. KIO 3441/23). Obecne postępowanie odwoławcze sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w sytuacji, w której dochodzi do kontynowania działalności przedsiębiorstwa, dotychczas prowadzonego w formie działalności gospodarczej osoby fizycznej, przez Odwołującego spółkę osobową, ma zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu referuje do otwarcia likwidacji, ogłoszenia upadłości, zawarcia układu z wierzycielami, zawieszonej działalności albo znajdowania się ​ innej tego rodzaju sytuacji, wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej w procedury. Po pierwsze Odwołujący podkreślił, że wskazana norma prawna nie referuje do zdarzeń prawnych takich jak przejęcie, przekształcenie, połączenie, podział, dziedziczenie lub nabycie dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, a odnosi do zdarzeń, które prowadzą do całkowitego lub czasowego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie Odwołującego przez działalność gospodarczą należy rozumieć zorganizowaną działalność zarobkową określonego rodzaju, prowadzoną w sposób poprzez przedsiębiorstwo. Przedsiębiorstwo z kolei może być przedmiotem obrotu i nie jest immanentnie przypisane do danego podmiotu, co oznacza, że zakończenie prowadzenie działalności gospodarczej przez daną osobę nie oznacza, że ta działalność w ujęciu przedmiotowym zostaje zakończona. To co odróżnia procedury likwidacyjne, upadłościowe od np. zbycia przedsiębiorstwa czy też jego przekształcenia jest zmierzanie do zamknięcia działalności przedsiębiorstwa, co wiąże się z rezygnacją podejmowania nowych interesów, w tym brania udziału ​ postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. w Fakt kontynuacji działalność gospodarczej zdaje się dostrzegać sam Zamawiający, który wskazuje, że „konstrukcja prawna zastosowana przez Pana S.B. jest jednym z dwóch prawnie funkcjonujących wariantów, które mogą doprowadzić do zmiany formy prowadzonej działalności”. Powyższe stanowisko jest wprost sprzeczne z​ zastosowaną podstawą prawną, jak i z całą argumentacją Zamawiającego, co czyni ją niespójną i wewnętrznie sprzeczną. Ustawodawca zarówno unijny (art. 57 dyrektywy 2014/24/UE), jak i polski zmierzał do objęcia możliwością wykluczenia szerokiego zakresu sytuacji podmiotowych, w której znalazł się wykonawca, mogących powodować utratę zdolności operacyjnej lub bytu prawnego z​ powodów związanych z kondycją finansową tego wykonawcy. Jest to spójne z regulacją art. 109 ust. 3 Pzp, który wskazuje, że powyższej podstawy wykluczenia nie należy stosować automatycznie, gdyż należy zbadać czy ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Po drugie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp zawiera sformułowanie: „(…) innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury”. Taka konstrukcja przepisu jest bezpośrednio zaczerpnięta z art. 57 dyrektywy 2014/24/UE, co miało na celu objęcie dyspozycją przepisu również procedur upadłościowych bądź likwidacyjnych wszczynanych w innych krajach. Wielość regulacji prawnych państw obcych w tym zakresie nie pozwala na sformułowanie przesłanki w sposób bardziej precyzyjny. Po trzecie, żaden z przepisów Pzp nie wymaga, aby podmiot składający ofertę był zobowiązany do prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności taki wymóg nie wynika z art. 7 pkt 31 Pzp, który wprowadza szeroką definicję wykonawcy. Jak wskazuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych pod pojęciem „wykonawcaֲ ” mieści się szeroki krąg podmiotów prawa cywilnego, które niekoniecznie muszą prowadzić działalność gospodarczą. Reasumując powyższe argumenty Odwołujący dodał, że zbycie przedsiębiorstwa przez wykonawcę nie jest procedurą podobną do procedury likwidacyjnej czy upadłościowej. Przepisu dot. wykluczenia powinny być interpretowane z należytą ostrożnością z uwagi na daleko idące sankcje dla wykonawców. Interpretacja art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że obejmuje on sytuacje dot. zmian podmiotowych wykonawców jest zbyt daleko idąca. Zmiany podmiotowe nie prowadzą docelowo do zakończenia danej działalności, a do jej kontynowania. Nawet przy przyjęciu co do zasady optyki Zamawiającego na działania wykonawcy, to zaistniały stan faktyczny nie pozwala na dokonanie subsumpcji art. 109 ust. 1 pkt 4. Kwestią zasadniczą dla oceny działania postępowania jest ustalanie czy Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas przez Pana S.B.. Kontynuacja działalności gospodarczej, zachowanie jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną, jak i uniwersalną. Co istotne sukcesja praw i​ obowiązków o charakterze syngularnym, jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie Pzp. Ustawa Pzp nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy ustawa Pzp nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak i​ zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. ​Z uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana rzetelnie. Zamawiający odnosi się jedynie wybiórczo do treści poszczególnych paragrafów umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Po pierwsze Zamawiający twierdzi, że brak kontynuacji przedsiębiorstwa wynika z​ faktu, że wykreślenia wpisu dot. S.B. CEiDG dokonano od dnia 31 października 2023 r., a skutek umowy aportu ustalono na dzień 1 listopada 2023 r., tym samym w momencie , kiedy działalność S.B. nie była już prowadzona. Zamawiający pomija dyspozycję art. 111 § 1 k.c., zgodnie z którym termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, co oznacza że formalnie działalność Pana S.B. została zakończona z nadejściem o północy (z 31 października n​ a 1 listopada), a od początku dnia 1 listopada nastąpił skutek umowy aportu w postaci nabycia przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający pomija fakt, że wpisy w CEiDG nie mają charakteru konstytutywnego, a charakter deklaratoryjny, co zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, jak i KIO. Zamawiający wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, ​w rozumieniu art. 551 k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. Po drugie, Zamawiający wywodzi, że złożenie oferty stanowi źródło powstania zobowiązania i roszczeń po stronie Zamawiającego, w wyniku czego zobowiązanie jako część przedsiębiorstwa nie może być zbyte, w myśl art. 55 1-4 k.c. Punktem wyjścia dla dalszych rozważań jest fakt, że w momencie zawierania umowy aportu tj. w dniu 27 października 2023 r. Zamawiający nie poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tym samym w postępowaniu złożono ofertę, ale jeszcze jej nie wybrano. Jednocześnie, dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 października 2023 r. jest nieistotne dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego, z uwagi na fakt, że czynność ta została unieważniona i wyeliminowana z obiegu prawnego. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji zauważa, że w § 1 umowy aportu, strony zastrzegły, że Odwołujący jest zobowiązany do uzyskania cesji umowy leasingu. Argument ten jest o tyle niezasadny, gdyż dotyczy zawartej już umowy i istniejących zobowiązań zbywcy. Zamawiający zauważa, że poprzez zbycie przedsiębiorstwa dochodzi do przeniesienia aktywów, a nie pasywów. W ocenie Odwołującego złożenie oferty, nie powoduje powstania zobowiązania, ani też nie prowadzi do powstania pewnego pasywa, a​ wręcz przeciwnie. Całość argumentacji Zamawiającego pomija zasadniczą kwestię wynikającą z k.c. t​ j. art. 353 k.c. Otóż zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. W doktrynie wyróżnia się także źródła powstania zobowiązań, w tym umowy. Tymczasem sytuacja w jakiej obecnie się znajdujemy to moment, w którym zobowiązanie nie powstało. Samo postępowanie przetargowe, jest jedynie trybem zawarcia umowy, co w konsekwencji prowadzi do powstania zobowiązania. Zamawiający pomija fakt, że dyspozycja art. 551 k.c. wymienia jedynie przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w przepisie składników przedsiębiorstwa zalicza się m.in. korzystne sytuacje faktyczne oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi, w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy. (por. K. Osajda (red. serii), ​ . Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023.). W Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia. Zgodnie z orzecznictwem KIO Złożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1164/08 oraz wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań, jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym postępowania nie mówimy o zobowiązaniu, a o potencjalnym prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się KIO w zakresie sukcesji generalnej, gdzie wskazała:„(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1216/09) Ziszczenia się tego warunku, tj. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i​ powiadomienia o tym wybranego oferenta, nie można jednak uznać za równoznaczne z dojściem umowy do skutku. Podobnie także wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść ​ skład przedsiębiorstwa Pana Piotra K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia aportu, to ​ momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty w lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.” Zamawiający argumentował także odwołując się do zagadnień po pierwsze związanych z roszczeniami o zawarcie umowy oraz poszukiwaniem analogii pomiędzy wyborem oferty najkorzystniejszej, a umową przedwstępną , a po drugie z roszczeniami związanymi z wadium. Pierwsze z zagadnień zostało szeroko omówione w artykule dr Z.G. pn. „Konsekwencje poprzetargowego obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” Autor wskazuje, że źródłem obowiązku zawarcia umowy mogą być zdarzenia prawne, z którymi norma prawna ów obowiązek wiąże, w tym zwłaszcza czynności prawne, decyzje administracyjne oraz przepisy prawa. Na gruncie Pzp źródła obowiązku należy poszukiwać ​ czynnościach prawnych uczestników procedury przetargowej prowadzących do zawiązania między nimi stosunków w przedkontraktowych. „Co do zamawiającego zobowiązania do zawarcia umowy można dopatrywać się już w ogłoszeniu o zamówieniu i​ w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W swej prawnej naturze obie te czynności są bowiem jednostronnymi czynnościami prawnymi, na mocy których zamawiający między innymi – przynajmniej w sposób dorozumiany ‒ zobowiązuje się do zawarcia umowy z​ wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, wszelako pod warunkiem zawieszającym, że dojdzie do wyboru najkorzystniejszej oferty, co przecież nie jest ani oczywiste, ani konieczne.” Co potwierdza tezy Odwołującego dot. zbycia aktywa w postaci „ekspektatywy zawarcia umowy”. Dalej autor wywodzi: „Obowiązek zawarcia umowy ciąży także na wykonawcy, którego oferta została wybrana. Jest tak dlatego, że na gruncie zamówień publicznych istotę oferty należy postrzegać tak, jak czyni się to w klasycznej cywilistyce” oraz „Teza, w myśl której zarówno zamawiający, jak i wykonawca mają obowiązek zawarcia umowy, rodzi pytanie o okres, w jakim obowiązek ten istnieje. Co do momentu początkowego sprawa wydaje się prosta: zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy wyznacza go moment powiadomienia wybranego wykonawcy o wyborze jego oferty, a nie – jak mogłoby się wydawać – sam moment wyboru najkorzystniejszej oferty. Jest tak z uwagi na unormowanie z art. 61 § 1 KC, które co do oświadczeń woli składanych innej osobie sankcjonuje tzw. teorię doręczenia. Równie prosta wydaje się sprawa momentu końcowego trwania obowiązku zawarcia umowy po stronie wykonawcy: jeśli mianowicie jest on związany ofertą w określonym terminie, to upływ terminu związania ofertą powoduje wygaśnięcie obowiązku zawarcia umowy.”. Podobnie wskazują inni autorzy: „Skutkiem udzielenia przybicia w takiej sytuacji nie jest zawarcie umowy (nie zostaje zatem przełamany wymóg zachowania formy szczególnej), ale powstanie stosunku zobowiązaniowego, w ramach którego obie strony obowiązane są do zawarcia umowy, której treść uzgodniono w wyniku aukcji. Należy podkreślić, że nie jest to zobowiązanie z umowy przedwstępnej, ale odrębny typ zobowiązania i przepisy art. 389–390 KC nie mają do niego zastosowania.” - E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 11, Warszawa 2023, art. 70[2] k.c. Nawet przy przyjęciu założenia, że w toku postępowania przetargowego, po złożeniu oferty, ale przed zawarciem umowy dochodzi do powstania stosunku zobowiązaniowego, t​ o powstaje on dopiero w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej. W sprawie zbycie przedsiębiorstwa w ramach umowy aportu nastąpiło przed wyborem oferty najkorzystniejszej tj. przed ewentualnym powstaniem stosunku zobowiązaniowego. Po drugie sama czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. została unieważniona przez Zamawiającego, także należy traktować tę czynność jakby nigdy nie istniała. Drugim argumentem jaki może pojawić się w argumentacji przeciwnej do stanowiska Odwołującego, to obowiązek wniesienia wadium, który miałby przemawiać za uznaniem, ż​ e poprzez złożenie oferty dochodzi do powstania stosunku zobowiązaniowego, który obejmuje roszczenia związane z tymże wadium. Wadium jest warunkiem udziału w postępowaniu, jego wpłacenie warunkuje możliwość złożenia oferty. Po drugie wadium jest sposobem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego, które mogą, ale nie muszą powstać, gdyż zależą od zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium przez organizatora. Podobnie wykonawcy nie mają roszczeń o zwrot wadium m.in. do czasu trwania związania ofertą. Podobne stanowisko jest prezentowane w doktrynie prawa cywilnego: „Obowiązek dania zabezpieczenia może wynikać zarówno z ustawy, jak i z czynności prawnej (przede wszystkim z umowy, w której jedna strona zobowiąże się do zabezpieczenia potencjalnych roszczeń drugiej strony). Będzie on miał na celu zabezpieczenie interesu drugiej strony danego stosunku prawnego, gwarantując zaspokojenie przyszłego, potencjalnego roszczenia z przedmiotu zabezpieczenia.” Tym samym sama wpłata wadium nie powoduje automatycznego powstania zobowiązania. Niezależnie od powyższego Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 552 k.c., zgodnie z którą czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie jego składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione ​ jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). w Zgodnie z § 1 I. zawartej umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej przez pana S.B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S.B.. Z kolej w § 1 II. Sylwester Barański oświadczył, że „przedsiębiorstwem” w rozumieniu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S.B. oświadczył, że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane z​ przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności, a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z​ Zamawiającym umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do stanu faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście doświadczenie, to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie ​ ramach kontynuowania działalności gospodarczej. w Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzono, że ocena możliwości powoływania się na zasoby zdobyte ​ ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy w wynika fakt, że umowa obejmuje składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte uprzednio zasoby, a​ w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z 7 grudnia 2015 r., gdzie wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika ​ z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu tego wynika, i​ ż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące ​ skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.” w Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje: „Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, ​ związku z tym nie dochodzi do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych w w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Nie ulega wątpliwości, że złożona oferta w postępowaniu została złożona w związku z​ prowadzoną działalnością gospodarczą przez S.B., a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z ustawy Pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę prawnego. Tym samym stanowisko Zamawiającego, gdzie neguje on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie przeniesiony. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, poprzez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa, a przez to „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa” Skoro ustawodawca dopuszcza tego rodzaju zmianę na etapie wykonawczym, to tym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem udzielenia postępowania o​ udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest okoliczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw związanych z możliwością zawarcia umowy czy też korzystnej sytuacji faktycznej związanej z uczestnictwem ​ przetargu, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W w konsekwencji nie ma zastosowania dyspozycja art. 554 k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako taki nie powstał. Powyższe stanowisko zostało uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod. Prezesa UZP H. Nowaka „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp: „Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a​ przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany ​ przyszłej umowie. W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na w zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z​ dyspozycją art. 455 ust. 1 Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających działających na rynku zamówień publicznych, np. Miasta Przasnysz, gdzie ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez w S.B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r. zawarto umowę z Odwołującym. Powyższy fakt potwierdza także rzeczywiste kontynuowanie działalności prowadzonej przez S.B.. Na marginesie Odwołujący dodał, że zbywca przedsiębiorstwa Pan S.B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego, tym samym Odwołujący dysponuje całą jego wiedzą i umiejętnościami, a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Zamawiający poinformował w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy – Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.B.z siedzibą w Ostrołęce, jako ofertę złożoną przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wykonawca Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.B. w dniu 19.10.2023 r. złożył ofertę za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W wyniku oceny złożonych w postępowaniu ofert, pod kątem kryteriów oceny, określonych w rozdziale 17 SW Z, jako najkorzystniejszą uznano ofertę wykonawcy Pana S.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.B. z siedzibą w Ostrołęce. Wobec powyższego wezwaniem z dnia 19.10.2023 r. rozpoczęto procedurę badania i oceny oferty pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Wykonawca w dniach 25.10.2023 r. i 27.10.2023 r. przesłał Zamawiającemu, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej wszystkie podmiotowe środki dowodowe, w tym: -wykaz robót, składany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, -oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do grupy kapitałowej, -zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, ​ że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, -zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, -odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie ​ art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, -oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, ​ o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postepowania. Na podstawie powyższych środków dowodowych Zamawiający w dniu 31.10.2023 r. dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego) Wykonawca Pan S.B., prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą (dalej JDG) pod nazwą Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S.B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S.B. do spółki komandytowej B.C. (dalej Sp.K.) na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołać miała skutek w postaci przeniesienia aportem przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Z dniem 31 października 2023 r. zakończona została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S.B., o czym wykonawca winien poinformować Zamawiającego przed ww. dniem, a nie dopiero w dniu 3 listopada 2023 r. przedstawiając umowę przeniesienia (aportu) zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Kwestia zakończenia działalności gospodarczej prowadzonej przez Pana S.B. została zweryfikowana w oparciu o dane wynikające z Centralnej Ewidencji i Informacji o​ Działalności Gospodarczej (dalej CEiDG). W wyniku zaistniałych okoliczności Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 09.11.2023 r. w trybie art. 126 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczejw zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - aktualnego na dzień jego złożenia. W dniu 10.11.2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiający otrzymał od ​B -COMPANY SYLW ESTER BARAŃSKI SPÓŁKA KOMANDYTOWA wiadomość zawierającą informację z KRS nadawcy. Zamawiający po samodzielnej weryfikacji wpisu do CEiDG przedsiębiorstwa Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S.B. stwierdził, że od dnia 31.10.2023 r. przedsiębiorca zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej, przy czym wniosek o wykreślenie z CEiDG widniejącego wpisu o prowadzeniu działalności został złożony przez Pana S.B. w dniu 3 listopada 2023 r. z​ datą wsteczną. Dodatkowo Zamawiający ustalił, że w CEiDG brak jest jakichkolwiek informacji dotyczących „przekształcenia” jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego, albowiem w świetle obowiązujących przepisów prawnych, a w szczególności przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. kodeks spółek handlowych nie przewidują one możliwości przekształcenia JDG w spółkę osobową uregulowaną w przepisach kodeksu spółek handlowych. Taka możliwość jest wyłącznie w zakresie przekształcenia JDG w spółkę kapitałową, gdzie faktycznie występuje sukcesja uniwersalna – skutkująca kontynuacją dotychczas prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej w formie spółki z​ ograniczoną odpowiedzialności. W stanie faktycznym sprawy nie mamy do czynienia z taką formą przekształcenia JDG Pana S.B. w spółkę kapitałową, a faktycznie z wniesieniem wkładu (aportu) do spółki komandytowej, już po zakończeniu prowadzenia przez niego działalności z​ dniem 31 października 2023 r. Wykonawca w wyniku zamierzonego działania, w dniu 27.10.2023 r. podpisał umowę pn. „umowa przeniesienia własności (aportu) (…)” w formie aktu notarialnego, dokonując zbycia prowadzonego przedsiębiorstwa ze skutkiem na dzień 1.11.2023 r. A o powyższej sytuacji poinformował Zamawiającego drogą elektroniczną w dniu 3.11.2023 r., poprzez przekazanie treści ww. umowy. Zamawiający ocenia, że podjęte przez wykonawcę czynności, tj. forma i termin dokonania aportu jdg do sp.k., a także dzień w którym wykonawca poinformował Zamawiającego o zmianie okoliczności mających wpływ na prowadzone postępowanie wskazuje na brak rzetelności wykonawcy, który składając ofertę w postępowaniu złożył zobowiązanie o określonej treści. W ocenie Zamawiającego aport jdg do sp.k. został przeprowadzony wadliwie z​ następujących względów: Pan S.B. dokonał wykreślenia jdg z CEiDG od dnia 31.10.2023 r., tym samym wskazując datę 31.10.2023 r., jako datę faktycznego zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej. Natomiast „przeniesienia” jdg do sp.k., zgodnie z umową dokonano ze skutkiem na dzień 1.11.2023 r., czyli na dzień w którym działalność Pana S.B. nie była już prowadzona. W tej sytuacji nie ma mowy o jakiejkolwiek kontynuacji prowadzonej działalności gospodarczej, a tym bardziej wstąpienia przez spółkę w prawa i obowiązki przedsiębiorcy na podstawie tak przeprowadzonego aportu. Wykreślenie przedsiębiorcy w CEiDG powinno było nastąpić po dniu 1.11.2023 r. Ponadto jak trafnie ujęto w umowie pn. „umowa przeniesienia własności (aportu) (…)” § 1 str. 5 – „spółka komandytowa, jako nabywca przedsiębiorstwa, zobowiązana jest do uzyskania cesji umowy leasingu operacyjnego we własnym zakresie i na własny koszt.” ​To oznacza, że spółka nabyła przedsiębiorstwo, a nie jest jej kontynuatorem, co potwierdza też dalsza część wyżej przytoczonego zdania, że spółka musi sama uzyskać cesję umowy leasingu. Wobec tego w procedurze prowadzonej przez Zamawiającego, zgodnie z​ przepisami ustawy Pzp, tym bardziej nie ma mowy o AUTOMATYCZNYM przejęciu przez sp.k. oferty złożonej przez Pana S.B., który w momencie złożenia oferty prowadził jednoosobową działalność gospodarczą pn. S.B. BRUKTIM Usługi Budowlano-Projektowe, a która obecnie jest wykreślona z ewidencji CEiDG. Natomiast § 5 umowy wskazuje, że spółka będzie kontynuować dotychczasową działalność gospodarczą Pana S.B. z dniem 1 listopada 2023 r. – przy czym w ocenie Zamawiającego – wykonawca nie rozróżnia kwestii związanych z​ wniesieniem aportu do spółki komandytowej, a dalszym prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem składników majątkowych wniesionych do spółki. Podkreślić należy, że spółka komandytowa nie jest automatycznym sukcesorem jdg Pana S.B., a wyłącznie otrzymała „dokapitalizowanie” w postaci określonych składników majątkowych i niemajątkowych. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na to, że umowa przeniesienia z dnia 27.10.2023 r., ze skutkiem na dzień 01.11.2023 r. obejmuje swym zakresem stan majątkowy i​ niemajątkowy prowadzonej przez Pana S.B. jdg na dzień 30.09.2023 r., a nie na dzień przejścia aportu, co również budzi wątpliwości co do prawidłowego przeprowadzenia tej czynności. Aport własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki komandytowej B Company S.B. Sp. k. – nastąpił po zakończeniu prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej, przy czym jakkolwiek oceniać tę kwestię w zakresie daty dokonania aportu – wskazać należy, że przeniesienie to stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i zobowiązań wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią (w stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z tzw. sukcesją uniwersalną. Konstrukcja prawna zastosowana przez Pana S.B. jest jednym z​ dwóch prawnie funkcjonujących wariantów, które mogą doprowadzić do zmiany formy prawnej prowadzonej działalności gospodarczej. W przypadku wniesienia przedsiębiorstwa aportem do spółki komandytowej – ma miejsce wniesienie wkładu niepieniężnego w postaci przedsiębiorstwa lub jego części przez jednoosobowego przedsiębiorcę do spółki osobowej, która już istnieje albo została w tym celu zawiązana. Poprzez przedsiębiorstwo należy rozumieć zespół składników majątkowych i niemajątkowych, które są ze sobą funkcjonalnie powiązane i służą do prowadzenia działalności gospodarczej. Przyjmuje się, że wartość poszczególnych składników przedsiębiorstwa ustala się na dzień zawarcia umowy, w tym przypadku na dzień przejścia aportu. W tym wariancie skutkiem jest brak sukcesji zobowiązań. Oznacza to, że większość umów będzie musiała zostać rozwiązania i​ zawiązana ponownie, ale już przez spółkę. Brak kontynuacji oznacza również to, że na spółkę nie przechodzą zezwolenia iczy historia kredytowa przedsiębiorcy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przepisów ustawy kodeks spółek handlowych - wyjaśnić należy, że w myślk.s.h. przedsiębiorca będący osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców - (przedsiębiorca przekształcany) może przekształcić formę prowadzonej działalności w jednoosobową spółkę kapitałową (spółkę przekształconą). W przypadku przekształcania spółek w myślart. 55k.s.h. spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej, spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. W orzecznictwie sądowym wyrażany jest pogląd, że powyższe regulacje pozwalają przyjąć kontynuację podmiotu przekształconego - w istocie jest to ten sam podmiot działający w odmiennej formie prawnej, przy którym pozostają m.in. wszelkie prawa i obowiązki ze sfery cywilnoprawnej, administracyjnoprawnej, praw członkowskich i pracowniczych (por. wyroki Sądu Najwyższego z 8.12.2015 r. sygn. akt Lex nr 2043736 i z 3.02.2006 r. sygn. akt OSNC 2006/11/189). Jednak w przypadku przekształcenia jdg nie mamy do czynienia ze spółką przekształcaną. Jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29.01.2016 r. (sygn. akt skutkiem przekształcenia przedsiębiorcy jednoosobowego w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością przekształceniu ulega nie sam podmiot, lecz przedmiot jego działalności tj. prowadzone przez niego przedsiębiorstwo. Po przekształceniu przestaje istnieć jedynie jako przedsiębiorca, lecz istnieje nadal jako podmiot prawa. Nie staje się też nowym - przekształconym podmiotem, lecz jest jednym ze wspólników spółki. Nie mamy tu więc do czynienia z sukcesją generalną, czy pełną kontynuacją podmiotu przekształcanego w inną postać prawną, które sytuowałyby spółkę przekształconą w sytuacji następcy prawnego jednoosobowego przedsiębiorcy. Ograniczony zakres kontynuacji wynikający zk.s.h. oznacza wstąpienie utworzonej spółki w prawa i obowiązki związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez jednoosobowego przedsiębiorcę, które nie skutkuje następstwem prawnym o charakterze ogólnym. Przywołanyk.s.h. stanowi, że spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego. Podsumowując, w myślt. 58zdanie pierwsze k.s.h., przedsiębiorca przekształcony staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki do rejestru (dzień przekształcenia). Z koleik.s.h. wskazuje, że spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształconego. Następstwo prawne wynikające zk.s.h. należy rozumieć jako wstąpienie nowo utworzonej spółki we wszystkie prawa i obowiązki związane z prowadzoną działalnością gospodarczą (wchodzące w jej zakres). Z zestawienia obu powołanych norm wynika, że skutek ten dotyczy wszelkich tak rozumianych praw i obowiązków, na co przedsiębiorca nie ma wpływu, w tym znaczeniu, że nie może dokonać swoistego wydzielenia części swych zasobów zaangażowanych do prowadzonej działalności, aby znalazły się one w spółce. Zasada kontynuacji oznacza, że treść stosunków prawnych spółki przekształcanej, łączących ją z "otoczeniem rynkowym" (osobami trzecimi), nie ulega zmianie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 30.09.2014 r., sygn. akt LEX nr 1527079). Mamy więc tutaj do czynienia z sytuacją, w której nowo utworzona spółka wstąpiła z mocy prawa w prawa i obowiązki związane z działalnością gospodarczą prowadzoną przez wykonawcę będącego osobą fizyczną, ale sytuacja ta nie odnośni się do stanu faktycznego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego albowiem nie mamy tutaj sukcesji uniwersalnej, a sukcesję singularną, gdzie nie można mówić do kontynuacji prowadzenia dotychczasowej działalności gospodarczej. Odnosząc się natomiast do zastosowanego przez Pana S.B. wariantu wniesienia do spółki B Company S.B. Spółka Komandytowa zorganizowanej części przedsiębiorstwa jako wkładu – wskazać należy, że spółka ta de facto nie prowadzi dalszej jednoosobowej działalności gospodarczej ww. osoby, a jest wyłącznie podmiotem, w którym Pan S.B. w zamian za udziały wniósł określoną zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Nie ma tutaj mowy o sukcesji uniwersalnej przewidzianej przepisami kodeksu spółek handlowych, bowiem nie nastąpiło przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego. A tym samym nie nastąpiła kontynuacja działalności firmy prowadzonej przez Pana S.B. ​ ramach jdg przez sp.k., która otrzymała poszczególne składniki majątkowe w ramach aportu przedsiębiorstwa. w Definicja terminu „przedsiębiorstwo” obejmuje bardzo wiele składników, którymi są wyłącznie aktywa. Poza zakresem przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 k.c. są zobowiązania i obciążenia związane z jego prowadzeniem. Znajduje to potwierdzenie ​ jednolitej linii orzeczniczej. W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 20.10.2011 r. IV CSK 53/11, LEX nr 1102657 w wprost wskazano, że „zgodnie z art. 551 k.c. do składników przedsiębiorstwa nie zalicza się długów”. Przepisy prawa dopuszczają możliwość rozporządzenia przedsiębiorstwem. Ta kwestia została unormowana w art. 55 2 k.c. Stosownie do przywołanego przepisu „Czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych”. Zatem przedsiębiorstwo może zostać sprzedane lub wniesione aportem do spółki itd. Jeżeli jednak czynność prawna lub przepis szczególny nie wykluczą określonych składników materialnych lub niematerialnych z czynności mającej za przedmiot przedsiębiorstwo, dochodzi do rozporządzenia całym przedsiębiorstwem. W praktyce oznacza to tyle, że wykonawca, mimo że nadal funkcjonuje w obrocie prawnym nie ma składników, za pomocą których mógłby realizować zamówienie. W orzecznictwie pojawiają się również zagadnienia dotyczące faktu, że wykonawca nie może powołać się na doświadczenie innego podmiotu trzeciego, jeżeli z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania danego podmiotu. I tak, w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23.10.2018 r., KIO 2083/18, LEX nr 2620596, czytamy: „Dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 p.z.p. stwierdza się, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu”. Podkreślić należy, że wykonawca może zbyć swoje przedsiębiorstwo na etapie realizacji umowy. W wyniku zbycia przedsiębiorstwa na nabywcę przechodzą aktywa związane z tym przedsiębiorstwem, natomiast przy zbywcy pozostają długi związane z​ funkcjonowaniem zbywanego przedsiębiorstwa. Wobec tego, że czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wyłącznie aktywa, a nie pasywa, to w wyniku rozporządzenia przedsiębiorstwem nie dojdzie do zmiany podmiotowej w sprawie zamówienia publicznego, tj. podmiot, który rozporządził swoim przedsiębiorstwem nadal pozostanie stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże wraz ze zbyciem przedsiębiorstwa nastąpi rozporządzenie wierzytelnością o zapłatę wynikającą z umowy w sprawie zamówienia publicznego pod warunkiem, ż​ e wierzytelność ta była związana ze zbytym przedsiębiorstwem. Mówiąc inaczej, mimo zbycia przedsiębiorstwa wykonawca nadal będzie zobowiązany do wykonania zobowiązania określonego umową o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże wykonawca, który rozporządził swoim przedsiębiorstwem nie ma już składników wchodzących w skład tego przedsiębiorstwa (maszyn, narzędzi, samochodów, nieruchomości itd.), za pomocą których może realizować zamówienie. Powyższe jest realną trudnością w wykonaniu zamówienia. Należy jednak pamiętać o tym, że nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło solidarnej odpowiedzialności zbywcy i nabywcy i jest równoznaczne z przystąpieniem nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa, c​ o w literaturze określane jest jako kumulatywne przystąpienie do długu. Czyli obok dotychczasowego dłużnika pojawia się dodatkowy podmiot ponoszący odpowiedzialność za realizację umowy. Powyższe wynika z art. 554 k.c., zgodnie z którym: „Nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć”. Przedstawiona powyżej odpowiedzialność solidarna powstaje z mocy prawa, bez konieczności dokonywania jakiejkolwiek czynności prawnej. Tak więc, w wyniku nabycia przedsiębiorstwa, w stosunku zobowiązaniowym pojawiają się dwaj dłużnicy, z których jeden odpowiada osobiście bez ograniczenia (zbywca przedsiębiorstwa), a drugi (nabywca przedsiębiorstwa) również odpowiada osobiście, ale jego odpowiedzialność jest ograniczona do wartości nabytego przedsiębiorstwa. Opisane powyżej przekształcenie stosunku zobowiązaniowego jest dopuszczalne na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych. Nie narusza ono bowiem wyrażonej w art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. zasady, zgodnie z którą: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W tej konstrukcji wykonawca zamówienia publicznego nie zostaje zwolniony z wykonania zamówienia. Obok tego wykonawcy pojawia się jednak dodatkowy podmiot, solidarnie odpowiedzialny za wykonanie zamówienia. Dopuszczenie takiego rozwiązania zostało potwierdzone w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych z 2015 r. „Dopuszczalność zmiany wykonawcy zamówienia publicznego” na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy prawa zamówień publicznych, a​ opinia to pozostaje aktualna w kontekście obecnie obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych. Powyższa analiza zaistniałych w toku postępowania okoliczności dowodzi, że Pan S.B. na dzień dzisiejszy nie prowadzi już jdg, a dokonany przez Niego aport przedsiębiorstwa nie skutkuje z różnych względów przeniesieniem praw i obowiązków jdg do sp.k., ani też nie skutkuje następstwem prawnym w ramach sukcesji uniwersalnej, gdzie spółka komandytowa byłaby kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności gospodarczej. Z uwagi na to, że Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w SW Z podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania wynikające z art. 108 ust 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp, to znaczy że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy Wykonawcę, w stosunku do którego zajdzie którakolwiek z okoliczności, wynikających z powyższych przepisów, w tym m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp tj. „4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury;” Za taką okoliczność należy uznać fakt zakończenia prowadzenia jdg wykonawcy z​ dniem 31 października 2023 r. i brak następstwa prawnego przez spółkę komandytową, która otrzymała wkład od Pana S.B. w postaci aportu zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zamawiający, stosując zasadę zapewniającą zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – art. 16 ustawy Pzp, a także wypełniając postanowienia wynikające z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który mówi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, nie może dopuścić wprowadzenia do postępowania nowego wykonawcy tj. spółki komandytowej B Company S.B. Spóła komandytowa, który nie brał udziału w prowadzonym postepowaniu. Niedopuszczalne jest wstąpienie innego wykonawcy w miejsce wykonawcy biorącego udział w postepowaniu. Ponad to zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp "Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia." Oferta wykonawcy przedstawiała najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert ​ postępowaniu, ale ze względu na działanie wykonawcy nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca w w terminie związania ofertą, tj. od dnia 31.10.2023 r. zaprzestał wykonywania jdg, co miało kluczowe znaczenie w prowadzonym postępowaniu. Zamawiający nie mógł wybrać oferty wykonawcy Pana S.B., a był zmuszony do wykluczenia Jego oferty z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na zaprzestanie wykonywania działalności gospodarczej. Wykonawca dokonał wykreślenia prowadzonej działalności z CEiDG w terminie związania ofertą, który upływał dnia 17.11.2023 r., tj. w terminie w którym zadeklarował (składając odpowiednie oświadczenia wraz z ofertą, a także w późniejszym terminie składając podmiotowe środki dowodowe), że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 13.11.2023 r. unieważnił własną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert w wyniku których publikuje niniejszą informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie, w odwołaniu i stanowisku Zamawiającego prawidłowo odtworzono istotne elementy stanu faktycznego i nie zachodziła potrzeba ich powielania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której złożył wniosek o jego odrzucenie na zasadzie art. 528 pkt. 2 ustawy Pzp albowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nie będącą stroną postępowania przetargowego. Zamawiający ponowił argumentację przedstawioną w informacji o wyniku postępowania. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. przez podmiot, który utracił status wykonawcy. Krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o​ zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Uznać tym samym należy, że tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Ze względu na użycie w treści przywołanego przepisu pojęcia „wykonawcy”, koniecznym jest sięgnięcie do definicji legalnej tego pojęcia umieszonej w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp – wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o​ udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu ustawy Pzp wynika, że status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z​ realizacją samego zamówienia. Podobnie zresztą prezentowało się definiowanie powyższego pojęcia w ustawie Pzp 2004, zaś omawiana przesłanka odrzucenia odwołania nie uległa zmianie, zatem dorobek orzecznicy w tym zakresie pozostaje nadal aktualny. W przedmiotowym postępowaniu nie ulega wątpliwości, że ofertę złożył wykonawca S.B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S.B.. Odwołanie natomiast złożył wykonawca B.C. z siedzibą w Ostrołęce. Wiadome są także okoliczności, które doprowadziły do takiego stanu rzeczy, mianowicie zawarcie umowy przeniesienia własności (aportu) przedsiębiorstwa prowadzonego przez osobę fizyczną do spółki komandytowej. Zarówno Odwołujący, jaki i Zamawiający właściwie ustalili i kładą nacisk, że kwestią kluczową dla oceny prawidłowości działań postępowania jest ustalanie czy Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas przez Pana S.B. i czy wobec tego można powstałą spółkę traktować dalej jako wykonawcę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dokonując analizy stanu prawnego i faktycznego, Izba uważa, że odpowiedź na tak postawione pytanie jest negatywna. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają odrębnych przepisów regulujących kwestie przekształceń możliwych w ramach prowadzenia działalności gospodarczej w formach dopuszczalnych przepisami prawa. Stąd wniosek, że do zagadnienia tego zastosowanie znajdują inne przepisy, w tym przypadku przepisy kodeksu cywilnego i kodeksu spółek handlowych. Kontynuacja działalności gospodarczej, zachowanie jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną, jak i uniwersalną. Przekształceniem nazywamy proces pozwalający na zmianę formy prawnej prowadzonej działalności. Możliwa jest transformacja jednoosobowej działalności gospodarczej w spółki osobowe czy kapitałowe. Sam proces przekształcenia może przyjąć dwie różne postacie. Pierwszą jest zawiązanie nowej spółki i wniesienie do niej dotychczas prowadzonego przedsiębiorstwa lub jego części w formie aportu. Druga forma polega na zastosowaniu procedur wynikających z kodeksu spółek handlowych. Pierwszy ze sposobów nie zapewnia jednak bezpośredniej ciągłości w działaniu przedsiębiorstwa w starej i nowej strukturze. Nie dochodzi do tak zwanej sukcesji uniwersalnej. Oznacza to również, że nowa spółka musi dokonać stosownych cesji zawartych wcześniej umów na nowy podmiot. „(….) obecnie coraz powszechniejszy staje się pogląd, że przy zbywaniu przedsiębiorstwa ma miejsce sukcesja singularna. Jednym z argumentów przemawiających na korzyść uznania zbycia przedsiębiorstwa za sukcesję singularną jest fakt braku charakterystycznego dla sukcesji uniwersalnej wstąpienia w całą sytuację prawną zbywcy” (Przedsiębiorstwo jako aport do spółki – kilka uwag na temat wyceny i odpowiedzialności nabywcy – A.M.). Ten skutek gwarantuje natomiast zastosowanie przekształcenia na podstawie procedur wynikających z kodeksu spółek handlowych. Drugi ze sposobów, polegający na zastosowaniu regulacji kodeksu spółek handlowych, pozwala na przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową (art. 571 ksh i następne); przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową (art. 575 ksh i następne); przekształcenie spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową (art. 577 ksh i następne); przekształcenie spółki osobowej w inną spółkę osobową (art. 581 ksh i następne); przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową (art. 5841 ksh i następne) oraz przekształcenie spółki cywilnej w spółkę kapitałową lub osobową, inną niż jawna (art. 551 ksh). Atutem takich przekształceń, po spełnieniu szeregu warunków i dochowaniu procedur, jest to, że spółce przekształconej przysługują z mocy prawa wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Dochodzi zatem do tak zwanej sukcesji generalnej, która zapewnia ciągłość między podmiotem dotychczasowym i nową spółką. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa „Obecnie powszechnie prezentowany jest pogląd, że przekształcenie spółki polega na zmianie jej formy prawnej przy zachowaniu ciągłości bytu prawnego, tj. praw i obowiązków oraz substratu ekonomicznego. Istnieje zatem tożsamość spółki przekształcanej i spółki przekształconej (zob. post. SN z 13.12.1991 r., , OSNCP 1992, Nr 7–8, poz. 142; uchw. SN z 21.7.1992 r.,, OSNC 1993, Nr 1–2, poz. 16). Powyższa zasada zachowania tożsamości nie ma zastosowania w przypadku przekształcenia spółki cywilnej oraz przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu PrPrzed (przedsiębiorca przekształcany), a poprzednio w rozumieniu nieobowiązującej już SwobDziałGospU. Nie mamy bowiem wówczas do czynienia z przekształceniem podmiotu w podmiot, ale – odpowiednio – z uzyskaniem podmiotowości prawnej (przy przekształceniu w spółkę osobową) albo osobowości prawnej (przy przekształceniu w spółkę kapitałową)” - tak Komentarz do KSH J.B., dr M.B., dr G.N., prof. dr hab.Krzysztof Oplustil, R.P., dr A.R., dr hab. Marcin Spyra, dr hab.Grzegorz Suliński, dr M.T., M.W., prof. dr hab. Robert Zawłocki, 2024, wydanie 9. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo w informacji o wykluczeniu wskazał, że „Nie ma tutaj mowy o sukcesji uniwersalnej przewidzianej przepisami kodeksu spółek handlowych, bowiem nie nastąpiło przekształcenie jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego. A tym samym nie nastąpiła kontynuacja działalności firmy prowadzonej przez Pana S.B. w ramach jdg przez sp.k., która otrzymała poszczególne składniki majątkowe w ramach aportu przedsiębiorstwa”. Innymi słowy, powstał zupełnie nowy podmiot prawa, w którym udział w postaci wniesienia składników majątkowych i niemajątkowych posiada Pan S.B.. Po stronie Odwołującego nie powstaje więc jakiekolwiek uprawnienie zbycia aktywa w postaci „ekspektatywy zawarcia umowy” bowiem na gruncie przepisów prawa powszechnego, w tym przede wszystkim przepisów kodeksu spółek handlowych i prawa zamówień publicznych, nie jest on podmiotem, który brał udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, złożył ofertę, potwierdził spełnienie warunków udziału i może uzyskać zamówienie. Przez wybór wariantu przekształcenia powstał nowy podmiot, który historię gospodarczą tworzy na nowo. Podmiot ten nie może uzyskać zamówienia, o które się nie ubiegał. Chybione jest stanowisko Odwołującego, że nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie przeniesiony. W przypadku prawa zamówień publicznych, to właśnie ustalenie do jakiego rodzaju przejęcia praw i obowiązków doszło ma kluczowe znaczenie, bowiem ustawa kładzie nacisk na wybór podmiotu, który spełnia określone i zweryfikowane cechy, jak przykładowo posiadanie odpowiednich zasobów, środków finansowych, czy sprzętu. W doktrynie i orzecznictwie panuje jednolite stanowisko, zgodnie z którym wniesienie przedsiębiorstwa aportem do nowo zawiązanej spółki powoduje powstanie nowego podmiotu, który nie przejmuje jednak automatycznie praw i obowiązków, jakie przysługiwały przedsiębiorcy wnoszącemu aport. Z tego powodu przedsiębiorca musi uzyskać zgodę każdego kontrahenta na przeniesienie praw i obowiązków. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera sama umowa złożona przez Odwołującego. Z jej zapisów jasno wynika, że uzyskanie uprawnień leasingowych możliwe będzie po uzyskaniu odpowiedniej zgody właściwej instytucji. Owszem, wniesienie całego przedsiębiorstwa jako wkład niepieniężny do spółki osobowej jest rozwiązaniem korzystnym podatkowo dla przedsiębiorcy. Jednak na gruncie ustawy Pzp nie rodzi praw do uzyskania zamówienia, w sytuacji kiedy mamy do czynienia ze zmianą podmiotową Wykonawcy. Dalej dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie wskazał, że jego zdaniem działalność Odwołującego jest kontynuowana. Odwołujący mylnie interpretuje stanowisko, w którym Zamawiający zauważył, że „konstrukcja prawna zastosowana przez Pana S.B. jest jednym z dwóch prawnie funkcjonujących wariantów, które mogą doprowadzić do zmiany formy prowadzonej działalności”. Zamawiający zmiany formy prowadzenia działalności nie poczytuje jako jej dalszej działalności. Zamawiający wyraża przekonanie, które Izba podziela, że istnieją dwa sposoby umożliwiające zmianę formy prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej, czy to w spółkę osobową, czy spółkę kapitałową. Natomiast tylko jeden z tych wariantów prowadzi do sukcesji uniwersalnej, kiedy pomiot powstały po przekształceniu wstępuje w prawa i obowiązki podmiotu przekształcanego. Nie jest to jednak wariant, na którego zastosowanie zdecydował się Odwołujący. Na ocenę sytuacji nie wpływa także okoliczność, że umową przeniesienia aportu dokonano przeniesienia całości przedsiębiorstwa Wykonawcy, który złożył ofertę. Jednocześnie bowiem podmiot, który ubiegał się o zamówienie przestał istnieć w obrocie prawnym. Powstał natomiast nowy podmiot, którego częścią stało się dawne „przedsiębiorstwo” S.B.. Nawet jeżeli założyć, że Odwołujący właściwie liczy terminy, stosując zasady wynikające z kodeksu cywilnego, to stawia błędne wnioski z zastosowania tych zasad w przedmiotowym przypadku. Wykreślenie jednoosobowej działalności gospodarczej w dniu 31 października 2023 roku i rozpoczęcie działalności w formie spółki osobowej z dniem 1 listopada 2023 roku nie świadczy o ciągłości tej działalności. Okoliczność tę determinuje sam sposób, w jaki Odwołujący dokonał przekształcenia, a nie zachowana ciągłość czasowa. Innymi słowy, choć istnieje ciągłość czasowa, to z uwagi na wniesienie aportem posiadanych zasobów przez Pana S.B. do spółki komandytowej nie rodzi ciągłości rzeczowej. Charakter wpisów do rejestru działalności gospodarczej dla oceny sytuacji prawnej Odwołującego pozostaje bez znaczenia. W ocenie Zamawiającego, którą Izba podziela, wykonawca nie rozróżnia kwestii związanych z wniesieniem aportu do spółki komandytowej, a dalszym prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem składników majątkowych wniesionych do spółki. Na marginesie tylko Iza odniesie się do kwestii poruszonych przez Zamawiającego, który uważa, że wniesienia aportu dokonano nieprawidłowo. Sama umowa przeniesienia aportu zawarta została w dniu 27 listopada 2023 roku, a więc w momencie kiedy Pan S.B. prowadził działalność gospodarczą. Skutek tej umowy w postaci uzyskania własności przedsiębiorstwa przez spółkę Strony umowy ustaliły na dzień 1 listopada 2023 roku. Jednocześnie jednak w dniu 31 października 2023 roku Pan S.B. dokonał wykreślenia z właściwego rejestru prowadzonej działalności gospodarczej. Izba dostrzega jakie wątpliwości ze strony Zamawiającego rodzi taka sytuacja. Choć sama umowa zawarta została w momencie prowadzenia działalności gospodarczej, to już jej skutek w postaci wniesienia aportu nastąpił w momencie, kiedy podmiot prowadzenie działalności zaprzestał. Możliwe jest więc założenie, że z dniem 1 listopada 2023 roku majątek objęty aportem już nie istniał. Jednakże w ocenie Izby możliwe jest także przyjęcie, że majątek stał się częścią nowej spółki z momentem podpisania umowy a jedynie formalny skutek wyznaczono na dzień 1 listopada 2023 roku. Zatem wykreślenie z rejestru uczynione w dniu 31 października 2023 roku pozostawało bez wpływu na ważność samej umowy. Nie zmienia to jednak, zdaniem Izby, okoliczności najistotniejszej dla niniejszego sporu, mianowicie braku sukcesji generalnej praw i obowiązków po stronie nowej spółki. W sprawie KIO 3027/21, którą przywołano w odwołaniu, Izba analizowała sytuację, czy możliwe jest powoływanie się na zasoby, które zostały przejęte w procedurze zbycia przedsiębiorstwa. Nie jest to sytuacja analogiczna do przedmiotowego postępowania. W tym postępowaniu nie podlega ocenie, czy dany wykonawca, choćby w ramach oceny spełniania warunków, czy dysponowania odpowiedni zasobem, może polegać składnikach materialnych i niematerialnych, które przejęło przedsiębiorstwo. Warto także nadmienić, że wówczas jednoosobowa działalność gospodarcza ulegała przekształceniu w spółkę kapitałową (a więc odrębnie niż postąpił Odwołujący) i sporne było, czy miało miejsce przeniesienie przedsiębiorstwa w części istotnej dla potwierdzenia spełnienia warunku. W przedmiotowej sprawie istotne jest ustalenie, czy w ramach dokonanego przekształcenia powstał podmiot, który wstąpił w prawa i obowiązki podmiotu, który złożył Zamawiającemu ofertę, czy też powstał podmiot, który nie przejął w sensie prawnym zasobów wykonawcy, który złożył ofertę. Izba, za Zamawiającym, stoi na stanowisku, że z wejściem w prawa i obowiązki przekształcanego podmiotu nie mamy do czynienia. To, że w ramach zawartej umowy przeniesienia jako aport wniesiono całość składników materialnych i niematerialnych będących w posiadaniu przedsiębiorcy Pana S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.B. Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe, ma znaczenie drugorzędne, ponieważ takie przeniesienie na gruncie ustawy Pzp nie rodzi skutków prawnych. Reasumując, odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 31.12.2020, poz. 2437), w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy Pzp. Przewodnicząca: …………..…………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 1355/22 WYROK z dnia 1 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Marek Bienias Członkowie: Renata Tubisz Anna Wojciechowska Mikołaj Kraska Rafał Komoń Protokolanci: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. oraz w dniu 28 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ełk w Ełku, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od wykonawcy KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku na rzecz Zamawiającego Gminy Ełk w Ełku kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 1355/22 Zamawiający - Gmina Ełk- prowadzi w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, Nr nadany przez zamawiającego: KZP.271.3.14.2022. Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki (niekonkurencyjnym); 2) obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, 3) przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do odwołania. Odwołujący wskazał, że: 1. Stan faktyczny. 1.1. Poprzednie zamówienie in house na odbiór odpadów w 2022 r. Zamawiający zaskarżone niniejszym odwołaniem zamówienie in house, zamierza zlecić swojej spółce na lata 2023-2025, poprzednio zlecił tożsame na 2022 r. Odwołujący dwukrotnie kwestionował w Krajowej Izbie Odwoławczej czynności zamawiającego zmierzające do zawarcia umowy na odbiór odpadów trybie niekonkurencyjnym na 2022 r. Odwołanie od ogłoszenia nr 2021/BZP 00310224 z dnia 2021-12-10 zostało przez Izbę uwzględnione (KIO 3666/21) w wyniku czego zamawiający unieważnił postępowanie. Następnie Zamawiający ponownie ogłosił (nr 2022/BZP 00042285/01 z dnia 2022-01-31), że zamierza udzielić zamówienia in house, a odwołanie Odwołującego od tego ogłoszenia zostało przez Izbę oddalone wyrokiem z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22). 1.2. Zamówienie in house na odbiór odpadów w 2023-2025 Zamawiający w dniu 13.05.2022 r. zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia z własną spółką ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. umowy na Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk w latach 2023-2025 W pkt 4.2. ogłoszenia zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na jego stronie internetowej. Tam zamawiający zamieścił dokumenty w których - w piśmie z dnia 12.05.2022 opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach w szczególności zamieszcza wyliczenia ZUG obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. 1.3. Niezwiązanie Izby rozstrzygnięciami KIO w orzeczeniach zapadłych w ramach innego zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1 W wyroku z dnia 7 lutego 2022 r. (KIO 181/22), Izba oddaliła odwołanie Odwołującego, który kwestionował zgodność z prawem udzielenia ZUG na rok 2022 zamówienia in house na odbiór odpadów. W pierwszej kolejności wskazać należy, że niniejsze odwołanie dotyczy innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. in house na 2023-2025, poprzednie zaś to in house na 2022 r.) i z tego tytułu orzeczenie w sprawie KIO 181/22 nie ma wiążącej mocy przy rozpatrywaniu niniejszego odwołania. Żaden przepis PZP nie wiąże składu orzekającego w tej sprawie rozstrzygnięciem oraz argumentacją wyrażoną w odwołaniu rozpatrywanym w sprawie KIO 181/22, a z art. 528 pkt 4 PZP wynika, że odrzucić odwołanie można tylko wtedy jeśli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Po drugie zakres niniejszego odwołania jedynie w części jest zbieżny z argumentacją Odwołującego prezentowaną w sprawie KIO 181/22, a w części jest argumentacją nową, nieocenianą wcześniej w w/w sprawie. Zgodnie zaś z art. 516 ust. 1 pkt 8 i 10 oraz art. 555 PZP, izba orzeka w granicach zarzutów odwołania, które powiązane są z konkretną argumentacją odwołującego dotyczącą stanu faktycznego i prawnego skarżonych czynności zamawiającego. Podsumowując zatem, w pkt 2 poniżej Odwołujący prezentuje, częściowo tożsamą (pkt 2.3.-2.6) z tą w sprawie 181/22 argumentację dotyczącą niestaranności zamawiającego w zbadaniu istnienia przesłanki „przychodowej” ZUG, pozwalającej udzielić tej spółce zamówienia in house, w pkt 3 poniższej Odwołujący konkretyzuje, które przychody i z jakich powodów nie mogą być wliczane do poziomu 90% przychodów pochodzących z zdań powierzonych przez zamawiającego - tego rodzaju argumentacja oraz ta prezentowania w pkt 2.1 i 2.2 nie była oceniana przez Izbę w sprawie 181/22. 2. Zarzut niewyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego przesłanki dotyczącej przychodu spółki ZUG. Udzielenie zamówienia w trybie in-house na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 p.z.p. nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki ogłoszeniowe (określone w art. 216 PZP). Wymaga się bowiem zamieszczenia w BZP przed udzieleniem zamówienia (tj. zawarciem umowy) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w tym trybie. Obowiązek ten ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy zamawiający ma podstawy do udzielenia zamówienia in-house w świetle przesłanek przewidzianych w Prawie zamówień publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 216.) W wyroku KIO z 22.06.2021 r., KIO 731/21, KIO 747/21, Izba podkreśliła, że wymóg publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy wynikający z art. 216 ust. 1 p.z.p., nie ma na celu weryfikacji sytuacji na rynku w zakresie planowanego zamówienia, lecz umożliwienie wykonawcom - jeszcze przed zawarciem umowy - kontroli legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia. Instytucja ta gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania informacji o prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym podjęcie decyzji w przedmiocie ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej celem zakwestionowania zastosowanego trybu. Z kolei zamawiającym pozwala uniknąć negatywnych konsekwencji związanych z ewentualną koniecznością unieważnienia umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych. Nałożenie na zamawiającego obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p., niewątpliwie jest przejawem ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP dopuszczalność zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w przypadku zamówienia in-house ograniczona jest do sytuacji, gdy spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nienależycie uzasadnił istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP, ponieważ bezkrytycznie przyjął zestawienie przychodów sporządzone przez ZUG, a te jest wadliwe z przyczyn opisanych poniżej. 2.1 Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in house na odbiór odpadów spółce komunalnej głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Zamawiający przyjął do obliczenia wymaganego % przychodu wszystkie zadania powierzonych przez Zamawiającego (głównie doprowadzanie wody i odprowadzanie ścieków, roboty budowalne oraz utrzymanie zieleni), które są zgoła odmienne niż te, którego dotyczy przedmiot zamówienia (odbiór i transport odpadów). Innymi słowy dla obliczenia % przychodu, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki na odbiór odpadów należy wziąć pod uwagę przychód za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową a takiego doświadczenie ZUG za latach 2019 - 2021 w ogóle nie posiada. Powyższe świadczy także o niezdolności do realizacji zamówienia w zakresie doświadczenia wykonawcy, które de facto nie realizował wcześniej odbioru odpadów. W doktrynie prawa zamówień publicznych w kwestii przesłanek udzielenia zamówienia in house podnosi się, że przepis art. 214 ust. 5 p.z.p. stwarza trudności interpretacyjne wskazując, że „do obliczania procentu działalności (...) uwzględnia się średni przychód (...) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych (...)”. Jak podkreśla I. SkubiszakKalinowska w komentarzu do art. 67 poprzednio obowiązującej ustawy (przepis art. 67 ust. 8 p.z.p. z 2004 r. ma brzmienie identyczne z art. 214 ust. 5 p.z.p.): „dyskusyjne jest, czy wymaganie: „ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej” powinno być udowodnione poprzez zsumowanie wszystkich zadań powierzonych tej osobie, czy tylko zadań podobnych do przedmiotu udzielanego zamówienia. Takie ograniczenie nie wynika wprost z przepisów, aczkolwiek można je próbować uzasadnić brzmieniem art. 36a ust. 2a p.z.p. stanowiącym o obowiązku, aby wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 p.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, osobiście wykonywał kluczowe części tych usług lub robót. Celem przywołanego przepisu jest zakaz udzielania zamówień typu in-house, podobnie jak w przypadku zamówień udzielanych w innych trybach, wykonawcom niezdolnym samodzielnie do ich należytego wykonania (kluczowej części) i zlecania ich dalszym podmiotom (art. 22 ust. 1a p.z.p.). Tym samym, aby uzyskać tę samodzielność wykonawcy ci powinni takie właśnie zamówienia realizować w ramach swojej przeważającej działalności. (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 67.). Podobne stanowisko przedstawia J. Pawelec: „Inaczej rzecz ujmując, wyliczenie 90% udziału w działalności musi odnosić się do usługi, jaką zamierza w trybie in-house zlecić spółce zamawiający. Przykładowo, jeśli spółka świadczy na rzecz zamawiającego, który sprawuje nad nią kontrolę, usługi w zakresie utrzymania zieleni, to dla udzielenia zamówienia in-house, konieczne będzie zachowanie 90% aktywności spółki w tym zakresie. Takie rozumienie tego zagadnienia znajduje uzasadnienie w zachowaniu zasady konkurencyjności, jako kluczowej przesłanki udzielania zamówień publicznych” (J. Pawelec [w:] Zamówienia na roboty budowlane, usługi, dostawy w systemie in-house. Komentarz praktyczny z orzecznictwem. Wzory pism, red. J. Pawelec, Warszawa 2016). 2.2 Z twierdzeń ZUG oraz Zamawiającego, wynika że do wyliczenia wymaganego % przychodów z zadań powierzonych przez Zamawiającego porównano: - przychody z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzące z zadań powierzonych przez Zamawiającego z - przychodami z usług/robót budowalnych/dostaw w latach 2019-2021 r., pochodzącymi z pozostałej działalności zamiast z: - przychodami ogółem za lata 2019-2021 r. (w pkt 5 poniżej wyjaśniono, że w przypadku przychodu za lata 2018-2020 pominięto w wyliczeniu w ten sposób ponad 0,5 mln przychodu), Jak wskazuje się w komentarzu M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 214, że „w przypadku regulacji dotyczącej zamówień in-house przepis dyrektywy 2014/24/UE nie odnosi się do, odpowiednio, usług, dostaw lub robót budowlanych, co wskazuje na inny zamysł prawodawcy unijnego. Wydaje się więc, że przesłanka powinna być interpretowana w znaczeniu ilościowym, co oznacza, iż powinno się określać wysokość obrotów uzyskiwanych przez danego wykonawcę z całej jego działalności oraz porównywać tę liczbę do wysokości obrotów uzyskiwanych z tej działalności, którą ten wykonawca wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej. Jeżeli ten drugi parametr będzie się kształtował na poziomie 90% lub więcej całości obrotów danego wykonawcy, to wówczas bez żadnej wątpliwości będzie można przyjąć, iż „istotną (przeważającą)” część swojej działalności podmiot ten wykonuje dla kontrolującej go instytucji zamawiającej, a przesłanka jest spełniona. Zatem błędnie Zamawiający (akceptując wyliczenia ZUG) dla ustalenia wymaganego % przychodu, nie przyjmuje pozostałego przychodu ogółem a jedynie przychód z pozostałej działalności polegającej na wykonywaniu usług, robót budowalnych i dostaw. Jedynie taka wykładni tej przesłanki udzielenia zamówienia in house pozostaje w zgodzie z przepisami dyrektywy 2014/24/UE. 2.3. ogólne, hasłowe pozycje przychodów uniemożliwiają ich odkodowanie a także weryfikację, brak w dokumentach zamówienia jakichkolwiek dokumentów wykazujących poprawność wyliczeń, a następujące starania Odwołującego o udostepnienie dokumentacji publicznej, spotkały się z odmową udzielenia informacji lub lakonicznymi odpowiedziami: - pismem do Gminy Ełk z dnia 12 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za lata 2018-2020 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - pismem do Gminy Ełk z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o przekazanie historii przelewów od Zamawiającego do ZUG za rok 2021 - otrzymał odpowiedź odmowną, że z przyczyn technicznych nie jest to możliwe; - Pismem do ZUG z dnia 18 stycznia 2022 r. Odwołujący zawnioskował o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zatwierdzonymi sprawozdaniami a zestawieniem przychodów za lata 2018-2020 podpisanym przez Prezesa spółki, którym Zamawiający posłużyć się w KIO 3666/21- Odwołujący otrzymał lakoniczną odpowiedź, że część przychodów została wyłączona z zestawienia tj. wyłączone zostały przychody inne nie odnoszące się do usług, dostaw i robót budowalnych nie podając jakie dokładnie przychody wyłączono (z jaki tytułów) i na jakie wartości, - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24.01.2022 r. Odwołujący wystąpił o przesłanie mu wszystkich dokumentów księgowych z transakcji Gminy Ełk z ZUG od dnia 5.12.2017 r., - do chwili obecnie nie otrzymał żądanych informacji ani administracyjnej decyzji odmowej - Pismem do Gminy Ełk z dnia 24 stycznia 2022 r. Odwołujący m.in. zawnioskował o przekazanie wszelkich dokumentów na podstawie, których Zamawiający doszedł do przekonania, że cyt. „Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk” (treść z ogłoszenia nr 2022/BZP 00022576 z dnia 2022-0117) - otrzymał w tym zakresie jedynie zestawienia przychodu ZUG za lata 2019-2021 sporządzone przez samą spółkę; dowód: korespondencja z Gminą Ełk oraz ZUG w zakresie pozyskania dokumentacji świadczącej o wysokości przychodu pochodzącego z zadań powierzonych ZUG przez Zamawiającego 2.4. Brak analizy Zamawiającego potwierdzającej poprawność zestawienia i wyliczeń pochodzących od przyszłego wykonawcy usługi, w którego interesie jest aby przedstawić własne przychody tak aby przesłanki in house były spełnione, 2.5. Podstawą obliczenia procentu działalność ZUG powinny być sprawozdania finansowe a w przypadku braku sprawozdania za dany rok projekt takiego sprawdzania (tak opinia UZP „Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych”), w dokumentów zamówienia nie ma sprawozdań finansowych ani też projektu sprawozdania finansowego za 2021 r. 2.6. Zestawienie przychodów za lata 2019-2021 sporządzone przez ZUG jest nierzetelne, ponieważ jak wynika z podobnego zestawienia za lata 2018-2020 i jego porównania z sprawozdaniami finansowymi za ten okres (dowód: sprawozdania finansowe ZUG za 20182020 w załączeniu i tabela nr 1 poniżej) do zestawienia przyjęto przychód ogółem 19 203 951,45 zł, a zatem ponad 500 tys. mniej niż wynika to ze sprawozdań finansowych za ten okres. Gdyby do zestawienia nie wliczać jak twierdzi Zamawiający (nie precyzując dokładnie, których przychodów i o jakiej wartości nie wzięto pod uwagę) przychodów finansowych lub/i operacyjnych to nadal nie można uzyskać kwoty 19 203 951,45 zł (obrazuje to tabela nr 1 poniżej) podanej w zestawieniu przychodów ZUG za lata 2018-2020. Podobnego porównania zestawienia przychodów z okresu 2019-2021 Odwołujący nie może dokonać, ponieważ spółka nie zgłosiła jeszcze do KRS sprawozdania finansowego za 2021 r. Powyższa nierzetelność uprawdopodabnia także nierzetelność zestawienia za lata 2019-2021 - skoro dwa lata z badanych (2019 i 2020) wzięto do okresu badanego w obecnym postępowaniu. Tabela nr 1 ZUG - przychody wg sprawozdań finansowych za lata 2018-2020 Rok Przychody ze sprzedaży Przychody operacyjne 2018 5 711 094,36 165 998,39 2019 6 128 146,51 181 493,76 2020 7 149 263,48 348 780,69 Razem: 18 988 504,35 696 272,84 Łącznie wszystkie 19 742 779,99 Przychody finansowe 6 711,64 44 864,82 6 426,34 58 002,80 3. Zarzut dotyczący niezrealizowania przez ZUG (za ostatnie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90% ogólnego przychodu Zarówno ustawodawca polski jaki i unijny uznaje, że udzielenie zamówienia in house możliwe jest podmiotowi, który prowadzi działalność komercyjną na znikomym poziomie (określonym w polskich przepisach na nie więcej niż 10%), głownie skupiając swoją aktywność gospodarczą na realizacji zadań publicznych powierzonych przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje w zarzucie opisanym w pkt 2 powyżej brak staranności Zamawiającego w wykazaniu istnienia przesłanki „przychodowej” poniżej zaś wskazuje, które kategorie przychodów, opisane w przedstawionych przez Zamawiającego dwóch zestawieniach: „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (...)” oraz „Symulacja średniego przychodu osiągniętego (...) z wyłączeniem przychodu z zadania przyjętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki (...)” nie mogą być wliczane do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego: 1) dostarczanie wody - ZUG kupuje wodę od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku (dalej jako PWiK), która jest spółką komunalną innej jednostki samorządu terytorialnego - Miasta Ełk, co oznacza, że ZUG jest jedynie pośrednikiem w dostawie wody, a zadanie sprzedaży wody do Gminy Ełk realizuje de facto PWiK a nie ZUG, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego. dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 2) odprowadzanie ścieków - ZUG nie ma własnej oczyszczalni ścieków pozwalającej zagospodarować ścieki z całej Gminy Ełk i kieruje je do PWiK, która jest de facto podmiotem realizującym większą część zadania odprowadzania ścieków, jaką jest zagospodarowanie ścieków. Charakter udziału PWiK w realizacji zamówienia powierzonego przez Gminę Ełk jest zbliżony do podwykonawstwa zamówienia publicznego, a to oznacza, że przychodów z usługi, która nie jest samodzielnie (przynajmniej w znacznej części) realizowana „siłami własnymi” nie można wliczać do poziomu przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez Zamawiającego dowód: umowa z PWiK z dnia 3.06.2015 r. wraz z aneksami 3) dopłata do wody do 1m3 - nie jest przychodem pochodzącym z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. Dopłata ustanawiana jest przez Radę Gminy uchwałą na podstawie art. 24 ust. 6 Ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2028). 4) dopłata do ścieków do 1 m3 - uzasadnienie jak w pkt 3 5) „opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy” - opłata administracyjna nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego. 6) „opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków” - nie jest przychodem z usługi i w związku z tym nie może być wliczana do % przychodów pochodzących z zadań powierzonych przez zamawiającego 7) „zlec. ze szkół oraz instytucji kultury Gminy Ełk”. Szkoły oraz instytucje kultury są odrębnymi od Gminy Ełk zamawiającymi zobowiązanymi do stosowania PZP (w rozumieniu art. 7 pkt 31 PZP), a zatem są to zadania powierzone przez innych zamawiających i nie są przychodami powierzonymi przez Gminę Ełk. 8) „częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wod-kan na terenie Gminy Ełk” - refundacja nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, jeśli zaś podstawą tego przychodu jest tzw. „umowa dzierżenia” to nie jest ona usługą, dostawą lub robotą budowaną (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP) 9) „dofinansowanie projekt na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta” - dofinansowanie nie przychodem z usługi, dostawą lub robotą budowlaną powierzoną przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do przychodu z zadań powierzonych przez Zamawiającego zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 10) „tranzyt PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk” - zadanie realizowane de facto na rzecz Gminy Prostki nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego, a dodatkowo tranzyt wody do innej jednostki samorządu terytorialnego nie jest zadaniem własnym Gminy Ełk 11) „przychody z drewna pozyskanego (...)” - nie jest przychodem z usługi, dostawy lub roboty budowlanej powierzonej przez Zamawiającego (a jedynie tego rodzaju przychody wlicza się do tego przychodu zgodnie z art. 214 ust. 5 PZP), 4. Wpływ argumentacji prezentowanej w odwołaniu na wymagany % działalności ZUG, niezbędny do otrzymania zamówienia in-house. Z opublikowanego na stronie internetowej zamawiającego zestawienia przychodów ZUG za lata 2019-2021 r. nazwanego „Średni przychód osiągnięty przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług (.)”, wynika że 90,79% przychodów spółki (głównie z zakresu doprowadzania wody i odprowadzania ścieków oraz robót budowalnych oraz utrzymania zieleni) pochodzi z działalności powierzonej przez Gminę Ełk oznacza, to że: 1) w ogóle nie przyjęto do wyliczenia działalności, która ma być przedmiotem zamówienia in house - odbioru odpadów (jak wyjaśniono w pkt 2.1 uzasadnienia odwołania), spółka nie ma w ogóle przychodu z działalności a zatem niepoprawnie przyjęto wymagany procent działalności na poziomie 90,79% powinno być 0% 2) gdyby przyjęto jak domaga się tego odwołujący w pkt 2.2 do porównania przychód ogółem, a nie jak przyjął zamawiający jedynie przychody z usług robót lub dostaw z pozostałej działalności, różnica w przychodzie - 581 565,61 zł (przychody operacyjne i przychody finansowe za 2019 i 2020 niewliczone do zestawienia), powoduje, że wymagany wskaźnik spada poniżej 90% 3) wg. wyliczeń ZUG wykonawca ten przekracza wymagany próg 90% przychodu o zaledwie 0,79%, które w przeliczeniu daje 177 368,55 zł, co oznacza że skuteczne zakwestionowanie, którejkolwiek z kategorii przychodów, podważanych w pkt 3 odwołania (z wyjątkiem wymienionych w pkt 9-11) doprowadzi do spadku przychodów poniżej wymaganych 90%. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podniósł, że przedmiotem zamówienia objęta jest usługa odbioru i transportu odpadów komunalnych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 888). Konkretyzując zakres zamówienia obejmuje odbiór i transport odpadów komunalnych „u źródła", z kategorii nieruchomości o których mowa w art. 6c ust. 1 u.c.p.g. (nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy) oraz 6c ust. 2b u.c.p.g. {nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości na których nie zamieszkują mieszkańcy). Zgodnie z art. 6d ust. 1 u.c.p.g. tak określony zakres zamówienia, może stać się przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego udzielanego w każdym z trybów znanych przepisom ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: ,,p.z.p. ") w tym w trybie zamówienia z wolnej ręki (nie wyłączając udzielenia zamówienia in-house w oparciu o art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p.). Zamówienie, będące przedmiotem postępowania, na potrzeby którego sporządzono niniejsze ogłoszenie, udzielane jest przez Gminę Ełk, Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p., zgodnie z którym „Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowo w art. 4 i ort. S ust 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. o, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego" Opublikowane przez Gminę Ełk w dniu 13 maja 2022 r. ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 158377/01 zawiera wszystkie elementy określone Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2439). W niniejszej sprawie zarzuty odwołania dotyczą czynnosc1, których prawidłowość była przedmiotem oceny izby w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 181/22. Zarzuty odwołującego w niniejszym postępowaniu są tożsame z zarzutami podniesionymi w postępowaniu KIO 181/22 zaś stan faktyczny i prawny obydwu postępowań fest identyczny. Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że została już przesądzona przez Izbę kwestia tego, czy przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki było wystarczające. Zarzut w tym zakresie został podniesiony w odwołaniu z 24 stycznia 2022 r., a Izba - oddalając odwołanie - orzekła o jego niezasadności. Mimo to, w odwołaniu z 23 maja 2022 r. Odwołujący ponownie kwestionuje zakres tego uzasadnienia, podnosząc zarzut nienależytego uzasadnienia faktycznego i prawnego spełnienia przez spółkę, której Zamawiający zamierza powierzyć zamówienie in house, przesłanki określonej w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp. Przede wszystkim jednak, za rozstrzygające należy uznać, że podstawą obecnie podnoszonych zarzutów nie są żadne nowe, nieznane wcześniej Odwołującemu okoliczności, które nie byty objęte poprzednim postępowaniem odwoławczym. Zarzuty obecnego odwołania ponownie bowiem opierają się na twierdzeniach, że: - Zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać (jak to uczynił) istnienie przestanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, - Zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, - Zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia, Powyższe okoliczności byty również podstawą zarzutów w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2022 r., a tym samym kwestia kompletności przedstawionego przez Zamawiającego uzasadnienia, a także kwestia spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp zostały objęte wyrokiem Izby z 7 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów ZUG za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu. Odwołujący ponownie podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie, bez rozbicia na poszczególne lata co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danym wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 nierzetelne. Odwołujący podniósł również ponownie, że jest to dokument niepochodzący od Zamawiającego. Jak wynika z protokołu rozprawy w sprawie KIO 181/22 argumentacja taka była prezentowana na również na rozprawie zakończonej wyrokiem z 7.02.2022r. Przede wszystkim jednak zauważenia wymaga, że skoro w pierwotnej treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający nie powołał się na żadne zestawienie przychodów, to już wtedy możliwe było kwestionowanie rzetelności ustalenia te przestanki i wszelkie trudności w zweryfikowaniu przez wykonawcę jej spełniania. Izba natomiast, oddalając odwołanie w sprawie KIO 181/22, oceniła, że nawet pierwotne ogłoszenie, bez powołania się na takie zestawienie, wystarczająco wykazywało możliwość zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji żądanie ponownej oceny tej możliwości przez organ tej samej instancji jest niewłaściwe. Podsumowując, przedmiotowe odwołanie należy uznać za zmierzające do odmiennego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej co do takich samych okoliczności faktycznych i prawnych które byty już przedmiotem jej rozstrzygnięcia we wcześniejszym postępowaniu w sprawie KIO 181/22. Jednocześnie biorąc pod uwagę załącznik nr 2 w/w Rozporządzenia gdzie w ust. 4 „Tryb udzielania zamówienia" określone zostały elementy: 1) informacja o trybie udzielania zamówienia oraz o podstawie prawnej zgodnie z ustawą; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy 2) uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji albo zamówienia z wolnej ręki; zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: Zamówienie w trybie z wolnej ręki zostanie udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp). Spełnione są łącznie wszystkie warunki określone w art. 214 ust.1 pkt. 11 ppkt a-c ustawy Pzp: 1. Zamówienie udzielane jest przez zamawiającego Gminę Ełk, o którym mowa w art. 4 i art 5 ust.1 pkt. 1 Pzp, osobie prawnej- Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. (ZUG Gmina Ełk sp. z o.o.) 2. Kontrolę prawną nad ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami sprawuje Gmina Ełk która posiada w niej 100% udziałów 3. Ponad 90% działalności ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. dotyczy zadań powierzonych przez Gminę Ełk i została ona powołana w celu realizacji zadań powierzonych przez Gminę Ełk 4) W ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 3) identyfikator wcześniejszego postępowania lub konkursu (jeżeli dotyczy) zamawiający upublicznił w ogłoszeniu następujące informacje: nie dotyczy Poniższe dane w najwyższym stopniu potwierdzają i uzasadniają stan faktyczny pozwalający potwierdzić, iż udzielenie zamówienia spółce komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 11 jest zgodne z obowiązującymi przepisami Prawa Zamówień Publicznych. Zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy jest nietrafny. Jak wskazała KIO w uzasadnieniu wyroku z 7.02.2022r. KIO 181/22 w przepisach nie został określony poziom szczegółowości uzasadnienia (wyboru zamówienia z wolnej ręki). Przywoływane w tym uzasadnieniu uzasadnienie innego wyrok w sprawie o sygn. KIO 3621/21 wskazuje że nie sposób przyjąć że prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie-ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego nie koresponduje z założeniem racjonalności ustawodawcy ale abstrahuje od narzędzi które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga że ustawodawca z zamysłem zmienił sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechnianie. W sytuacji w której informacje zamieszczane były na stronie BIP zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe limitację znaków w formularzu należy uznać za zabieg zamierzony. Jak wskazało KIO w dalszej części uzasadnienia wyroku KIO 181/22 z przepisów nie wynika obowiązek załączania do ogłoszenia informacji źródłowych. W uzasadnieniu wyroku KIO 3621/22 Izba dostrzegła że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia w ogłoszeniu danych źródłowych: ,,Nie sposób takiego obowiązku wywodzić z treści art. 216 Pzp, skoro ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia nie przewiduje możliwości dołączenia do niego załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczania w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej czy też dokumentów źródłowych". Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 181/22 zwróciła uwagę że odwołujący przypisuje zbyt wielką wagę do strony technicznej informacji podawanych przez Zamawiającego (które są w niniejszym postępowaniu w maksymalnie możliwej formie obszernie przedstawione w ogłoszeniu oraz uszczegółowione za pomocą odnośników źródłowych/hiperłączy) nie zaś do ich treści. Odwołujący podnosi zarzut, iż Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia inhouse na odbiór odpadów spółce komunalnej głownie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, gdzie kwestionuje procent wymaganego przychodu rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni stwierdzając, iż w jego ocenie procentowy dochód który wypełni przesłanki art. 214 ust.5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia czyli związanego z gospodarką odpadową. Zdaniem Zamawiającego jest to błędna interpretacja przepisu art. 214 ust. 5 Pzp , która w jasny sposób nie rozdziela przychodów rodzajowo tylko mówi wprost o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw i robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. Nadmienić trzeba, że Zamawiający planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej ZUG Gmina Ełk spółka z.o.o spełniającej wszystkie przesłanki prawne pozwalające na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki tzw. IN-HOUSE polegającego na „Odbiorze i transporcie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk, poniósł już w 2021 . wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Podkreślić należy, że ZUG Gmina Ełk sp. z o.o. od blisko pół roku w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym (również zawartą w trybie IN-HOUSE ocenionym pod kątem prawidłowości w toku postępowania KIO 181/22) samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Wobec powyższego podniesiony w odwołaniu przez Odwołującego zarzut braku zdolności tego podmiotu do samodzielniej realizacji zamówienia KZP.271.3.14.2022 jest całkowicie chybiony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw. Należy zauważyć bardzo ważną rzecz, iż odwołujący zarzut w zakresie naruszenia art. 214 ust.11 pkt. b opiera na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (w tym przypadku w oparciu o sprawozdanie finansowe Spółki ZUG Gmina Ełk, natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o które/ mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia_ się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia." W przedmiotowym zamówieniu są to lata 2019-2021. Ponadto powyższy przepis literalnie wprost zatem stwierdza, że chodzi w nim o przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych a nie zaś ogół przychodów tej osoby prawnej, o których mowa w art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych ( dalej ust. CIT). W sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w KRS ujmuje się zaś ogół przychodów o których mowa w art. 12 ust. CIT. Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia to jest za lata 20192021r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ust. CIT nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Mając na uwadze zarzuty odwołującej w zakresie przychodów Spółki z tytułu przejętej przez Spółkę w ramach cesji umowy Gminy Ełk zawartej z PUK Prostki tranzytu wody dzierżonymi sieciami Gminy Ełk na mocy porozumienia międzygminnego wskazać należy że Spółka sporządziła tabelę zawierającą Symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021r. o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z symulacji tej wynika, że również w tym przypadku spełniony został warunek z art. 214 ust. 1 pkt. lit b) wz. z art. 214 ust.5 ustawy Pzp. Wskazać w tym miejscu należy na podniesioną w uzasadnieniu odwołania wadliwą ocenę przez odwołującego struktury przychodów potwierdzających spełnienie powyższego warunku, poprzez sugerowany argument że przychody Spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę. Jak wynika z ugruntowanego poglądu Krajowej Izby Odwoławczej zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z os. fizyczną (na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków dalej jako u.o.z.z.w.z.o.ś.) i na podstawie umów (art. 6 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.) mieści się w zakresie realizacji zadań powierzonych przez gminę. Zgodnie bowiem z definicja odbiorców usług, jest nim każdy kto korzysta z usługi (art. 2 pkt 3 1 u.o.z.z.w.z.o.ś.), czyli jest to konsekwencja jej powierzenia spółce. Kwestia uiszczania opłaty przez usługobiorców nie podważa tego. W tym zakresie, powołać się należy na pogląd zawarty w wyroku TSUE z 11.05.2006 r., (Carbotermo SpA, Consorzio Alisei vs. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, C-340/04) które wskazało, że: ,,jeśli chodzi o kwestę, czy w tym kontekście należy uwzględnić tylko przychód uzyskany od kontrolującej jednostki samorządu terytorialnego, czy też przychód uzyskany z tytułu działalności wykonywanej na obszarze jej właściwości, to należy uznać, że decydujący charakter ma przychód uzyskany przez przedsiębiorstwo dzięki decyzjom jednostki kontrolującej o udzieleniu mu zamówień, obejmujący przychód uzyskany od beneficjentów usług w wykonaniu tych decyzji. W istocie, uwzględnić należy wszelką działalność przedsiębiorstwa, któremu instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia wykonywaną przez to przedsiębiorstwo w ramach zamówienia i to niezależnie, czy na rzecz samej instytucji zamawiającej, czy na rzecz beneficjentów usług. Nie ma znaczenia, kto płaci wynagrodzenie temu przedsiębiorstwu - jednostka samorządu terytorialnego sprawująca kontrolę, czy też osoby trzecie będące beneficjentami usług świadczonych na podstawie koncesji lub innych stosunków prawnych nawiązanych przez tę jednostkę. Również bez znaczenia jest, na jakim obszarze usługi te są świadczone". Podobnie w wyroku KIO z 04.10.2019 r., KIO 1842/19,w którym Izba wskazał, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę.". Powyższe należy także odnieść w kontekście definicji przywołanej powyżej (,,każdy") nie tylko do os. fizycznych, ale także podmiotów prowadzących działalność gospodarczych, czy spółdzielni mieszkaniowych. Jednocześnie przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę i odprowadzanie ścieków rozumie się według art. 3 ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś. ,,działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne", ,,działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne". Nie wynika więc żadne ograniczenie w realizacji powierzonych jej zadań własnych. Potwierdza to także orzecznictwo Izby wyrok KIO z 24.01.2020 r., sygn. akt: 2642/19 „Przepisy ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków nie odróżniają w tym zakresie budynków zamieszkiwanych przez mieszkańców od budynków zbiorowego zamieszkania, budynków urzędowych, budynków użyteczności publicznej, innych budynków dostępnych publicznie itp." oraz wyrok KIO z 04.10.2019 r. ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy)." (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Nadto, podważanie wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy zawartego w odwołaniu w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, zdefiniowana jak (art. 2 pkt 12 u.o.z.z.w.z.o.ś.): ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania;". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego i nie obejmuje innych usług. Jest nadto zatwierdzona przez organ regulacji (Państwowe Gospodarstwa Wodne Wody Polskie - art.24b ust. 1 u.o.z.z.w.z.o.ś). Ma wiec przymiot legalności. Tożsame poglądy zawarte są w wyroku KIO z 27.01.2021r. sygn. akt: KIO 3399/20. Wskazać należy że powyższe wyroki zachowują aktualność również w obecnie obowiązującym stanie prawnym. Wszystkie wskazane w art. 214 ust. 11 pkt. a)-c) przesłanki muszą zaistnieć kumulatywnie, aby możliwe było udzielenie zamówienia. Jednocześnie katalog ww. przesłanek stanowi enumeratywne wyliczenie okoliczności warunkujących udzielenie tzw. klasycznego zamówienia in-house. Takie stanowisko wynika wprost z przepisów Pzp. Na aktualność ww. interpretacji wskazała KIO w wyroku z dnia 16 grudnia 2020 r., KIO 3069/20. W przywołanym wyroku Izba uznała, że „zdaniem składu orzekającego Izby. powyższe wypowiedzi są również aktualne w tej sprawie. pomimo powołania się przez Odwołującego na wyrok TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18 lrqita. (... ) Generalnie w powyższym wyroku Trybunał po raz kolejny potwierdził, że państwa członkowskie mają swobodę w zakresie wyboru sposobu świadczenia usług, który uznają za najbardziej odpowiedni (co wynika jednoznacznie z pkt 31 preambuły dyrektywy klasycznej). (...) Powyższy wyrok TSUE nie oznacza przyznania wykonawcom dodatkowej ochrony przed decyzjami zamawiających o zastosowaniu wyłączenia in-house, rozumianej jako nałożenie na tych ostatnich obowiązku każdorazowego wykazania zaistnienia dodatkowych. w stosunku do wynikających z art. 12 dyrektywy klasycznej, jeżeli takie wprost nie zostały wprowadzone przez krajowego prawodawcy.". W zakresie zarzutu pkt. 3 i 4 dotyczącego niezrealizowania przez ZUG (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Zamawiający uznaje zakwestionowane przykłady przychodów za przychody które zostały osiągnięte w wyniku zadań zlecony przez Gminę Ełk w szczególności w zakresie dostarczania wody i odprowadzania ścieków, utrzymania zieleni na terenie Gminy Ełk oraz zadań zleconych ze szkół oraz instytucji kultury. Łączne zaistnienie wszystkich ww. przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 P.z.p. wynika z tego, że: 1) Gmina Ełk, jest podmiotem obowiązanym do stosowania ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „P.z.p. ") w związku z kwalifikowaniem się go grona zamawiających na podstawie art. 4 pkt 1 P.z.p. (Gmina Ełk jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - art. 9 pkt 2 wskazanej ustawy), 2) Zakład Usług Gminnych Sp. z o.o. posiadają osobowość prawną - art. 12 ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych w związku z uzyskaniem wpisu do KRS, 3) Gmina Ełk, sprawuje nad Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Stan faktyczny: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. W dniu 23 maja 2022 r. wykonawca KOMA Ełk Sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w Ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, 2) art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o. (dalej „ZUG”), w której mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego, która także w związku z tym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę KOMA Ełk Sp. z o.o.., Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 31 maja 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Zgodnie z art. 214 ust. 9 PZP, wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11-13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 216 ust. 1 PZP, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawieart. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. Stosownie do art. 112 ust. 1 PZP, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Stosownie do ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, w zakresie informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy: uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Stanowisko Izby: Zarzuty Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, jak również art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP poprzez zamierzenie udzielenia zamówienia spółce Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z o. o., w której zdaniem Odwołującego mniej niż 90% średniego rocznego przychodu z działalności za ostatnie 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia pochodzi z zadań powierzonych przez zamawiającego i w związku z powyższym nie posiada zdolności do należytego wykonania zamówienia, są zdaniem Izby niezasadne. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: - zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa wart. 4 iart. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: a) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób, b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a, c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Natomiast stosownie do art. 214 ust. 5 ustawy PZP, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 158377/01 w dniu 13 maja 2022 r. oraz zamawiający dokonał ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 096-266378 w dniu 18.05.2022 r. Izba zgadza się z Odwołującym, że odwołanie w niniejszym postępowaniu dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego in house na lata 2023-2025, natomiast poprzednie postępowanie in house dotyczyło postępowania na 2022 r. Izba zważa, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. było opublikowane w dniu 17 stycznia 2022 r. i dotyczyło sprawy rozstrzyganej przez skład orzekający w sprawie o numerze KIO 181/22 z dnia 7 lutego 2022 r. Tym samym ogłoszenie z dnia 13 maja 2022 r. jest nową czynnością Zamawiającego, na którą przysługuje odwołanie. Nadto Izba wskazuje, że w pkt 4.2 ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zamawiający poinformował, że pełna treść uzasadnienia faktycznego i prawnego znajduje się na stronie internetowej zamawiającego (BIP). Zamawiający zamieścił tam dokumenty, w których w piśmie z dnia 12.05.2022 r. opisowo przedstawia spełnienie przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a w kolejnych załącznikach zamieścił wyliczenia Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. obrazujące średni przychód za ostatnie trzy lata. Izba zważa, że zarzuty obecnego odwołania opierają się na twierdzeniach Odwołującego, że: 1) zamawiający zobowiązany jest wykazać, a nie jedynie przywołać istnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b ustawy Pzp, 2) zamawiający nie zweryfikował kwestii tego, czy ponad 90% działalności spółki, której zamierza udzielić zamówienia, dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, 3) zamawiający powinien dokonać ustaleń w powyższym zakresie na podstawie danych o uzyskanych przychodach zawartych w sprawozdaniach finansowych za 3 lata poprzedzające rok udzielenia zamówienia. Izba wskazuje, że powyższe okoliczności były również podstawą zarzutów odwołania z dnia 24 stycznia 2022 r. i zostały objęte wyrokiem Izby z dnia 7 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 181/22. W niniejszym odwołaniu Odwołujący kwestionuje również zestawienie przychodów Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2019-2021, które zostało przywołane w ogłoszeniu ocenianym przez Izbę w sprawie KIO 181/22 i na które powołał się Zamawiający w odpowiedzi na wcześniejsze odwołanie w tym postępowaniu, na co wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 maja 2022 r. Odwołujący podniósł, że pozycje przychodów zawarte w kwestionowanym załączniku są jedynie hasłowe, uniemożliwiające przystąpienie do ich weryfikacji, utrudnieniem jest podanie wszystkich przychodów łącznie bez rozbicia na poszczególne lata, co również utrudnia weryfikację tych danych, a zestawienie - w porównaniu z danymi wynikającymi z sprawozdań finansowych za lata 2019-2021 - nierzetelne. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych poprzez niewyczerpujące uzasadnienie prawne i faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia publicznego w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, Izba podziela w pełni argumentację zawartą w wyroku KIO 181/22 oraz KIO 3621/21. Zgodnie z ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U z 2020 r. poz. 2439), Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony poziom szczegółowości tego uzasadnienia. Nadto Izba w uzasadnieniu wyroku o sygn. akt. KIO 3621/21 stwierdziła, że „ nie sposób przyjąć, ze prawodawca ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww. zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy, ale abstrahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia obowiązku ustawowego”. W tym samym wyroku Izba doszła do przekonania, że z przepisów nie wynika obowiązek dołączenia do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy informacji źródłowych w postaci załączników ani nie przewiduje obowiązku (a wręcz możliwości) zamieszczenia w nim pełnej treści wiarygodnej prognozy handlowej, czy też dokumentów źródłowych. Obowiązek ten nie należy również wywodzić z treści art. 216 ustawy PZP. Należy wiec zgodzić się ze składem orzekającym KIO 181/22, że ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter informacyjny. Odwołujący w odwołaniu w ramach podniesionych zarzutów zarzucił Zamawiającemu, że Zamawiający zamierza powierzyć realizację zamówienia in-house na odbiór odpadów Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. - głównie będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym, kwestionując zarazem procent wymaganego przychodu, rozróżniając poszczególne przychody wodno-kanalizacyjne, przychody z robót budowlanych, przychody z utrzymania zieleni. W ocenie Odwołującego procentowy przychód, który wypełni przesłanki art. 214 ust. 5 w zw. z art. 214 ust.1 pkt. 11 lit. b) to przychód jedynie za ostatnie 3 lata z działalności zbliżonej do udzielanego zamówienia, czyli związanego z gospodarką odpadową. Izba nie zgadza się z tym poglądem Odwołującego, ponieważ przepis art. 214 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w sposób jednoznaczny mówi o średnim przychodzie osiągniętym przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowalnych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego i tym samym zdaniem Izby nie rozdziela przychodów rodzajowo i nie muszą być one związane wyłącznie z gospodarką odpadową. Nadto, co istotne, Izba wzięła pod uwagę również to, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że planując zlecenie zamówienia dla spółki komunalnej - Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z.o.o - poniósł już w 2021 r. wydatki w wysokości 4 506 720,00 zł brutto na zakup niezbędnego sprzętu do wykonywania zadań w zakresie gospodarki odpadami. Tym samym Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. w oparciu o umowę zawartą z Zamawiającym realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk. Oznacza to, zdaniem Izby, że nie ma racji Odwołujący, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. nie ma w ogóle doświadczenia związanego z gospodarką odpadową i tym samym samodzielnie realizuje odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Ełk z użyciem dedykowanego sprzętu (śmieciarek) udostępnionych przez Zamawiającego, na co wskazał Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. dowody w postaci umowy nr KZP.271.3.1.2022 z dnia 9 lutego 2022 r. oraz umowę dzierżawy nr 1/XII/2021 z dnia 9 grudnia 2021 r. Izba zważa, że rację ma Zamawiający, że Odwołujący w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust.11 pkt. b opiera się na wyliczeniach opartych na sprawozdaniach finansowych (sprawozdania finansowe Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. za lata 2018- 2020, za 2021 r. sprawozdanie finansowe nie zostało jeszcze sporządzone i nie zostało zatwierdzone, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie w dniu10 czerwca 2022 r.), natomiast zgodnie z art. 214 ust. 5 „do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt. 11 b uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia". W przedmiotowym postępowaniu dotyczy to okresu 2019- 2021. Mając powyższe na uwadze, Izba zważa, że zgodnie z powyższym przepisem chodzi o przychód osiągnięty przez osobę prawną (w niniejszym postępowaniu przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o.) w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, a nie do przychodów ogółem tej osoby prawnej, tj. nie dotyczy przychodów ogółem wynikających ze sprawozdań finansowych. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający nie musiał ujmować przychodów operacyjnych i finansowych, tak jak tego domagał się Odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, jak również z korespondencji między Odwołującym a Zakładem Usług Gminnych Gmina Ełk sp. z o.o. wynika, że to w sprawozdaniu finansowym spółki publikowanym w Krajowym Rejestrze Sądowym ujmuje się ogół przychodów na mocy art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1800 z późn. zm.). Ustalając w oparciu o art. 214 ust. 5 ustawy PZP średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, tj. za lata 2019-2021 r. wyłączono zatem zgodnie z tym przepisem pozycję przychodów w rozumieniu art. 12 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie odnoszące się do usług, dostaw lub robót budowalnych m.in.: z zaokrągleń podatkowych sald (podatku VAT), refundacji wynagrodzeń pracowników z Powiatowego Urzędu Pracy, odszkodowań (komunikacyjnych), odsetek z terminowej lokaty Spółki, umorzenia przez Gminę Ełk podatku od nieruchomości czy umorzenia składek przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, wcześniej przyjętych jako koszty. Powyższe potwierdził Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r.: „W zw. z powyższym posługiwanie się sprawozdaniami finansowymi było nieprawidłowe i wymagała sporządzenia odrębnego dokumentu, który zawierał przychody, o których mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP”. Nadto Izba zważa, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. sporządził tabelę zawierającą symulację średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Izba w tym miejscu chce podkreślić, że zawieranie umów o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą fizyczną odbywa się na mocy art. 6 ust. 2 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków (Dz.U. z 2020 r. poz. 2028), zgodnie z którym przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpiła z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy. Natomiast zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowokanalizacyjnym a odbiorcą usług. Odbiorca usług został zdefiniowany w art. 2 pkt 3 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym uważa się każdego, kto korzysta z usług wodociągowo-kanalizacyjnych z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie pisemnej umowy z przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym. Nadto Izba zważa, że w wyroku KIO z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19, Izba wskazała, że: ,,w ocenie Izby okoliczność, że wpływy pochodzić mogą z opłat od mieszkańców, a nie bezpośrednio od Zamawiającego, pozostaje bez znaczenia dla oceny pełnienia przez Przystępującego wymaganego w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b ustawy Pzp poziomu przychodów z działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez Zamawiającego. Ww. przepis nie uzależnia możliwości zaliczenia określonej działalności jako dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę od źródła przychodu. Istotne jest to czy przychód jest związany z konkretnym poleceniem podmiotu Zamawiającego, Zamawiający nie musi być płatnikiem za daną usługę". Jednocześnie przez zbiorowe odprowadzanie ścieków i zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się stosownie do art. 2 pkt 20 i pkt 21 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, odpowiednio działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne oraz działalność polegającą na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Izba wskazuje w tym miejscu na wcześniejszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2019 r., sygn. akt. KIO 1842/19: ,,Jak wynika z art. 3 ust. 1 ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków jest zadaniem własnym gminy. Zgodnie z art. 2 pkt 21 ww. ustawy przez zbiorowe zaopatrzenie w wodę rozumie się działalność polegającą na ujmowaniu uzdatnianiu i dostarczaniu wody, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 20 ww. ustawy przez zbiorowe odprowadzanie ścieków rozumie się działalność polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków, prowadzoną przez przedsiębiorstwo wodociągowokanalizacyjne. Ustawa nie wprowadza wyłączeń wskazujących, że zadaniem własnym gminy jest jedynie dostarczanie wody do gospodarstw domowych czy odprowadzanie jedynie ścieków bytowych. Co więcej, przedsiębiorstwo wodociągowo- kanalizacyjne jest obowiązane do zawarcia umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków z osobą, której nieruchomość została przyłączona do sieci i która wystąpi/a z pisemnym wnioskiem o zawarcie umowy (art. 6 ust. 2 ww. ustawy). (...) ,,idąc tokiem rozumowania Odwołującego, należałoby uznać, że działalność spółki, która realizuje zadanie własne gminy z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na podstawie uchwały organu stanowiącego i która ustawowo zobowiązana jest do bezpośredniego pobierania opłat od odbiorców usług, nie mogłaby być w ogóle traktowana jako działalność dotycząca wykonywania zadań powierzonych. Powyższe jawi się jako całkowicie nieuzasadnione i nie znajdujące żadnego oparcia w obowiązujących przepisach". Izba w pełni popiera powyższy pogląd tamtejszego składu orzekającego. Nadto Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie, że podważanie przez Odwołującego wyliczeń przedstawionych w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w kontekście przychodów wodno-kanalizacyjnych jest chybione, gdyż odnosi się ona do działalności objętej taryfą, która jest zdefiniowana w art. 2 pkt 12 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków, zgodnie z którym przez taryfę rozumie się: ,,zestawienie ogłoszonych publicznie cen i stawek opłat za zbiorowe zaopatrzenie w wodę i zbiorowe odprowadzanie ścieków oraz warunki ich stosowania". Taryfa więc odnosi się do usług realizowalnych w ramach zadania własnego gminy i nie obejmuje innych usług, a dodatkowo taryfa podlega zatwierdzeniu przez organ regulacyjny, z wyłączeniem taryfy zmienionej w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (art. 24b ust. 1 ustawy 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę oraz zbiorowym odprowadzaniu ścieków). Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. potwierdził powyższe, że: „ZUG również występuje do Gospodarstwa Wody Polskie o zatwierdzenie taryfy dla zatwierdzenia zbiorowego zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków. Taryfa ta została złożona jako dowód w sprawie, w zw. z czym ZUG jest w pełni samodzielnym przedsiębiorstwem wodociągowym”. W związku powyższym, argument Odwołującego, że przychody Zakładu Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. z tytułu świadczenia usług dostaw wody i odprowadzanie ścieków na rzecz odbiorców indywidualnych nie mieszczą się w kategorii przychodów wynikających z zadań powierzonych przez gminę, zdaniem Izby nie sprawdziły się. Tym samym nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP w związku z art. 216 ust. 1 PZP oraz ust. 4 pkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych. Co do zarzutu w pkt 3 i 4 odwołania dotyczącego niezrealizowania przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. (za ostanie trzy lata) zadań powierzonych przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % ogólnego przychodu w zakresie wskazanym przez Odwołującego, Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę, że zadania powierzone przez Zamawiającego na poziomie wyższym niż 90 % dotyczą przychodów z usług, dostaw lub robót budowlanych a nie przychodów ogółem. Izba zważa, że Zamawiający w załączniku do uzasadnienia trybu z wolnej ręki (in-house), w średnim przychodzie osiągniętym przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że przychody z działalności powierzonej prze Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 382 945,79 zł netto, co daje 90,79%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 068 770,41 zł netto, co daje 9,21%. Ponadto Zamawiający w tym samym załączniku wskazał symulacje średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań działalności pozostałej, wynika, że przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%, natomiast przychody z działalności pozostałej za lata 2019-2021 wyniosły 2 164 844,96 zł netto, co daje 9,64%. Zgodnie z art. 7 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2022 r. poz. 559) wynika, że zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej; 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego; 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz; 3a) działalności w zakresie telekomunikacji; 4) lokalnego transportu zbiorowego; 5) ochrony zdrowia; 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych; 6a) wspierania rodziny i systemu pieczy zastępczej; 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego; 8) edukacji publicznej; 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków i opieki nad zabytkami; 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych; 11) targowisk i hal targowych; 12) zieleni gminnej i zadrzewień; 13) cmentarzy gminnych; 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego; 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych; 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej; 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, w tym tworzenia warunków do działania i rozwoju jednostek pomocniczych i wdrażania programów pobudzania aktywności obywatelskiej; 18) promocji gminy; 19) współpracy i działalności na rzecz organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych wart. 3 ust. 3 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. z 2020 r.poz. 1057 oraz z 2021 r.poz. ,1243,1535 i2490); 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Nadto Izba wskazuje, że przychody realizowane przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. wskazane przez Odwołującego w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków są realizowane na podstawie umowy przeniesienia praw i obowiązków z dnia 12.12.2017 r. na mocy, której Gmina Ełk przeniosła prawa i obowiązki wynikające ze wszystkich umów na dostawy wody i odbiór ścieków zawartych przez Gminę Ełk z odbiorcami tych usług na rzecz ZUG Gminy Ełk, zaś ZUG Gminy Ełk te prawa i obowiązki przyjęła (§ 2 ww. umowy). Ponadto na podstawie dowodu w postaci umowy z dnia 28 lutego 2020 r. zawartej między Gminą Ełk a ZUG Gmina Ełk wynika, że w związku z powołaniem do życia spółki komunalnej Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku, w której 100% udziałów posiada Gmina Ełk, a której celem jest wykonywanie zadań własnych Gminy Ełk o charakterze użyteczności publicznej m.in. w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę I zbiorowego odprowadzania ścieków, Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. będzie wykonywał m.in. następujące zadania: - poboru wody wraz z jej uzdatnianiem, - dostawy wody i odbioru ścieków na podstawie zawartych umów z podmiotami korzystającymi z sieci; - bieżącego rozliczania opłat za dostawę wody i odbiór ścieków sanitarnych zgodnie z taryfą zatwierdzoną przez organ regulacyjny; - prowadzenia wymaganej dokumentacji eksploatowanych obiektów i sieci; - określania warunków technicznych niezbędnych do udzielenia zgody na wykonanie przyłączy do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej i sanitarnej oraz udzielanie zgody na wykonywanie tych przyłączy, - powykonawczego odbioru wykonanych przyłączy wodociągowych, kanalizacji sanitarnej; - zapewnienia funkcjonowania pogotowia wodociągowo-kanalizacyjnego zdolnego do całodobowej obsługi w zakresie likwidowania awarii wodociągowych i kanalizacyjnych; - uzyskania na stosownych decyzji administracyjnych zezwalających na pobór wód, - pobierania należnych opłat za korzystanie ze środowiska oraz ich okresowe przekazywanie do właściwego organu. - prowadzenia badan jakości wydobywanej i uzdatnianej wody w częstotliwości i parametrach określanych pozwoleniem wodno-prawnym oraz przekazywanie ich właściwym organom zgodnie z odrębnymi przepisami, - przygotowywania wymaganych informacji do sprawozdawczości. Nadto Izba wskazuje, że z dowodów w postaci uchwały Nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w sprawie powierzenia Zakładowi Usług Gminnych Ełk spółka z o.o. z siedzibą w Ełku zadań własnych Gminy Ełk (§ 1 ww. uchwały) oraz aktu notarialnego Repertorium A nr 479/2020 z dnia 14 stycznia 2020 r. zawierający jednolity akt założycielski Spółki ZUG Gmina (§ 3 aktu założycielskiego) wynika jednoznacznie, że Spółka ZUG Gmina Ełk wykonuje zadania własne Gminy Ełk, w tym utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Ełk oraz budynkach będących własnością Gminy Ełk (§ 1 ust. 1 pkt 3 ww. uchwały). Mając powyższe na uwadze, jak i umowę nr FS-251/58/5096/01/15 na dostawę wody i odprowadzanie ścieków zawartą między Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a Gminą Ełk z dnia 03.06.2015 r., a następnie aneksowana aneksem nr 1/2018 z dnia 16.08.2018 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością a ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., Izba wskazuje, że nie można uznać twierdzeń Odwołującego, że to Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością realizuje zadania w postaci dostarczania wody i odprowadzania ścieków, a nie Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. Tym samym Izba nie podziela poglądu Odwołującego, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest pośrednikiem a Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji podwykonawcą. Zamawiający na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. wskazał: „Przed rokiem 2015 operatorami były prywatne przedsiębiorstwa, którym zlecano usługi wykonywania dostaw i odbioru ścieków i przedsiębiorstwa te zarządzały sieciami, eksploatowały je i za ich pośrednictwem dostarczały wodę i odprowadzały ścieki od indywidulanych odbiorców zawierając z nimi stosowne umowy. Od 2015 r. kontrolę przejęła ponownie Gmina Ełk. Gmina Ełk pełniła rolę przedsiębiorstwa wodno-kanalizacyjnego w rozumieniu przepisów ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody i zbiorowym odprowadzeniu ścieków, podpisała na nowo umowy z indywidulanymi odbiorcami, jak i zawarła umowę na hurtowy zakup wody z PWIK. Nie jest prawdą, że PWIK świadczył jakiekolwiek usługi na rzecz mieszkańców. Gmina Ełk posiadała setki kilometrów i mogła wykonywać usługi tylko na terenie własnej gminy. Nie było porozumień między Miastem Ełk a Gminą Ełk na świadczenie przez PWIK usług świadczenia na dostawę wody i odprowadzania wody na terenie Gminy Ełk. Co więcej PWIK musiałby mieć wpis do działalności regulowanej pozwalającej na tego typu prowadzenie działalności na terenie Gminy Ełk. Odwołujący tego nie wykazał, bo nigdy nie miało to miejsca. Z przyczyn organizacyjno-podatkowych Gmina Ełk zdecydowała o stworzeniu spółki komunalnej - jest to ZUG, gdzie gmina posiada 100% udziałów. Zadaniem własnym spółki poza dostawą wody i odprowadzaniem ścieków jest również działalność w zakresie wywozu odpadów, przy czym działalność ta nie została automatycznie uruchomiona z uwagi na brak bazy sprzętowej. Gmina Ełk przekazała wyposażenie zw. ze sprzętem wodno-kanalizacyjnym spółce ZUG, jak i wynikający z uchwały Rady Gminy Ełk dot. odprowadzania ścieków, dostawę wody i odprowadzanie ścieków. Na podstawie umowy generalnej cesji Gmina Ełk przekazała ZUG wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego wynikające z umów z indywidualnymi przedsiębiorstwami, jak i dokonała cesji umowy o hurtowy zakup wody od PWIK. Z tej umowy wynika, że zakup wody nie odbywa się na podstawie taryfy tak jak na podstawie ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu wody, lecz są tam wskazane stawki kwotowe, ponieważ jest to umowa hurtowego zakupu wody. ZUG posiada własne ujęcie, ale korzysta również z wody, którą kupuje od PWIK - nie jest to jednak żadna umowa pośrednictwa, a taka umowa nigdy nie została zawarta, a woda z PWIK jest dostarczana do granicy Gminy Ełk, gdzie następnie jest dystrybuowana sieciami należącymi do Gminy Ełk lub ZUG do indywidulanych odbiorców, z którymi posiada umowy ZUG. Bieżącą usługę tych sieci, jak również odbiorców sprawuje ZUG. Do usług należy również utrzymanie sieci kanalizacyjnej, sieci przepompowni, których jest znaczna ilość (ponad 100). Wszystkie te usługi wykonuje ZUG jako samodzielne przedsiębiorstwo wodociągowe w rozumieniu ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę”. Dodatkowo Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. podkreślił, że żaden inny podmiot nie jest uprawniony do wykonywania tych usług na terenie Gminy Ełk i posiada je jedynie ZUG Gmina Ełk sp. z o.o., co potwierdza dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci decyzji Wójta Gminy Ełk z dnia 6 grudnia 2017 r. Nie zmienia tego również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci wysokości rozliczeń za dostarczoną wodę i odprowadzone i oczyszczone ścieki w okresie od 01.01..2019 r. do 31.12.2021 r. Zakładu Usług Gminnych Ełk Spółka z o.o. Izba chciałaby się w tym miejscu odnieść do zarzutu Odwołującego, że wynagrodzenie spółki ZUG Gmina Ełk z tytułu częściowej refundacji kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych w sieci wodno-kanalizacyjnej na terenie Gminy Ełk nie jest przychodem z usługi powierzonej przez Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że z umowy z dnia 28 lutego 2020 r. w § 3 jednoznacznie wynika, że ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. jest obowiązana dokonywać bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci. Z tytułu wykonywania tych usług zleconych przez Zamawiającego, ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. otrzymuje zryczałtowane wynagrodzenie, które fakturuje obciążając Zamawiającego. Świadczy o tym § 5 ww. umowy, a także dowód wniesiony przez Zamawiającego w postaci faktury VAT Nr: FV 0009/09/2021/D z dnia 14 września 2021 r. Tym samym zdaniem Izby jest to przychód pochodzący z zadań zleconych przez Zamawiającego obejmujący swym zakresem normę wyrażoną w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b w zw. z art. 214 ust. 5 ustawy PZP, a także przychodem ze świadczonych usług w rozumieniu art. 12 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U z 2022 r. poz. 583 z pózn.zm.). Nadto Izba zważa, ze wskazania Odwołującego jakoby dopłata do wody do 1 m 3, dopłata do ścieków do 1 m3, opłata administracyjna stała wynikająca z taryfy, opłata dodatkowa za przekroczenie normy ścieków, częściowa refundacja kosztów bieżących napraw i remontów dzierżonych sieci wodno-kanalizacyjnych na terenie Gminy Ełk, dofinansowanie projektu na Elektroniczne Biuro Obsługi Klienta, tranzyt PUK Prostki, przychody z drewna pozyskanego oraz zlecenia ze szkół oraz innych instytucji kultury Gminy Ełk nie są przychodami z usług, dostawy lub roboty budowlanej powierzonymi przez Zamawiającego (Gminę Ełk) są zdaniem Izby gołosłowne i nie mają pokrycia w materiale dowodowym w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Dodatkowo Izba wskazuje, że tranzyt PUK Prostki został wyłączony z przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP, o czym świadczy dowód w postaci symulacji średniego przychodu osiągniętego przez Zakład Usług Gminnych Gmina Ełk Sp. z o.o. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za lata 2019-2021 r., o którym mowa w art. 214 ust. 5 ustawy PZP z wyłączeniem przychodu z zadania przejętego na podstawie umowy cesji od Gminy Ełk polegającego na tranzycie wody dla PUK Prostki - wodociągiem Gminy Ełk z procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b PZP i uwzględnieniem go jako przychodu z zadań z działalności pozostałej. Z dokumentu powyższego wynika, że wyłączając powyższe przychody, to i tak przychody z działalności powierzonej przez Gminę Ełk za lata 2019-2021 wyniosły 20 286 871,24 zł netto, co daje 90,36%. Izba nadto zwraca uwagę, że w uchwale nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie dopłat do ceny 1 m3 wody oraz w uchwale Nr XXVIII/1 73/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 18 maja 2020 r. w sprawie dopłaty do ceny 1 m3 odprowadzania ścieków na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, Rada Gminy Ełk podjęła uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk dla grupy odbiorców podłączonych do sieci PUK sp. z o.o. Prostki do ceny 1 m3 dostarczanej wody oraz uchwałę o dopłacie z budżetu Gminy Ełk do ceny 1 m3 odprowadzanych ścieków dla gospodarstw domowych i pozostałych odbiorców usług podłączonych do sieci miejskiej PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2022 r. wskazał, że dopłatę gmina przekazuje przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu. W przypadku uchwalenia tej dopłaty stanowi ona przychód ze świadczonych usług ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. będącej przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym z wykonywanej działalności w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków mieszkańców Gminy Ełk powierzonej przez Zamawiającego - w tym przypadku grupy odbiorców do których woda dostarczana jest siecią wodociągową administrowaną przez Spółkę z innego źródła niż ujęcia własne (ujęcia PUK Sp. z o.o Prostki) lub siecią kanalizacyjną administrowaną przez ZUG Gmina Ełk do oczyszczalni PWiK sp. z o.o. w Ełku. Zamawiający podkreślił, że w dalszym ciągu woda i ścieki są dostarczane przez ZUG Gmina Ełk zarządzanymi przez nią sieciami (własnymi lub należącymi do Gminy Ełk), w oparciu o umowy o zbiorowe zaopatrzenie w wodę łączące Spółkę z indywidualnymi odbiorcami, zaś część wynagrodzenia za świadczenie tych usług należnego Spółce ZUG Gmina Ełk, na mocy uchwały Nr XXX/192/2020 Rady Gminy Ełk i na mocy uchwały Nr XXVIII/173/2020 Rady Gminy Ełk przekazywana jest tej Spółce nie przez odbiorców indywidualnych objętych dopłatą, lecz bezpośrednio przez Gminę Ełk (Zamawiającego). Izba ponadto nie zgadza się z Odwołującym, że Zarządzenie Nr 134/20 Wójta Gminy Ełk z dnia 30 czerwca 2020 r. w sprawie powołania Dyrektora Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach oraz Zarządzenie Nr 130/21 Wójta Gminy Ełk z dnia 14 września 2021 r. w sprawie powierzenia pełnienia obowiązków Kierownika Biblioteki Publicznej Gminy Ełk w Nowej Wsi Ełckiej nie świadczą o sprawowaniu kontroli nad tymi osobami prawnymi, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedstawił dowód w postaci publikacji Artura Potockiego pt. ,,Zależność samorządowych instytucji kontroli w aspektach prawnoadministracyjnych" pubI. Studia Administracyjne 9/2017,DOI: 10.18276/sa/2017.9-13, s. 169-182: „instytucje kultury są zależne od swojego organizatora przede wszystkim pod kątem finansowym, co zostało wykazane w części czwartej opracowania. Ponadto tego typu jednostki są uzależnione organizacyjnie od samorządu, ponieważ to organy stanowiące JST mogą określać zasady funkcjonowania jednostki, jej status oraz zasady obsadzania stanowisk kierowniczych. Efektem tego jest przede wszystkim podległość merytoryczna ". Powyższe okoliczności potwierdzają, zdaniem Izby, że realizacja zadań bieżących gminnych jednostek kultury Zamawiającego, tj. Biblioteki Publicznej Gminy Ełk oraz Centrum Kultury Gminy Ełk z lat 2019-2021 jest finansowana przede wszystkim przez Zamawiającego, który powołuje dodatkowo ich kierowników, nadaje statuty określając zasady ich funkcjonowania i status. Zdaniem Izby incydentalne pozyskanie przez Bibliotekę Publiczną Gminy Ełk jednorazowego dofinasowania projektu rozbudowy budynku Biblioteki z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie przesądza o braku kontroli Zamawiającego nad tą jednostką, co Odwołujący wskazywał w piśmie z dnia 17 czerwca 2022 r. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wniósł na rozprawie dowody w postaci Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Biblioteki Publicznej Gminy Ełk z siedzibą w Nowej Wsi Ełckiej za lata 2019-2021, z których jednoznacznie wynika, że wyłączając jednorazowe dofinansowanie z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego (562.500,00 zł w 2019 r., 1.107.227,85 zł w 2020 r., w 2021 r. nie było dotacji z Ministerstwa, natomiast dotacja podmiotowa wyniosła 301.646,00 zł w 2019 r., 268.000,00 zł w 2020 r., dotacja celowa w wysokości 155.579,55 zł w 2020 r., a także dotacja podmiotowa w wysokości 385.000,00 zł w 2021 r.) wynika udział Zamawiającego w finansowaniu tej jednostki w ponad 96 %. Podobną sytuacje mamy w dowodzie wniesionym również na rozprawie Części opisowej do sprawozdania z przebiegu wykonania planu finansowego Centrum Kultury Gminy Ełk z siedzibą w Stradunach za lata 2019-2021, przy czym Izba zwraca uwagę, że nie było tutaj w ogóle jednorazowego dofinansowania z Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, lecz jedynie dotacja podmiotowa (dotacja podmiotowa w wysokości 521.000,00 zł w 2019 r., dotacja podmiotowa w wysokości 337.000,00 zł w 2020 r. oraz dotacja podmiotowa w wysokości 455.000,00 zł w 2021 r.). Co do szkół Zamawiający wskazał na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r., że: „szkoły to jednostki budżetowe Gminy Ełk, które są przez nią kontrolowane. Ich dochody pochodzą w całości z Gminy Ełk, statut nadaje im Wójt Gminy Ełk, jak również zatwierdza ich plany finansowe i podejmuje zarządzenia w sprawie zmian finansowych”. Tym samym, zdaniem Izby, zgodnie z normą zawartą w art. 214 ust. 1 pkt. 11 lit b ustawy PZP przychody ZUG Gmina Ełk Sp. z o.o. pochodzące od szkół i instytucji kultury Gminy Ełk (Zamawiającego) mogą być wliczane do procentu przychodów zadań powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a ustawy PZP. Nadto Izba wskazuje, że zgodnie z uchwałą nr XXIV/148/2020 Rady Gminy Ełk z dnia 31 stycznia 2020 r. w § 1 ust. 1 pkt 7 jednoznacznie wynika, że powierza się Zakładowi Usług Gminnych Gmina Ełk spółka z o.o. wykonywanie zadań własnych Gminy w zakresie: utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej w szczególności : konserwacji i naprawy zainstalowanych urządzeń i innych elementów małej architektury na placach zabaw, konserwacji i naprawy przystanków. Podobnie, zdaniem Izby, mamy do czynienia z usługą utrzymania zieleni w postaci wycinki drzew. Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca wskazał, że do przychodu, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b w zw. z art. 214 ust. 5 PZP została wliczona kwota odpowiadająca równowartości pozyskanego drewna będącego wynagrodzeniem Spółki ZUG Gmina Ełk za wykonane na rzecz Zamawiającego usługi utrzymania zieleni komunalnej. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie podkreślił, że jeżeli koszty usługi przekraczają wartość pozyskanego drewna gmina dopłaca w oparciu o fakturę wystawioną przez ZUG. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający złożył na rozprawie dowód w postaci notatki informacyjnej, z której jednoznacznie wynika, że „w przypadku wykonywania przez ZUG wycinki drzew z działek gminnych, po wycince następuje szacowanie wartości drewna pozyskanego. Uzyskana wartość drewna rekompensuje koszty pozyskania, w przypadku przekroczenia wartości usługi Zug wystawia rachunek”. Zamawiający odniósł się jeszcze na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 r. do Elektronicznego Biura Obsługi Klienta, wskazując że: „ jest to system, który obsługuje indywidualnych odbiorców wody i kanalizacji. Jest to powiązane z usługami prowadzonymi przez ZUG i służy tylko temu celowi, nie służy żadnemu innemu obszarowi działalności spółki. Jest to przychód wynikający z zadań powierzonych przez zamawiającego”. Tym samym, zdaniem Izby, należy zgodzić się z Zamawiającym, że są to przychody wynikające z art. 214 ust. 5 ustawy PZP. Reasumując, Izba stoi na stanowisku, że nie sprawdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 11 lit b) PZP oraz 112 ust. 1 PZP i w związku z art. 214 ust. 9 PZP. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że nie ma racji Odwołujący, że dowody składane przez Zamawiającego na rozprawie należy uznać za spóźnione i uzupełniające w niedozwolony sposób ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Izba zważa, że zgodnie z art. 535 ustawy PZP, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Zamawiający wskazywał w piśmie procesowym z dnia 21 czerwca 2021 r., że składane na rozprawie dowody tylko rozwijały argumentację wskazaną w odpowiedzi na odwołanie oraz złożono je na odparcie twierdzeń strony przeciwnej, z czym Izba w pełni się zgadza. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ........................... 42 …

…Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy, b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego”. 1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez: A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności” na: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. B. Usunięcie § 31 ust. 1.5. 1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”, numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych, 2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy i wygórowanych kar umownych. 4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie z umową”. 2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7 do odwołania. 3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie im następującego brzmienia: § 28 ust. 1 Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego. § 24 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, 8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku, że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. KIO 1829/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.: Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego.” Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1 Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad. Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie: § 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane”. W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym przypadku wynosi 10%. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.” Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty. Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny zabezpiecza interesy stron Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu. KIO 1834/20 Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które budzą jego zastrzeżenia: 1. pkt 9.2 SIWZ „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy, to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej, ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia. Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc. 2. § 31 Wzoru Umowy. Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: „Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania, bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje wyłączona”. Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego zawsze odpowiada solidarnie. Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz matryca ryzyk. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk , a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać skompensowana przez kary umowne. W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”. Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy, a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej wysokości. Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku, gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy, lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kc. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego Budimex. Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego świadczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny się ostać w niezmienionym kształcie. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że zasługują one na uwzględnienie. 1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu zamówienia. W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących postanowień Wzoru Umowy: „§ 24. Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. „§ 25. Odbiory (...) 2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. Przy czym: - odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane; (...) 12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady można usunąć: a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 2) jeżeli wad nie można usunąć: a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi. (...) 14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej w ust. 13 pkt 2”. „§ 28 1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego”. Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy o realizację przedmiotu zamówienia. W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru Umowy). W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia takiego ponownego odbioru. Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. § 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego. Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie: 1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym i technicznym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 5) uporządkowania terenu budowy. Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała, że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest nadmierny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru (zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie. Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 3. Zarzuty dotyczące kar umownych. Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został określony. Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał, że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. § 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto, zgodnie z art. 151: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu ustawy. Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31 Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ, doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania prac nieujętych w dokumentacji. Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 167/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2020 roku przez wykonawcę Eneria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie Dziekanówku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim przy udziale wykonawcy Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Eneria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Eneria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Członkowie: sygn. akt KIO 167/20 UZASADNIENIE W dniu 25 stycznia 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp” odwołanie złożył wykonawca Eneria Spółka z o.o. z siedzibą w Izabelinie - Dziekanówku, zwany dalej „Odwołującym”. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa instalacji higienizacji osadu na oczyszczalni ścieków w Jabłowie” prowadzi Zamawiający: Gmina Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. Numer ogłoszenia o zamówieniu: 611986-N-2019, ogłoszenie zamieszczono w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 18 października 2019 r. Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: - art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez wykluczenie wykonawcy z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący przedłożył wszystkie dokumenty wskazane w SIWZ, potwierdzając, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ i projektem budowlanym, podczas gdy oferta ta jest zgodna z SIWZ i projektem budowlanym; - art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, podczas gdy w okolicznościach sprawy, zwłaszcza w świetle niejednoznacznej treści dokumentacji przetargowej, wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty było konieczne. Odwołujący wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wykluczeniu z postępowania Odwołującego; - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pod względem kryteriów oceny ofert przyjętych w niniejszym postępowaniu; Odwołujący zaznaczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania, który polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia odwołania dojdzie do powtórnego badania ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert przyjętych w postępowaniu. Informacja o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty została doręczona Odwołującemu w dniu 20 stycznia 2020 r., tym samym termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP oraz doręczył Zamawiającemu kopię odwołania. Odnosząc się do stanu faktycznego, Odwołujący wskazał, że w zakreślonym przez Zamawiającego w SIWZ terminie, tj. do 6 listopada 2019 r. do godz. 10:00. złożył ofertę w prowadzonym postępowaniu. W dniu 18 listopada 2019 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Zamawiający nie wymaga złożenia informacji o robotach budowlanych niewykonanych lub wykonanych nienależycie; b) (...) g); h) kart katalogowych urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych. Dokumenty należało złożyć do dnia 26 listopada 2019 r. w siedzibie Zamawiającego, w formie określonej w SIWZ. W dniu 22 listopada 2019 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu składania dokumentów o 2 dni robocze. Zamawiający wyraził zgodę. Pismem z dnia 25 listopada 2019 r. Wykonawca przesłał do Zamawiającego wszystkie wskazane dokumenty, w tym również wykaz robót budowlanych wraz z referencjami. Zamawiający ponownie w dniu 26 listopada 2019 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp wskazując te same dokumenty, które zostały wymienione w piśmie z dnia 18 listopada 2019 r. Zamawiający wskazał, iż wymienione dokumenty należy złożyć do dnia 29 listopada 2019 r. w siedzibie Zamawiającego, w formie określonej w SIWZ. Odwołujący przesłał: - zaświadczenie Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w płatności podatków, podwykonawcy - ALFA LAVAL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (str. 2-4 pisma); - kartę katalogową wymiennika ciepła osad/woda firmy ALFA LAVAL Sp. z o.o. (str. 5- 6 pisma); - kartę katalogową Stacji dozowania polielektrolitu i pompy elektrolitu (str. 7-9 pisma); - kartę katalogową granulatom - typoszereg FAG 2 o większej wydajności (str. 10-14 pisma); - kartę katalogową transportera tunelowego o wydajności 2,5 m3/h (str. 15 pisma); - kartę katalogową myjki automatycznej (str. 16 pisma); - kartę katalogową pompy osadu wraz z broszurą (str. 17-18 pisma). Odwołujący w dniu 2 grudnia 2019 r. został poinformowany na podstawie art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 Pzp, że został wykluczony z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z postanowieniem pkt 4.1 lit a) SIWZ, dla wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 1 roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów lub alternatywnie 1 roboty budowlanej obejmującej budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180 m3 /h. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedłożył wykaz dostaw, w którym wykazał 2 dostawy wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych. Mając na względzie, że warunek dotyczył obiektów linii technologicznej a nie jednego jej elementu (wirówka) zamawiający stwierdza, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Uwzględniając fakt, że zamawiający skorzystał już z przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy w tym zakresie i nie ma możliwości ponownego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów postanowiono jak na wstępie.” Zamawiający wskazał ponadto, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie odrzucenia Zamawiający podniósł, iż pompa dozująca osad ze zbiornika winna mieć wydajność równą 1 m3/h, zaproponowano pompę nadawy o wydajności od 2-10 m3/h. Zaproponowana pompa nie spełnia wymagań SIWZ oraz projektu budowlanego. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył karty katalogowej zespołu wymienników ciepła. Na powyższą czynność Zamawiającego złożono odwołanie do KIO. Zamawiający, pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. anulował swoje czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty. O fakcie tym Zamawiający poinformował KIO. Wobec powyższych czynności Zamawiającego, Odwołujący cofnął odwołanie wobec braku substratu przedmiotu zaskarżenia. Następnie w dniu 9 stycznia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp tj.: a) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Zamawiający nie wymaga złożenia informacji o robotach budowlanych niewykonanych lub wykonanych nienależycie. b) kart katalogowych urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych. Zamawiający wskazał, iż wymienione dokumenty należało złożyć do dnia 14 stycznia 2020 r. w siedzibie Zamawiającego, w formie określonej w SIWZ. W dniu 13 stycznia 2020 r. Odwołujący przesłał do Zamawiającego wszystkie wymagane dokumenty, w tym również wykaz robót budowlanych wraz z referencjami oraz karty katalogowe następujących urządzeń: - Wirówki dekantacyjnej typu ALDEC; - Granulatora typu FAG 1 - wraz z rysunkiem technicznym; - Transportera taśmowego tunelowego firmy 4ECO; - Przenośników spiralnych firmy 4ECO typu U-200/U-700; - Automatycznej Myjki wielozadaniowej Karcher; - Spiralnego wymiennika ciepła ALSHE STW; - Stacji przygotowania polielektrolitu typu KAM. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2020 r. został poinformowany na podstawie art. 92 ust 1 pkt 2 i 3 Pzp, że został wykluczony z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał ponownie, że zgodnie z postanowieniem pkt 4.1 lit a) SIWZ, dla wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 1 roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów lub alternatywnie 1 roboty budowlanej obejmującej budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180 m3 /h. Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest budowa obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów na oczyszczalni ścieków w Jabłowie. W związku z tak określonym zakresem rzeczowym zamówienia Zamawiający określił w trybie art. 22 ust. 1 Pzp, niekwestionowany przez uczestników postępowania, warunek udziału odnoszący się do wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy. Zamawiający wskazał, że brzmienie warunku udziału jest jednoznaczne - w sytuacji, kiedy wykonawca zamierza wykazać się doświadczeniem polegającym na budowie obiektów linii a nie oczyszczalni ścieków, koniecznością było legitymowanie się 1 robotą budowlaną, na której zakres składały się łącznie: - roboty budowlanej obejmującej budowę linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. W trakcie badania i oceny złożonych dokumentów Zamawiający uznał, że Odwołujący nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, czego konsekwencją stało się wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 9 stycznia 2020 r. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący ponownie złożył wykaz tych samych dostaw, które już złożył w dniu 26 listopada 2019 r., modyfikacja polegała jedynie na zmianie opisu tytułu tabeli z „Wykazu zamówień” na „Wykaz robót”. Dodatkowo w opisie wykonanych czynności zamiast dostaw wirówek wykonawca dodał fragment mający wskazywać, że zakres rzeczowy tych zamówień polegał na budowie elementów linii technologicznej. Zamawiający wskazał, iż zamówienia referencyjne, na które powołał się wykonawca są tymi samymi zamówieniami, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu i stały się przedmiotem wezwania do uzupełnienia, ocena ich przydatności dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie uległa zmianie. Wykonawca próbuje poprzez techniczną zmianę tytułu tabeli i nagłówka opisu dostaw wykazać spełnienie warunku dostawami, które warunku tego nie spełniają. Zamawiający podtrzymał twierdzenie, iż żadna ze wskazanych dostaw nie spełnia warunku udziału określonego jako robota budowlana. Zamawiający podtrzymał również swoją ocenę w zakresie dotyczącym niewykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do wymogu wykazania robót polegających na budowie obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. Wykazane dostawy (co potwierdza zarówno opis zawarty w wykazie złożonym pierwotnie jak i treści poświadczenia należytego wykonania zamówienia), polegały wyłącznie na dostawie urządzeń do odwadniania osadów, a nie jak tego wymagał Zamawiający także (jednocześnie) obiektów linii do higienizacji osadów. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że wirówka jest tą częścią instalacji, która umożliwia i jest odpowiedzialna wyłącznie za proces odwadniania osadów, a fakt, że odrębny/kolejny element instalacji (który nie był przedmiotem żadnej z referencyjnych dostaw) jest odpowiedzialny za higienizację, nie powoduje, że sama wirówka jest w ten sposób obiektem dokonującym zarówno osuszania, jak i higienizacji osadów. W ocenie Zamawiającego, stanowisko wykonawcy, z którego wynika, że bez wirówki niemożliwa jest skuteczna praca linii do odwadniania i higienizacji osadów - jest rzeczywiste, gdyż higienizacji podlegają osuszone odpady ale w postępowaniu warunek dotyczył jednocześnie budowy obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. Odwołujący zauważa, że przedstawiona argumentacja w całości jest zbieżna z argumentacją, kiedy to po raz pierwszy wykonawca został wykluczony z postępowania, a którą to czynność sam Zamawiający anulował. Pojawia się zatem pytanie czy ta czynność anulowania swych czynności nie była wykonana tylko dla pozoru. Zamawiający wskazał ponadto, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w trybie art. 26 ust. 2 Pzp w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego min. kart katalogowych dla systemu automatycznego mycia instalacji higienizacji. Wykonawca złożył kartę katalogową oferowanego granulatora firmy 4ECO SJ, przy czym dokument zawiera informację na temat wyposażenia tego urządzenia w automatyczny system mycia. Zamawiający podkreślił, iż żaden ze złożonych dokumentów nie zawiera potwierdzenia, że zaoferowane elementy linii technologicznej są wyposażone w jakikolwiek automatyczny system mycia. Zamawiający zaprzeczył, iż nie wskazał w treści SIWZ, co potwierdza schemat technologiczny, że system musi być wyposażony w system automatycznego mycia także reaktora taśmowego, a nie tylko granulatora. Okoliczność ta wynika z przyjętej technologii eksploatacji urządzeń. Ze złożonych przez Odwołującego dokumentów wynika (poza granulatorem, który jest wyposażony w system automatycznego mycia), że wykonawca nie zaoferował, poza myjką ogrodową Karcher, żadnego innego elementu tego systemu mycia. W szczególności system nie zawiera koniecznego i wymaganego dokumentacją technologiczną elementu w postaci systemu automatycznego mycia istotnego elementu linii higienizacji, jakim jest reaktor taśmowy. Zamawiający podkreślił, iż pominięcie tego elementu w obrębie systemu automatycznego mycia instalacji higienizacji stanowi wadę systemową, która uniemożliwi eksploatację systemu zgodnie z przeznaczeniem. System automatycznego mycia składa się z dysz zraszających, które umieszczone są wewnątrz urządzeń, rurociągów i elektrozaworów i pompy wody. System służy do mycia urządzeń i wyciągów powietrza poprocesowego od wewnątrz i jest uruchamiany automatycznie po każdym zakończeniu pracy instalacji. Zadaniem systemu automatycznego mycia jest usuwanie materiału nagromadzonego wewnątrz urządzeń i rurociągów po zakończeniu pracy instalacji, tak aby nie doszło do zatkania rurociągów i unieruchomienia urządzenia granulującego podczas ponownego startu. Myjka ręczna w ocenie Zamawiającego nie spełnia tych wymagań, ponieważ nie jest instalacją do pracy automatycznej lecz urządzeniem do pracy ręcznej i uniemożliwia mycie rurociągów od wewnątrz, ponieważ w takim wypadku za każdym razem musiałaby być demontowane i ponownie składane. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, iż przedmiotem zamówienia jest zautomatyzowany system higienizacji, podczas gdy oferta wykonawcy zawiera tylko i wyłącznie system mycia dla jednego urządzenia z tego systemu. W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na niezgodność jej treści z SIWZ jest błędna. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący złożył karty katalogowe zgodnie z żądaniem Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w wypadku robót budowlanych SIWZ w ogólności określa co jest przedmiotem zamówienia, jednak dopiero projekt budowlany szczegółowo opisuje co i jak będzie realizowane. SIWZ należy czytać w całości wraz ze szczególnym uwzględnieniem projektu budowlanego, gdzie zamieszczono szczegółowo wszystkie parametry urządzeń. Intencją Odwołującego było złożenie oferty nie tylko zgodnej z SIWZ ale także najlepiej dostosowanej do potrzeb Zamawiającego, które zostały sprecyzowane właśnie w projekcie budowlanym. Działanie Odwołującego pozostaje w zgodzie z dyspozycją z art. 31 Pzp. Wszelkie wątpliwości, jakie pojawiają się na tle opisu przedmiotu zamówienia winny być interpretowane na korzyść wykonawcy, nie może on ponosić negatywnych konsekwencji działania Zamawiającego. Decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania Odwołującego z uwagi na niewykazanie przez niego warunku zdolności technologicznej lub zawodowej jest także błędna, bowiem Odwołujący złożył wykaz zamówień zrealizowanych w ciągu ostatnich 3 lat, w których wykazał 2 roboty budowlane polegające na dostawie, montażu, rozruchu oraz w jednym wypadku także parametryzacji wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych o wartości powyżej 60.000 EUR każda z nich. Tym samym jego zdaniem wykazał, iż zrealizował budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. Wirówka jest bowiem tą częścią instalacji, która umożliwia higienizację osadów poprzez prawidłowe odwodnienie osadu (bez wirówki niemożliwa jest skuteczna praca linii do odwadniania i higienizacji osadów). Dodatkowo Zamawiający błędnie argumentuje decyzję o wykluczeniu Odwołującego z uwagi na to, że warunek wskazany w pkt 4.1 lit a) SIWZ dotyczył obiektów linii technologicznej a nie jednego jej elementu (wirówki). W zapisie, na jaki powołuje się Zamawiający, nie wykazano listy takich obiektów, ani nie użyto słowa „wszystkie”, a tym samym nie można go interpretować jako wymóg przedstawienia referencji na bliżej niesprecyzowane obiekty linii technologicznej (każda taka linia może się składać z innych urządzeń). Zapis SIWZ pozostawia zatem Wykonawcom dowolność z zaprezentowaniu obiektów budowlanych, byleby należały one do linii technologicznej. Odwołujący wskazywał, że wirówka jest jednym z najważniejszych obiektów linii technologicznej do odwadniania komunalnych osadów ściekowych i tym samym poprzez przedstawienie jej w zestawieniu wykonanych robót został spełniony wymóg SIWZ, aby wykazać się robotą w zakresie budowy obiektów linii technologicznej. Nie jest także prawdziwe stwierdzenie Zamawiającego, iż wirówka jest tylko jednym z elementów linii technologicznej do odwadniania komunalnych osadów ściekowych. Stwierdzić bowiem należy, iż w skład wirówki wchodzi także kilka innych, wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ urządzeń linii technologicznej - linii do odwadniania i higienizacji osadów, co widać na rysunku technicznym, znajdującym się na str. 43 oferty Odwołującego. Wirówka jest obiektem linii technologicznej służącej do odwadniania osadów, bez czego nie jest możliwa w dalszej mierze ich higienizacja, a nie jak wskazuje Zamawiający tylko jednym elementem takiej linii technologicznej. W skład wirówki wchodzi: wirówka dekantacyjna, Szafa sterownicza + Falowniki do napędów wirówki; Pompa nadawy; Przepływomierz osadu; Stacja dozowania polimeru; Pompa polimeru; Przepływomierz polimeru; Okablowanie; Orurowanie; Montaż; Uruchomienie; Transport. Odwołujący dodatkowo szczegółowo opisał zakres urządzeń objętych ofertą. Odnośnie automatycznej myjki Karcher Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nigdzie w SIWZ nie sprecyzował oczekiwań w zakresie systemu automatycznego mycia, jedynymi kryteriami, którymi mógł się sugerować Wykonawca przygotowując ofertę w zakresie kart katalogowych na system automatycznego mycia był Opis technologii stanowiący załącznik do SIWZ, gdzie w pkt 1.3 wskazano jedynie, że granulator powinien być wyposażony w taki system. Tym samym oczekiwania Zamawiającego zostały w pełni osiągnięte poprzez ujęcie systemu automatycznego mycia w karcie katalogowej dotyczącej granulatora. Wskazany w piśmie Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2020 r. rysunek technologii załączony do SIWZ nie zawiera oznaczonego kolorem czerwonym zaznaczenia i nie koresponduje z listą z listą urządzeń, które powinny składać się na taki system. Nigdzie w treści SIWZ nie wskazano wprost, iż system automatycznego mycia musi obejmować reaktor taśmowy. Istotny jest fakt, iż taki system nie stanowi odrębnej jednej całości i składa się z osobnych elementów, które zostały zawarte w poszczególnych urządzeniach. Odwołujący potwierdził, iż wszystkie urządzenia wchodzące w skład linii do higienizacji zostały wyposażone w system automatycznego mycia, co znajduje odzwierciedlenie w przesłanych Zamawiającemu kartach katalogowych. Załączenie karty katalogowej myjki Karcher miało charakter uzupełniający o sprzęt pozwalający na odpowiednie konserwowanie instalacji poprzez jej mycie od zewnątrz. Dodatkowo Odwołujący podkreślił, iż Pzp, definiuje w art. 2c PZP trzy rodzaje umów: umowę dostawy, umowę o roboty budowlane i usługi. Przy czym na gruncie ustawy Pzp wykonanie robót budowlanych polega na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego, zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych oraz realizacji obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków przez osobę trzecią - w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Definicja robót budowlanych wymienia kilka rodzajów prac, które zaliczają się do tego rodzaju usług, a wśród nich znajduje się także montaż urządzeń. Z kolei przez montaż, zgodnie z definicją języka polskiego, należy rozumieć składanie, łączenie, ustawianie z poszczególnych części maszyn, urządzeń, budowli oraz zakładanie instalacji. Oczywistym dla Odwołującego jest, iż wykonanie montażu, rozruchu i parametryzacji wirówki jest robotą budowlaną, zaś sama wirówka jest obiektem linii technologicznej. Okoliczność tę potwierdzają referencje załączone przez Odwołującego, gdzie w ich treści wprost stwierdzono, iż podwykonawca Odwołującego wykonał roboty budowlane, polegające na dostawie, montażu, rozruchu oraz parametryzacji wirówki dekantacyjnej ALDEC 45 w ramach budowy oczyszczalni ścieków. Błędnie zatem Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał realizacji jednej roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. Wysuwane przez Zamawiającego nowe żądania, nie sprecyzowane dotychczas w treści SIWZ. wskazują, iż preferuje on konkretne rozwiązanie technologiczne (które nie są jednoznacznie opisane w treści SIWZ oraz załączonych dokumentach). Takie działanie może wskazywać na zaangażowanie podmiotów konkurencyjnych w jego proces decyzyjny. Potwierdzeniem tej okoliczności jest stanowisko Zamawiającego, wyrażone w piśmie z dnia 09 stycznia 2020 r., gdzie zamawiający wskazuje „Wymiennik ciepła powinien odbierać ciepło z granulatora i transportować ciepło układem wypełnionym glikolem do odbiornika ciepła”, tymczasem takiego rozwiązania technologicznego nie wyrażono nigdzie w treści SIWZ, zaś takie rozwiązanie technologiczne zaproponował inny wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia. Powyższa sytuacja jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający zdecydowanie preferuje i przyjmuje za swoje rozwiązania technologiczne wskazane przez inny podmiot biorący udział w postępowaniu. Z uwagi na przedstawione w odwołaniu okoliczności, decyzje Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty zdaniem Odwołującego były bezzasadne i powinny zostać unieważnione, a czynność badania ofert powtórzona z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniu wraz z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, co w konsekwencji doprowadziło do decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył wykonawca Instytut Energii Sp. z o.o. z siedzibą w Barczewie. Izba potwierdziła skuteczność i prawidłowość zgłoszenia. W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg czynności Zamawiającego i podano zapisy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu. Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości. Dodatkowo, na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, Izba ustaliła, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem pkt 4.1 lit a) SIWZ, dla wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej wymagane było wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 1 roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów lub alternatywnie 1 roboty budowlanej obejmującej budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180 m 3/h. Z dokumentacji postępowania wynika, że przedmiotem przetargu jest budowa obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów na oczyszczalni ścieków w Jabłowie. Zakres zamówienia obejmuje: 1. przebudowę/adaptację istniejącego pomieszczenia zlokalizowanego w budynku technologicznym oczyszczalni, dla potrzeb zainstalowania części instalacji i urządzeń do higienizacji osadu, 2. budowę zbiornika retencyjnego osadu V=15 m3 wraz z mieszadłem i instalacjami, 3. budowę silosu na wapno V=30 m3 4. budowę wiaty o wymiarach 4,4 m x 7,2 m na zgranulowany osad, 5. montaż urządzeń i instalacji do odwodnienia i higienizacji osadu: - granulator mieszający o wydajności 2 m3 - wirówka dekantacyjna o wydajności 8 m3 - stacja dozowania polimeru, - reaktor taśmowy o przepustowości 2,5 m3 - pompa dozująca osad o wydajności 1 m3 /h wraz z przyłączem ze - zespół podajników wapna - zespół wymienników do odzysku ciepła, - system automatycznego mycia, 6. przebudowę i rozbudowę instalacji elektrycznych / sterowniczych 7. wykonanie systemu sterowania i automatyki wraz z wizualizacją procesu, 8 wykonania instalacji wodno kanalizacyjnych / technologicznych 9. rozruch technologiczny, 10. utwardzenie terenu. Zamawiający określił rodzaj zamówienia w sposób jednoznaczny - jako roboty budowlane, a nie dostawy. Zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, zaś warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć w szczególności zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający określił w trybie art. 22 ust 1 Pzp, niekwestionowany przez uczestników postępowania, w tym przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do wymaganego doświadczenia zawodowego wykonawcy. Ubiegający się o zamówienie wykonawca miał obowiązek wykazać się następującym doświadczeniem zawodowym: a) wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 1 roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów lub alternatywnie 1 roboty budowlanej obejmującej budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180m3. Zdaniem Zamawiającego brzmienie warunku udziału jest jednoznaczne - kiedy wykonawca zamierza wykazać się doświadczeniem polegającym na budowie obiektów linii koniecznością było legitymowanie się 1 robotą budowlaną, na której zakres składały się łącznie roboty budowlane obejmujące budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów. Odwołujący w złożonych w trybie art. 26 ust 2 Pzp wykazie wykonanych prac wskazał następujące dostawy: 1. Dostawa, montaż, rozruch parametryzacji wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych, 2. Dostawa, montaż, rozruch parametryzacji wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych, Przedmiotem obydwu zamówień referencyjnych była realizacja przez podmiot udostępniający potencjał Odwołującemu, zamówień, których przedmiot ograniczał się wyłącznie do wykonania dostawy wirówki dekantacyjnej. Zamawiający uznał w trakcie badania i oceny złożonych dokumentów, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, czego konsekwencją stało się wezwanie w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp z dnia 9.01.2020r. do uzupełnienia dokumentów dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie wskazał, że Wykonawca na wezwanie zamawiającego złożył wykaz zamówień, w którym wymienił 2 dostawy wraz z montażem i rozruchem parametryzacji wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych. Zamawiający nie może uznać tych realizacji za potwierdzających spełnianie warunku z następujących powodów: - zamawiający wymagał wykazania roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów a nie dostawy z montażem jednego z jej elementów (w tym przypadku wirówki do odwadniania komunalnych osadów ściekowych), - zakres rzeczowy wykazanych zamówień nie obejmuje obiektów higienizacji odpadów a jedynie wirówkę do odwadniania osadów ściekowych. W odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 13.01.2020r. ponownie wskazał dostawy, które zostały pierwotnie wykazane. Modyfikacja polegała wyłącznie na zmianie Opisu tabeli doświadczenia - zastąpienia określenia „Wykaz zamówień” określeniem „Wykaz robót”. Dodatkowo w opisie wykonanych czynności zamiast Dostaw wirówek wykonawca dodał fragment mający wskazywać, że zakres rzeczowy zamówień polegał na budowie elementów linii technologicznej. Uwzględniając jednak fakt, że zamówienia referencyjne, na które powołują się wykonawca są tymi samymi zamówieniami, które nie spełniały warunku udziału w postępowaniu i stały się przedmiotem wezwania do uzupełnienia, ocena ich przydatności dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie uległa zmianie. Wskutek uzupełnienia dokumentów nie uległ zmianie przedmiot zamówień referencyjnych. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że żadna ze wskazanych dostaw nie spełnia warunku udziału określonego jako robota budowlana. Zamawiający podtrzymał również ocenę w zakresie dotyczącym niewykazania spełnienia warunku udziału w odniesieniu do wymogu wykazania robót polegających na budowie „obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów”. Wykazane dostawy (co potwierdza zarówno opis zawarty w wykazie złożonym pierwotnie, jak i treści poświadczenia należytego wykonania zamówienia) polegały na dostawie wyłącznie urządzeń do odwadniania osadów, a nie jak tego wymagał Zamawiający także (jednocześnie) obiektów linii do higienizacji osadów. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że wirówka jest tą częścią instalacji, która umożliwia i jest odpowiedzialna wyłącznie za proces odwadnianie osadów. Fakt, że odrębny/kolejny element instalacji (który nie był przedmiotem żadnej z referencyjnych dostaw) jest odpowiedzialny za higienizację, nie powoduje, że sama wirówka jest w ten sposób obiektem dokonującym zarówno osuszania jak i higienizacji osadów. Nie przeczy powyższemu stanowisko Wykonawcy, z którego wynika, że bez wirówki niemożliwa jest skuteczna praca linii do odwadniania i higienizacji osadów - jest to oczywiste, ponieważ higienizacji podlegają osuszone osady, ale w postępowaniu warunek dotyczył jednocześnie budowy obiektów linii technologicznej do odwadniania, jak i higienizacji osadów. Mając na względzie przedstawioną argumentację, jak również uwzględniając fakt zastosowania w postępowaniu procedury art. 26 ust 3 Pzp czynność wykluczenia z postępowania stała się obligatoryjna. Oferta Odwołującego została również odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z modyfikacją SIWZ z dnia 06.11.2019r. Zamawiający w pkt 5.7 SIWZ dodał się literę h) w brzmieniu: „karty katalogowe urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych”. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia w trybie art. 26 ust 2 Pzp w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego, m.in. kart katalogowych dla systemu automatycznego mycia instalacji higienizacji. W Załączniku zawierającym Opis przedmiotu zamówienia, w zakresie odnoszącym się do systemu automatycznego mycia Zamawiający przedstawił schemat technologiczny wskazujący na komponenty systemu odnoszące się do systemu automatycznego mycia. System ten składa się z pompy wody, elektrozaworów, rurociągów dostarczających wodę taśmowego oraz granulatora i dysz zraszających. Całość sterowana z systemu sterowania i w pełni automatyczna. Wykonawca odpowiadając na wezwanie w trybie art. 26 ust 2 Pzp złożył m.in. kartę katalogową oferowanego granulatora firmy FourEco SJ. Dokument zawiera informację na temat wyposażenia tego właśnie urządzenia w automatyczny system mycia. Jednak żaden ze złożonych dokumentów nie zawiera potwierdzenia, że zaoferowane elementy linii technologicznej są wyposażone w jakiekolwiek automatyczny system mycia. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust 3 PZP do uzupełnienia kart katalogowych urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej. higienizacji osadów ściekowych. Ten przedstawił karty katalogowe urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych dla „Automatyczna myjka wielozadaniowa KARCHER”. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego uzupełnił karty katalogowe dla Automatycznej myjki wielozadaniowej KARCHER. Dokument przedstawia myjkę ogrodową lub o podobnych zastosowaniu, która jest urządzeniem nietechnologicznym. Wykonawca oświadczył jednocześnie, że odnośnie automatycznej myjki Karcher Zamawiający nigdzie w SIWZ nie sprecyzował oczekiwań w zakresie systemu automatycznego mycia, a jedynymi kryteriami, którymi mógł się sugerować Wykonawca na system automatycznego mycia był Opis technologii stanowiący załącznik do SIWZ, gdzie w pkt 1.3 wskazano jedynie, że granulator powinien być wyposażony w taki system. Tym samym w ocenie Wykonawcy, oczekiwania Zamawiającego zostały w pełni osiągnięte poprzez ujęcie systemu automatycznego mycia w karcie katalogowej dotyczącej granulatora, a załączenie karty katalogowej myjki Karcher miało charakter uzupełniający o sprzęt pozwalający na odpowiednie konserwowanie instalacji poprzez jej mycie od zewnątrz. Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem. Dokumentacja techniczna, w szczególności schemat technologiczny, zawiera wskazanie elementów systemu automatycznego mycia instalacji. Nie ulega wątpliwości że system ten, poza myciem granulatora musi być wyposażony w system automatycznego mycia także dla reaktora taśmowego. Poza schematem technologicznym zawartym w SIWZ wynika to z przyjętej technologii eksploatacji urządzeń, o czym jak się zdaje, Wykonawca nie ma wiedzy. Obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie kompletu kart katalogowych wszystkich urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych. Poza granulatorem, który, co ma wynikać z karty katalogowej jest wyposażony w automatyczny system mycia, wykonawca nie zaoferował, poza myjką ogrodową Karcher, żadnego innego elementu tego systemu mycia. W szczególności system nie zawiera koniecznego i wymaganego dokumentacją technologiczną elementu w postaci systemu automatycznego mycia istotnego elementu linii higienizacji jakim jest reaktor taśmowy. Pominięcie tego elementu w obrębie systemu automatycznego mycia instalacji higienizacji stanowi wadę systemową, która uniemożliwi eksploatację systemu zgodnie z przeznaczeniem. System automatycznego mycia składa się z dysz zarażających, które umieszczone są wewnątrz urządzeń rurociągów elektrozaworów, pompy wody. System służy do mycia urządzeń i wyciągów powietrza poprocesowego od wewnątrz i jest uruchamiany automatycznie po każdym zakończeniu pracy instalacji. Zadaniem systemu automatycznego mycia jest usuwanie materiału nagromadzonego wewnątrz urządzeń i rurociągów po zakończeniu pracy instalacji, tak aby nie doszło do zatkania rurociągów i unieruchomienia urządzenia granulującego podczas ponownego Myjka ręczna typu Karcher nie spełnia tych wymagań, ponieważ nie jest instalacją do pracy automatycznej lecz urządzeniem do pracy ręcznej i uniemożliwia mycie rurociągów od wewnątrz, w takim bowiem przypadku za każdym razem musiałoby dojść do demontażu i ponownego złożenia. Dodatkowo podkreślono, że przedmiotem zamówienia był zautomatyzowany system higienizacji, podczas gdy oferta zawiera wyłącznie system mycia dla jednego urządzenia z tego systemu. Zamawiający uwzględnił fakt, że w postępowaniu zastosowano już art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, więc czynność odrzucenia oferty stała się obligatoryjna. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Izba uznała, że nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a decyzja o wykluczeniu Odwołującego miała prawidłowy charakter. Ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu była uzasadniona. W SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia ma wykazać się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo 1 roboty budowlanej obejmującej budowę obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji osadów lub alternatywnie 1 roboty budowlanej obejmującej budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180 m 3/h. Odwołujący wskazał na wykonanie dwóch dostaw wirówek dekantacyjnych z elementami montażu. Przedstawione doświadczenie referencyjne nie odpowiada w ocenie Izby doświadczeniu wymaganemu warunkiem udziału. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż w warunku określono, że należy legitymować się doświadczeniem w budowie obiektów linii technologicznej do odwadniania i higienizacji odpadów. Następnie w opisie przedmiotu zamówienia jako takie obiekty uznano co najmniej wirówkę, rurociąg taśmowy, granulator, stację polimeru, pompy, system automatycznego mycia i inne wymienione w punkcie 2.1.5 SIWZ. Oznacza to, że zadania, które w wykazie przedstawił Odwołujący odnosiły się tylko do jednego rodzaju obiektu wirówki dekantacyjnej. W ocenie składu warunek referował natomiast do obiektów, rozumianych jako więcej niż jeden element systemu odwadniania i higienizacji. Przy czym Izba nie zgadza się z wykładnią warunku prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego, że koniecznym było wykazanie się doświadczeniem w wykonywaniu robót budowlanych na obiektach oddzielnie linii odwadniania i oddzielnie na linii higienizacji. W ocenie składu orzekającego Izby wystarczającym było przedstawienie doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych dla więcej niż jednego obiektu, bez znaczenia w którym miejscu linii technologicznej (odwadnianie, czy higienizacja) te obiekty były umiejscowione. Pośrednio taką interpretację warunku można wywieść również z jego drugiej części, gdzie można było wykazać się posiadaniem doświadczenia przy robotach budowlanych obejmujących budowę, rozbudowę oczyszczalni ścieków o przepustowości minimum Qśrd 180m3, czyli obiektu o większym stopniu skomplikowania niż wykonanie linii technologicznej. Jeżeli więc można było wykazywać spełnienie warunku przez wykonanie oczyszczalni ścieków, to tym bardziej potwierdzając posiadanie wymaganego doświadczenia należało wskazać wykonanie roboty budowlanej więcej niż jednego obiektu na linii technologicznej, a nie tylko posiłkować się dostawą jednego z urządzeń na takiej linii. W odmiennym przypadku ustalony warunek miałby nieproporcjonalny charakter i dyskryminował wykonawców posiadających doświadczenie przy realizacji większych i bardziej skomplikowanych obiektów budowlanych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wykazał, że posiada doświadczenie związane z jednym z elementów linii technologicznej, to jest dostawą wirówek. Doświadczenie to dotyczy więc jednego obiektu linii. Wirówka jest pojedynczym elementem składowym linii, jednym z urządzeń. Izba zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki element może składać się z wielu składowych części, tym niemniej nadal będzie to tylko jeden obiekt linii o złożonej budowie. Zamawiający wymagał natomiast doświadczenia przy wykonywaniu robót budowlanych odnoszących się do co najmniej dwóch obiektów linii. Takiego doświadczenia Odwołujący nie zaprezentował, również w momencie uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w sposób wyraźny wyartykułował swoje wątpliwości odnośnie do przedstawionego wykazu i referencji. W wezwaniu wskazano, że w warunku wymagano roboty budowlanej, nie dostawy jednego elementu. Izba zgadza się z twierdzeniem, że wirówka jest częścią instalacji, która umożliwia higienizację osadów przez ich odwodnienie, co nie zmienia faktu, że jest to nadal tylko część linii technologicznej, jeden z rodzajów obiektów, podczas gdy warunek udziału odnosił się do co najmniej kilku obiektów. Innymi słowy, Zamawiający wymagał przedstawienia jednej roboty budowlanej obiektów linii technologicznej, a Odwołujący przedstawił doświadczenie dla dwóch prac z jednym obiektem. Wyjaśniając z jego rodzaju pracami w przypadku wykazu referencyjnego mamy w przedmiotowym postępowaniu do czynienia (dostawy czy roboty budowlane), nie można zapominać, że ustawa Pzp zawiera własne definicje pojęć dostawa, obiekt budowlany i roboty budowlane. Przez dostawę rozumie się nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Za obiekt budowlany uważa się wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Nie jest zatem konieczne odwoływanie się do przepisów prawa i definicji pojęć z innych dziedzin, w tym do prawa budowlanego, a domniemywać należy, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu, pojęcia tam użyte definiował w sposób właściwy ustawie Pzp. W ocenie składu orzekającego Izby prace referencyjne z wykazu Odwołującego nie były robotami budowlanymi. Posiadane doświadczenie należało określić jako wykonanie dostaw, które w ramach ich realizacji obejmowały montaż urządzeń. Dostarczane wirówki były montowane w ciągu technologicznym na obiektach. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wykonano robót budowlanych polegających na montażu obiektu budowlanego, ale wykonano dostawę urządzeń z elementami montażu tych urządzeń. Tylko na marginesie zauważyć można, że biorąc pod uwagę definicję ustawy Pzp pojęcia „obiekt budowlany” w przypadku dostarczenia pojedynczego elementu ciągu technologicznego nie może być mowy o realizacji obiektu jako całości robót budowlanych, który może samodzielnie pełnić funkcję gospodarczą lub techniczną. Wirówka jest tylko elementem linii, a za taki obiekt można byłoby uznać całą linię lub co najmniej kilka jej kluczowych elementów. Nie bez przyczyny więc Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji prac związanych z więcej niż jednym obiektem linii. Reasumując, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie mógł zostać uwzględniony. Izba w składzie rozpoznającym odwołanie nie uznała również zasadności zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Z dokumentacji projektowej, a w szczególności z rysunków technicznych, będących integralną częścią SIWZ wynika, że Zamawiający wymagał systemu automatycznego mycia dla całej linii. Opisano, że system ten składa się z pompy wody, elektrozaworów, rurociągów dostarczających wodę taśmowego oraz granulatora i dysz zraszających. Zamawiający wymagał także załączenia kart katalogowych dla urządzeń wchodzących w skład linii technologicznej higienizacji osadów ściekowych, a więc także dla systemu automatycznego mycia. Dodatkowo w części opisowej dokumentacji technicznej zaznaczono, że w skład wyposażenia granulatora ma wchodzić automatyczny system mycia (symbol N5), natomiast z rysunku oznaczonego symbolem T7 wynikało, że system mycia granulatora był oddzielnym elementem, zamawianym obok systemu mycia zlokalizowanego na pompie i zaworach. Właśnie do oznaczeń systemu mycia z uwzględnieniem pompy i zaworów (czyli części rysunkowej dokumentacji technicznej) odwoływał się Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił kartę katalogową systemu automatycznego mycia jedynie dla granulatora oraz wskazał, że załączenie karty katalogowej myjki Karcher miało charakter uzupełniający o sprzęt pozwalający na odpowiednie konserwowanie instalacji poprzez jej mycie od zewnątrz. Podobne stwierdzenia znalazły się w odwołaniu. W ocenie składu orzekającego Izby oznacza to, że oferta Odwołującego w warstwie przedmiotowej, odnoszącej się do opisanych w SIWZ wymagań dla przedmiotu zamówienia, nie odpowiada treści SIWZ i jest z nią niezgodna. Tym samym decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty należało uznać za prawidłową. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący w odwołaniu, następnie na rozprawie przed Izbą składał wewnętrznie sprzeczne oświadczenia. Z jednej strony wynika bowiem, że myjkę zaoferowano uzupełniająco, celem konserwacji urządzeń z zewnątrz, a Odwołujący uważa, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia jedynie granulator miał być wyposażony w system automatycznego mycia (tak wyjaśnienia i treść odwołania) i takie rozwiązanie zaoferował w ofercie. Z drugiej jednak strony Odwołujący na rozprawie próbował wywołać wrażenie, że zaoferowana myjka jest częścią urządzeń linii technologicznej do odwadniania i higienizacji odpadów, może być odpowiednio zamontowana w ciągu technologicznym do dysz zraszających i pełnić funkcję automatycznego systemu mycia poszczególnych urządzeń od wewnątrz, w tym rurociągu taśmowego. Przy czym Odwołujący stanowczo podkreślał, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia i SIWZ nie określił poziomu automatyzacji dla systemu mycia. Dla Izby tezy zaprezentowane w wyjaśnieniach, odwołaniu oraz na rozprawie są wewnętrznie sprzeczne, składane na rozprawie wyjaśnienia nie są przekonujące, stąd nie mogły one przesądzić o zasadności zarzutów. Dodatkowo Odwołujący nie potrafił na rozprawie wyjaśnić w jaki sposób przebiegał będzie proces automatycznego mycia urządzeń przy zastosowaniu myjki, kiedy taki system będzie uruchamiany, w jaki sposób, czy jego obsługa wymaga ingerencji ludzkiej, na czym polega automatyzm systemu. Wskazywał na rozwiązania, które z pewnością nie wynikają z treści jego oferty i złożonych dokumentów przedmiotowych (automatyczny system włączania i wyłączania zasilania dla myjki). Odnosił się do części rysunków technologicznych, przy omawianiu których w odwołaniu wskazywał, że nie są one częścią systemu mycia (dysze zraszające, zawory). Z oferty i uzupełnionych dokumentów przedmiotowych nie wynika w żadnym miejscu, że myjka jest montowana jako część linii technologicznej procesu higienizacji. Można było odnieść na rozprawie wrażenie, że w dużej mierze są to rozwiązania budowane na potrzebę chwili, a nie opis zaoferowanej technologii. Co do opisu przedmiotu zamówienia i rysunków technicznych, to podkreślić należy, iż dla profesjonalisty ich treść i wygląd oraz opis nie powinna stanowić problemu ze zidentyfikowaniem podstawowych wymagań Zamawiającego. W decyzji o odrzuceniu Zamawiający odwołał się do schematu technologicznego, który zawierał wskazanie elementów systemu automatycznego mycia instalacji. Nie jest prawdą, że na schemacie tym jedynie granulator miał być wyposażony w system automatycznego mycia. Sam Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie odnosząc się do tego schematu, odnosił się do elementów systemu innych niż granulator, to jest rurociągu taśmowego. Powyższe w ocenie Izby oznacza, że Odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę, że to obiekty linii technologicznej, w szczególności rurociąg muszą być czyszczone przy użyciu systemu automatycznego mycia. Odwołujący takiego rozwiązania technologicznego nie zaoferował, co oznacza, że złożył ofertę nie odpowiadającą wymaganiom przedmiotu zamówienia. Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4. Przewodniczący: Członkowie: 23 …

…Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 WYROK z 14 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 7 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2023 r. przez wykonawców: 1.BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2143/23), 2.MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (sygn. akt KIO 2147/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, przy udziale: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 oraz KIO 2147/23 po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2143/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2143/23 obciąża odwołującego: BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2147/23 obciąża odwołującego: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2143/23 KIO 2147/23 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ​ imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (dalej: w Zamawiający) prowadzą na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, d​ alej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65”, numer: O/OL.D-3.2411.1.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 020-057148. KIO 2143/23 21 lipca 2023 r. odwołujący BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący BBC) wniósł odwołanie wobec czynności podjętych w ​ postępowaniu przez Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: w 1.art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór najkorzystniejszej oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą. 2.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym w 4 „nowych” samooczyszczeń i 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i zwróceniem ​ się o wyjaśnienia. 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Przedwczesna ocena samooczyszczenia bez wezwania do wyjaśnień w tym zakresie pozwoliła na taką ocenę zamawiającemu, a tym samym doprowadziła do naruszenia tego przepisu. 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje ​ i wprowadził zamawiającego w błąd, podczas gdy: -te dwa przepisy stanowią inne normy prawne i zamawiający powinien wskazać na podstawie której następuje ewentualne wykluczenie, -nie doszło nigdy do wprowadzenia w błąd, bowiem wprowadzenie w błąd jest czynnością dokonaną, a nie można wprowadzić w błąd, jeśli zamawiający dysponuje informacjami zgodnymi z rzeczywistością (4 nowe samooczyszczenia - zgodne z rzeczywistością), -nie doszło do przedstawienia nieprawdziwych informacji, gdyż zaznaczenie odpowiedzi „Nie” w JEDZ w pytaniu dotyczącym rozwiązania umowy ​ i jednoczesne przedstawienie wszystkich informacji na temat wykluczeń Odwołującego i ewentualnych rozwiązań nie jest nieprawdziwą informacją, -względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dlaczego zaznaczył „Nie” w JEDZ co do rozwiązania umowy i jednocześnie przedstawił wszystkie informacje na temat wykluczeń, rozwiązań umowy itd. 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego, podczas, ​ gdy bezprawny wpływ wymaga wskazania wykonawcy sprzecznego z normą prawną, a Zamawiający nie wskazał takiego zachowania, podobnie jak nie wskazał, jakiego rodzaju informacje poufne miałby Odwołujący uzyskać w wyniku tego bezprawnego działania, czy też jakie informacje zataił w wyniku bezprawnego działania. 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. i 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień/ uzupełnienia, podczas, ​ gdy z okoliczności niniejszego stanu faktycznego wynikało, że Odwołujący złożył nowe samooczyszczenia u zamawiającego (4), w tym jedno nowe i stare w tym samym Oddziale co powinno skutkować wezwaniem go do wyjaśnień/uzupełnień i ewentualną oceną nowego wyjaśnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej 2.unieważnienia wykluczenia Odwołującego, którego zostało dokonane na podstawie wszystkich powołanych powyżej zarzutów, 3.wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub/i uzupełnień w zakresie złożenia błędnego samooczyszczenia. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał m. in.: 11 lipca 2023 roku Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ​ zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. w Jak wynikało z uzasadnienia odrzucenia oferty przyczyną odrzucenia oferty było uznanie, ż​ e wykonawca podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), gdyż zdaniem Zamawiającego wykonawca nienależycie wykonał zamówienie publiczne na rzecz Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego (dalej: SGGW). Przy czym Zamawiający uznał tak, gdyż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił skutecznego samooczyszczenia. Drugim powodem odrzucenia oferty było zaznaczenie w formularzu JEDZ opcji „Nie” i tym samym wprowadzenie zdaniem Zamawiającego go w błąd. Odwołujący w ostatnim czasie złożył do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oferty w wielu postępowaniach. W postępowaniu będącym przedmiotem odwołania składanie i​ otwarcie ofert było wyznaczone na 3 marca 2023 roku. Odwołujący złożył także ofertę u tego samego Zamawiającego w następujących postępowaniach: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 12 kwietnia 2023 roku. 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin- Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem) gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony ​ na 15 maja 2023 roku. 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ​ ok. 128+200”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 20 kwietnia 2023 roku. 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie termin złożenia ofert został wyznaczony na 15 maja 2023 roku. We wszystkich powyżej wskazanych postępowaniach w SW Z, jako zamawiający, został wskazany Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie. W przypadku postępowania, gdzie odrzucono ofertę Odwołującego w i​ w przypadku postępowania wskazanego powyżej jako pkt 4 powyżej, dodatkowo wskazano w SW Z jako prowadzącego postępowanie Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie. We wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Odwołujący przeanalizował już wcześniej okoliczności n​ a które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał go ponownie. ​We wszystkich wskazanych powyżej postępowaniach, z wyjątkiem niniejszego, Odwołujący złożył nowe samooczyszczenie. Natomiast w przypadku niniejszego postępowania Odwołujący błędnie załączył stare samooczyszczenie. W czterech postępowaniach Zamawiający dysponował nowym samooczyszczeniem, w przypadku zaś piątego miał „stare” samooczyszczenie. W przypadku oddziału w Olsztynie Zamawiający dysponował zarówno starym jak i nowym samooczyszczeniem Odwołującego. Dwa różne oświadczenia o​ przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w tym samym oddziale powinny u​ Zamawiającego spowodować refleksje i wątpliwości oraz skutkować wnioskiem w postaci wyjaśnienia wątpliwości. Podobnie w przypadku innych postępowań, gdzie zamawiający ​ czterech postępowaniach dysponował nowym samooczyszczeniem z inną jedną datą, w a​ w jednym postępowaniu innym samooczyszczeniem z wcześniejszą datą. Nie ma znaczenia fakt, że są to inne oddziały, gdyż jest to jeden zamawiający, co potwierdzają specyfikacje ​ ww. postępowaniach, określając w każdej z nich jako Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i w Autostrad. Ponadto jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty oddziały mają pełną świadomość tego, co się u nich dzieje cyt: „Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidualnie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury (….)”. Wszystkie postępowania były prowadzone w bardzo podobnym czasie, od marca do maja 2023 roku. Skoro zatem oddziały miały świadomość tego, co działo się w każdym postępowaniu, dodatkowo w jednym oddziale zostały złożone dwa zupełnie inne samooczyszczenia, to Zamawiający powinien mieć jakąkolwiek refleksję w tym temacie i​ wezwać Odwołującego do wyjaśnień. W wyniku wezwania do wyjaśnień Odwołujący wyjaśniłby po prostu całą sytuację. Jeden z pracowników Odwołującego popełnił po prostu błąd i zamiast nowego samooczyszczenia przedstawił Zamawiającemu stare samooczyszczenie. Przy skali składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, która jest u Odwołującego taka pomyłka jest jak najbardziej możliwa. Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wyjaśnień. Wykluczenie go było ​ ięc przedwczesne. Zamawiający wykluczył Odwołującego między innymi dlatego, w ż​ e Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Jedynym błędem Odwołującego był błąd ludzki i​ załączenie do niniejszego postępowania „starego” oczyszczenia. Kolejny przepis na podstawie którego Odwołujący został wykluczony z postępowania t​ o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 u​ st. 3 Pzp. Zamawiający uznał, że Odwołujący wprowadził go w błąd, bowiem zakreślił w JEDZ odpowiedź “NIE” w związku z odpowiedzią na pytanie, co do rozwiązania umowy i​ wprowadzenia w błąd. Zamawiający wskazał cyt: „W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: – rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE – winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji l​ ub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE“. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył mu pismo z oświadczeniem o samooczyszczeniu: „Następnie, Wykonawca 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2​ 023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie)”. Zamawiający wykluczył Odwołującego na podstawie dwóch różnych przepisów, w zakresie kwalifikacji winy. Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp mówi o przedstawieniu nieprawdziwych informacji w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, a zatem w dyspozycji przepisu zawiera się wina nieumyślna. Zaś, przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp wskazuje na winę umyślną zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Oba te przepisy nie mogły stanowić równocześnie podstawy wykluczenia. Ewentualne wykluczenie Odwołującego powinno nastąpić na podstawie jednego z tych przepisów, a nie obu. Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie potrafił rodzaju winy Odwołującego. Zamawiający jako powód wykluczenia z postępowania Odwołującego podał także art. 109 u​ st. 1 pkt 9) Pzp. Podobnie jak w przypadku poprzednich przepisów Zamawiający także nie wskazał stanu faktycznego, który by podlegał pod subsumpcję owej normy prawnej. Aby wykluczyć na podstawie tego przepisu należy przede wszystkim wykazać bezprawny wpływ lub chociażby próbę bezprawnego wpływu. Należało wskazać jakie działanie Odwołującego było sprzeczne z prawem. W przypadku tego przepisu Zamawiający powinien posiadać stosowne dowody potwierdzające, że wykonawca bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. Odwołujący z kolei w tym zakresie nie wprowadził Zamawiającego w błąd, zatem nie zaistniała też podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Odwołujący nie przekazał fałszywych informacji. Przekazanie fałszywych informacji polegałoby na tym, że Odwołujący zaznaczyłby w formularzu JEDZ i fałszywie oświadczył, ż​ e nigdy nie doszło do rozwiązania umowy z jego winy itd. oraz utrzymywał ten stan faktyczny mimo obiektywnie innej rzeczywistości. Tymczasem owszem Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale jednocześnie załączył informacje o wszystkich postępowaniach, co do których doszło do rozwiązania umowy, zasądzenia kary itd. z jego winy. Odwołujący zaznaczył „NIE” w JEDZ, ale przekazał wszystkie informacje dotyczące przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie przekazał więc fałszywych informacji, czy też ich nie zataił. Jego błędem było zaznaczenie w JEDZ odpowiedzi „NIE”. Zamawiający wskazał, że Odwołujący 7 kwietnia 2023 r. przekazał pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELFCLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Odwołujący w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, z jakich postępowań został wykluczony. Nie ma niezgodności z rzeczywistością, gdy Odwołujący wskazał, że w innych postępowaniach był wykluczony, co szczegółowo opisał, a następnie zaznaczył „NIE” w JEDZ. Zamawiający powinien potraktować to jako omyłkę, względnie wezwać Odwołującego d​ o wyjaśnień w zakresie wykluczających się informacji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 31 lipca 2023 wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowisku wskazał m. in.: W Zarzut odwołania: naruszenie art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez brak wezwania do wyjaśnień ​w zakresie złożenia różnych samooczyszczeń, w tym 4 „nowych” samooczyszczeń i​ 1 „starego”, co powinno skutkować podjęciem przez zamawiającego wątpliwości i​ zwróceniem się o wyjaśnienia. Postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. GDDKiA Olsztyn w ramach postępowania ​ którym złożone jest odwołanie dysponowała 1 samooczyszczeniem przekazanym przez BBC miesiąc po terminie w składania ofert. Odwołujący 7 marca 2023 r. przekazał z​ a pośrednictwem platformy zakupowej ofertę na którą składały się dokumenty wśród których nie było żadnego samooczyszczenia. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący – z własnej inicjatywy – przekazał Zamawiającemu plik „Samooczyszczenie BBC VI.pdf” oraz plik „Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf” Zamawiający przyjął, że Odwołujący pisząc o „starym” samooczyszczeniu ma na myśli właśnie dokumenty, które przekazał miesiąc po złożeniu oferty. „Nowymi” samooczyszczeniami, zgodnie z odwołaniem, miały być natomiast te, które zostały złożone w postępowaniach na: 1.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku od węzła „Czosnów” ​ (z węzłem) do miejscowości Kiełpin”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Warszawie; 2.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” (bez węzła) „Szczecinek Północ” (z węzłem), gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział ​ w Szczecinie; 3.Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz ​ z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 ​ do km ok. 128+200 Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa w km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 ​ do km ok. 128+200”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Oddział w Warszawie; 4.Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”, gdzie zamawiającym jest GDDKiA Olsztyn. Odwołujący na str. 4-5 odwołania wskazał, że Zamawiający wykluczył go między innymi z​ powodu tego, że Odwołujący nienależycie wykonał zamówienie dla SGGW i nie dokonał w ​ tym zakresie skutecznego samooczyszczenia. Jednakże Odwołujący zweryfikował swoje działania, uznał, że są nieskuteczne, zweryfikował także realizację kontraktu z SGGW i na tej podstawie dokonał nowego samooczyszczenia. Wynikało z tego, że Odwołujący różnicy pomiędzy „starym” i „nowymi” samooczyszczeniami upatrywał w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego przez SGGW. Podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego SGGW odstąpiła od tej umowy. Zamawiający wskazał, że w zakresie tego zadania oba samooczyszczenie nowe i stare były tożsame i nie zawierąły odniesienia do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Załącznikami do „starego” i „nowego” samooczyszczenia były cztery identyczne dokumenty: 1.informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC (oznaczona jako załącznik D7 w „starym” i D1 w „nowym” samooczyszczeniu); 2.wyjaśnienia BBC (oznaczone jako załącznik D8 w „starym” i D2 w „nowym” samooczyszczeniu); 3.protokół z 13 lutego 2023 r. z kontroli komisji ds. badania ofert (str. 43 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 42 pliku z „nowym” samooczyszczeniem); 4.protokół z przeprowadzonego szkolenia pracowników 13 lutego 2023 r. wraz z listą osób przeszkolonych (str. 48 pliku ze „starym” samooczyszczeniem i str. 47 pliku ​ z „nowym” samooczyszczeniem). Tym samym w zakresie wykluczenia przez SGGW „stare”, jak i „nowe” samooczyszczenia były identyczne. Nieprawdziwe było więc twierdzenie BBC zawarte na str. 4 odwołania jakoby ​ e wszystkich postępowaniach powyżej z wyjątkiem niniejszego postępowania Odwołujący złożył nowe w samooczyszczenie. Odwołujący bowiem przeanalizował już wcześniej okoliczności na które wskazała GDDKiA w odrzuceniu oferty i na tej podstawie dokonał weryfikacji swojego samooczyszczenia, zdiagnozował występujące problemy i dokonał ponownego samooczyszczenia. Odwołujący w „starym” i „nowym” samooczyszczeniu wskazał, że podstawą wykluczenia Odwołującego przez SGGW był tylko art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do przywołanej przez SGGW podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przypomnieć należy, że właśnie ta okoliczność (czyli uprzednie wykluczenie przez SGGW) była jedną z podstaw wykluczenia Odwołującego w obecnym postępowaniu. Błędne było twierdzenie, że Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad należy traktować jako jednego zamawiającego. Wymaga bowiem rozróżnienia kwestia statusu centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach dróg krajowych w świetle przepisów prawa administracyjnego lub cywilnego i w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych. Art. 7 pkt 31 Pzp definiuje zamawiającego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną ​ osobowość prawną. Jednocześnie art. 4 pkt 1 Pzp wskazuje, że przepisy tej ustawy stosuje się do zamawiających w publicznych, którymi są jednostki sektora finansów publicznych ​ rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych. Mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach w publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA) jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp. Podejście, w którym poszczególne Oddziały GDDKiA traktowane są jako odrębny zamawiający prezentuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który swoje pisma związane np. z kontrolą postępowań kieruje do danego Oddziału GDDKiA, a nie do Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych. Krajowa Izba Odwoławcza również uważa każdy Oddział GDDKiA za odrębnego zamawiającego – przykładem tego jest wyrok z 15 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2463/21) . Nie było rolą Zamawiającego zastępowanie Odwołującego w jego czynnościach i ustalanie, czy Odwołujący na pewno przekazał aktualne samooczyszczenie. Odwołujący wprowadzając w treści odwołania rozróżnienie na „stare” i „nowe” samooczyszczenie w żaden sposób nie wyjaśnił, jak Zamawiający miałby ustalić, które z nich BBC faktycznie chciało przekazać. Warto zwrócić uwagę, że nawet przepis art. 127 ust. 2 Pzp pozwala wykonawcy nie składać podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zamawiający je posiada, pod warunkiem jednak, że wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jasno z tego wynika, że inicjatywa w tym zakresie należy do wykonawcy. Zamawiający nie musi sprawdzać u innych zamawiających, czy wykonawca przedstawił im podmiotowe środki dowodowe, które mogłyby mieć zastosowanie w jego postępowaniu. Analogicznie należy traktować kwestię samooczyszczenia. Tu również inicjatywa przedstawienia skutecznej procedury samooczyszczenie jest po stronie wykonawcy. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp przez przedwczesne uznanie, że wykonawca podlega wykluczeniu, gdyby bowiem zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, a ten przedstawiłby nowe samooczyszczenie Zamawiający mógłby uznać w sposób zupełnie odmienny. Czynność wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była prawidłowa. Miała oparcie zarówno w przepisach Pzp, jak i ustalonym przez Zamawiającego stanie faktycznym. Z samooczyszczenia Odwołującego (informacja o wyborze oraz wykluczeniu BBC oznaczona jako załącznik D7 w „starym” samooczyszczeniu) wynikało, że Odwołujący 2​ 7 stycznia 2023 r. został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była SGGW. Podstawą wykluczenia był między innymi a​ rt. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. SGGW uzasadniając swoje stanowisko wskazała, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego, uczelnia odstąpiła od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznaczało to, że od 7 lutego 2023 r. wykluczenie stało się skuteczne. W takiej sytuacji Zamawiający musiał przyjąć, ż​ e wykluczenie było prawidłowe. To w interesie Odwołującego było złożenie odwołania ​ postępowaniu prowadzonym przez SGGW i kwestionowanie czynności wykluczenia w z​ postępowania. Przy bierności Odwołującego decyzja podjęta przez SGGW stała ​się prawomocna i skuteczna wobec innych zamawiających. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r., a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulegało wątpliwości, że w postępowaniu, w którym zostało złożone odwołanie zaszła wobec Odwołującego przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący nie skorzystał, z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp ​ związku art. 128 ust. 1 i 4 Pzp przez uznanie, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje i wprowadził w zamawiającego w błąd. Uzasadnieniem faktycznym wykluczenia nie była kwestia Oświadczenia JEDZ, czy też „starego” / „nowych” samooczyszczeń dotyczących odstąpienia od umowy przez SGGW. ​P rzyczyną wykluczenia było to, że (…) w wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 Pzp, analizy złożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wyjaśnił, że BBC w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ zaznaczyło „NIE” w przypadku pytania o kwestię: 1.rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje; 2.winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył. Przedstawienie przez Odwołującego oświadczenia o takiej treści mogło wywołać u​ Zamawiającego – mylne jak się okazało – przeświadczenie, że wobec BBC nie zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 lub pkt 8 lub pkt 10 Pzp. Podanie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwych informacji nie może być w żaden sposób konwalidowane. Brak było więc podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia JEDZ, z uwagi na błąd lub niekompletność. Z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego z wzywaniem wykonawcy, nie dotyczy sytuacji, w których wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd. Tutaj dyspozycja ustawodawcy jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp.) a jego ofertę odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp). Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp, przez uznanie, że Odwołujący bezprawnie wpłynął lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący mylnie przyporządkował podstawę prawną do stanu faktycznego. W wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie twierdził, że Odwołujący ​ tym postępowaniu podjął bezprawne działania. w Wykluczenie Odwołującego było konsekwencją skutecznego wykluczenia Odwołującego z​ postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład w Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu d​ o płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Ł. Z. (str. 197 pliku Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku nastąpiło 17 marca 2023 r. BBC nie złożyło odwołania od tej czynności, a zatem stała się ona skuteczna. w Prawomocność tego wykluczenia rozciąga się również na innych zamawiających, bowiem od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń z ZUS nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 Pzp. „Stare” samooczyszczenie złożone przez Odwołującego w ogóle nie odnosiło się do tej podstawy wykluczenia. Odwołujący wskazuje w nim, że podstawą wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Gdańsku był jedynie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp. Na fakt ten Zamawiający zwrócił wskazał na str. 18 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty pisząc, że (…) ​ postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i w 10 Pzp, również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 Pzp. I​ w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosiło s​ ię indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a było jedynie powieleniem procedury zastosowanej, jak w każdym innym przypadku. „Nowe” samooczyszczenie BBC także nie uwzględniało tej podstawy wykluczenia: Zarzut odwołania: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 i art. 128 ust. 1 i​ 4 Pzp przez przedwczesną ocenę samooczyszczeń i braku wezwania do wyjaśnień / uzupełnienia. Nie jest rolą Zamawiającego wynajdywanie i analizowanie różnic w dokumentach przedstawionych przez Odwołującego. To on powinien zadbać o to, aby przekazać Zamawiającemu prawidłowe i aktualne dokumenty. KIO 2147/23 21 lipca 2023 r. odwołujący MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (dalej: Odwołujący MGGP) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu i zarzucił ​ u naruszenie: m 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, TNM Limited z siedzibą w Tel-Awiwie (dalej Przystępujący lub Konsorcjum Bico) z postępowania, mimo ziszczenia się wobec TNM Limited przesłanki wykluczenia z postępowania określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, w sytuacji gdy wykonawca ten zaniechał skorzystania z procedury samooczyszczenia, a jedynie odwołał się do procedury samooczyszczenia wdrożonej przez drugiego wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia – Bico, 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. z art. 111 pkt 5 i/lub 6) w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania mimo, ​ że Wykonawca ten został wcześniej wykluczony z innych postępowań w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, w odniesieniu do zdarzeń tych nie upłynął okres wskazany w art. 111 pkt 5 i/lub 6 Pzp a wykazane przez Konsorcjum Bico działania w ramach procedury samooczyszczenia były nieskuteczne oraz niewystarczające do przyjęcia, że Wykonawca jest rzetelny i zdolny do wykonania zamówienia publicznego, 3.art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 w zw. ​ z art. 111 pkt 5 i/lub 6) Pzp przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bico ​ z postępowania mimo, że Wykonawca ten: a)nie wykazał w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy braku podstaw wykluczenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pan Y. G. w zakresie informacji określonych w art. 108 ​ ust. 1 pkt 1, 2, 4, oraz 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym ​ się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, oraz b)w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub co najmniej, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez podanie niezgodnych z prawdą informacji co do możliwości uzyskania ​ w Izraelu dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 przedmiotowego Rozporządzenia, 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji nieprawdziwych – naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Bico do uzupełnienia oferty w zakresie podmiotowego środka dowodowego – informacji objętych dokumentami, o których mowa w § 4 ust. 1 wskazanego wyżej Rozporządzenia w odniesieniu do TNM oraz pana M. B. oraz pana Y. G., 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Bico mimo, że wobec wykonawcy zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Konsorcjum Bico została podjęta z naruszeniem przepisów Pzp, 6.art. 17 ust. 2 Pzp, przez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z 11 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Bico jako oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, 3.wykluczenia Konsorcjum Bico z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, 4.ponownego wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników niniejszego postępowania odwoławczego, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań: 5.wezwania Konsorcjum Bico do złożenia podmiotowych środków dowodowych informacji w zakresie informacji z Krajowego Rejestru Karnego pochodzących ​ z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w odniesieniu do TNM, pana M. B. oraz pana Y. G. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący MGGP wskazał m. in.: 7 marca 2023 r. wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Bico złożyli wraz z ofertą oświadczenia JEDZ potwierdzające, że każdy z wykonawców podlega wykluczeniu z​ postępowania z powodu przedstawienia nieprawdziwych informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) w ramach czterech (Bico) oraz trzech (TNM) wcześniejszych postępowań o zamówienie publiczne prowadzonych przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Jednocześnie obydwaj Wykonawcy oświadczyli, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania, gdyż zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp podjęli wszelkie niezbędne środki w celu uniknięcia podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca Bico poinformował o wprowadzeniu Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych oraz procedury audytu wewnętrznego d​ o monitorowania przestrzegania przepisów przez nawiązanie współpracy z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, natomiast wykonawca TNM oświadczył, że na terenie Polski składa oferty wspólnie z Bico, w związku z​ czym opisał Zamawiającemu wyłącznie kroki podjęte przez swojego partnera (Bico) i mające zapobiegać w przyszłości powstania sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. ​C o istotne, wykonawca TNM nie podjął żadnych kroków związanych z procedurą samooczyszczenia określonych w art. 110 ust. 2 Pzp w odniesieniu do siebie. Odwołanie się do środków przedsięwziętych przez innego wykonawcę, nawet w przypadku wspólnego ubiegania się o pozyskanie zamówienia publicznego, nie jest równoznaczne z​ zastosowaniem przez wykonawcę TNM procedury samooczyszczenia. Każdy z członków konsorcjum w swoim imieniu składa JEDZ oraz pozostałe dokumenty, każdy też powinien samodzielnie podjąć działania w ramach samooczyszczenia, jeżeli działania takie wynikają z​ sytuacji podmiotowej tego wykonawcy (występowanie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia). Samooczyszczenie jednego z członków konsorcjum w sposób oczywisty nie zastępuje samooczyszczenia pozostałych członków konsorcjum i nie przesądza o ocenie sytuacji w zakresie ewentualnego podlegania wykluczeniu przez pozostałe podmioty uczestniczące w konsorcjum. Nie można było uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający s​ ię o udzielenie zamówienia wykazali swoją rzetelność w sytuacji występowania wobec każdego z nich przesłanki wykluczenia, w sytuacji gdy odpowiednie czynności w ramach procedury samooczyszczenia podjął tylko jeden z nich. Takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, powodując że wykonawca nie mogący wykazać swojej rzetelności ze względu na brak przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w przypadku samodzielnego ubiegania s​ ię o zamówienie mógłby powołać się na samooczyszczenie podmiotu drugiego przy ubieganiu się wspólnym (w ramach konsorcjum) o to zamówienie. 19 maja 2023 r. konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zgodnie z​ powyższym oświadczeniem Wykonawcy Bico oraz TNM poinformowali Zamawiającego, ż​ e od momentu złożenia oferty pojawiły się okoliczności, które wymagały uzupełnienia oraz uaktualnienia oświadczenia JEDZ: 1.Bico Group Sp. z o.o.: Wykonawca Bico zmienił oświadczenie JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową z pierwotnie zaznaczonej odpowiedzi NIE na TAK. Dalej Wykonawca Bico opisał dwa przypadki naliczenia kar umownych w ramach: a)umowy nr 386/2021 z 10 grudnia 2021 na „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem ​ i realizacją Robót oraz zarządzenie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa obwodnicy Kołbieli w ciągu drogi krajowej nr 50” (dalej zamówienie 1), oraz b)umowy nr A/ZP/SZP.261-56/21 z 3 sierpnia 2021 r. na „Świadczenie przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego bieżącej obsługi i koordynacji realizacji Inwestycji, przez Zespół Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót budowlanych związanych z Modernizacją Kliniki Wrodzonych Wad Metabolizmu i Pediatrii oraz Kliniki Neurologii Dzieci i Młodzieży budynku B Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, przy ul. Kasprzaka 17A z wymianą dachu oraz termomodernizacją elewacji” (dalej zamówienie 2), Jednocześnie Wykonawca Bico oświadczył, że podjął odpowiednie środki w celu samooczyszczenia, oraz że powyższą okoliczność związaną z naliczeniem kar umownych wskazał „jedynie z ostrożności”. W odniesieniu do zamówienia 1 samooczyszczenie sprowadziło się do oświadczenia, że Bico przejął odpowiedzialność i kontrolę nad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum. Na potwierdzenie powyższego, nie złożył jednak Zamawiającemu żadnych dowodów. W odniesieniu z kolei do zamówienia 2, mimo wcześniejszego oświadczenia o zastosowaniu procedury samooczyszczenia, Wykonawca nie podjął żadnych czynności celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z​ art. 110 ust. 2 Pzp. Dodatkowo, przeprowadzoną przez Bico procedurę samooczyszczenia polegającą na oświadczeniu, że Wykonawca przejął odpowiedzialność i kontrolę n​ ad realizacją zadania i wymienił cały personel lidera konsorcjum (odpowiedzialny rzekomo na naliczenie wszystkich kar umownych) należało uznać za nieskuteczną, gdyż: a)Wykonawca Bico nie przedstawił na powyższą okoliczność żadnych dowodów b)Jak wynika z opisu not księgowych kary umowne zostały naliczone nie tylko z powodu nieskierowania do realizacji usługi personelu lidera konsorcjum, lecz także ​ za nieskierowanie do pełnienia usługi personelu partnera konsorcjum, a więc Wykonawcy Bico. Wykonawca Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie tą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca Bico nie wspomniał Zamawiającemu, ż​ e w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd nie tylko za podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą w przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: a)„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1) oraz b)„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca Bico w aktualizacji oświadczenia JEDZ zupełnie pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, ż​ e rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód nr 1: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Ponadto, wskazać należy, że podjęta przez Wykonawcę Bico procedura samooczyszczenia ​ rozumieniu art. 110 ust. 2 Pzp przeprowadzona została nieskutecznie, o czym świadczyło kolejne wykluczenie tego w Wykonawcy z postępowania za wprowadzenie Zamawiającego ​ błąd po zastosowaniu środków naprawczych mających zapobiegać takim sytuacjom w ​ przyszłości. w Co więcej, w ramach kolejnej procedury samooczyszczenia przeprowadzonej przez Wykonawcę Bico 19 maja 2023 r. wraz ze złożeniem aktualizacji oświadczenia JEDZ ​ odniesieniu do postępowań wskazanych pozycjach 1-4 Wykonawca powielił zastosowane już wcześniej środki w naprawcze, które miały uchronić go przed wystąpieniem podobnych okoliczności w przyszłości, a które to, jak wskazano powyższej, okazały się być nieskuteczne, w związku z czym procedurę tą należy uznać za nieskuteczną. W odniesieniu z kolei d​ o inwestycji wskazanej w pozycji 5 w ramach procedury samooczyszczenia Wykonawca Bico dokonał modyfikacji Regulaminu oraz oświadczył, że rzekomo poszerzył swój personel o​ dodatkową osobę. Na powyższą okoliczność nie przedstawiono jednak żadnego dowodu. Wykonawca TNM, podobnie jak Bico uzupełnił wyjaśnienia w oświadczeniu JEDZ przy odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia ​ błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia w kryteriów kwalifikacji o kolejny przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu p​ n. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą wykluczył Wykonawcę konsorcjum Bico za wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Jako okoliczność będącą podstawą wykluczenia konsorcjum Bico wskazało w oświadczeniu JEDZ, że „przy weryfikacji złożonych przez Wykonawcę informacji Zamawiający pod analizę poddał nie t​ ą inwestycję, na której wskazana przez Wykonawcę osoba uzyskała stosowne doświadczenie” oraz oświadczył, że jest w posiadaniu dowodów na brak wprowadzenia w błąd Zamawiającego (dotyczy inwestycji pn. „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”). Co istotne, Wykonawca TNM nie wspomniał Zamawiającemu, że w powyższym postępowaniu podstawą wykluczenia było wprowadzenie Zamawiającego w błąd nie tylko z​ a podanie nieprawdziwych informacji odnoszących się rzekomo do nie tej inwestycji, którą przeanalizował Zamawiający, lecz również w odniesieniu do dwóch innych inwestycji wskazanych przy doświadczeniu Eksperta: 1.„Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” (dalej inwestycja 1), 2.„Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku” (dalej inwestycja 2). Wykonawca TNM w aktualizacji oświadczenia JEDZ pominął fakt podania nieprawdziwych informacji w ramach powyższych zamówień w zakresie oświadczenia, że rurociągi budowane w ramach powyższych inwestycji były wykonywane w obiekcie tunelowym lub kubaturowym (inwestycja 1) oraz, że długość rurociągu wynosiła co najmniej 200 m (inwestycja 2). Dowód: Informacja o odrzuceniu oferty z 28 kwietnia 2023 r. Wykonawca TNM ponownie nie skorzystał z procedury samooczyszczenia, a jedynie opisał środki naprawcze podjęte przez swojego partnera – Wykonawcę Bico. Żaden z wykonawców nie skorzystał z możliwości zaskarżenia – ich zdaniem nieuzasadnionej – czynności zamawiającego, a tłumaczenia w tym zakresie zawarte w uzupełnieniu (urlop pracownika) nie wydają się przekonujące. Zakres samooczyszczenia Konsorcjum Bico nie spełniał wymagań ustawowych. Przedstawienie informacji nie wyczerpujących całego zakresu wyznaczonego treścią art. 110 ust. 2 Pzp, bez odpowiednich dowodów nie mogło być podstawą przyjęcia, ż​ e wykonawca ten, mimo zaistnienia wobec niego przesłanek wykluczenia daje gwarancje należytego wykonania kolejnej umowy, zwłaszcza, że zgodnie z oświadczeniami Konsorcjum Bico już po przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia doszło do kolejnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na tej samej podstawie. Tym bardziej nie dokonał skutecznego samooczyszczenia TNM, który swoje działania naprawcze ograniczył jedynie do powołania s​ ię na samooczyszczenie drugiego podmiotu – Bico. Zgodnie z pkt 10.6. a) IDW w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: -art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, -art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, dotyczącą orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, -art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, -art. 109 ust. 1 pkt 3 Pzp dotyczącą skazania za przestępstwo (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a), - sporządzoną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Jednocześnie, zgodnie z pkt 10.7.1. IDW jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w pkt 10.6. lit. a) IDW – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, ​ którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 oraz art. 109 ust. 1 w pkt 2 lit. a, i pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Miejscem siedziby Wykonawców będących członkami konsorcjum właściwym do wystawiania zaświadczeń o niekaralności jest odpowiednio: Polska (dla Wykonawcy Bico) oraz Izrael (​ dla Wykonawcy TNM). 19 maja 2023 r . konsorcjum Bico w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2​ 023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w odniesieniu do partnera konsorcjum – Wykonawcy TNM złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana ​M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku ciążących na nich, jak również na spółce TNM Limited, wyroków sądowych oraz zawierające informację, że w Izraelu, nie wydaje s​ ię dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego w Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający o​ d wykonawcy. Tymczasem, zgodnie z informacją umieszczoną na oficjalnej stronie Ambasady Izraela w Polsce zaświadczenia o niekaralności są w Izraelu wydawane, a organem właściwym do ich wystawiania jest Policja Izraelska. Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, l​ ub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Nie może być wątpliwości, że wykonawcy zagraniczni muszą wykazać się odpowiednimi dokumentami i nie mogą ułatwiać sobie sytuacji w postępowaniu składając jedynie oświadczenia, gdy możliwe jest złożenie odpowiedniego dokumentu. Biorąc pod uwagę powyższe wskazujemy, że Konsorcjum Bico nie wykazało, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania ze względu na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp co do sytuacji Partnera Konsorcjum a jednocześnie treść złożonego przez Konsorcjum Bico oświadczenia o​ niekaralności wprowadziło Zamawiającego w błąd, co do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. W związku z czym Wykonawca winien podlegać wykluczeniu na wyżej wskazanej podstawie. Ewentualnie, w przypadku uznania, że Konsorcjum Bico nie przedstawiło informacji nieprawdziwych i w związku z tym nie ziściła się wobec niego przesłanka określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 Pzp, Zamawiający powinien wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczenia o niekaralności dotyczącego Partnera Konsorcjum wydanego w miejscu właściwym dla jego siedziby, gdyż oświadczenia przestawione przez Konsorcjum nie są w świetle obowiązujących przepisów dokumentami pozwalającymi na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu w tym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie z 12 lipca 2023 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie. ​ uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał on m. in.: W TNM wykazał w wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą, że z trzech wcześniejszych postępowań, tj.: 1.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku pn: Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania oraz zarządzanie kontraktem pn. rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Chojnice-Czersk, nr referencyjny Zamawiającego: O.GD.D-3.2411 lipca 2022; 2.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów na odcinku Radzyń Podlaski – Kock (początek obwodnicy), nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2412.3.2022.mj; 3.prowadzonego przez Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem ​ pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”, ​ nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.5.2022.mj, został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. TNM w wyjaśnieniu do JEDZ oświadczył, że na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z Bico Group sp. z o.o. w Warszawie, która jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert ​ postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. Zgodnie z powyższym oświadczeniem we wszystkich w trzech ww. postępowaniach TNM złożył ofertę wspólnie z BICO, gdzie BICO było Liderem. Potwierdzeniem faktu, że BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty było złożone w przedmiotowym postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez TNM (załącznik nr 5 do odpowiedzi). Z jego treści wynikało, że BICO również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez TNM m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty obu Wykonawców. Dodatkowo BICO w swoim Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz z ofertą wykazał, że oprócz trzech ww. postępowań został wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp również z​ postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Kielcach pn: Pełnienie nadzoru n​ ad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok Lubartów odc. granica woj. mazowieckiego i lubelskiego - Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy)”, nr referencyjny Zamawiającego: O.Ki.D-3.2410.2.2022.mj. W przypadku tego postępowania BICO złożyło ofertę wspólnie z innym wykonawcą niż TNM, gdzie ponownie Liderem było BICO. W tym przypadku, również BICO jako Lider był odpowiedzialny za złożenie oferty, czego dowodem było złożone ​ ww. postępowaniu pełnomocnictwo udzielone BICO przez Partnera DONGSUNG. Z jego treści wynikało, że BICO w również w tym postępowaniu zostało uprawnione przez Partnera DONGSUNG, m.in. do złożenia i podpisania wspólnej oferty Wykonawców występujących wspólnie na realizację zadania będącego przedmiotem zamówienia. Wykluczenie dotyczyło tego samego stanu faktycznego, który miał miejsce również w trzech postępowaniach, gdzie BICO złożyło ofertę wspólnie z TNM. W ocenie Zamawiającego powyższe wskazuje, że za zaistniały stan faktyczny, będący powodem wykluczenia w trzech TNM i czterech BICO postępowaniach ponosił odpowiedzialność BICO. Zatem to BICO, w rzeczywistości przygotowujący ofertę i tym samym ponoszący odpowiedzialność za jej prawidłowe złożenie, winien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. BICO taką procedurę przeprowadził, natomiast TNM prawidłowo oświadczył, że faktycznie nie był odpowiedzialny za sytuację skutkującą wykluczeniem z postepowań, więc mógł w takim przypadku powołać się na przeprowadzenie procedury, o której mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, przez podmiot odpowiedzialny de facto za wykluczenie, czyli BICO. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że analogiczne Wyjaśnienia do JEDZ dotyczące TNM, t​ o samo Konsorcjum, BICO i TNM, złożyło w ramach postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Lublinie pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S12 Lublin – Dorohusk n​ a odcinku Piaski – Dorohusk (z wyłączeniem budowy obwodnicy Chełma) z podziałem n​ a trzy części. Oferta Konsorcjum została uznana, w zakresie jednej z Części z​ a najkorzystniejszą. Prawidłowość wyboru oferty Konsorcjum została potwierdzona ​ Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z 19 maja 2023 r. przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień w Publicznych, w której nie stwierdzono naruszeń. Konsorcjum 19 maja 2023 r. złożyło na wezwanie Zamawiającego, w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania. Zarówno BICO, jak i TNM w swoich oświadczeniach poinformowali, że od chwili złożenia informacji zawartych w JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia z postepowania, wystąpiły nowe okoliczności, które wymagały uzupełnienia i uaktualnienia oświadczenia i wyjaśnień JEDZ. Zamawiający przeprowadził analizę (na podstawie informacji zawartych ​ oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ oraz wyjaśnień z 14 czerwca 2023 r. złożonych na w wezwanie Zamawiającego z 7 czerwca 2023 r.) uzupełnionych przez BICO ​i uznał, że wobec tego wykonawcy nie zachodziły przesłanki wykluczenia na podst. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. BICO nie było więc zobligowane do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. W zakresie odpowiedzi na pytanie, czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. BICO w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełniało warunków udziału w postępowaniu. BICO załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało d​ o ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł s​ ię do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania, t​ j.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby BICO nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3 było więc sprzeczne z​ faktami. Odnośnie zarzutu Odwołującego dotyczącego powielenia przez BICO procedury samooczyszczenia w zakresie przypadków wskazanych w poz. 1-4 w oświadczeniu o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ złożonym 19 maja 2023 r., Zamawiający wskazał, że BICO w zakresie tych przypadków przeprowadziło już procedurę określoną w art. 110 u​ st. 2 Pzp. Przypadki wymienione w pozycji 1-4 oraz przeprowadzona procedura samooczyszczenia z nimi związana zostały opisane w Wyjaśnieniu do JEDZ złożonym wraz ofertą 7 marca 2023 r. Natomiast oświadczenie BICO złożone 19 maja 2023 r. zostało uzupełnione o nowy przypadek wykluczenia, wskazany w poz. 5. W związku z zaistnieniem kolejnego przypadku wykluczenia (poz. 5) BICO słusznie podjął działania naprawcze w zakresie zastosowanej procedury samooczyszczenia. BICO wskazał w oświadczeniu, że dokonał modyfikacji Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowania ofert przetargowych (…), wprowadzonego wcześniej w ramach procedury samooczyszczenia (przypadki z poz. 1-4), przez uzupełnienie procedury j​ ak i poszerzenie swojego personelu o dodatkową osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczna i merytoryczna ofert. W ocenie Zamawiającego, uzasadnione było zastosowanie przez BICO, jako środka naprawczego, dodatkowej osoby odpowiedzialnej za weryfikację ofert, a tym bardziej wsparcie BICO w zakresie przygotowania ofert w przedmiocie technicznej oceny wskazywanych przez BICO w ofercie informacji z​ zakresu spełniania warunków lub w zakresie kryterium. Przypadek wykluczenia wskazanego w poz. 5 w głównej mierze dotyczył interpretacji kwestii technicznych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, na dowód powyższego BICO załączył Aneks d​ o ww. Regulaminu i jego tekst jednolity, w którym zostały opisane procedury w zakresie sposobu przygotowania ofert, w tym kompetencje poszczególnych uczestników procedury z​ uwzględnieniem nowej osoby w strukturze BICO. Zamawiający uznał, że wprowadzona przez BICO procedura samooczyszczenia i podjęte ​ stosunku do niej działania naprawcze oraz przedstawione przez BICO dowody były wystarczające do wykazania jego w rzetelności i tym samym wypełniają przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 Pzp. Wykonawca TNM: W zakresie odpowiedzi na pytanie czy może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, analogicznie jak BICO uzupełnił oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ o dodatkowy przypadek wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Konsorcjum BICO i TNM zostało wykluczone z postępowania prowadzonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Warszawie w postępowaniu pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z​ wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą. TNM w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ wskazał, że ww. zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zmawiającego nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. TNM załączył również do oświadczenia pismo, jakie Konsorcjum skierowało do ww. zamawiającego po wykluczeniu go z postępowania, w którym odniósł się do argumentów podniesionych w wykluczeniu. W piśmie zostały wymienione wszystkie trzy inwestycje, w związku z którymi BICO i TNM zostało wykluczone z​ postępowania, tj.: inwestycja 1 „Modernizacja stacji uzdatniania wody Drwęca – Jedwabno”, inwestycja 2 „Rozbudowa oczyszczalni ścieków dla zakładu Mondi Świecie S.A.” oraz inwestycja 3 „Budowa bloku wodnego na terenie Anwil S.A. we Włocławku”. Twierdzenie Odwołującego, jakoby TNM nie wspomniał Zamawiającemu o inwestycjach 2 i 3, było więc sprzeczne z faktami. W Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 8 maja 2023 r., w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, Konsorcjum 19 maja 2023 r., w odniesieniu do TNM, mającego siedzibę w Izraelu, złożyło trzy oświadczenia notarialne złożone przez Pana M. B. oraz przez Pana Y. G. w zakresie braku skazania za odpowiedni według przepisów prawa państwa Izrael czyn zabroniony, wskazany w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 Pzp oraz, że wobec TNM Limited nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne oraz zawierające informację, ż​ e w Izraelu, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 1 obowiązującego ​ Polsce rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a złożone oświadczenia są zgodne z § 4 ust. 3 ​ w. Rozporządzenia. w W wyniku analizy złożonych przez TNM oświadczeń, Zamawiający dokonał następujących ustaleń: 1.na stronie Ambasady Izraela widnieje informacja: Osoba, która przez pewien okres przebywała w Izraelu i od której władze innego państwa, lub instytucja zagraniczna, domagają się dostarczenia zaświadczenia o niekaralności, może za pośrednictwem placówki dyplomatycznej Izraela złożyć stosowny wniosek do Policji Izraelskiej. Zgodnie z prawem zaświadczenia takiego nie przekazuje się osobie składającej wniosek, lecz przesyła podmiotowi, który zażądał zaświadczenia. Zaświadczenie wystawia Policja Izraelska. (załącznik nr 10 do odpowiedzi); 2.na stronie Policji Izraelskiej w miejscu złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia (załącznik nr 11 do odpowiedzi) widnieje informacja: Certyfikat przeznaczony jest dla: -misje zagraniczne w Izraelu -tylko izraelskie misje lub konsulaty za granicą -konsulowie honorowi w krajach, które nie mają przedstawicielstwa w Izraelu (według aktualnego wykazu MSZ). -Centralny Organ ds. Adopcji Międzynarodowej w Ministerstwie Opieki Społecznej dla organizacji zatwierdzonych do obsługi adopcji z zagranicy. - jeżeli zaświadczenie jest przeznaczone dla osoby trzeciej, wnioskodawca będzie musiał zwrócić się do ambasady lub konsulatu o przeniesienie zaświadczenia do miejsca docelowego. Zgodnie z przepisami zaświadczenie lub kopie nie mogą zostać wręczone bezpośrednio wnioskodawcy lub jego przedstawicielom, lecz zostaną przesłane bezpośrednio do organu uprawnionego do jego otrzymania (ambasady, konsulaty, Ministerstwo Opieki Społecznej). 3.na stronie Izraelskiej Policji w informacji do Wniosku o wydanie zaświadczenia ​ o przestępstwie (załącznik nr 12 do odpowiedzi) widnieje informacja: -Zaświadczenie zostanie wydane przez policję i przesłane pocztą bezpośrednio ​ do wybranego miejsca docelowego; -Zgodnie z przepisami prawa odpisu zaświadczenia nie można wydać wnioskodawcy ani jego pełnomocnikowi. 4.w wyniku korespondencji podjętej z Ambasadą Izraela w Warszawie uzyskano następujące informacje: a)w Izraelu jest wydawane zaświadczenie o niekaralności dla kogokolwiek, kto o nie aplikuje, w tym dla cudzoziemców. Zaświadczenie wydaje Izraelska Policja; b)przedstawiciel Ambasady nie był w stanie potwierdzić, czy Zaświadczenie ​ o niekaralności z Izraela pokrywa się z tym samym polskim dokumentem. Zamawiający doszedł do następujących wniosków: 1)w zakresie danych dotyczących osób, Izraelska Policja wydaje zaświadczenia ​ o niekaralności, jednak ostatecznie nie ustalono, czy informacje na podstawie, których wydawane jest zaświadczenie pokrywają się z informacją z Krajowego Rejestru Karnego w szczególności w zakresie wymaganym w SWZ; 2)w związku z bardzo ogólnymi informacjami i w dodatku rozbieżnymi, odnośnie tego, komu może być wydane takie zaświadczenie i w jakim celu, Zamawiający oparł ​ ocenę złożonych dokumentów przede wszystkim na ustaleniach, jak w akapicie powyżej pkt 1-3; 3)żadna z pozyskanych informacji nie potwierdziła, że w Izraelu istnieje organ właściwy do wystawienia zaświadczenia potwierdzającego, że wobec podmiotu (wykonawcy) nie orzeczono prawomocnego zakazu ubiegania się o zamówienie publicznego. Zamawiający uznał więc, że złożone przez Konsorcjum oświadczenia były prawidłowe, a​ tym samym Konsorcjum, w ocenie Zamawiającego, wykazało, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na przesłanki określone w art. 108 ust. 1, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, co do sytuacji TNM, a treść złożonego przez Konsorcjum oświadczenia nie wprowadziła Zamawiającego w błąd, c​ o do możliwości przedstawienia odpowiedniego dokumentu wydawanego w kraju siedziby TNM. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępujących zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję Zamawiającego, co do zgłoszenia przystąpienia do postępowania o sygn. akt KIO 2147/23 przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Warszawie. Zamawiający podniósł, że BBC - wbrew art. 525 ust. 1 Pzp - nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, t​ j. na korzyść Odwołującego. BBC w zgłoszeniu przystąpienia wskazał, że przystępuje d​ o postępowania odwoławczego po stronie MGGP ze względu na nierówne traktowanie firm: Konsorcjum (Lider- Bico Group Sp. z o.o., Partner- TNM Limited) i BBC Best Building Consultants Sp. z.o.o Sp.K przez Zamawiającego. Ponadto BBC twierdził, że ma interes ​ uzyskaniu rozstrzygnięcia dot. nierównego traktowania wyżej wspomnianych firm, gdyż dzięki temu Przystępujący ma w szansę na zawarcie umowy o przedmiotowe zamówienie publiczne. BBC w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 2143/23). W przypadku rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą tego odwołania na korzyść BBC, jego oferta zostanie uznana za najwyżej ocenioną. W związku z powyższym wynik rozstrzygnięcia odwołania wniesionego przez MGGP pozostaje bez wpływu na pozycję BBC w postępowaniu. Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że nie zasługują one n​ a uwzględnienie. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem SW Z wraz z załącznikami oraz Informacji z 11 lipca 2023 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba przeprowadziła także dowody ze wszystkich dokumentów załączonych do pism procesowych Stron i Przystępujących. Ponadto Izba przeprowadziła dowody w ramach rozpoznania poszczególnych odwołań: KIO 2143/23 1.Oferty Odwołującego BBC wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego BBC: 2.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 24 lipca 2023 r. z postępowania ​ na zarzadzanie kontraktem Gąski-Ełk, 3.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 16 maja 2023 r. z postępowania Janów Lubelski-Franpol, 4.Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 sierpnia 2023 r. – kontrakt Koszalin-Szczecinek, 5.Zawiadomienie o możliwości popełniania przestępstwa z 7 czerwca 2023 r. wraz ​ z załącznikami, 6.Oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych z 6 lipca 2023 r. 7.Tabelaryczny wydruk złożony w celu wykazania skali składania ofert przez Odwołującego. 8.Tabelaryczne zestawienie postepowań z lat 2021-2023 ze stanem na dzień posiedzenia i wskazaniem tych postępowań, w których podstawy wykluczenia „zatarły się”. 9.Tabela wraz z załącznikiem o rozwiązaniu umowy i pracę bez wypowiedzenia ​ na okoliczność wykazania osób zwolnionych dyscyplinarnie przez Odwołującego. 10.Świadectwa pracy oraz kopie m.in. umów zleceń. 11.Uchwała zarządu spółki BBC na okoliczność wykazania szkoleń personelu Odwołującego. 12.Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia. KIO 2147/23 1.oferty Przystępującego Bico wraz z załącznikami oraz wszystkimi dokumentami złożonymi w postępowaniu do czasu informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. 2.Dokumentów złożonych w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron przez Odwołującego MGGP, tj.wydruku korespondencji Odwołującego z ambasadą Izraela. KIO 2143/23 W zakresie istotnym dla oceny zarzutów odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 7 marca 2023 r. Odwołujący BBC złożył ofertę w postępowaniu. Oferta (oznaczona ​ dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego jako odtajniona) składała w s​ ię z następujących plików: 1.4.1_tom_iv_formularz_cenowy_ii_3572509, 2.formularz_ofertowy_bbc_3572507, 3.jedz_bbc_3572513, 4.krs_bbc_komandyt_3572515, 5.krs_spolka_3572519, 6.kryteria_pozacenowe_bbc_3572522, 7.oswiadczenie_ua_3572523, 8.tajemnica_przedsiebiorstwa_3572526, 9.wadium_63-03-2023-pw_gddkia_3572529, 10.zalaczniki_do_tajemnicy_przedsiebiorstwa_3572528. Na wszystkie pytania zawarte w Części III JEDZ (Podstawy wykluczenia) Odwołujący BBC udzielił przeczącej odpowiedzi. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący BBC przesłał do Zamawiającego "aktualne samooczyszczenie z załącznikami" zawierające następujące pliki: 1.Samooczyszczenie BBC VI.pdf, 2.Tajemnica Przedsiębiorstwa (art.109).pdf, 3.Załączniki do Samooczyszczenia 2023.pdf, 4.Załączniki do tajemnicy przedsiębiorstwa.pdf. 8 maja 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego BBC o zamiarze odtajnienia dokumentów składających się na samooczyszczenie, ze skutkiem od 19 maja 2023 r. Wykonawca nie kwestionował decyzji Zamawiającego i nie wniósł w tym zakresie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 11 lipca 2023 r. Zamawiający upublicznił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. W zakresie przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego BBC z postępowania Zamawiający wskazał: w „a) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) BBC w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane na 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). Jak wynika z Załącznika D7 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o​ wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej d​ la inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i​ zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC ​ ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. w Jak wynika z ww. pisma SGGW, BBC w ramach konsorcjum firm: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k., Al. Jerozolimskie lok. U3, 02-326 Warszawa oraz Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Ł. Z., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane, ul. Generała Bema 42 a, 96-300 Żyrardów, realizował na rzecz SGGW umowę nr DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. n​ a wykonanie „Projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”. ​Jak wskazało SGGW przedmiotowa umowa została 9 czerwca 2022 r. wypowiedziana przez SGGW z przyczyn leżących po stronie ww. konsorcjum. W uzasadnieniu odrzucenia SGGW wyjaśniła: Umowa oprócz wykonania projektu koncepcji wielobranżowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie (dalej „ICNŻ”) w § 1 ust 4 przewidywała obowiązki związane z pełnieniem nadzoru autorskiego, w tym udzielanie konsultacji jako autor opracowania w przetargu n​ a wykonawstwo prac opartych na przekazanej dokumentacji technicznej, udzielanie odpowiedzi na wszystkie pytania dotyczące dokumentacji i związane ze sposobem wykonania prac, wydawanie brakujących fragmentów opracowania, uzupełnianie opracowania o​ niezbędne elementy, korekty opracowania o zauważone błędy zarówno na etapie przetargu, jak i w trakcie realizacji robót. W § 4 ust. 33 Umowy przewidziano także, iż Wykonawca, zgodnie z zapisami ​ rawa budowlanego, ma obowiązek pełnić nadzór autorski nad realizacją obiektu P o​ bjętego opracowaniem projektowym. W ramach tych obowiązków Wykonawca zobowiązuje się do obecności na naradach koordynacyjnych (1 raz/tydzień) organizowanych przez Zamawiającego, w przypadku poinformowania o takim spotkaniu z min. wyprzedzeniem 4​ 8 godzin. Wykonawca zobowiązuje się do uczestniczenia w ww. koordynacji każdego z​ branżystów wskazanych przez Zamawiającego. Wynagrodzenie za nadzór autorski wkalkulowane jest w cenę wynagrodzenia umownego. Zamawiający poinformuje Wykonawcę o rozpoczęciu prac budowlanych i o terminie standardowego spotkania koordynacyjnego ustalonego z Wykonawcą budowy. Standardowe koordynacje w ramach realizacji obiektu ICNŻ odbywały się w systemie tygodniowym. Zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia z​ dnia 7 lipca 1994 r. prawo budowlane (Dz.Dz.U.2021.2351) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub organu administracji architektoniczno-budowlanej w zakresie: a)stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, b)uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku ​ do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Obowiązki związane z nadzorem autorskim projektanta muszą być wykonywane przez cały okres trwania robót budowlanych, czyli de facto do momentu zgłoszenia ich zakończenia ​ e właściwym organie nadzoru budowlanego. w Nie budzi żadnych wątpliwości, że Konsorcjum, w ramach którego występują odpowiedni projektanci branżowi, zgodnie z zawartą Umową, miało obowiązek pozostawania w gotowości oraz pełnienia czynności nadzoru autorskiego do czasu zakończenia zadania inwestycyjnego realizowanego w oparciu o wykonany projekt budowlany i projekt wykonawczy ICNŻ. Wskazać należy również, iż uchylanie się od wykonywania nadzoru autorskiego, jak i niespełnianie obowiązku wyjaśniania wątpliwości (obowiązek wynikający z art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego) stanowi naruszenie obowiązku zawodowego projektanta i powinno być poddane sankcjom administracyjnym na podstawie odpowiednio art. 95 pkt 5 i art. 95 pkt 4 Prawa budowlanego. Należy stwierdzić, że Konsorcjum nie wypełniało w należyty sposób obowiązków nadzoru autorskiego w zadaniu inwestycyjnym Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych ​ GGW w Warszawie. Jak wynika z obszernej dokumentacji budowy, w tym z notatek S ​z 21 narad koordynacyjnych oraz korespondencji kierowanej do Konsorcjum przez SGGW, ​ tym w szczególności pisma z 5 listopada 2021 r. znak DI/240/2021, nadzór autorski w n​ a podstawie umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. nie był wykonywany prawidłowo pomimo wielokrotnych wezwań i ponagleń w celu stawienia się projektanta na plac budowy. Uporczywe uchylanie się od wykonywania obowiązków nadzoru autorskiego, w tym brak ​ terminie odpowiedzi na ponad 125 pytań skierowanych przez ówczesnego wykonawcę zadania inwestycyjnego ICNŻ w (SKANSKA S.A.) do projektantów w trybie nadzoru autorskiego stało się jedną z przyczyn wstrzymania przez tego wykonawcę robót budowlanych oraz odstąpienia przez niego w dniu 13 grudnia 2021 r. od umowy nr DI/1/2021 z dnia 25 czerwca 2021 r. o roboty budowlane dotyczące ICNŻ. Niewątpliwie kolejną okolicznością rzutującą n​ a prawidłowość wykonywania umowy był wewnętrzny spór personalno-kompetencyjny pomiędzy Konsorcjum a projektantem konstrukcji. W wyniku powstałego sporu, każda ze stron przekazywała SGGW odmienne, wewnętrznie sprzeczne stanowiska w zakresie współpracy głównego projektanta z Konsorcjum. Zdarzenia te pozostają w bezpośrednim związku przyczynowym z wadliwie wykonywaną przez Konsorcjum umową DI/7/2019 z dnia 2​ 1 listopada 2019 r. między innymi w części dotyczącej zlecenia nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę powyższe, wobec jednoznacznych dowodów na niewłaściwe wykonywanie przez Konsorcjum nadzoru autorskiego w ramach umowy DI/7/2019 z dnia 21 listopada 2019 r. Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w oparciu o art. 746 § 1 kodeksu cywilnego wypowiedziała w trybie natychmiastowym przedmiotową umowę. Dalsze kontynuowanie wadliwie pełnionego nadzoru autorskiego mogło spowodować tylko pogłębianie szkody p​ o stronie SGGW wynikającej z nienależytego wykonywania zobowiązań przez Konsorcjum. Ww. okoliczności bezwzględnie należy zakwalifikować jako leżące po stronie Wykonawcy i​ podmiotu udostępniającego zasoby, z którym wówczas Wykonawca realizował umowę ​ ramach konsorcjum. Zobowiązania wynikające z § 1 ust. 4 Umowy oraz § 4 ust. 33 Umowy nie zostały wykonane w należycie w znacznym stopniu i zakresie, a bezsprzecznie były t​ o zobowiązania istotne, które uniemożliwiły zrealizowanie zamówienia w postaci wykonania robót budowlanych dotyczących budowy budynku ICNŻ. Wykonawca nie usuwał w ramach nadzoru oraz w okresie rękojmi i gwarancji stwierdzanych w trakcie procesu budowlanego ​ ad i usterek projektu, które były wadami krytycznymi wpływającymi na bezpieczeństwo konstrukcji. Wady te dotyczyły w bowiem najistotniejszych elementów stworzonej dokumentacji projektowej tj. projektu konstrukcyjnego, który diametralnie wpływał również na rozwiązania projektowe w pozostałych branżach. Między innymi wady polegały na nieuwzględnieniu kompletu obciążeń poziomych i pionowych, przekroczenia stanów granicznych płyt fundamentowych, belek żelbetowych, belek stalowych i połączeń. W świetle powyższego dojść należało do przekonania, że ww. podmioty nie wykonały prawidłowo/należycie obowiązków ww. Umowy zarówno w fazie prac projektowych, c​ o przełożyło się na konieczność realizowania obowiązków w ramach rękojmi i gwarancji, j​ ak i w zakresie czynności w fazie pełnienia nadzoru autorskiego. Dodatkowo należy dodać, że SGGW w wyniku ww. okoliczności, tj. niewłaściwego wykonywania zobowiązań umownych przez BBC i jego partnera w konsorcjum, czego następstwem było wypowiedzenie umowy z winy BBC i jego partnera w konsorcjum, zmuszona była do ogłoszenia postępowania, z którego BBC zostało wykluczone m.in. z wyżej opisanych przyczyn. Powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że w stosunku do BBC zostały wypełnione wszystkie przesłanki, będące podstawą wykluczenia BBC z niniejszego postępowania, wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, w związku z powyższym stanem rzeczy, należy stwierdzić, że od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres, wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, wykluczenia BBC z postępowania (odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 r.). Nie mniej, mimo ewidentnie zachodzącej wobec BBC ww. przesłanki wykluczenia, Wykonawca nie skorzystał w niniejszym postępowaniu z możliwości przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone przez BBC Samooczyszczenie nie odnosi się w ogóle do ww. przesłanki wykluczenia. b) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. (…) Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca, aby nie podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, mimo wystąpienia okoliczności określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 8-10, winien jest udowodnić, że spełnił łącznie następujące przesłanki: (…). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Kompleksowa przebudowa obiektów Palmiarni Poznańskiej” – wykonanie koncepcji, prac projektowych, dokumentacji towarzyszącej oraz świadczenie usług zgodnie ​ z zakresem określonym w Umowie, w tym świadczenie usług nadzoru autorskiego (prawo opcji) wraz z uzyskaniem wykonalnego pozwolenia na budowę” (zamawiający: Miasto Poznań); 2)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); 5)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); 6)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu ​ na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); 7)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); 8)„Pełnienia nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej ​ nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Gdańsku). W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Jak wynika z Załącznika D7 do Samooczyszczenia BBC – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 27 stycznia 2023 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjnodydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” organizowanym przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, oferta BBC w ww. postępowaniu została odrzucona m.in. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w związku z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. SGGW uznało, że wskazane w samooczyszczeniu działania naprawcze nie są wystarczające do wykazania rzetelności. Przy czym wskazać należy, że BBC w ww. postępowaniu złożył dokumenty d​ ot. samooczyszczenia, odnoszące się do przypadków wykluczenia, które nastąpiły ​ postępowaniach wymienionych w pkt 1 – 5 powyżej, identyczne jak w niniejszym postępowaniu. w Mimo, iż samooczyszczenie BBC już co najmniej raz zostało ocenione za niewystarczające d​ o wykazania jego rzetelności, co skutkowało wykluczeniem z postępowania, BBC nadal przedkłada zamawiającym te same dokumenty, nie próbując nawet „poprawić” swoich działań naprawczych. Jako brak skuteczności rzekomo wdrożonej przez BBC procedury samooczyszczenia należy w szczególności wskazać kolejne przypadki wykluczenia BBC z​ postępowań wymienionych w pkt 6 - 8 powyżej. Co istotne, w tych przypadkach procedura samooczyszczenia opiera się na identycznych zasadach, jak w przypadku postępowań wymienionych w pkt 1-5 powyżej. Działania naprawcze BBC mają charakter ogólnikowy, n​ ie odnoszą się do konkretnych sytuacji i przypadków wymagających samooczyszczenia, n​ ie pozwalają zweryfikować, czy BBC rzeczywiście podjęła szczegółowe rozwiązania, c​ o do przypadków, co do których zamawiający zastosowali sankcje przewidziane prawem a​ w konsekwencji są niewystarczające do wykazania ich rzetelności. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że składane przez BBC samooczyszczenia w istocie ​są pozorne lub wręcz fikcyjne i mają jedynie za cel umożliwienie BBC uczestnictwo w kolejnych postępowaniach. W treści samooczyszczenia BBC stwierdza, że nie ukarał w żaden sposób pracowników odpowiedzialnych za powstałe nieprawidłowości z powodu upływu czasu od zaistnienia zdarzeń. Wskazuje to tym samym, że BBC nie podjął żadnych starań w kierunku ustalenia, kto jest odpowiedzialny za podanie informacji skutkujących wykluczeniem z postępowań wskazanych w tym samooczyszczeniu. W konsekwencji taki stan rzeczy nie wyłącza ryzyka, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając wykonawców i zamawiających na podjęcie działań i decyzji stanowiących naruszenie uczciwej konkurencji czy doprowadzenie do wyboru ofert w sposób wadliwy. W zakresie reorganizacji personelu BBC powołuje się na podjęcie działań zgodnie z​ regulacjami nowo wprowadzonego zbioru zasad, jednocześnie nie wskazując na czym dokładnie polega dana reorganizacja oraz w jaki sposób wpływa ona korzystnie na unikanie sytuacji związanych z wykluczaniem BBC z postępowań. Budzi wątpliwości również brak skutków środków naprawczych wprowadzonych przez BBC n​ a podstawie przekazywanych informacji o samooczyszczeniu. BBC chociażby wskazuje ​ dokumentach samooczyszczenia na powołanie Komisji ds. badania ofert, a jednym w z​ e skutków działania takowej komisji ma być „przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia m.in. poprzez podjęte czynności i wprowadzone środki, zdaniem Komisji zapobiegną dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, w tym spowodują całkowite wyeliminowanie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających jakąkolwiek normę wykluczenia w przyszłości” (cytat z protokołu z kontroli komisji ds. badania ofert z 05.02.2022 roku). Pomimo jednak wprowadzania ww. działań BBC w dalszym ciągu był wykluczany z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z podawaniem informacji wprowadzających zamawiających w błąd. Przykładowo BBC przedłożyło wraz z dokumentem samooczyszczenia uchwałę zarządu spółki z dnia 10 stycznia 2022 r. dotyczącą wprowadzenia zbioru zasad, tymczasem jak wynika z treści samooczyszczenia, kilka miesięcy po wprowadzeniu ww. zasad, zostało kilkukrotnie wykluczone z postępowań, też na podstawie tych samych podstaw prawnych. Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział ​ Gdańsku, BBC został wykluczony, oprócz art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, również w n​ a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. I w tym przypadku, tak jak wyżej wspomniano samooczyszczenie nie odnosi się indywidulanie do zaistniałej sytuacji, a jest jedynie powieleniem procedury zastosowanie, jak w każdym innym przypadku. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że sukcesywne kontrole „przeprowadzane” przez BBC ​ odniesieniu do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czy też „szkolenia pracowników” nie w przynoszą skutków, gdyż BBC pomimo ich rzekomego wdrożenia w dalszym ciągu jest wykluczane z postępowań, zaś wykluczenia następują zasadniczo z tych samych powodów. Nadal BBC w ramach samooczyszczenia powołuje się na prowadzenie powyższych działań mających na celu wyeliminowanie wystąpienia sytuacji, które spowodowały wykluczenia. Ponadto jak wskazała SGGW w ww. piśmie jako jeden ze środków naprawczych wskazano: „podjęto decyzję o zerwaniu wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy w przypadku ustalenia przez Wykonawcę n​ p. firmą Studio Projektowa SPART S.C., Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. oraz z​ panem J.K.” Tymczasem z ustaleń Zamawiającego wynika, że nie zostały zerwane „wszelkie” powiązania z podmiotem „Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K.”. Zamawiający zwraca uwagę, że komplementariuszem uprawnionym do reprezentacji Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K. jest spółka pn. „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Zamawiający wskazuje, że w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w toku wyjaśnień rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił w ramach dowodów mających uzasadniać brak rażąco niskiej ceny, ofertę cenową sporządzoną właśnie przez „Studio Projektowe SPART sp. z o.o.”. Wbrew zatem twierdzeniom Wykonawcy, nie zerwano wszelkich powiązań ze spółką Studio Projektowe SPART sp. z o.o. Sp. K., które to powiązania zachodzą za pośrednictwem jej komplementariusza, będącego aktywnym wspólnikiem spółki komandytowej. Uwzględniając powyższe i mając na uwadze ilość przypadków wykluczenia BBC z​ postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w związku z przypadkami wprowadzania zamawiających przez BBC w błąd co do okoliczności mających istotny wpływ na przebieg postępowania należy zauważyć, że wskazane w Samooczyszczeniu BBC środki techniczne, organizacyjne i kadrowe w praktyce nie znajdują żadnego praktycznego i faktycznego przełożenia na działania podejmowane przez BBC w ramach przygotowywania i składania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W naszej ocenie, służą one jedynie stworzeniu wyobrażenia, że BBC podejmuje jakiekolwiek działania ukierunkowane ​na niewprowadzanie w błąd zamawiających, podczas gdy żadne z działań de facto nie mają miejsca. Z pewnością nie znajdują zastosowania w praktyce BBC żadne z działań, które można by określić jako mające znamiona należytej staranności, w zakresie, jaki winien być przypisywany profesjonaliście zgodnie z przepisami prawa. Gdyby BBC stosował, wskazywane środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, w dokumentach samooczyszczenia, ponowne wprowadzenie w błąd zamawiających nie mogłoby mieć miejsca. W wyniku przeprowadzonej, na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, analizy przedłożonego przez BBC Samooczyszczenia uznaliśmy, że podjęte przez BBC działania naprawcze, s​ ą niewystarczające do wykazania jego rzetelności. c) Oferta została odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. (…) W złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ, BBC w pkt: -rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje zaznaczył: NIE -winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania zaznaczył: NIE Następnie, Wykonawca w dniu 7 kwietnia 2023 r. przekazał nam pismo (datowane n​ a 27 marca 2023 r.) „Oświadczenie wykonawcy o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia (SELF-CLEANING)” wraz załącznikami (dalej: Samooczyszczenie). BBC w Samooczyszczeniu wskazał w punktach I-III, że został wykluczony z następujących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: 1)„Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu realizacji inwestycji pn. „Fabryka Pełna Życia – nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopackiej” (zamawiający: Fabryka Pełna Życia sp. z o.o.; Wykluczenie z dnia 11.06.2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 oraz 17 ustawy Pzp. 2)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz – Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowo wraz z rozbudową DK 25 ​ i odcinek 2 od węzła Emilianowo do węzła Solce” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ w Bydgoszczy); Wykluczenie z dnia 18.03.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 3)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (GDDKiA Oddział w Krakowie); Wykluczenie z dnia 22.11.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 4)„Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski – Hrebenne z podziałem na dwie części” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Lublinie); Wykluczenie z dnia 19.10.2022 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. 5)„Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); Wykluczenie z dnia 27.01.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. 6)„Pełnienia nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzania kontraktem pn. „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok – Lubartów ​ odc. Międzyrzecz Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Kielcach); Wykluczenie z dnia 07.02.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytania ​ brzmieniu: w „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" oraz „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a)był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b)zataił te informacje; c)nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d)przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji ​ lub udzielenia zamówienia?” należało odpowiedzieć twierdząco. Wykonawca, udzielając odpowiedzi "NIE" wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 p​ kt 10 ustawy Pzp (…). Zasadnym jest twierdzenie, że Wykonawcy można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji (…). Co do trzeciej przesłanki wykluczenia BBC z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez Wykonawcę informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub wykluczyć istnienie wobec W…

…Sygn. akt KIO 691/24 WYROK Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: PrzewodniczącyMaksym Smorczewski Ewa Sikorska Robert Skrzeszewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rozwoju i Technologii przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy InteliWISE spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Ministrowi Rozwoju i Technologii unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie: -wszystkich informacji zawartych w dokumencie zatytułowanym „Załącznik 1. Kalkulacja Wynagrodzenia i Kosztów Wykonawcy.” stanowiącym załącznik do pisma InteliW ISE spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie datowanego na 26 stycznia 2024 r. zatytułowanego „Wyjaśnienie dot. elementów oferty”, -wszystkich informacji zawartych w piśmie InteliW ISE spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiedatowanym na 31 stycznia 2024 r., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Ministra Rozwoju i Technologii i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: -kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, -kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz -kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Skarb Państwa - Ministra Rozwoju i Technologii tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Ministra Rozwoju i Technologii na rzecz Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 691/24 UZASADNIENIE W dniu 1 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod tytułem „Multikanałowa Infolinia dla osób zainteresowanych pozyskaniem informacji o dostępnej ofercie w zakresie programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027 (FENG)” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Rozwoju i Technologii (dalej jako „Zamawiający”) na czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także na zaniechanie odrzucenia oferty InteliWISE spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił: „Zarzut nr 1: Naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Inteliwise jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 PZP w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji oraz pisma z 31 stycznia 2024 r. (w odpowiedzi na dodatkowe wezwania RNC), pomimo, że: a.Wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica – Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy jakie otrzymał Odwołujący zawiera jedynie bardzo ogólne odniesienie się do tajemnicy przedsiębiorstwa, (brak jakiegokolwiek realnego wykazania przesłanek zastrzeżenia informacji) i nie zawiera żadnej wartości gospodarczej b.Pismo z dnia 31 stycznia 2024 r. nie zawiera uzasadnienia TP a jedynie ogólne jednozdaniowe stwierdzenie, że jest to informacje tam zawarte to tajemnica (ze wskazaniem starej podstawy prawnej art. 8 PZP) b.wskazane fragmenty nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; Zarzut 2 naruszenie art. 224 PZP w związku z art. 226 ust. Pkt 8 PZP poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Inteliwise Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że cena oferty jest rażąco niską i nie zawiera praktycznie żadnych DOW ODÓW w zakresie wskazanych tam (ogólnych) wyliczeń. Do pierwotnie złożonych Wyjaśnień RNC załączono jedynie: kalkulację wynagrodzenia i kosztów wykonawcy, sprawozdanie finansowe za 2022 rok, przykładową ofertę wykonawcy, aneks do umowy o pracę programisty. Wskazane dokumenty zdaniem Odwołującego przekładane są do każdych wyjaśnień składanych przez Inteliwise w zamówieniach publicznych – brak skonkretyzowania pod niniejsze Zamówienie. Zarzut 3 naruszenie art. 16 w związku z art. 224 PZP w związku z art. 226 ust. Pkt 8 PZP – poprzez ponowne wezwanie skierowane do Wykonawcy (z dnia 29 stycznia 2024 r.), co do okoliczności, które w żaden sposób nie zostały poruszone przez Inteliwise w pierwszych, ogólnych Wyjaśnieniach RNC, a które to powinny skutkować odrzuceniem oferty Inteliwise. Zarzut nr 4: naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP i art. 17 ust. 2 PZP – poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Inteliwise, mimo że oferta Inteliwise nie może być uznana za najkorzystniejszą, gdyż nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. Odtajnienie dokumentów składanych przez Inteliwise (w zakresie RNC) 4. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 5. Odrzucenie oferty Inteliwise z uwagi na RNC w ofercie 6. Wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca InteliW ISE spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 grudnia 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 00795401-2023. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 26 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienie dot. elementów oferty” (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny uprzejmie informujemy, że: 1. W zakresie zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; InteliW ISE S.A., w rzeczonej ofercie zaproponowało wykorzystanie narzędzi stanowiących standardowe usługi, z niewielkim stopniem indywidualnej parametryzacji, z dostępnej dla projektów typu Enterprise oferty Wykonawcy. Przedstawiona Państwu oferta cenowa odzwierciedla nasze zdolności do efektywnego dostarczania rozwiązań informatycznych o wysokiej jakości. Proponowana przez nas niska cena wynika z kilku kluczowych czynników, które pragniemy Państwu przedstawić: a) Gotowe Rozwiązania Off-theShelf: Nasza oferta opiera się na wypracowanych, sprawdzonych i gotowych rozwiązaniach informatycznych, które nie wymagają rozległej parametryzacji. Dzięki temu jesteśmy w stanie znacząco obniżyć koszty implementacji, co przekłada się na korzyść finansową dla Państwa projektu. Nasze rozwiązania są gotowe do natychmiastowego wdrożenia, eliminując potrzebę długotrwałego dostosowywania. b) Znaczne Oszczędności: Dzięki posiadaniu gotowych rozwiązań off-the-shelf oraz możliwości szybkiego dostosowania do specyficznych potrzeb projektu, jesteśmy w stanie zaoferować minimalną cenę wdrożenia. To znaczne oszczędności, które nie wpływają na jakość ani funkcjonalność, co stanowi kluczową korzyść dla Państwa budżetu. Dodatkowo wszelkie proponowane oprogramowanie stanowi naszą własność, więc dopasowanie ceny licencji przy dużych projektach, taki jak ten jest atutem, z którego możemy korzystać. c) Wzrost Funkcjonalności Dzięki Mergerowi z Grupą Efecte: Nasza firma przeszła proces połączenia z Fińską Grupą Efecte w 2022 roku. Zaplanowane i wdrożone w 2023 r. działania integracji naszych systemów, zaowocowały wzbogaceniem oferowanego przez nas oprogramowania o dodatkowe funkcjonalności, które są teraz dostępne w standardzie. Te ulepszenia, które zostały wprowadzone w ostatnim roku, stanowią dodatkową wartość dla Państwa projektu, nie generując jednocześnie dodatkowych kosztów i niwelując potrzebę poświęcenia rbh na rozwój pod ten konkretny projekt ze strony Wykonawcy. d) Proste rozwiązania automatyzacji konwersacyjnej Ujęte w ofercie rozwiązania wirtualnego asystenta, ze względu na zaktualizowaną najnowszą wersję oprogramowania i wykorzystaną w niej nową technologię, mogą być przez nas wytworzone półautomatycznie, tym samym znacznie obniżając koszty wdrożenia. Wierzymy, że nasza propozycja nie tylko spełni, ale także przewyższy Państwa oczekiwania zarówno pod względem jakości, jak i zrównoważonej ekonomii. Gotowość do natychmiastowego wdrożenia, elastyczność dostosowania oraz dodatkowe funkcjonalności sprawiają, że nasza oferta jest nie tylko konkurencyjna, ale również strategicznie korzystna. Wykonawca dopuszcza obniżenie ceny w przypadku indywidualnej wyceny i zamówienia kilku usług w pakiecie. Zamawiający jako wieloletni klient Wykonawcy może liczyć na rabat w wysokości do 25% standardowej ceny. Dodatkowo wskazujemy, że taka wysokość upustów była stosowana przez nas w innych postępowaniach przeprowadzanych w trybie Prawa Zamówień publicznych, co każdorazowo spotykało się z aprobatą. Załączamy jedną z ofert w celu wykazania powyższego faktu – Załącznik nr 3 – Przykładowa Oferta Wykonawcy. Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia, w celu weryfikacji cen jednostkowych oraz narzuconej przez wykonawcę marży, stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 2. W zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług. W kwestii wyceny prac uruchomieniowych wskazujemy, że planowane jest wykorzystanie kopii funkcjonalności narzędzi, które do tej pory działały w podobnej usłudze realizowanej na podstawie umowy nr II-1-P-15095-4300-23-DGC z 2023 r. podpisanej z Ministerstwem Rozwoju i Technologii. To sprawia, że początkowy koszt uruchomienia usługi mógł zostać zredukowany do minimum i nie zawiera w sobie kosztów, które zostały już poniesione wcześniej, to jest przed 2024 r. przy organizacji pracy innej infolinii. Zatem czynności (praca) po stronie Wykonawcy związane z realizacją uruchomienia zamówienia sprowadzają się jedynie do czynności technicznych związanych z parametryzacją oprogramowania poprzez dostępne dla Wykonawcy narzędzia, aktywacją rozwiązania oraz dostarczeniem kodów instalacyjnych do umieszczenia rozwiązania na stronie W W W Zamawiającego. To wszystko powoduje, że niezbędne do poniesienia przez Wykonawcę koszty są relatywnie niewielkie. Kwestia cennika i związanego z nim zakresu usług została wyjaśniona w punkcie 1 powyżej. Szczegółowa kalkulacja kosztów Wykonawcy, wraz z uwagami opisującymi podpunkty kalkulacji, stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 3. W zakresie oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę. W kwestii świadczenia niezbędnego do świadczenia usługi dostępu do oprogramowania, uprzejmie wskazujemy, że usługi takie (jako standardowe dla wykonawcy) wymagają jedynie minimalnego poziomu wysoko kosztowej parametryzacji. Nie wymagają też skomplikowanej kastomizacji, a koszty ich użytkowania są proporcjonalne do skali wykorzystania rozwiązań, czyli dość niskie. Standardowy charakter usług nie wymaga także prac rozwojowych, kupna dodatkowych licencji ani zatrudniania pracowników (poza wymienionymi w SOPZ) co wiązałoby by się z dość dużą ekspozycją finansową W kwestii świadczenia usług informacyjnych planujemy wykorzystać zespół wcześniej realizujący zadania o podobnym charakterze, dzięki tożsamości tego zadania do wcześniej realizowanych. Osoby realizujące zadania współpracują z Wykonawcą na podstawie długotrwałych umów o współpracy. Dzięki temu nie ma potrzeby angażowania dodatkowych zasobów. Dodatkowo zakres prac określony w niniejszym projekcie nie wymaga zaangażowania specjalistów poziomu Senior. Jako przykład kosztów zatrudnienia osoby z zespołu technicznego – Junior Developer – Specjalista AI – załączamy skan umowy o pracę – Załącznik nr 4 do niniejszego pisma. 4. W zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Wykonawca oświadcza, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2015 poz. 2008, ze zm.). Wykonawca jest także w stanie zminimalizować koszty rekrutacji oraz szkolenia pracowników – do zadania zostanie skierowany zespół konsultantów wraz z osobami zarządzającymi oraz kontrolującymi realizację projektu, który brał udział w poprzednich projektach realizowanych na rzecz Zamawiającego i jest w gotowości do podjęcia pracy. Szczegółowa kalkulacja wynagrodzenia Wykonawcy zawierająca wszystkie czynniki cenotwórcze stanowi Załącznik nr 1 do niniejszego pisma. 5. W zakresie zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej. InteliW ISE S.A. nie korzysta obecnie z pomocy publicznej udzielonej na podstawie innych przepisów. 6. W zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Wykonawca oświadcza, że prawidłowo wycenił usługi składające się na przedstawioną usługę, przy czym tzw. koszty osobowe (personelu Wykonawcy) zostały prawidłowo skalkulowane, tzn. z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Szczegóły kalkulacji w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma. InteliW ISE S.A. posiada wystarczającą przestrzeń biurową, wynajmowaną po stawkach rynkowych, która będzie wykorzystana na potrzeby realizacji projektu. Ze względu na liczbę zapotrzebowanych osób, wynajęcie dodatkowych pomieszczeń, które mogłoby generować koszty, nie jest konieczne, w związku z tym Wykonawca nie odnotuje dodatkowych kosztów w tym zakresie związanych z niniejszym projektem. 7. W zakresie wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska. Wykonawca oświadcza, że na cenę ofertową nie mają wpływu przepisu z zakresu ochrony środowiska, z uwagi na fakt, że tego typu zamówień prawo ochrony środowiska nie normuje. InteliW ISE S.A. nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z ochroną środowiska, które mogłyby wynikać z realizacji projektu. 8. W zakresie wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. InteliW ISE. S.A. nie planuje zlecać prac podwykonawcom. Koszty prac specjalistycznych, w tym doradztwa prawnego oraz technicznych, w tym udostępnienia zaawansowanego oprogramowania są niskie, ze względu na podpisane wcześniej z innymi podmiotami długoterminowe umowy o współpracy, gwarantujące nam atrakcyjne stawki przy realizacji kolejnych projektów. 9. W zakresie marży Wykonawcy. Wykonawca zaplanował realizację zamówienia z marżą na poziomie rynkowym, w wysokości podobnej do marż zastosowanych w innych przedsięwzięciach podobnego typu. Wyliczenia marży ujęte są w Załączniku nr 1 do niniejszego pisma. 10. W zakresie kosztu personelu realizującego zamówienie. Wykonawca planuje korzystać z pracy personelu własnego, zatrudnionego na podstawie odrębnych umów. Nie planuje zatrudniać nowych pracowników w wymiarze etatu mającym wpływ na wysokość miesięcznego wynagrodzenia za usługę, poza pracownikami wymienionymi wprost w SOPZ, tj, konsultantami. Wysokość wynagrodzenia konsultantów została omówiona w pkt. 4 11. W zakresie kosztu czynników techniczno-infrastrukturalnych niezbędnych do zapewnienia usługi. Wykonawca nie planuje wynajmowania dodatkowej powierzchni biurowej lub zakupu dodatkowego sprzętu na potrzeby realizacji umowy. Skorzysta z już posiadanego zaopatrzenia uznanego za wystarczające. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny mają przede wszystkich uprawdopodobnić poprawność kalkulacji, rozwianie wątpliwości Zamawiającego, a nie przedstawienie szczegółowego biznes planu. Na potwierdzenie powyższej tezy, Wykonawca wskazuje na następujące orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2014-10-14, KIO 1833/14: „Przedmiotem wezwania i wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny są te składniki, które mają wpływ na wysokość ceny, to jest elementy istotne dla kalkulacji ceny oferty. Istotne jest takie wyjaśnienie kalkulacji ceny, które przekona, że wykonawca przyjął racjonalne założenia co do koniecznych do poniesienia kosztów i nakładów. Chodzi tu więc o uprawdopodobnienie poprawności kalkulacji, rozwianie wątpliwości zamawiającego, nie zaś o przedstawienie szczegółowego biznes planu.” 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2014-08-28, KIO 1620/14: „Dla oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, istotna jest ogólna cena oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy.” Powyższe wyjaśnienia potwierdzają, że cena zaproponowana w ofercie złożonej przez Wykonawcę w żadnym razie nie może być uznana jako rażąco niska. Wycena oferty złożonej przez Wykonawcę świadczy o bardzo konkurencyjnym podejściu do wymagań zamawiającego zapisanych w IW Z, która zapewnia także rentowność wykonywanego projektu dla Wykonawcy. Warto wspomnieć, iż Wykonawca finansuje swoje działania jedynie poprzez przychody od zamawiających, ze świadczonych na bieżąco usług i wykazuje zyskowność w całych okresach rocznych (w załączeniu raport finansowy z zamknięcia 2022 r. stanowiący Załącznik nr 2 do niniejszego pisma). Jednocześnie, Wykonawca zastrzega informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach, a w szczególności z Załączniku nr 1 oraz Załączniku nr 4 do niniejszego pisma - jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, sygn. KIO 908/13, KIO 1512/11, KIO 1377/11”. Wraz z Wyjaśnieniami1 Przystępujący złożył: 1.dokument zatytułowany „Załącznik 1. Kalkulacja Wynagrodzenia i Kosztów Wykonawcy.” (dalej jako „Kalkulacja”) o treści „ Lp Zakres przedmiotowy 1 2 Cena iednostkowa brutto (w zł) 3 Ilość i jedn. miary Wartość brutto (w zł) 4 5 1 ZAMÓWIENIE PODSTAWOWE Realizacja Podstawowego Przedmiotu Umowy obejmującego świadczenie usłani infolinii wraz z za 1 miesiąc zapewnieniem i udostępnieniem systemu CRM świadczenia oraz przeprowadzeniem kampanii wspierających usługi komunikację za pośrednictwem infolinii ………………. wychodzącej oraz z wykorzystaniem kanałów social media 22 miesiące* ………………… (iloczyn kolumn nr 3 i 4) 22 PLN 1 082 400,00 PLN 49 200,00 2. 3 ZAMÓWIENIE W RAMACH PRAWA OPCJI OPCJA 1: prace zlecone przez Zamawiającego polegające na rozbudowie i doskonaleniu usługi w formie zwiększenia liczby roboczogodzin w ilości maksymalnie do 400 roboczogodzin do za 1 wykorzystania w okresie obowiązywania umowy. roboczogodzinę 400 Rozbudowa i doskonalenie usłani polegać będzie roboczogodzin** w szczególności na przeprowadzeniu prac ………………….. informatycznych lub teleinformatycznych, takich jak zmiany w obecnych kanałach kontaktu lub wprowadzenie nowych zdalnych kanałów kontaktu PLN 123,00 400 OPCJA 2: za 1 150 uruchomienie kolejnego stanowiska konsultanta roboczodzień roboczodni** w okresie realizacji umowy - ……………… PLN 246,00 4. 150 RAZEM CENA OFERTY BRUTTO (suma wierszy 1-3 w kolumnie nr 5) ……………… (iloczyn kolumn nr 3 i 4) PLN 49 200,00 ……………… (iloczyn kolumn nr 3 i 4) PLN 36 900,00 PLN 1 168 500,00 Stawka InteliIWSE za rbh konsultanta opis pkt. 2b Stawka Inteliwise za rbh Developera/Specjalisty AI opis pkt. 12a Lp. Zakres i wycena W ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia Wykonawca: 1) uruchomi i udostępni do korzystania system typu CRM (ang. customer relationship management) wraz z funkcjami raportowania 1 i funkcjonalnością umożliwiającą umawianie spotkań, udostępniony dla min. 50 użytkowników wskazanych przez Zamawiającego, 2) będzie świadczyć usługę typu Call Center (CC) - wsparcie przedsiębiorców oraz pozostałych zainteresowanych w uzyskaniu 2 telefonicznych informacji dot. programu FENG w dni robocze w godzinach 8-18, poprzez realizację połączeń wychodzących oraz przychodzących, a OPROGRAMOWANIE b ZESPOL KONSULTANTÓW c KIEROWNIK PROJEKTU d KIEROWNIK INFOLINII 3) będzie świadczyć usługę Live Chat (LC) - wsparcie oraz pozostałych zainteresowanych w uzyskaniu 3 przedsiębiorców, telefonicznych informacji dot. programu FENG w dni robocze w godzinach 8-18, 4 5 6 7 4) uruchomi, udostępni i będzie świadczyć usługę Wirtualnego asystenta (WA) - inteligentny system informatyczny zdolny do interakcji i rozmów z Użytkownikami w trybie 24/7/365 w formie pisemnej oraz głosowej z miesięcznym limitem automatycznych odpowiedzi wynoszącym 5 000 szt., 5) udzieli niezbędnych licencji do oprogramowania własnego lub obcego umożliwiających korzystanie z udostępnionych usług świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia na okres trwania Umowy, 6) będzie świadczyć usługę oprogramowania automatyzacji Live Chat, 7) stworzy i zaimplementuje, na podstawie informacji dostarczonych przez Zamawiającego, Bazę Wiedzy minimum 100 zagadnień w języku polskim i angielskim poprzez m.in. konfigurację i udostępnienie ich zgodnie z wymaganiami zawartymi w SOPZ i Umowie oraz zapewni aktualizację Bazy Wiedzy na początku realizacji zamówienia oraz w okresie trwania Umowy, Założone koszty Liczba miesięcy Całościowy koszt (…) 22 (…) (…) (…) (…) (…) 22 22 22 22 (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 22 (…) (…) N/A (…) (…) N/A (…) (…) n/a (…) 8 8) zapewni możliwość integracji Infolinii z zewnętrznymi infoliniami tj. Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (PARP), Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (NCBiR) oraz innymi wskazanymi przez Zamawiającego, poprzez przekazywanie połączeń na numer podkładowy, (…) 1 (…) 9 9) zapewni bazę danych w systemie CRM umożliwiającą pobieranie danych i raportów lub integrację z systemem ankietowym obsługiwanym przez Zamawiającego, (…) N/A (…) 10 11 12 a b 13 a 10) udostępni numer telefonu lub zapewni integrację z numerem (…) n/a (…) telefonu wskazanym przez Zamawiającego, 11) przeszkoli osoby wskazane przez Zmawiającego w zakresie (…) (…) obsługi narzędzi wykorzystywanych podczas realizacji usługi, 12) Zamawiający dopuszcza możliwość opcji, zlecanych jako dodatkowe usługi polegające na: opcja 1 -rozbudowie i doskonaleniu usługi w formie zwiększenia liczby roboczogodzin w ilości maksymalnie do 400 roboczogodzin do wykorzystania w okresie obowiązywania umowy.* opcja 2 - uruchomieniu kolejnego stanowiska konsultanta w okresie realizacji umowy w ilości maksymalnie do 150 roboczodni do wykorzystania w okresie obowiązywania umowy, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że stanowisko kolejnego konsultanta może zostać uruchomione na co najmniej 14 dni kalendarzowych.** 13) przeprowadzi działania informacyjne w kanałach social media wraz z telefonicznym badaniem potrzeb w zakresie możliwości skorzystania z programu pracownik IW, liczba rbh w miesiacu x stawka (…) 22 (…) 14 14) zapewni hostowanie udostępnianych rozwiązań, tj. aplikacji CRM, oprogramowania Live Chat oraz Bazy Wiedzy, w chmurze. Usługi chmurowe muszą być zlokalizowane na terenie Unii Europejskiej. Wykorzystywana chmura musi pozwolić na spełnienie wymagań niniejszego zamówienia w zakresie technicznym i SLA, tj. zapewniać odpowiedni poziom bezpieczeństwa (w tym zastosowanie zapory sieciowej - cloud firewall), niezawodności i wydajności. Wykonawca zapewni hostowanie w chmurze nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania Umowy lub też w terminie krótszym, zgodnym z ofertą Wykonawcy złożoną na etapie postępowania. Do czasu udostępnienia rozwiązań w infrastrukturze chmurowej, świadczenie usług w oparciu o te rozwiązania może odbywać się na serwerach lokalnych Wykonawcy. (…) 15 15) zapewni integrację z bazą danych Innopoint udostępnioną w ramach odrębnego zamówienia. baza danych Innopoint będzie gromadziła informację o użytkownikach usług poprzez wykorzystywane przez nich: ankietę potrzeb przedsiębiorcy i formularz rezerwacyjny. Dostawca bazy danych Innopoint udostępni API do pobierania danych o użytkownikach, z którym Wykonawca niniejszego zamówienia będzie zobowiązany się zintegrować w ciągu nie później niż 14 dni kalendarzowych od dnia przekazania przez Zamawiającego specyfikacji integracyjnej. Interfejs API będzie spełniał następujące wymagania: (…) a - będzie zaprojektowany i wykonany zgodnie z wymaganiami Ministra Cyfryzacji (https: //dane.gov.pl/pl/article/standardinterfejsu-programistycznego-aplikacji-api) (…) b - Warstwa komunikacyjna interfejsu API będzie wykorzystywać kanał szyfrowany protokołem TLS (…) c - Wymiana danych z wykorzystaniem Interfejsu API musi odbywać się zgodnie ze standardem komunikacyjnym Web Services W3C (…) d - na potrzeby wymiany danych musi być zestawione bezpieczne połączenie, np. tunel VPN (…) e - Odpowiedzi wszystkich funkcji interfejsu API muszą być przekazywane w formacie JSON. Całościowy koszt netto zamówienia podstawowego Całościowy koszt miesięczny netto zamówienia podstawowego Całościowy koszt brutto zamówienia podstawowego Całościowy koszt miesięczny brutto zamówienia podstawowego (…) Marża InteliWISE % OFERTOWANA ZAOKRAGLONA CENA BRUTTO ZA ZAMOWIENIE PODSTAWOWE (…) (…) (…) (…) (…) (…) Cena jednostokowa netto jednostki Całościowy koszt OPCJA 1: prace zlecone przez Zamawiającego polegające na rozbudowie i doskonaleniu usługi w formie zwiększenia liczby roboczogodzin w ilości maksymalnie do 400 roboczogodzin do wykorzystania w okresie obowiązywania umowy. Rozbudowa i doskonalenie usługi polegać będzie w szczególności na przeprowadzeniu prac informatycznych lub teleinformatycznych, takich jak zmiany w obecnych kanałach kontaktu lub wprowadzenie nowych zdalnych kanałów kontaktu (…) OPCJA 2 - uruchomieniu kolejnego stanowiska konsultanta w okresie realizacji umowy w ilości maksymalnie do 150 roboczodni do wykorzystania w okresie obowiązywania umowy, przy (…) jednoczesnym zastrzeżeniu, że stanowisko kolejnego konsultanta może zostać uruchomione na co najmniej 14 dni kalendarzowych. Podsuma netto (koszt) Podsuma brutto (koszt) Marża (…) OFERTOWANA ZAOKRAGLONA CENA BRUTTO ZA ZAMOWIENIE W RAMACH PRAWA OPCJI 400 godzin (…) 150 dni (…) (…) (…)zł (…) ” [fragmenty oznaczone „(…)”nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO], 2.dokumenty zatytułowane „Rachunek zysków i strat (v.1-2) (wariant porównawczy)” oraz „Bilans (v.1-2)”, 3.datowany na 27 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „FORMULARZ OFERTOWdotyczący Y usługi Telefonicznego Centrum Pomocy na potrzeby Centralnego rejestru charakterystyki energetycznej budynków”, 4.obraz aneksu do umowy o pracę datowanego na 1 stycznia 2023 r. Wraz z Wyjaśnieniami1 Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 26 stycznia 2024 r. pismo zatytułowane „Zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem” (dalej jako „Zastrzeżenie”) o treści „Działając w imieniu i na rzecz Inteliwise S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Ursynowskiej 72, 02-605 Warszawa (dalej: “Wykonawca” lub “Spółka”) w związku ze złożeniem przez Spółkę pisma wyjaśniającego elementy oferty mające wpływ na cenę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisu art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) (zwanej dalej ,Pzp”), niniejszym wnoszę o nieudostępnianie i zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010, zwanej dalej “UZNK”) informacje zawarte w następujących dokumentach: I. Załącznik nr 1 do W YJAŚNIANIA DOT. ELEMENTÓW OFERTY wyjaśniającego wątpliwości wyrażone w piśmie: BDG-V.2611.11.2023.KG – Kalkulacja Wynagrodzenia i Kosztów Wykonawcy – w zakresie: a. Założonych kosztów b. Całościowych kosztów c. Wielkości marży d. Kosztów pracy specjalistów e. Kosztów pracy konsultantów I. Załącznik nr 4 do W YJAŚNIANIA DOT. ELEMENTÓW OFERTY wyjaśniającego wątpliwości wyrażone w piśmie: BDG-V.2611.11.2023.KG – Umowa o pracę programisty zaangażowanego w projekt – w zakresie: a) Kwota umowy o pracę (brutto oraz netto) b) Dane osobowe pracownika: Imię Nazwisko, Pesel, Adres, Telefon UZASADNIENIE Zastrzeżenie przez Inteliwise S.A. w/w części oferty jest na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalnym ograniczeniem w zakresie jawności. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1 i 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może zastrzec, iż część oferty nie może być udostępniona, w przypadku, gdy zawiera ona informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a wykonawca wykaże, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca poprawnie zakwalifikował informacje zawarte w przedmiotowej części oferty, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa zarówno w rozumieniu przepisu art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej „UoZNK"), jak i wypracowanej przez doktrynę i judykaturę wykładni tego przepisu. Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 UoZUK „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności." Z legalnej definicji terminu „tajemnica przedsiębiorstwa" zawartej w art. 11 ust. 4 UoZNK wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy (posiada wartość gospodarczą) przedsiębiorstwa, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, a także podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter handlowy, kiedy obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacjami organizacyjnymi są natomiast dane używane w bieżącej działalności przedsiębiorstwa, takie np. jak struktura organizacyjna, procedury organizacyjne, procedury zdalnego dostępu, numery telefonów wewnętrznych, kody księgowe, systemy przetwarzania informacji, instrukcje i procedury bezpieczeństwa. Ze względu na indywidualny charakter informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest możliwe ich wyczerpujące wyliczenie. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazano, że informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań, (por. np. orzecz. SN - Izba Cywilna z 6.06.2003, IV CKN 211/01; orzecz. SN z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59 oraz orzecz. SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67). „Art. 11 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - istnienie zasięgu stanu tajemnicy - uzależnia od podjęcia przez przedsiębiorcę określonych działań zmierzających do zachowania poufności objętych nią danych. Działania te - jak trafnie podnosi się w literaturze przedmiotu - powinny zmierzać do osiągnięcia takiego stanu, w którym osoby trzecie chcąc zapoznać się z treścią informacji, muszą doprowadzić do wyeliminowania przyjętych przez przedsiębiorcę mechanizmów zabezpieczających przed niekontrolowanym wypływem danych. Wybór informacji mających zostać objętymi poufnością należy oczywiście do przedsiębiorcy. Jednakże wybór ten, co do zakresu stanu tajemnicy, nie może być oderwany od możliwości podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania w poufności wybranych informacji (art. 11 ust. 4 ustawy)" - tak Sąd Najwyższy w wyroku z 2001.09.05, I CKN 1159/00. Odnośnie warunku trzeciego, należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Odnosząc się szczegółowo do zastrzeżonych części Wykazu, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa Inteliwise S.A. uzasadnia w sposób następujący: I. Załącznik nr 1 do W YJAŚNIANIA DOT. ELEMNTÓW OFERTY wyjaśniającego wątpliwości wyrażone w piśmie: BDG-V.2611.11.2023.KG – Kalkulacja Wynagrodzenia i Kosztów Wykonawcy („Wykaz”). Wykonawca wskazuje, iż w Wykazie kalkulacji kosztów i wynagrodzenia - znajdują się informacje dotyczące kwot umów wewnętrznych zawartych przez Wykonawcę ze swoimi stałymi współpracownikami. Informacje tam zawarte, stanowią unikatowy zbiór danych, przygotowany na potrzeby tego konkretnego postępowania i jako integralna całość stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to informacje świadczące o pozycji na rynku, a także o możliwościach technologicznych i negocjacyjnych Wykonawcy. Dane te mają istotną wartość gospodarczą – można z nich pozyskać informacje o stosowanych przez Wykonawcę cenach, marżach oraz możliwościach technologicznych oprogramowania, a przede wszystkim o finansowych i zarządczych możliwościach optymalizacji projektów IT, zaś pozyskanie tych informacji przez konkurencję może narazić Wykonawcę na szkodę w postaci obniżenia konkurencyjności Wykonawcy przy kolejnych przetargach i na rynku w ogóle. Jakkolwiek pojedyncze zamówienia realizowane na podstawie umów cywilnoprawnych, w tym także zawartych w trybie zamówienia publicznego, mogą być jawne i informacje na ich temat mogą być dostępne publicznie, w połączeniu z pozostałymi wskazanymi w wykazie zamówieniami tworzą unikalny zbiór, wytworzony po raz pierwszy na potrzeby niniejszego postępowania i prezentujący szerokie spektrum możliwości technologicznych i organizacyjnych Wykonawcy. Ujawnienie takiego zestawienia dawałoby możliwość przeprowadzenia przez konkurencję analizy udziału Inteliwise S.A. w rynku oraz pozwalało na uzyskanie nazbyt szerokiej wiedzy na temat potencjału technicznego, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali przedsięwzięć realizowanych przez Wykonawcę czy też jego partnerów. Ta wiedza może też pozwolić konkurencji na eliminowanie Inteliwise S.A. z konkurencyjnego udziału w kolejnych przetargach. Te informacje, w tej specyficznej formie i unikatowej konfiguracji zostały wykorzystane jedynie w przedmiotowej ofercie i Wykazie, gdzie zgodnie z intencją Wykonawcy i dzięki jego świadomym staraniom zostały objęte tajemnicą. Należy zatem przyjąć, że w odniesieniu do wykazu usług, traktowanego jako zestaw informacji, wszystkie 3 ustawowe przesłanki umożliwiające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione łącznie. Jednocześnie zwracamy uwagę na fakt, że nawet jawność poszczególnych informacji zawartych w Wykazie, czy też jawność poszczególnej umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego nie oznacza, że wszystkie wymagane przez Zamawiającego w danym postępowaniu informacje ujawnione w Wykazie są dostępne szerokiemu gronu odbiorców. W opinii Wykonawcy w przypadku niniejszego postępowania taką informacją, nie wynikającą bezpośrednio z zapisów poszczególnych umów, jest chociażby wartość usług brutto. Jest to informacja przetworzona, uwzględniająca szczegółowe wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu i w SW Z, przygotowana specjalnie na potrzeby konkretnego postępowania, a mająca charakter gospodarczy i handlowy i dlatego podlegająca szczególnej ochronie poprzez zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z Ustawą Prawo zamówień publicznych „umowy są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej”. W polskim prawodawstwie dostęp do informacji publicznej reguluje Ustawa z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej. Zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 5 ust 2 ww. ustawy „Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Ograniczenie to nie dotyczy (…) przypadku, gdy osoba fizyczna lub przedsiębiorca rezygnują z przysługującego im prawa”. Powyższy pogląd potwierdziła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 maja 2010 roku, sygnatura akt KIO/UZP 667/10: „Sam fakt, że część usług ujętych w Wykazie musiała być wykonana, biorąc pod uwagę brzmienie § 5 ust. 1 SIW Z, na rzecz zamawiających publicznych nie przesądza, iż informacje mają charakter publiczny. Zgodzić się można jedynie z twierdzeniem, iż co do pewnych elementów Wykazu usług, każdy zainteresowany może uzyskać wiedzę. Zwrócić się można bowiem do konkretnego Zamawiającego o udzielenie przynajmniej informacji związanych z określonym postępowaniem. Jednakże, w niniejszym stanie faktycznym posłużenie się tą argumentacją jest o tyle nietrafne, że jedynie Wykazowi usług, jako całości, przyznano wartość gospodarczą. Uzyskanie zaś pewnych wycinkowych danych powoduje, iż w odniesieniu do nich w ogóle nie można mówić o informacjach posiadających wartość gospodarczą.” Analogicznie, dokumenty potwierdzające kwoty założonych całościowych kosztów, wielkości marży, kosztów pracy specjalistów, kosztów pracy konsultantów, których upublicznienie wiązałoby się zatem z ujawnieniem szeregu informacji mających charakter poufny, o znaczeniu gospodarczym i handlowym, istotnych dla Wykonawcy. Takie informacje nie powinny zostać ujawnione bez zgody Wykonawcy. Podsumowując - w informacjach zawartych w przedmiotowym Wykazie nie są ujawnione do wiadomości publicznej właśnie z uwagi, iż stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Powyższy pogląd jest zgodny z ustaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – jak choćby w wyroku z 13 maja 2010 roku, sygnatura akt KIO/UZP 667/10: „W ocenie Izby wartość gospodarczą posiadają tego rodzaju informacje, których rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. Przechodząc do oceny informacji zawartych w Wykazie wykonanych usług stwierdzić należy, iż jest to tego rodzaju wiedza, która pozwala konkurencji zapoznać się z wieloma aspektami działalności innego przedsiębiorcy. Po pierwsze, zapoznanie się z przedmiotowym Wykazem, daje możliwość prześledzenia aktywności gospodarczej Przystępującego w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym” oraz w wyroku z 19 lipca 2010 roku, sygnatura akt: KIO/UZP 1400/10 i 1401/10: „Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających - a takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie wymienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin realizacji) wraz z referencjami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią "inne informacje mające wartość gospodarczą", do których odnosi się art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujący pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Izba wyraża opinię, iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.” Z kolei odnośnie projektów wskazanych w Wykazie jako zasób użyczony od podmiotu trzeciego w trybie art. 118 ust. 3 Ustawy PZP, Wykonawca wskazuje, że zasoby tez zostały mu udostępnione na potrzeby niniejszego postępowania pod warunkiem zastrzeżenia tych zasobów jako niejawnych w postępowaniu. Podmiot użyczający wskazał w treści Zobowiązania do użyczenia zasobów Wykonawcy, że udostępniane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tak samo jak sam fakt udostępnienia zasobów. Dodatkowo podmiot trzeci załączył uzasadnienie objęcia tajemnicą informacji przekazanych Wykonawcy w związku z udostępnieniem zasobów (Dowód nr 1 do uzasadnienia). Informacje wskazane w wykazie usług nie zostały podane do wiadomości publicznej i osoby postronne w toku normalnych czynności nie mogą się zapoznać z ich treścią. Jeżeli zaś chodzi o przesłankę „podjęcia działań w celu zachowania poufności” Wykonawca podjął takie starania, w szczególności poprzez ograniczenie dostępu do ww. dokumentów tylko do uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy.”. Wraz z Zastrzeżeniem Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zawarty w pliku o nazwie „Dowod1 do tajemnicy_ Porozumienie o Poufności w kontaktach handlowych (Inteliwise S.A.) – NDA wzor.pdf” oraz dokument zawarty w pliku o nazwie „Dowod2 do tajemnicy_ Praktyki Bezpieczeństwa Inteliwise S.A. wzor .pdf”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 31 stycznia 2024 r. pismo (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny uprzejmie informujemy, że: 1. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazali Państwo, że miesięczny koszt zaangażowania osób do roli Kierownika Projektu oraz Kierownika Zespołu Konsultantów wynosi (…) dla każdej z wymienionych osób. Zamawiający wzywa do wyjaśnia w jaki sposób została wyliczona ww. stawka, w tym jakie zaangażowanie czasowe ww. osób zostało uwzględnione przy skalkulowaniu powyższej kwoty, w szczególności w kontekście określonego w pkt 4.5.1 SW Z wymogu zatrudnienia tych osób na umowę o pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy – etat) oraz zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; Na podstawie doświadczenia zdobytego podczas realizacji podobnych projektów Wykonawca ustalił, (…) 2. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazali Państwo, że koszt uruchomienia kolejnego stanowiska konsultanta w okresie realizacji umowy (opcja 2) wynosi (…) za jeden roboczodzień. Zważywszy na ośmiogodzinny dzień pracy dzień pracy konsultanta koszt ten w przeliczeniu na jedną godzinę pracy wynosi (…) Zamawiający wzywa do wyjaśnienia zaproponowanej kwoty za realizację opcji 2 w kontekście zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (…) Jednocześnie, Wykonawca zastrzega informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, sygn. KIO 908/13, KIO 1512/11, KIO 1377/11.” [fragmenty oznaczone „(…)”nie zostały udostępnione Odwołującemu – KIO]. W dniu 20 lutego 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo o treści „Działając w imieniu Ministerstwa Rozwoju i Technologii na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przekazuję poniżej następujące informacje: I. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowym postępowaniu, jako najkorzystniejszą, wybrano ofertę nr 2 złożoną przez InteliW ISE S.A., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa. Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. Poniżej przedstawiam informację o nazwach oraz siedzibach wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację: Nr oferty 1 2 Nazwa (firma) i adres wykonawcy Konsorcjum w składzie: 1.Arteria Customer Services Arteria management sp. z o.o. Sp. K Lider konsorcjum ul. Stawki 2a, 00-193 Warszawa 2.Trimtab Arteria Management sp. z o.o. SK – Członek konsorcjum ul. Stawki 2a, 00-193 Warszawa InteliWISE S.A. ul. Ursynowska 72 02-605 Warszawa Kryterium nr 1 Cena oferty – do 55 pkt 55,00 Kryterium nr 2 Doświadczenie konsultantów - do 40 pkt Kryterium nr 3 Udostępnienie hostingu udostępnianych rozwiązań w chmurze - do 5 pkt Łączna punktacja przyznana ofercie 40 5 83,75 40 5 100,00 II. Informacja o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone W postępowaniu nie odrzucono żadnych ofert.”. W dniu 22 lutego 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu Kalkulację i Wyjaśnienia2 w podanym wyżej brzmieniu. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Przede wszystkim należy wskazać, że zdaniem Izby, czemu dano wyraz w sentencji wyroku, zamawiającym w Postępowaniu jest nim Skarb Państwa – (statio fisci) Minister Rozwoju i Technologii, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim Ministerstwo Rozwoju i Technologii, jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 7 pkt 31) Pzp , ilekroć w Pzp jest mowa o zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Stosownie zaś do art. 4 Pzp, przepisy tej ustawy „stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 i 1273); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3”. Niewątpliwie Ministerstwo Rozwoju i Technologii nie jest osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa w art. 4 pkt 4) Pzp. Należało więc rozważyć, czy jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, „sektor finansów publicznych tworzą: 1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; 2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 2a) związki metropolitalne; 3) jednostki budżetowe; 4) samorządowe zakłady budżetowe; 5) agencje wykonawcze; 6) instytucje gospodarki budżetowej; 7) państwowe fundusze celowe; 8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 9) Narodowy Fundusz Zdrowia; 10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; 11) uczelnie publiczne; 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; 13) państwowe i samorządowe instytucje kultury; 14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego; 15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny”. Brak jest podstaw do uznania, że Ministerstwo Rozwoju i Technologii jest jednostką sektora finansów publicznych określoną w tym przepisie, w szczególności nie może ulegać wątpliwości, że nie jest organem władzy publicznej. Nie sposób także uznać, że jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ww. ustawy. Niewątpliwie zaś organem władzy publicznej jest Minister Rozwoju i Technologii. Oznacza to, że jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych (zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a w konsekwencji zamawiającym publicznym, o którym mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, będącym statio fisci osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie uznała za uzasadniony wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony”, wobec braku okoliczności uzasadniających przyjęcie, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Niewątpliwe jest, że do odwołania został załączony dokument pełnomocnictwa, w którym Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oświadczyli, że ustanawiają Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie pełnomocnikiem w rozumieniu art. 58 ust. 2 Pzp i udzielili tej spółce pełnomocnictwa do reprezentowania Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (łącznie oraz każdego z nich z osobna) w Postępowaniu. W pełnomocnictwie tym wskazano, że obejmuje ono „w szczególności umocowanie do: a) składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu Konsorcjum, w tym składania oferty wraz ze wszystkimi załącznikami, potwierdzania kopii dokumentów za zgodność z oryginałem, wniesienia wadium, składania zapytań i wniosków o wyjaśnienie lub zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, prowadzenia innej korespondencji z zamawiającym, udzielania wyjaśnień w trakcie Postępowania, uzupełniania dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw, b) składania w imieniu Spółki w toku Postępowania wszelkich oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa, c) poświadczania w imieniu Konsorcjum dokumentów sporządzonych w języku obcym składanych wraz z tłumaczeniem na język polski, d) wnoszenia w imieniu Konsorcjum przysługujących jej w postępowaniu środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga), w tym zgłaszanie przystąpień w jej imieniu do postępowań toczących się w wyniku wniesienia środków ochrony prawnej przez innego wykonawcę, e) wycofania w imieniu Konsorcjum wniesionych przez nią odwołania i skargi oraz wycofania przystąpienia przez nią do postępowania odwoławczego, f) wnoszenia w imieniu Konsorcjum pism procesowych w postępowaniu przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgowym, g) reprezentowania Konsorcjum na posiedzeniu i na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem Okręgowym. h) zawarcia umowy z Zamawiającym w przypadku wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej”. Nie ulega ponadto wątpliwości, iż odwołanie zostało podpisane przez osobę będącą piastunem organu Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że dwóch wykonawców - Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie - wspólnie ubiegając się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu, zgodnie z art. 58 ust. 2 PZp ustanowili jednego z nich pełnomocnikiem do reprezentowania ich w Postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, udzielając mu pełnomocnictwa o szerokim zakresie, obejmującego dokonywanie czynności w postępowaniu odwoławczym, w tym wnoszenie odwołań. Należy wskazać, że jak stwierdzono w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2021 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1221/21, „pracownik jednego z członków konsorcjum (lidera konsorcjum) jest osobą, która może być pełnomocnikiem całego konsorcjum. Nadmienić należy, że pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum było prawidłowe. Gdyby przyjąć interpretację art. 510 ust. 2 ustawy nPzp, iż tylko osoba, która jest pracownikiem wszystkich członków konsorcjum może występować w roli pełnomocnika, to w sposób istotny ograniczyłoby możliwość działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co jest dość powszechną praktyką) poprzez swoich pracowników, nie będących radcami czy adwokatami, gdyż co do zasady dana osoba w większości przypadków pozostaje zatrudniona przez jeden podmiot.”. Skoro zatem na podstawie art. 528 pkt 2) Pzp nie podlega odrzuceniu odwołanie podpisane przez pełnomocnika będącego pracownikiem jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (którego wykonawcy ci ustanowili pełnomocnikiem określonym w art. 58 ust. 2 Pzp), działający na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez organ tego wykonawcy, to tym bardziej nie może podlegać odrzuceniu na tej podstawie odwołanie podpisane przez osobę będącą piastunem organu jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (którego wykonawcy ci ustanowili pełnomocnikiem określonym w art. 58 ust. 2 Pzp). Niezależnie od powyższego konieczne jest zauważenie, że zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp „pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia”. Nie może budzić wątpliwości, że z przepisu tego nie wynika, aby osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania czy osobą pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być wyłącznie osoba fizyczna, co oznacza, że może to być osoba prawna. Nie ma także podstaw do przyjęcia, że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może reprezentować innego wykonawcy, z którym wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia, jako „osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania” czy „osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia”. W ocenie Izby mając na uwadze treść pełnomocnictwa udzielonego Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przez Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, z której wynika, iż Arteria Customer Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie jest uprawniony do działania w imieniu Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym Postępowania, uzasadnione jest przyjęcie, że Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie sprawuje zarząd interesami Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w zakresie Postępowania (ubiegania się o udzielenie zamówienia w Postępowaniu), a w konsekwencji – iż może być pełnomocnikiem Trimtab Arteria Management spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu odwoławczym. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 16 Pzp. W świetle treści odwołania, w którym wskazano, iż przepisy te zostały naruszone „poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Inteliwise jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 PZP w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji oraz pisma z 31 stycznia 2024 r. (w odpowiedzi na dodatkowe wezwania RNC)”, należało stwierdzić, że ocenie zgodności z przepisami Pzp przez Izbę podlegało wyłącznie zaniechanie „odtajnienia i udostępnienia” Odwołującemu informacji zawartych w Kalkulacji, załącznikach do Kalkulacji oraz Wyjaśnieniach2. Tym samym rozpoznając odwołanie Izba nie oceniała zgodności z przepisami Pzp zaniechania „odtajnienia i udostępnienia” dokumentów stanowiących załączniki do Wyjaśnień1 (innych niż Kalkulacja i załączniki do niej) czy załączniki do Wyjaśnień2. Zgodnie z art. 18 Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Stosownie do art. 16 Pzp, „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp, a także art. 74 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialog.” i art. 73 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (Wyjaśnienia1 i Wyjaśnienia2) i dokumenty złożone jako załączniki do tych dokumentów są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Wymaga podkreślenia, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wynikającego z art. 74 ust. 2 Pzp obowiązku udostępnienia załączników do protokołu postępowania, wobec czego art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły, a co za tym idzie w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Konieczne przy tym stwierdzenie, że w przepisie tym jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Ponadto należy wskazać, że art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia zamawiającego do nie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk wyłącznie wtedy, gdy wystąpiły dwie okoliczności – po pierwsze, wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a po drugie iż wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nie uprawnia zatem zamawiającego do nie udostępnienia informacji, w zakresie których wykonawca nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, ani czy informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe powoduje, że podstawą do oceny, czy zamawiający zaniechał „odtajnienia i udostępnienia” określonych informacji zgodnie z przepisami Pzp jest ocena, czy wykonawca zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz czy wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, która z kolei dokonywana jest na podstawie treści oświadczeń i dokumentów złożonych zamawiającemu przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby ani dokonanie przez wykonawcę zastrzeżenia, że określona informacja nie może być udostępniana, ani wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, nie może być domniemywane; w sposób jednoznaczny powinno być więc przez wykonawcę dokonane zastrzeżenie, że określona informacja nie może być udostępniana, jak również wykazane, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Izba uznała, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu wszystkie informacje zawarte w Wyjaśnieniach2. O ile mając na uwadze zawarte w nich zdanie „jednocześnie, Wykonawca zastrzega informacje zawarte w niniejszych wyjaśnieniach, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, sygn. KIO 908/13, KIO 1512/11, KIO 1377/11” należało przyjąć ( nie było to przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego), że Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane wszystkie informacje zawarte w Wyjaśnieniach2, to nie sposób stwierdzić, że Przystępujący wraz z przekazaniem tych informacji wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Jakiekolwiek służące temu okoliczności nie zostały przedstawione w samych Wyjaśnieniach2; Przystępujący wraz z Wyjaśnieniami2 (a tym samym z przekazaniem zawartych w nich informacji) nie złożył również innego dokumentu, w którym wykazywałby on, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W świetle art. 18 ust. 3 Pzp jest niewątpliwe, że zarówno zastrzeżenie, iż określona informacja nie może być udostępniana, jak i wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, musi nastąpić wraz z przekazaniem takiej informacji. W konsekwencji w sytuacji, gdy Przystępujący wraz z przekazaniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 nie wykazał, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, brak było podstaw do ich nieudostępnienia Odwołującemu na podstawie tego przepisu. Nawet gdyby przyjąć, że wykazanie, iż zawarte w określonym dokumencie informacje, w zakresie których wraz z ich przekazaniem wykonawca zastrzega, że nie mogą być udostępniane, stanowią przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, może nastąpić w dokumencie złożonym wcześniej niż dokument, w którym zawarte są te informacje, to w ocenie Izby wymagałoby to stwierdzenia, że wykonawca te same informacje przekazał zamawiającemu już wcześniej, a także wskazania przez wykonawcę, że wykazanie, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, zostało dokonane wcześniej (powołania się na okoliczności przedstawione w dokumencie złożonym wcześniej zamawiającemu). Przystępujący takiego wskazania w Postępowaniu nie dokonał – ani przekazując Wyjaśnienia2, ani później. Niezależnie od powyższego w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że Zastrzeżenie dotyczyło także informacji zawartych w Wyjaśnieniach2. Nie może ulegać wątpliwości, że w Zastrzeżeniu Przystępujący zastrzegł „jako tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2” uznk informacje zawarte w Kalkulacji oraz w stanowiącym załącznik do Wyjaśnień1 obrazie aneksu do umowy o pracę datowanego na 1 stycznia 2023 r. oraz że tychże właśnie informacji dotyczyły przedstawione w nim okoliczności służące wykazaniu, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Nie sposób zaś uznać, że wszystkie nieudostępnione Odwołującemu informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 są tymi samymi informacjami, które zostały wcześniej zawarte w Kalkulacji oraz w stanowiącym załącznik do Wyjaśnień1 obrazie aneksu do umowy. Przykładem jest informacja w zakresie adresu strony internetowej zawarta w Wyjaśnieniach2, w odniesieniu do której niewątpliwe w Zastrzeżeniu nie przedstawiono okoliczności służących wykazaniu, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wobec treści art. 18 ust. 3 Pzp należy stwierdzić, że w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany jest on wykazać, że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Trafne było stanowisko Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, że w zakresie informacji zawartych w Kalkulacji zachodzą wszystkie wymienione powyżej okoliczności określone w art. 11 ust. 2 uznk, których istnienie jest konieczne dla uznania, że informacje te stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. Wymaga zauważenia, że o ile podzielić należy stanowisko Przystępującego, że wykazanie, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp „nie zawsze musi być równoznaczne z udowodnieniem określonej okoliczności ponad wszelką wątpliwość”, to nie sposób uznać, że dla rzeczonego wykazania wystarczające jest przyjęcie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w zakresie okoliczności, których istnienie może być potwierdzone dokumentami, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie takich dokumentów. Należy stwierdzić, że w zakresie wykazania, iż „podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności” Przystępujący w Zastrzeżeniu wskazał jedynie, że „Wykonawca podjął takie starania, w szczególności poprzez ograniczenie dostępu do ww. dokumentów tylko do uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy” ani nie złożył dokumentów, które w Zastrzeżeniu wymienił jako „załączniki do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”, to jest zatytułowanych (oznaczonych jako) „Porozumienie o Poufności w kontaktach handlowych (Inteliwise S.A.) – NDA” oraz „Praktyki Bezpieczeństwa (Inteliwise S.A.)”. Przekazane Zamawiającemu wraz z Zastrzeżeniem pliki o nazwie „Dowod1 do tajemnicy_ Porozumienie o Poufności w kontaktach handlowych (Inteliwise S.A.) – NDA wzor.pdf” oraz w pliku o nazwie „Dowod2 do tajemnicy_ Praktyki Bezpieczeństwa Inteliwise S.A. wzor .pdf” zawierały dokumenty, które nie są zatytułowane „Porozumienie o Poufności w kontaktach handlowych (Inteliwise S.A.) – NDA” ani „Praktyki Bezpieczeństwa (Inteliwise S.A.)”, wobec czego nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że dokumenty te stanowią „załączniki do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”, czyli dokumenty mające potwierdzać wskazane powyżej oświadczenie Przystępującego w zakresie podjęcie działań w celu zachowania w poufności informacji zawartych w Kalkulacji. W sytuacji, gdy „ograniczenie dostępu do ww. dokumentów tylko do uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy” mogło być potwierdzone dokumentami, a Przystępujący powoływał się na istnienie takich dokumentów, samo ww. oświadczenie nie może być uznane za wystarczające dla uznania, iż wykazał on, że podjął przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania w poufności informacji zawartych w Kalkulacji. Nie wykazanie podjęcia przy zachowaniu należytej staranności działań w celu utrzymania w poufności informacji zawartych w Kalkulacji, skutkowało koniecznością uznania, że Przystępujący nie wykazał, że w zakresie tych informacji zachodzą wszystkie określone w art. 11 ust. 2 uznk okoliczności, których istnienie jest konieczne dla uznania, że informacje te stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, a w konsekwencji – że w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp Przystępujący wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konieczne jest zaznaczenie, że z tego, iż w art. 18 ust. 3 Pzp jest mowa o informacji, wynika, iż wykonawca zobowiązany jest wykazać, że zachodzą wszystkie określone w art. 11 ust. 2 uznk okoliczności, których istnienie jest konieczne dla uznania, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, w zakresie każdej informacji odrębnie. Wykonawca może przy tym wykazywać istnienie określonej z tych okoliczności wskazując, że dotyczy ona więcej niż jednej informacji, ale nie sposób uznać za prawidłowe wykazywanie istnienia okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk łącznie dla wszystkich informacji, w zakresie których wykonawca zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, w taki sposób, iż nie jest wiadomo, których informacji dana okoliczność dotyczy. Należy wskazać, że w Zastrzeżeniach nie wskazano jednoznacznie, do których informacji zawartych w Kalkulacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, odnoszą się poszczególne jego fragmenty. Powoduje to, że nie sposób odnieść okoliczności wskazanych w Zastrzeżeniach do poszczególnych z tych informacji. Wymaga przy tym zauważenia, że żadnej z tych nich nie mogą dotyczyć niektóre spośród tych okoliczności – takie jak możliwość pozyskania (z informacji) informacji o „możliwościach technologicznych oprogramowania”, „możliwość przeprowadzenia przez konkurencję analizy udziału Inteliwise S.A. w rynku” czy uzyskania „nazbyt szerokiej wiedzy na temat potencjału technicznego, możliwości organizacyjnych, stosowanych technologii i skali przedsięwzięć realizowanych przez Wykonawcę czy też jego partnerów” – a w Zastrzeżeniach przedstawione zostały w celu wykazania, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa okoliczności dotyczące informacji, w zakresie których Przystępujący w Postępowaniu nie zastrzegł, że nie mogą być udostępniane. W tym stanie rzeczy nie znajduje uzasadnienia uznanie, że Przystępujący w zakresie każdej informacji zawartej w Kalkulacji wykazał, że zachodzą wszystkie określone w art. 11 ust. 2 uznk okoliczności, których istnienie jest konieczne dla uznania, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zobowiązany był więc udostępnić Odwołującemu wszystkie informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 i Kalkulacji, a ich nieudostępnienie naruszało art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w związku z art. 16 Pzp. Zważywszy, że informacje te były informacjami przedstawionymi Zamawiającemu w celu wyjaśnienia przez Przystępującego wyliczenia ceny jego oferty, naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż ich udostępnienie Odwołującemu mogło pozwolić mu na weryfikację tego wyliczenia i wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji skutkować jej odrzuceniem; tym samym nie mogłaby ona zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postepowaniu. Nie znajdowało natomiast uzasadnienia uznanie, że Zamawiający naruszył art. 18 ust. 1 - 3 Pzp w związku z art. 16 Pzp poprzez „zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom” załączników do Kalkulacji. Nie może ulegać wątpliwości, że nie zostały złożone jakiekolwiek dokumenty stanowiące załączniki do Kalkulacji, wobec czego „odtajnienie i udostępnienie wykonawcom” takich dokumentów nie było w ogóle możliwe. Jak wynika ze złożonego w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego oświadczenia Odwołującego, zarzuty naruszenia: art. 224 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inteliwise”, art. 16 w związku z art. 224 Pzp w związku z „art. 226 ust. Pkt 8” Pzp „poprzez ponowne wezwanie skierowane do Wykonawcy (z dnia 29 stycznia 2024 r.)”, oraz art. 239 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp „poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Inteliwise” były zarzutami ewentualnymi, przedstawionymi na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 16 Pzp. Zważywszy, że Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 16 Pzp, nie wystąpiła sytuacja uzasadniająca rozpoznanie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia art. 224 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inteliwise”, art. 16 w związku z art. 224 Pzp w związku z „art. 226 ust. Pkt 8” Pzp „poprzez ponowne wezwanie skierowane do Wykonawcy (z dnia 29 stycznia 2024 r.)”, oraz art. 239 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp „poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Inteliwise”. W konsekwencji zarzutów tych Izba nie rozpoznawała merytorycznie; takiemu rozpoznaniu podlegał wyłącznie zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 16 Pzp, wobec czego wydając wyrok orzeczono w zakresie tego jednego zarzutu. W tym stanie rzeczy uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 16 Pzp skutkowało uwzględnieniem odwołania – o czym Izba orzekła w punkcie 1. wyroku. Zgodnie zaś z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie Odwołującemu wszystkich informacji zawartych w Kalkulacji i Wyjaśnieniach2. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący i Zamawiający na rozprawie byli reprezentowani przez pełnomocników. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, a jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.500 złotych. W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 2. wyroku Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…lSygn. akt KIO 2898/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę Em-Technik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Em-Technik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostradna rzecz Em-Technik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..…………... ……………………..…………... ……………………..…………... ​ Sygn. akt: KIO 2898/23 UZASADNIENIE W dniu 2 października 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy EmTechnik spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chruszczobrodzie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie - początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37 Numer referencyjny: O/OL.D-3.2411.3.2023” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej jako „Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Odwołującego z Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie: „a)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z Postępowania w związku z bezzasadnym przyjęciem, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje nieprawdziwe wprowadzającego Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; b)a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: „a)unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej; b)powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; c)dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 maja 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 096-300304. W rozdziale 9 pkt 9.2 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 23 czerwca 2023 r. Wraz z ofertą Odwołujący złożył: 1)oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), w którym na pytania „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” oraz „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” podał odpowiedzi „Tak”, 2)oświadczenie PROKOM Construction Sp. z o.o. o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ Prokom”), w którym: - na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” podano odpowiedź „Nie”, 3)dokument zatytułowany „ZOBOW IĄZANIE do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” o treści „Numer sprawy: O/OL.D-3.2411.3.2023 JA/MY: B. M. – Prezes Zarządu (imię i nazwisko osoby/osób upoważnionej/-ych do reprezentowania Podmiotu, stanowisko (właściciel, prezes zarządu, członek zarządu, prokurent, upełnomocniony reprezentant itp.*)) działając w imieniu i na rzecz: PROKOM Construction Sp. z o.o. (nazwa Podmiotu udostępniającego zasoby) ZOBOW IĄZUJĘ SIĘ do oddania nw. zasobów na potrzeby realizacji zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa oraz zdolności finansowe lub ekonomiczne (określenie zasobu – doświadczenie, osoby skierowane do realizacji zamówienia, zdolności techniczne, zdolności finansowe lub ekonomiczne) do dyspozycji Wykonawcy: EM-TECHNIK Sp. z o.o. (nazwa Wykonawcy) przy wykonywaniu zamówienia pod nazwą: Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie - początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37 OŚW IADCZAM/-MY, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: • wiedza i doświadczenie, o którym mowa w pkt 8.2.4. SW Z; oraz • sytuacja ekonomiczna i finansowa, o której mowa w pkt 8.2.3. SW Z b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Powyższe zasoby zostaną udostępnione na cały okres realizacji ww. zamówienia. Zasoby zostaną wykorzystane jako: oddelegowanie do realizacji zamówienia inspektora nadzoru branży drogowej oraz mostowej zostanie udostępnione na podstawie umowy podwykonawczej, - udział w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy poprzez faktyczne wykonanie części usług w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi w branży drogowej i mostowej, - udzielanie stałego wsparcia merytorycznego na rzecz Wykonawcy podczas całego okresu realizacji zamówienia, - wydawanie opinii, - stałe doradztwo dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, - udzielanie konsultacji, - delegowanie pozostałych pracowników posiadających niezbędną wiedzę i doświadczenie, - udzielenie wsparcia finansowego na potrzeby realizacji zamówienia, w tym w szczególności poprzez przejęcie spłaty bieżących zobowiązań finansowych, udzielanie pożyczek, w razie konieczności przejęcie długu Wykonawcy. c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Podwykonawstwo w ww. zakresie, których wskazane zdolności dotyczą – świadczenie usługi nadzoru nad robotami budowlanymi (nadzór nad robotami branży drogowej oraz mostowej). (Pkt c) odnosi się do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia.)”. Pismem datowanym na 28 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia podmiotu udostępniającego Odwołującego swoje zasoby „o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (…) ● art. 109 ust. 1 pkt 5-10 ustawy Pzp”. Pismem datowanym na 7 sierpnia 2023 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, składając dokument o treści „Wykonawca: PROKOM Construction Sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41 – 200 Sosnowiec NIP: 644 349 41 68, KRS: 0000394877 (pełna nazwa/firma, adres, w zależności od podmiotu: NIP/PESEL, KRS/CEiDG) reprezentowany przez: G. M. – Prezes Zarządu (imię, nazwisko, stanowisko/podstawa do reprezentacji) Oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania Odpowiadając na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postępowaniu na Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Kowale Oleckie - początek obwodnicy Olecka od km 21+210 do km 35+031,37 (nr postępowania O/OL.D-3.2411.3.2023) prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Olsztynie, al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn, oświadczam, że aktualne są informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych w pkt 10.6.f) SWZ”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 6 września 2023 r. pismo o treści „niniejszym w ramach samouzupełnienia Wykonawcy przedkładamy następujące dokumenty: • Zobowiązanie firmy Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o, do udostępnienia zasobów z dnia 04.09.2023 r.; • JEDZ; • Oświadczenie zał. 3.4; • ZUS; • US; • KRK; • Wykaz usług; • Oświadczenie zał. 6.3; • Sprawozdanie finansowe; • Referencje. Wykonawca informuje, że podjęte przez niego działania, w których samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu trzeciego, który nie spełnia wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na inny podmiot jest działaniem dopuszczalnym na gruncie ustawy Pzp i wynika przede wszystkim z brzmienia art. 122 ustawy Pzp, a także orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 6 września 2023 r. pismo o treści „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących Państwa pisma znak: EM/2023/0047/AJ z dnia 6 września 2023 r., dotyczącego samouzupełnienia Wykonawcy w oparciu o art. 122 ustawy Pzp. 1. Do 8 września 2023 r. należy przekazać nam za pośrednictwem Platformy (zakładka „Pytania / Informacje”) wyjaśnienia dotyczące treści złożonego pisma oraz dokumentów: 1) W treści ww. pisma wskazali Państwo: Wykonawca informuje, że podjęte przez niego działania, w których samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu trzeciego, który nie spełnia wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na inny podmiot jest działaniem dopuszczalnym na gruncie ustawy Pzp i wynika przede wszystkim z brzmienia art. 122 ustawy Pzp, a także orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. 2) Art. 122 ustawy Pzp stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3) W związku z powyższym, aby możliwe było zastosowanie art. 122 ustawy Pzp, tj. aby Wykonawca zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu musi dojść do sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Nie jest możliwa zmiana podmiotu trzeciego bez wypełnienia się co najmniej jednej z przyczyn, o których mowa w art. 122 ustawy Pzp. 4) Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zwraca się o szczegółowe wyjaśnienie, w zakresie którego warunku udziału w postępowaniu oraz w zakresie których podstaw wykluczenia z postępowania, podmiot udostępniający Państwu swoje zasoby: Prokom Construction Sp. z o.o., ul. Reymonta 30/1, 41 – 200 Sosnowiec nie potwierdził, że jego zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie spełniają ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (w jaki sposób) lub z jakiej przyczyny zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zamawiający żąda przekazania wszelkich znanych Wykonawcy okoliczności w tym zakresie, a także informacji kiedy Wykonawca wszedł w posiadanie powyższych informacji (wskazanie daty dziennej) z uwzględnieniem faktu, iż na dzień składania ofert, tj. 23 czerwca 2023 r., zgodnie ze złożonymi przez Państwa odpisami z KRS Wykonawcy i Podmiotu Udostępniającego Zasoby, Pani B. M. była Prezesem Zarządu zarówno w firmie Wykonawcy: EM-TECHNIK Sp. z o.o. jak i w firmie PUZ: Prokom Construction Sp. z o.o. (…)”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 8 września 2023 r. pismo o treści „ w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 września 2023 r. (pismo o O/OL.D-3.2411.3.2023.8) do złożenia wyjaśnień dotyczącego oświadczenia złożonego w postępowaniu Wykonawca informuje, co następuje: Wykonawca informuje, że GDDKiA Oddział w Katowicach pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. (nr pisma O/KA.D-3.2411.39.2022.21.mu) uznała, że Prokom Construction Sp. z o.o., podlega wykluczeniu z Postępowania pn. "P ełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na sieci TEN-T na drodze krajowej nr 91 (dawniej nr 1) – zadanie nr 7 - przebudowa odcinka Siedlec Duży – Koziegłowy" na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Podstawą podjętej przez GDDKiA Oddział w Katowicach decyzji były informacje zawarte w załączniku nr 1 do Jednolitego Dokumentu że Prokom Construction Sp. z o.o. Informacje te dodatkowo stanowiły przedmiot wyjaśnień w toku postępowania przetargowego. GDDKiA Oddział w Katowicach uznała, że informacje te są niewystarczające dla uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i przyjęła, że Prokom Construction Sp. z o.o. wprowadziło GDDKiA w błąd co nieistnienia wobec Spółki podstaw wykluczenia. Dodatkowo w ocenie Oddziału Spółka podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego była realizowana przez Spółkę nienależycie. Prokom Construction Sp. z o.o. nie posiada interesu do zaskarżenia decyzji Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej o wykluczeniu Wykonawcy z wyżej wskazanego postępowania, gdyż oferta Wykonawcy w wyniku jej przywrócenia do postępowania nie osiągnie statusu oferty najkorzystniejszej (brak możliwości wykazania szkody w postępowaniu spowodowanej działaniem Zamawiającego), co będzie skutkować uprawomocnieniem się decyzji Zamawiającego w tym zakresie. Wykonawca informuje, że w niniejszym postępowaniu wraz z Jednolitym Dokumentem Prokom Construction Sp. z o.o. został przedstawiony ten sam załącznik jak w przywołanym powyżej przetargu. Powyższe powoduje, że koniecznym jest dokonanie zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego podlega Wykonawca, na inny podmiot. Wykonawca wszedł w posiadanie powyższych informacji w dniu 30 sierpnia 2023 r. Okoliczność istnienia powiązań osobowych pomiędzy Wykonawcą a EM-TECHNIK Sp. z o.o. nie powoduje, że spółki tworzą jeden organizm gospodarczy. Każda z firm posiada odrębną osobowość prawną oraz realizuje odrębne projekty, niejednokrotnie konkurując ze sobą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność pozostaje bez znaczenia dla sytuacji podmiotowej Wykonawcy.”. W dniu 22 września 2023 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „ 1. Informujemy, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów. 2. Wybrana oferta uzyskała w kryteriach oceny ofert największą liczbę punktów. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i brak jest w stosunku do niego podstaw wykluczenia z postępowania. 3. Punktacja przyznana ofertom: OFERTA złożona przez: MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów Kryterium oceny ofert „Cena” – 60% (maksymalnie można uzyskać 60 punktów) „Jakość” – 26% (maksymalnie można uzyskać 26 punktów), w tym: 1)Podkryterium 1.1. „Wykonywanie cyklicznych zdjęć – ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM (numeryczny model pokrycia terenu) wraz z przeglądarką www udostępnioną online” (maksymalnie można uzyskać 12 punktów) „Jakość” – 26% (maksymalnie można uzyskać 26 punktów), w tym: 2)Podkryterium 1.2. „Kontrola jakości” (maksymalnie można uzyskać 8 punktów) „Jakość” – 26% (maksymalnie można uzyskać 26 punktów), w tym: 3)Podkryterium 1.3. „Help Desk”. (maksymalnie można uzyskać 2 punkty) „Jakość” – 26% (maksymalnie można uzyskać 26 punktów), w tym: 4)Podkryterium 1.4. „Szkolenia” (maksymalnie można uzyskać 4 punkty) „Doświadczenie personelu Konsultanta”– 14% (maksymalnie można uzyskać 14 punktów), w tym: 1)Podkryterium 2.1 Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej (maksymalnie można uzyskać 7 punktów) „Doświadczenie personelu Konsultanta”– 14% (maksymalnie można uzyskać 14 punktów), w tym: 2)Podkryterium 2.2 Specjalista ds. rozliczeń (maksymalnie można uzyskać 7 punktów) Łączna liczba punktów: (…) OFERTA złożona przez: EM-TECHNIK Sp. z o.o. ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród OFERTA ODRZUCONA Ilość uzyskanych punktów 60,00 pkt 12 pkt 8 pkt 2 pkt 4 pkt 7 pkt 7 pkt 100,00 pkt (…) INFORMACJA O WYKONAWCACH, KTÓRYCH OFERTY ZOSTAŁY ODRZUCONE ( 2. Informujemy o odrzuceniu oferty EM-TECHNIK Sp. z o.o., ul. Jana Sobieskiego 13, 42-456 Chruszczobród: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) w związku z Art. 111 pkt 4), 5) oraz 6) oraz ustawy Pzp – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z pkt 11.9 IDW, wraz z Ofertą Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zobowiązany był przedstawić oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (dalej: JEDZ) podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Wykonawca wraz z ofertą złożył: JEDZ, zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, oświadczenie dotyczące przepisów sankcyjnych związanych z wojną w Ukrainie oraz informację z Krajowego Rejestru Sądowego podmiotu, na zasoby którego miał zamiar się powoływać, tj. Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: PUZ). Ze złożonych przez Wykonawcę w dniu 7 sierpnia 2023 r. podmiotowych środków dowodowych wynikało, iż Wykonawca będzie korzystał z zasobów PUZ w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w 8.2.4.1. IDW (wiedza i doświadczenie) oraz 8.2.3.a) IDW (sytuacja ekonomiczna). W dniu 6 września 2023 r. Wykonawca przesłał Zamawiającemu pismo z informacją, iż na podstawie art. 122 ustawy Pzp samodzielnie dokonuje zmiany podmiotu trzeciego, który nie spełnia wymagań określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Zamawiający w dniu 6 września 2023 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie pisma znak EM/2023/0047/AJ z dnia 6 września 2023 r., dotyczącego samouzupełnienia Wykonawcy w oparciu o art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że art. 122 ustawy Pzp stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, aby możliwe było zastosowanie art. 122 ustawy Pzp, tj. by Wykonawca zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu musi dojść do sytuacji, w której zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Nie jest możliwa zmiana podmiotu trzeciego bez wypełnienia się co najmniej jednej z przyczyn, o których mowa w art. 122 ustawy Pzp. Zamawiający zażądał przekazania wszelkich znanych Wykonawcy okoliczności w powyższym zakresie. W wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, iż: 1) GDDKiA Oddział w Katowicach pismem z dnia 30 sierpnia 2023 r. (nr pisma O/KA.D3.2411.39.2022.21.mu) uznała, że Prokom Construction Sp. z o.o., podlega wykluczeniu z Postępowania pn. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego na sieci TEN-T na drodze krajowej nr 91 (dawniej nr 1) – zadanie nr 7 - przebudowa odcinka Siedlec Duży – Koziegłowy" na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 7, pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. 2) Podstawą podjętej przez GDDKiA Oddział w Katowicach decyzji były informacje zawarte w załączniku nr 1 do Jednolitego Dokumentu że Prokom Construction Sp. z o.o. Informacje te dodatkowo stanowiły przedmiot wyjaśnień w toku postępowania przetargowego. 3) GDDKiA Oddział w Katowicach uznała, że informacje te są niewystarczające dla uznania, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i przyjęła, że Prokom Construction Sp. z o.o. wprowadziło GDDKiA w błąd co do nieistnienia wobec Spółki podstaw wykluczenia. Dodatkowo w ocenie Oddziału Spółka podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego była realizowana przez Spółkę nienależycie. 4) Wykonawca informuje, że w niniejszym postępowaniu wraz z Jednolitym Dokumentem Prokom Construction Sp. z o.o. został przedstawiony ten sam załącznik jak w przywołanym powyżej przetargu. Powyższe powoduje, że koniecznym jest dokonanie zmiany podmiotu trzeciego, na zasobach którego podlega Wykonawca, na inny podmiot. 5) Wykonawca wszedł w posiadanie powyższych informacji w dniu 30 sierpnia 2023 r. Okoliczność istnienia powiązań osobowych pomiędzy Wykonawcą a EM-TECHNIK Sp. z o.o. nie powoduje, że spółki tworzą jeden organizm gospodarczy. Każda z firm posiada odrębną osobowość prawną oraz realizuje odrębne projekty, niejednokrotnie konkurując ze sobą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność pozostaje bez znaczenia dla sytuacji podmiotowej Wykonawcy. Dodatkowo w złożonym przez Wykonawcę JEDZ dotyczącym PUZ, na pytanie: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? oraz PUZ odpowiedział: NIE, czym wprowadził Zamawiającego w błąd. Jednocześnie jak wynika z informacji posiadanych przez Zamawiającego, ale również z treści pisma GDDKiA Oddział w Katowicach z dnia 30 sierpnia 2023 r. (nr pisma O/KA.D3.2411.39.2022.21.mu), na które powołuje się Wykonawca, już w dniu 26.01.2023 r. oferta PROKOM Construction Sp. z o.o., została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Na powyższą czynności Wykonawca nie złożył odwołania. Mając na względzie art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie PUZ następuje: Pkt 4): w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; Pkt 5): w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; Pkt 6): w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął w dniu 23 czerwca 2023 o godzinie 11:00. Należy zatem wskazać, iż okresy o których mowa w art. 111 pkt 4), 5) oraz 6) nie upłynęły do terminu składania ofert. PUZ zobowiązany był zatem wykazać w oświadczeniu JEDZ, że jest winien wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania określonych w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia, czego PUZ zaniechał. Należy podkreślić, iż pomiędzy Wykonawcą oraz PUZ zachodzą bardzo szczególne i specyficzne powiązania. Jak wynika z dokumentów złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą, na dzień składania ofert: 1) Wspólnikami w firmie EM-TECHNIK Sp. z o.o. była Pani B. M. oraz Pan G. J. M. Prezesem Zarządu spółki była Pani B. M. 2) Wspólnikiem w firmie PROKOM Construction Sp. z o.o. była Pani B. M. Prezesem Zarządu była Pani B. M. Mając powyższe na względzie, nie sposób uznać, iż Pani B. M. będąca Prezesem Zarządu, tj. organu uprawnionego do reprezentacji podmiotu, zarówno Wykonawcy jak i PUZ nie posiadała na dzień składania ofert wiedzy o odrzuceniu PUZ w dniu 26.01.2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Decyzja o tym, jakiej treści oświadczenie należy złożyć pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą, niezależnie od tego, kto z ramienia Wykonawcy czy PUZ był odpowiedzialny za sporządzenie dokumentów. Co więcej Zamawiający pismem z dnia 6 września 2023 r. wzywając Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, umożliwił Wykonawcy przedstawienie wszelkich znanych sobie okoliczności w zakresie tego, iż PUZ nie potwierdził, że jego zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa nie spełniają ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (w jaki sposób) oraz zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia (w jaki sposób). Wykonawca w wyjaśnieniach zupełnie pominął odrzucenie oferty PUZ z 26.01.2023 r. przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie. Wykonawca wprost wskazał, iż o podstawach do wykluczenia PUZ dowiedział się w dniu 30 sierpnia 2023 r. Wyjaśnienia Wykonawcy, poprzez zatajenie wszystkich znanych (lub takich, o których mógł i powinien wiedzieć) Wykonawcy okoliczności, również wprowadzają Zamawiającego w błąd. W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wskazuje na to, że słuszne jest przypisanie Wykonawcy, co najmniej niedbalstwa, przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji, polegającego na braku należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych Zamawiającemu oświadczeń. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Wykonawca decydując się na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, winien dokładnie zweryfikować, czy podmiot ten nie podlega wykluczeniu. Sama treść przedłożonych Wykonawcy przez PUZ dokumentów i oświadczeń nie jest wystarczająca do ustalenia faktycznego braku zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania. Niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zaistnienia przesłanek wykluczenia przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego nie ma w tej sytuacji znaczenia, czy intencją Wykonawcy było wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz przekazanie mu nieprawdziwych informacji - dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku. Wykonawca nie zapobiegł temu skutkowi mimo, że przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie to zrobić. Wykonawca nie mógł zatem z powołaniem się na art. 122 ustawy Pzp zastąpić jednego podmiotu trzeciego innym. Niedopuszczalne jest bowiem zastąpienie informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, informacjami prawdziwymi. Do zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy, wyrażonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z powyższego wynika, że po stronie Zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczające jest, iż takie wyobrażenie mogło powstać. Istotne są sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło (wyrok KIO z 2.11.2017 r., KIO 2007/17, LEX nr 2406828). Przedstawienie przez Wykonawcę informacji nieprawdziwych miało wpływ na wynik postępowania, bo dzięki temu Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w SIW Z doświadczenia oraz sytuacji ekonomicznej. Ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania dokumentów wymaganych do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (podobnie wyrok KIO z 4.05.2017 r., KIO 734/17, LEX nr 2311273; wyrok KIO z 7.06.2017 r., KIO 1004/17, LEX nr 2314509; wyrok KIO z 10.10.2017 r., KIO 2003/17, LEX nr 2406824), a następstwem złożenia przez Wykonawcę, nieprawdziwych informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o obligatoryjny przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Fakt, że Wykonawca wskazał w ramach samouzupełnienia inną firmę na potencjał, której się powołał pozostaje tu bez znaczenia. Przepis art. art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego (Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt. 460/21). Jak wskazała Krajowy Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10.06.2021 r. KIO 1106/21, KIO 1142/21: W pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązek zamawiającego, polegający na wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp nie doznaje ograniczeń w aspekcie czasowym zamawiający niezależnie od tego na jakim etapie jest prowadzone przez niego postępowanie ma obowiązek reagować wykluczeniem wykonawcy w przypadku ustalenia, że wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, czy wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ, zobowiązaniu podmiotu trzeciego, czy innych informacji prezentowanych przez wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym. Wskazać w drugiej kolejności należy, że prawo wykonawcy do zastąpienia pierwotnie deklarowanego podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega nie może kolidować z obowiązkiem zamawiającego, polegającym na wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko, zgodnie z którym wykonawca co do zasady może samodzielnie (bez wezwania zamawiającego na podstawie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp) zastąpić podmiot, na zasobach którego polega - na inny, o tyle w przedmiotowym stanie faktycznym oznaczałoby to odstąpienie zamawiającego od obowiązku wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych, co - tak ze względu na brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (brak ograniczenia czasowego), jak i obowiązującą zamawiającego zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców - jest nie do zaakceptowania. Nie można dopuścić, aby różnicować sytuację wykonawców, tj. aby w zależności od tego, na jakim etapie postępowania ujawniają się podstawy do wykluczenia wykonawcy z zastosowaniem art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, wykonawcę wykluczać albo nie.Odwołujący CP konsekwentnie składał oświadczenia, że Witkowitz Envi a.s. spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający zaprezentował odwołującemu CP informacje, które przeczą prawdziwości przedstawionych przez niego informacji, powołując się przy tym na dokumenty źródłowe (dokumenty od odbiorców usług) wobec czego obowiązkiem odwołującego, aby móc skorzystać z możliwości wskazania nowego podmiotu udostępniającego mu zasoby, było w pierwszej kolejności ,"rozliczenie" się z prawdziwości informacji co do pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego. Odwołujący nie podjął nawet takiej próby. Twierdzenie odwołującego, że nie miał szansy wykazać, że Witkowitz Envi a.s. spełnia warunki udziału w postępowaniu nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania, ponieważ odwołujący mógł, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień z dnia 8 marca 2021 r., w pełni zaprezentować swoje stanowisko - argumentację i dokumenty, czego zaniechał. (…)”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km” (dalej jako „Postępowanie S19”) Zamawiający opublikował w dniu 26 stycznia 2023 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści: „(…) Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, informuje o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone w przedmiotowym postępowaniu: (…) 5. PROKOM Construction Sp. z o.o. ul. Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec; I. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie faktyczne: (…) Wykonawca tym samym w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) W związku z opisanymi działaniami, Wykonawca mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność Wykonawcy może wywołać taki skutek. W ocenie Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że wskazane przez Wykonawcę informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem służyć uzyskaniu dodatkowych punktów w ramach oceny kryteriów pozacenowych, a tym samym oferta Wykonawcy mogła zostać najwyżej oceniona w trakcie badania i oceny ofert, zatem decydowały one o możliwości uzyskania przez Wykonawcę zamówienia.(…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonego do odpowiedzi na odwołanie - pisma Zamawiającego datowanego na 12 października 2023 roku – datowanego na 26 stycznia 2023 r. pisma zatytułowanego „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty” dotyczącego Postępowania S19. Izba pominęła załączone do odwołania dokumenty, inne niż dokumenty znajdujące się w dokumentacji Postępowania, gdyż wobec przedstawionych poniżej rozważań Izby nie miały znaczenia dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dokumenty inne niż mogące służyć ustaleniu terminu i przyczyn odrzucenia oferty Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z tej samej przyczyny Izba pominęła inne niż ww. pismo datowane na 26 stycznia 2023 r. dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie - pisma Zamawiającego datowanego na 12 października 2023 r. oraz załączone do pisma Przystępującego datowanego na 12 października 2023 r. wydruki informacji odpowiadających odpisom pełnym z rejestru przedsiębiorców dotyczących Odwołującego i PROKOM Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp stanowi zaś, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty, mając na uwadze treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, w której „zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2022 roku wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3801/21). W opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu wskazano, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, ponieważ Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Z treści tej informacji wynika przy tym, że okolicznością stanowiącą podstawę do przyjęcia, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, było przedstawienie Zamawiającemu przez Odwołującego informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd, którą było podanie w JEDZ Prokom odpowiedzi „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” w sytuacji, gdy „w dniu 26.01.2023 r. oferta PROKOM Construction Sp. z o.o., została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp przez Oddział GDDKiA w Rzeszowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła Domaradz (bez węzła) do węzła Iskrzynia (bez węzła) dł. ok. 12,5 km”. Kwestia, czy podanie w JEDZ Prokom odpowiedzi „Nie” ww. pytanie stanowiłoprzedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd miała kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcie sprawy, gdyż w przypadku uznania, ż e podanie w JEDZ Prokom odpowiedzi „Nie” ww. pytanie nie stanowiłoprzedstawienia Zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd, brak byłoby podstaw do przyjęcia, że wystąpiła opisana w opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu okoliczność faktyczna, którą Zamawiający uzasadniał uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. Rozstrzygnięcie powyższej kwestii wymagało zaś dokonania oceny, kto jest zamawiającym w Postępowaniu – co było zagadnieniem spornym pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego; w konsekwencji było ono istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby, czemu dano wyraz w sentencji wyroku, jest nim Skarb Państwa – (statio fisci) Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad (jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu), czy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie – jak wywodzono w odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z art. 7 pkt 31) Pzp , ilekroć w Pzp jest mowa o zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Stosownie zaś do art. 4 Pzp, przepisy tej ustawy „stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 i 1273); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3”. Niewątpliwie ani Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad ani Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie nie są osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa w art. 4 pkt 4) Pzp. Należało więc rozważyć, czy są jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Zamawiający twierdził, że „Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jako statio fisci Skarbu Państwa jest państwową jednostką organizacyjną niewyposażoną w osobowość prawną” oraz że „mając na uwadze art. 9 i art. 11 ustawy o finansach publicznych nie ulega wątpliwości, że Oddział (oraz Centrala) GDDKiA jest jednostką sektora finansów publicznych. Tym samym każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA), jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym Zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp”. Stanowisko to nie może być uznane za zasadne w świetle art. 9 i art. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stanowi, że „sektor finansów publicznych tworzą: 1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; 2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 2a) związki metropolitalne; 3) jednostki budżetowe; 4) samorządowe zakłady budżetowe; 5) agencje wykonawcze; 6) instytucje gospodarki budżetowej; 7) państwowe fundusze celowe; 8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 9) Narodowy Fundusz Zdrowia; 10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; 11) uczelnie publiczne; 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; 13) państwowe i samorządowe instytucje kultury; 14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego; 15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny”. Stosownie zaś do art. 11 tej ustawy „1. Jednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. 2. Jednostka budżetowa działa na podstawie statutu określającego w szczególności jej nazwę, siedzibę i przedmiot działalności. 3. Podstawą gospodarki finansowej jednostki budżetowej jest plan dochodów i wydatków, zwany dalej „planem finansowym jednostki budżetowej”.”. Uznania, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad czy Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie są jednostką sektora finansów publicznych określoną w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w szczególności jednostką budżetową, o której mowa w art. 9 pkt 3) i art. 11 tej ustawy, nie uzasadnia treść ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. W szczególności wniosku takiego nie sposób wysnuć z treści art. 18a ust. 1 i 2 tej ustawy, stanowiących że „1. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad realizuje swoje zadania przy pomocy Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wykonuje również zadania zarządu dróg krajowych. 2. W skład Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad wchodzą, z zastrzeżeniem ust. 3a, oddziały w województwach.” – w których nie określono, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad czy jej oddziały w województwach (takie jak Oddział w Olsztynie) jest jednostką budżetową. Wymaga przy tym wskazania, że zgodnie z art. 18 ust. 1 tej ustawy „centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach dróg krajowych jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad”, co oznacza, że Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad jako organ władzy publicznej jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych (vide art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a w konsekwencji zamawiającym publicznym o którym mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, będącym statio fisci osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa. Ponadto należy wskazać, że w wydanym na podstawie 18a ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych statucie Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, stanowiącym załącznik do zarządzenia nr 5 Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 9 lutego 2017 r., określono w § 1, iż „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, zwana dalej „GDDKiA”, jest centralnym urzędem administracji rządowej, obsługującym Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, zwanego dalej „Generalnym Dyrektorem””, a dokumencie tym nie określono, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad jest jednostką organizacyjną bądź komórką organizacyjną; to samo dotyczy oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w województwach. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad bądź oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w województwie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Nieuzasadnienie jest zatem twierdzenie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, że „każdy z 16 Oddziałów GDDKiA (oraz Centrala GDDKiA), jako jednostka organizacyjna (sektora finansów publicznych) nieposiadająca osobowości prawnej jest odrębnym Zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji zdaniem Izby konieczne jest przyjęcie, że wszystkie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w których w dokumentach zamówienia jako zamawiającego wskazano Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad bądź oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w województwie, należy uznać za postępowania prowadzone przez Skarb Państwa – (statio fisci) Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Powyższe czyniło koniecznym stwierdzenie, że to Zamawiający, a nie „Oddział GDDKiA w Rzeszowie”, był zamawiającym w Postępowaniu S19, powołanym w opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Należy więc uznać, że to sam Zamawiający w Postępowaniu S19 w dniu 26 stycznia 2023 r. odrzucił ofertę Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp”, a w konsekwencji, że zarówno w chwili, gdy upływał termin składania ofert w Postępowaniu, jak i w momencie złożenia przez Odwołującego oferty w Postępowaniu oraz jej otwarcia, Zamawiający miał wiedzę, że w Postępowaniu S19 Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wprowadziła go w błąd. W każdym z tych momentów Zamawiający wiedział zatem, że nie jest prawdziwa informacja podana w JEDZ Prokom, iż Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie „znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?”. W ocenie Izby, pomimo że niewątpliwie informacja ta była nieprawdziwa, w takiej sytuacji nie można uznać, że Odwołujący podając ją Zamawiającemu przedstawił mu informację wprowadzającą go w błąd. Za informację wprowadzającą w błąd należy uznać informację wywołującą mylne wyobrażenie o stanie faktycznym, a zatem informacją wprowadzającą Zamawiającego w błąd byłaby informacja wywołująca mylne wyobrażenie o stanie faktycznym u Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że jest możliwe wywołanie takiego wyobrażenia u kogoś, kto wie, jaki jest rzeczywisty stan rzeczy – czyli ma prawidłowe wyobrażenie o stanie faktycznym. Wobec powyższego podanie w JEDZ Prokom odpowiedzi „Nie” na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” nie może być uznane za przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzającej go w błąd. Brak było więc podstaw do przyjęcia, że wystąpiła opisana w opublikowanej w dniu 22 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu okoliczność faktyczna, którą Zamawiający uzasadniał uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. W tym stanie rzeczy przyjęcie, że okoliczność ta wystąpiła, musi być ocenione jako nieprawidłowe, co powoduje, że nie można ocenić jako prawidłowego uznania, że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odrzucając ofertę Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Naruszenie to miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Izba w punkcie 1. wyroku uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i pkt 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”. Z kolei § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Mając na uwadze § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Do uzasadnionych kosztów Odwołującego nie można było zaliczyć wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie z uwagi na treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że wysokość uzasadnionych kosztów strony określa się na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. W złożonej przez Odwołującego do akt sprawy faktury/proforma nr FPF/21/2023 wynika, że do zapłaty ujętego w tym dokumencie „zwrotu kosztów zastępstwa procesowe w sprawie 2898/23” zobowiązany jest Prokom Construction sp. z o. o., czyli inna osoba prawna niż Odwołujący. W konsekwencji Izba uznała, że dokument ten nie określa wysokości kosztów Odwołującego, a w sytuacji, gdy do akt sprawy nie został złożony inny dokument określający wysokość wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, Izba nie miała podstaw do zaliczenia takich kosztów do uzasadnionych kosztów Odwołującego. Wobec uwzględnienia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………..…………... ……………………..…………... ……………………..…………... …

…Sygn. akt KIO 2294/22 Sygn. akt: KIO 2294/22 WYROK z dnia 26 września 2022r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2022 r. przez odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Obsługi Administracji Rządowej ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa przy udziale przystępującego: SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Copy.Net.pl P. S. ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa na rzecz przystępującego SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów kwotę 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej, nr postępowania 202704. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ust. 1 i 2 i art. 514 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej: „Ustawa” wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.: czynności wyboru oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie dalej: „Wykonawca Suntar” w części 3. II. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3, III. Wskazując na powyższy zarzut wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Suntar w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, IV. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. V. Odwołujący powołał się na interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę zgodną z wymaganiami SWZ oraz nie podlega wykluczeniu. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący powołał się na szansę uzyskania zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w celu realizacji zamówienia: Zamawiający dokonując oceny ofert błędnie uznał, iż oferta Wykonawcy Suntar nie podlega odrzuceniu, podczas gdy jest to oferta niezgodna z zapisami SWZ. W wyniku naruszenia przepisów przez Zamawiającego, Odwołujący został postawiony w sytuacji konieczności konkurowania z innym Wykonawcą, który złożył ofertę niezgodną z zapisami SWZ oferując jednocześnie w niektórych typach w części 3 te same urządzenia co Odwołujący. Konsekwencją powyższego może być szkoda w postaci utraty korzyści, jakie Odwołujący osiągnąłby realizując to zamówienie. VI. Działając na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 531 Ustawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikiem nr 2 (specyfikacją techniczną przedmiotu zamówienia), b) Oferta Wykonawcy Suntar, c) Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.08.2022 r, d) Korespondencja pomiędzy Wykonawcą Suntar a Zamawiającym, e) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 Service Cost Data” f) Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data” VII. W oparciu o art. 515 ust. 1 lit. a) Ustawy odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej co oznacza, że termin do wniesienia odwołania został zachowany, bowiem Zamawiający przekazał informację o wyborze ofert najkorzystniejszych w dniu 25.08.2022r. a Odwołujący składa odwołanie w dniu 02.09.2022 r. VIIl. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 Ustawy kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu, potwierdzenie nadania stanowi załącznik do odwołania. IX. Potwierdzenie dokonania opłaty od odwołania w kwocie 15.000,00 zł stanowi załącznik do odwołania. X. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.02.2022 r. pod numerem 2022/S 036-092301. UZASADNIENIE ODWOŁANIA Zamawiający prowadzi postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na dostawę urządzeń biurowych dla Jednostek Administracji Państwowej. Umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 Wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Postępowanie składa się z 3 części: część 1 dotyczy drukarek (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), część 2 dotyczy skanerów i drukarek etykiet (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 2 Wykonawców), część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych (w zakresie tej części Zamawiający wybrał oferty 4 Wykonawców), W dniu 25.08.2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze ofert najkorzystniejszych. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty Wykonawcy Suntar w części 3, bowiem w ocenie Odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca Suntar wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez Zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer belt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż Wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał Wykonawcę Suntar do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe Wykonawca Suntar złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca Suntar posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca Suntar załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca Suntar, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Poniższe tabele stanowią fragmenty z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazuje, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca Suntar wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E72530 zaproponowanym przez Wykonawcę Suntar w typie 5 i 9. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę Suntar są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich Wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer belt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca Suntar w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Odrzucenie oferty może mieć miejsce wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie Z wymogami Zamawiającego (wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08), a tak właśnie dzieje się w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę Suntar. W wyroku z dnia 15.06.2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 1103/21) podkreśliła, że odrzucenie oferty niespełniającej SWZ jest obowiązkiem, nie prawem Zamawiającego. Ustawa narzuca obowiązek odrzucenia oferty Wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ - co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Zastosowanie podstawy do odrzucenia jest możliwe, kiedy można uchwycić na czym konkretnie taka niezgodność polega, zatem odrzuceniu podlega oferta, której treść jest niezgodna z SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ponadto kierując się jedną z nadrzędnych zasad prawa zamówień publicznych — zasadą uczciwej konkurencji — niedopuszczalna jest ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ, a SWZ wyraźnie wskazuje czego oczekuje Zamawiający. W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy Suntar) należy dostarczyć Zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Brak dostarczenia przez Wykonawcę Suntar materiałów eksploatacyjnych w postaci zespołu utrwalania i pasa transferowego stanowi istotną niezgodność z wymaganiami Zamawiającego niepodlegającą poprawieniu, ani uzupełnieniu zwłaszcza, że Wykonawca Suntar stoi na stanowisku, że pas transferowy w zaoferowanym modelu nie jest materiałem eksploatacyjnym i nie zamierza go dostarczyć. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę urządzeń biurowych dla jednostek administracji państwowej. Odwołanie wniesiono na czynności i zaniechania zamawiającego takie jak wybór oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Suntar to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego (przystępujący). Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 5 (zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia) w zw. z art. 16 Ustawy (zarzut co do zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności) przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w części 3 (trzeciej) zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego w części 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Część 3 dotyczy urządzeń wielofunkcyjnych i w zakresie tej części zamawiający wybrał oferty 4 wykonawców. Przy czym umowa ramowa ma być zawarta z maksymalnie 5 wykonawcami. W niniejszym postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców. Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty przystępującego w części 3, bowiem w ocenie odwołującego jest to oferta niekompletna i niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Zarzut odwołującego zasadniczo sprowadza się do stwierdzenia, że oferta przystępującego jest niekompletna co do materiałów eksploatacyjnych oferowanego urządzenia, co czyni ją niezgodną z wymaganiami zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że zamawiający w części 3 w typie 7 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) wymagał dostarczenia urządzenia wraz z materiałami zapewniającymi wydrukowanie min. 400 000 stron. Wykonawca wskazał w swojej ofercie, że dostarczy urządzenie HP E82560du wraz z czarnymi tonerami, zespołami obrazującymi oraz modułami do zbierania tonera. Wykonawca ten nie zapewnił dostawy zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, które również stanowią materiały eksploatacyjne niezbędne do wydrukowania wskazanej przez zamawiającego ilości stron. Pas transferowy (transfer bełt lub zespół transferu, nr katalogowy Z7Y85A) oraz zespół utrwalania (fuser lub fusing unit, nr katalogowy Z7Y76A) będące na wyposażeniu standardowym oferowanego urządzenia posiadają wydajność zapewniającą wydruk odpowiednio: pas transferowy 300 000 stron i zespół utrwalania 360 000 stron. Zgodnie z dokumentacją postępowania zamawiający wymagał podania informacji w zakresie ilości dostarczanych materiałów eksploatacyjnych wraz z ich numerami katalogowymi i wydajnością, a z przedstawionych informacji miało jasno wynikać, iż wykonawca dostarczy wraz z urządzeniami komplet materiałów eksploatacyjnych zapewniający wydrukowanie wskazanej w Specyfikacji technicznej ilości stron i niezbędny do zapewnienia prawidłowego drukowania, na który składa się odpowiednio do wymogów producenta każdego typu urządzenia m.in. toner, bęben, pojemnik na zużyty toner lub inny materiał eksploatacyjny. Zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień m.in. w zakresie części 3 typ 7. W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że jedynymi materiałami eksploatacyjnymi, które należało zapewnić jest czarny toner, zespół obrazujący oraz moduł do zbierania tonera. Wykonawca przystępujący posiłkował się broszurą produktu zawierającą jedynie podstawowe parametry i informacje na temat oferowanego modelu. Wykonawca przystępujący załączył do swoich wyjaśnień oświadczenie producenta potwierdzające, że materiały wymienione w broszurze są materiałami eksploatacyjnymi. Producent w załączonym oświadczeniu nie potwierdził jednak, że są to wszystkie materiały eksploatacyjne. Wykonawca przystępujący, jako profesjonalny podmiot działający w branży od lat oraz jako autoryzowany partner producenta (podobnie jak Odwołujący) powinien wiedzieć, że zgodnie z materiałami szczegółowymi udostępnionymi przez producenta autoryzowanym partnerom zarówno pas transferowy - jak i zespół utrwalania stanowią materiały eksploatacyjne o określonej żywotności i należy je cyklicznie wymieniać. dowód: Dokument dostępny dla partnerów biznesowych producenta oferowanych urządzeń „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" W rozdziale 4, na stronie 9 wskazanego powyżej dokumentu „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data", który dotyczy urządzenia E82560 zaoferowanego przez Wykonawcę Suntar - producent wyszczególnił żywotność materiałów eksploatacyjnych takich jak toner, zespół obrazujący, moduł do zbierania tonera (pojemnik na zużyty toner), zespół utrwalania (fuser), pas transferowy, rolki. Odwołujący przedstawił tabele stanowiące fragmenty z dokumentów załączonych do odwołania „HP LaserJet Managed Flow E82540, E82550, E82560 - Service Cost Data" oraz „HP LaserJet Managed Flow MFP E72525, E72530, E72535, M72625, M72630 - Service Cost Data". Tabela dotycząca materiałów eksploatacyjnych w modelu E82560 zaproponowanym przez Wykonawcę przystępujący wskazująca żywotność m.in. zespołu utrwalania i pasa transferowego. Tabela 4-2 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Wkłady z tonerem i inne Tabela 4-3 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Zespoły utrwalania Tabela 4-4 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Bęben, Developer i ITB/PTB Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki (kontynuacja) Tabela 4-5 Żywotność materiałów eksploatacyjnych: Rolki Odwołujący wskazał, że w części 3 w typie 5 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3) oraz w typie 9 (urządzenie wielofunkcyjne monochromatyczne A3 z finisherem) Wykonawca przystępujący wymienił zespół utrwalania (fuser) jako materiał eksploatacyjny, którego to nie wymienił w typie 7, a który to stanowi część o określonej żywotności. Zarówno model E82560 oraz E72530, które zostały zaoferowane przez Wykonawcę przystępujący są urządzeniami formatu A3, w których zespól utrwalania jest materiałem eksploatacyjnym o określonej żywotności. Niezrozumiałym jest więc uważanie przez tego Wykonawcę zespołu utrwalania jako materiału eksploatacyjnego w jednym urządzeniu, a w drugim już nie. Porównując oferty złożone w niniejszym postępowaniu przez wszystkich wykonawców jednoznacznie można stwierdzić, że zespół utrwalania (fuser lub fusing unit) i pas transferowy (inaczej transfer bełt lub zespół transferu) są materiałami eksploatacyjnymi wymienianymi przez wszystkich wykonawców. Wykonawca przystępujący w części 3 w typie 7 nie wymienił zespołu utrwalania (fusera) oraz pasa transferowego, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z SWZ. Oferta tego Wykonawcy nie zapewni wydruku określonej przez Zamawiającego ilości stron. Kwitując swoje stwierdzenia odwołujący wskazuje „W niniejszym postępowaniu w części 3, w typie 7 Zamawiający oczekuje urządzenia wielofunkcyjnego wraz z materiałami zapewniającymi wydruk na poziomie min. 400 000 stron, co oznacza, że w przypadku zaoferowania urządzenia HP E82560du (tak jak w ofercie Wykonawcy przystępujący) należy dostarczyć zamawiającemu poza tonerami, zespołami obrazującymi (bębnami) i modułami zbierania tonera jeszcze pas transferowy oraz zespół utrwalania (fuser). Takie jak powyżej są twierdzenia i dowody odwołania. Natomiast zamawiający przed terminem rozprawy wystosował pismo z dnia 15 września 2022r. w którym uwzględnił w całości złożone trzy odwołania to jest w przedmiotowej sprawie czyli o Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. oraz w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65410 Zielona Góra dalej GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów dalej SUNTAR. Zarządzeniem Prezesa Izby wszystkie trzy sprawy zostały połączone do rozpoznania (Sygn. akt KIO 2294/22 Copy.Net.pl P. S. - przedmiotowa sprawa oraz Sygn. akt KIO 2323/22 odwołanie złożone przez GALAXY oraz o Sygn. akt KIO 2326/22 SUNTAR. Przy czym należy nadmienić, że do każdego z trzech odwołań zgłosili się przystępujący po stronie zamawiającego, jak i po stronie odwołującego Galaxy, w następujący sposób: przy udziale: A. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2294/22 po stronie zamawiającego; B. wykonawcy Copy.Net.pl P. S., ul. Puławska 359, 02-801 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; C. wykonawcy Intaris Sp. z o.o., ul. A. Mickiewicza 57, 01-625 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2323/22 i KIO 2326/22 po stronie zamawiającego; D. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/22 po stronie odwołującego. Na posiedzeniu stawili się przedstawiciele: GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., SUNTAR Sp. z o.o., Natomiast nie stawili się przedstawiciele Copy.Net.pl P. S. oraz Intaris Sp. z o.o., prawidłowo zawiadomieni o terminie. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron i uczestnicy postępowania odwoławczego potwierdzili znajomość oświadczenia zamawiającego z dnia 15.09.2022, którym zamawiający uwzględnił w całości wszystkie odwołania. Na posiedzeniu obecni przedstawiciele stron nie wnieśli zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień ani opozycji. Izba na posiedzeniu postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienia. Zamawiający nie wniósł zastrzeżeń formalnych co do skuteczności wniesionych odwołań. Izba również nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołań. W związku z uwzględnieniem odwołań Izba kolejno zadała pytania przystępującym po stronie zamawiającego co do wniesienia sprzeciwu na uwzględnienie odwołania przez zamawiającego. Przystępujący Suntar w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 wniósł sprzeciw co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. W sprawie o Sygn. akt KIO 2323/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. W sprawie o Sygn. akt KIO 2326/22 Przystępujący po stronie Zamawiającego Intaris sp. z o.o. w Warszawie oraz p. P. S. Copy.Net.pl w Warszawie prawidłowo zawiadomieni o terminie nie stawili się. W tym stanie rzeczy Izba na posiedzeniu stwierdziła, że nie wnoszą sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania. Na pytanie Izby w sprawie o Sygn. akt KIO 2294/22 Zamawiający, który uwzględnił odwołanie oraz Przystępujący, który złożył sprzeciw oświadczają, że nie składają pism procesowych oraz nie składają dalszych wniosków dowodowych. Stanowiska w sprawie przedstawią do protokołu. Pełnomocnicy Zamawiającego oświadczają, że po wniesieniu odwołania dokonano ponownej oceny i dokonując zapoznania się z argumentacją odwołań dokonano ponownego badania i Zamawiający stwierdził, że trzeba w całości uwzględnić złożone odwołania. Po zamknięciu posiedzenia Izba postanowiła - umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawach o Sygn. akt KIO 2323/22 i Sygn. akt KIO 2326/22 i - ogłosić postanowienie w sprawie KIO 2323/22 i KIO 2326/22 w dniu 19.09.2022 r., w trybie paragrafu 36 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, to jest poprzez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń oraz zamieszczenie informacji o powyższym na stronie internetowej oraz - skierować odwołanie w sprawie o Sygn. akt 2294/22 do rozpoznania na rozprawie. Na rozprawie stawający złożyli następującego oświadczenia: W tym miejscu stawający oświadczają, iż w związku, iż w karcie akt we wszystkich sprawach znajduje się informacja, że KIO rozpoznawało sprawy w przedmiotowym postępowaniu oznaczone sygnaturami akt KIO 1743/22, 1772/22 i 1780/22 stawający wyjaśniają, że również trzech odwołujących złożyło odwołania kwestionując rozstrzygnięcie zamawiającego co do wyboru najkorzystniejszych ofert i zamawiający potwierdza, że uwzględnił wówczas te odwołania, unieważnił wybór najkorzystniejszych ofert i dokonał ponownego wyboru. W tym miejscu radca prawny przystępującego oświadcza, że sprawdził dokumentację i wówczas odwołania złożyli Galaxy, Suntar i Intaris, natomiast P-n P. S./odwołujący nie składał odwołania. Izba postanowiła dołączyć w poczet materiału dowodowego dokumentacje wymienionych powyżej spraw. Zamawiający również potwierdza, że były wydane postanowienia o umorzeniu postępowań w związku z uwzględnieniem odwołań. Po czym prostują, że postanowienia o umorzeniu postępowań zostały wydane w związku z cofnięciem odwołań. Przedstawiciele zamawiającego oświadczyli, że wobec unieważnionego wyboru i podniesionych zarzutów w poprzednich odwołaniach dokonali ponownego badania, korekty wskutek dokonanych czynności nastąpiło postępowanie wyjaśniające w sprawie wobec oferty złożonej przez wykonawcę Suntar. W dniu 06.05.2022r. wykonawca Suntar był wezwany, tu odczytuje pismo, odnośnie urządzenie wielofunkcyjne typ 7, żeby potwierdził wyliczenie co do możliwości wydruku 414 000 stron A4. W dniu 12.05.2022r.zamawiający otrzymał odpowiedź od Suntar. Z pisma wynika, że dostarczą dwie sztuki urządzeń po 396 000. Z treści pisma wynika, że przez dostarczenie dwóch urządzeń gwarantują wymóg minimum 400 000. Przystępujący złożył następujące oświadczenia. Przystępujący oświadcza, że składając formularz ofertowy i specyfikację techniczną wskazał wbrew twierdzeniu P-a Sójki materiały eksploatacyjne. Uważa, że broszura produktowa, którą doręczył P-n P. S. jest to dokument dostępny dla partnerów serwisowych, wskazuje na materiały serwisowe, a nie eksploatacyjne. Przede wszystkim broszura dotyczy 3 urządzeń. Odczytując pismo wezwanie z 06.05.2022r. otrzymałem polecenie aby wyjaśnić czy gwarantuje moją ofertą wydruk A4 w 414 000 egzemplarzy w związku z materiałami eksploatacyjnymi tj. zespół utrwalania (tzw. fuser lub fusing unit) i pas transferowy. My otrzymując wezwanie skontaktowaliśmy się z producentem HP i wyjaśnił nam, że pytania zamawiającego o materiały eksploatacyjne nie są przedmiotem naszego produktu i wymienił jakie materiały eksploatacyjne wskazane urządzenie ma dołączane. Producent stwierdził, że nie są materiałami eksploatacyjnymi. W piśmie tym zamawiający powiedział, że urządzenie typ 7 HP LaserJet Manage MFP E82560DU nie ma materiałów eksploatacyjnych przewidzianych o jakie pyta się Zamawiający i zagwarantował w tej odpowiedzi, że urządzenie jest zdolne do wydruku 414 000 egzemplarzy, co myśmy też oświadczyli w ofercie, a specyfikacja techniczna typ 7 urządzenie A3 str. 58. Natomiast w SWZ Zamawiający nie powiedział jakie mają być materiały eksploatacyjne, tylko że mają być materiały eksploatacyjne. Ja chciałbym tu przywołać w poczet materiału dowodowego inne oferty wykonawców jak wskazuje P. S. ale na okoliczność, że inni producenci jeżeli chodzi o materiały eksploatacyjne wskazują inne materiały niż pozostali producenci czyli zależy to od technologii producenta jaki materiał ma być użyty, może być różny. Reasumując HP napisał, że jego urządzenie w materiałach eksploatacyjnych nie przewiduje w ogóle fusera i pasa transferowego. Wnosi w poczet materiału dowodowego o zaliczenie odpowiedzi z 12.05.2022.My odpowiadając napisaliśmy, że zgodnie z odpowiedzią producenta takie materiały w tym typie 7 nie są przewidziane i załączyliśmy na dowód zamawiającemu broszurę produktową wraz z oświadczeniem producenta (dowód w aktach sprawy). Ja odnosząc się do dowodu P-a P. S., który załączony został do jego odwołania, gdzie przywołał dwie broszury produktowe to przede wszystkim zaznaczam, że te dwie broszury łącznie dotyczą 6 modeli urządzeń. Te dwie broszury produktowe HP dotyczą łącznie 8 urządzeń wielofunkcyjnych, w tym mających funkcje drukowania i owszem są tam wymienione fuser i pas transferowy ale z tych broszur nie wynika, do którego urządzenia te dwa wymieniane przez P. S. materiały eksploatacyjne są przypisane. Tę okoliczność potwierdza Zamawiający. W ocenie radcy prawnego przystępującego w związku z tym, że Zamawiający uwzględnił odwołanie również wniesione przeciw ofercie P. S. to ten przepis wskazuje, że nie posiada interesu bo stan w toku sprawy wskazuje na to, że nie będzie wykonawcą. Przywołuje wyrok Izby o Sygn. akt KIO 1719/16 gdzie Izba stwierdziła brak interesu w uzyskaniu zamówienia w związku z uwzględnieniem odwołania. Izba na rozprawie przyjmuje w poczet materiału dowodowego wskazane w odwołaniu broszury produktowe oraz SWZ, specyfikacja techniczna, również oferty wykonawców złożone w części 3, również akta sprawy umorzeń 1743/22, 1772/22 i 1780/22, wezwanie Zamawiającego z 06.05.2022 i udzielone odpowiedzi z 12.05.2022. Zamawiający Radca wyjaśnia, że zakresy zarzutów w poprzednich postępowaniach przed Izbą były w dużym stopniu zbieżne z przedmiotowymi zarzutami przy czym dzięki poprzednim postępowaniom Zamawiający zastosował tryb wyjaśnień, uzyskał odpowiedzi wykonawców i uważa, że w tym zakresie stanowisko Zamawiającego jest zasadne co do uwzględnienia złożonych odwołań. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, a to z uwagi na brak interesu po stronie odwołującego w uzyskaniu zamówienia, na co zwrócił również uwagę przystępujący Suntar. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak już Izba powyżej wskazała, złożone zostały trzy odwołania, gdzie w dwóch odwołaniach podniesione zostały zarzuty przeciw ofercie odwołującego, na co konsekwentnie odwołujący przystąpił po stronie zamawiającego. Jak już powyżej również Izba nadmieniła w ustaleniach, zamawiający przed terminem rozprawy w dniu 15.09.22r. uwzględnił odwołania, wszystkie trzy odwołania (KIO 2294/22, KIO 2323/22 i KIO 2326/22). Na posiedzeniu Izby, wobec czynności zamawiającego z dnia 15.09.22r. uwzględnienia odwołań, tylko w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) przystępujący Suntar wniósł sprzeciw. Pozostali przystępujący to jest odwołujący i spółka Intaris sp. z o.o. nie wnieśli sprzeciwu, w sprawach wniesionych pozostałych odwołań przez spółkę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z s. w Zielonej Górze (KIO 2323/22), jak i Suntar sp. z o.o. z s. w Tarnowie (2326/22), nie stawiając się na posiedzenie Izby prawidłowo zawiadomieni o terminie. Również w związku z niestawiennictwem P. S. Copy.Net.pl z s. w Warszawie w wyznaczonym terminie na rozprawę, odwołujący P. S. nie podjął się czynności jako odwołujący, w związku z wniesionym sprzeciwem przystępującego SUNTAR w sprawie niniejszej (KIO 2294/22) - vide powyżej ustalenia co do przebiegu posiedzenia/rozprawy w połączonych sprawach (KIO 2294/22, KIO 2323/22, KIO 2326/22). Poniżej Izba przedstawia zarzuty i żądania w uwzględnionych odwołaniach przez zamawiającego (KIO 2323/22 i KIO 2326/22), na okoliczność, że nie podjęcie sprzeciwu przez P-a P. S. skutkuje brakiem interesu w uzyskaniu zamówienia, a co za tym idzie brakiem prawa do środka ochrony prawnej, jakim jest wniesienie odwołania, w ustalonym w toku postępowania odwoławczego stanem rzeczy (art.505 ust.1 w zw. z art. 552 ust.1 PZP). Zarzuty odwołującego GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z s. Zielona Góra, (KIO 2323/22), I. GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze - dalej: „Odwołujący” lub „Galaxy” - na podstawie art. 514 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „pzp”) wnosi niniejszym odwołanie. 1. Zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31) pzp jest Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”). 2. Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej (dalej: „Postępowanie”). 3. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie art. 132 pzp w celu zawarcia umowy ramowej. 4. Zamawiający nadał Postępowaniu numer referencyjny: 2022/04 5. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2022r. pod numerem 2022/S 036-092301. II. W ocenie Odwołującego, odwołanie zgodnie z art. 517 ust. 1 pzp podlega rozpoznaniu, gdyż: 1. Nie zawiera braków formalnych, a w szczególności: a. zawiera elementy wskazane w art. 516 pzp, b. Odwołujący uiści wpis w wymaganej wysokości. 2. Brak przesłanek wymienionych w art. 528 pzp skutkujących odrzuceniem odwołania, a w szczególności: a. odwołanie dotyczy czynności, o których Odwołujący dowiedział się w dniu 25 sierpnia 2022r. a zatem jest wniesione w terminie ustawowym, b. Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię odwołania zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 pzp. III. Odwołujący posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. 1. Zgodnie z art. 505 ust. 1 pzp składający odwołanie musi posiadać interes we wniesieniu tego środka odwoławczego. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. 2. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w związku z czym Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 3. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia ofert wykonawców. Działanie Zamawiającego wskazuje m.in. na nierówne traktowanie wykonawców. 4. (...) 5. W wyniku naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). IV. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 218, 219 i 223 ust 1 pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocjacji i dokonanie zmiany treści ofert złożonych przez: a. Piotrem Sójką prowadzącym przedsiębiorstwo pod firmą Copy.Net.pl w Warszawie dalej: „Copy.Net.pl” i b. (_.) 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp w związku z art. 16 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty: a. Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, b. (...). 3. Art. 226 ust. 1 pkt 14 poprzez zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Copy.Net.pl w zakresie części 1 i 3, jako niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 7. (.) wraz z ewentualnymi dowodami w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 8. (.) ewentualnie 9. (.) (.). Jeżeli jednak żądanie co do ujawnienia dokumentów nie zostanie uwzględnione, to wnoszę o rozpoznanie zarzutu naruszenia art. 224 ust 6 pzp, 226 ust. 1. pkt 5), 710) pzp. V. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie czynności wyboru ofert złożonych i dopuszczenie do zawarcia umów ramowych. 3. Odrzucenia oferty Copy.Net.pl jako niezgodnej z warunkami Zamówienia oraz niezabezpieczonej wadium w sposób prawidłowy. 4. (...). 5. (...) ewentualnie 6. (.) 7. Dokonanie ponownego wyboru ofert z uwzględnieniem konsekwencji wynikających z ponownego badania ofert opisanych powyżej. 8. Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Zarzuty odwołującego: A. w dniu 05.09.2022 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów, (KIO 2326/22), I. W imieniu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej jako: „Odwołujący”) wnoszę odwołanie wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych oraz zaniechania odrzucenia oferty COPY.NET.PL z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „COPY.NET.PL”) oraz Intaris Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Intaris”) w części 1 i 3. II. Informację o wyborze ofert najkorzystniejszych Zamawiający przekazał za pośrednictwem platformy (wraz z poinformowaniem na adres mailowy Odwołującego) w dniu 25.08.2022 r. Niniejsze odwołanie składane jest w dniu 05.09.2022 r. z zachowaniem ustawowego 10-dniowego terminu. III. Przymiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych urządzeń biurowych na potrzeby Jednostek Administracji Państwowej, w podziale na części: IV. a) część 1 - Drukarki b) część 2 - Skanery i drukarki etykiet c) część 3 - Urządzenia wielofunkcyjne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21.02.2022 r., numer ogłoszenia 2022/S 036-092301. V. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzutu: zarzut naruszenia art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...), mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 3; a) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 1-4 ustawy Pzp w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw, mając na uwadze iż wykonawca (.) nie mógł powołać się na etapie składania dokumentów na potencjał podmiotu trzeciego, ewentualnie mając na uwadze iż zobowiązania podmiotu trzeciego do uzupełnienia wykazu nie potwierdziło spełniania warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert (brak sprecyzowania udostępnionego potencjału oraz jego nierzeczywiste udostępnienie) w zakresie cz. 1 i 3; b) zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i c) udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz dowodach załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (.) w zakresie cz. 1. zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, d) mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w cz. 1 i 3; zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPY.NET.PL, e) mimo że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy; VI. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. dokonał unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych w cz. 1 i 3; 2. dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym: dokonał odrzucenia oferty (.) w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; a) dokonał wezwanie wykonawcy (.) do uzupełnienia złożonego wykazu dostaw i wykazania, iż samodzielnie spełnia warunku udziału w Postępowaniu b) w cz. 1 i 3; dokonał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów załączonych do wyjaśnień złożonych przez (.) w cz. 1; c) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 3 ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; d) dokonał odrzucenia oferty COPY.NET.PL w cz. 1 i 3 ponieważ wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. e) VII. Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji warunków zamówienia. Oferta Odwołującego (po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert) została przez Zamawiającego sklasyfikowana jako jedna z najkorzystniejszych zarówno w części 1 pn.: „Drukarki” jak i części 3 pn.: „Urządzenia Wielofunkcyjne”. Jednocześnie Zamawiający zaniechał odrzucenia ofert COPY.NET.PL oraz (.) oraz ewentualnie zaniechał wezwania (.) do uzupełnienia/wyjaśnienia złożonych dokumentów, a w konsekwencji odrzucenia oferty (.). Ponadto w sposób bezpodstawny Zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (..), co po ich analizie również pozwoli na wskazanie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z dodatkowej podstawy prawnej i faktycznej. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w niniejszym odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, zaś Odwołujący nie byłby zmuszony do konkurowania na etapie zamówień wykonawczych z wykonawcami, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu oraz oferują urządzenia niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Poprzez dokonanie zaskarżonych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Uwaga: wzięte w cudzysłów fragmenty, bez wskazania ich treści, dotyczą zarzutów i żądań co do innych oferentów, niż P-n P. S. lub nie mających znaczenia co do stwierdzenia braku interesu po stronie P-a P. S. w uzyskaniu zamówienia. Reasumując w powyższym stanie rzeczy wobec nie podjęcia sprzeciwów wobec uwzględnienia odwołań przez zamawiającego, będąc przystępującym po stronie zamawiającego (Sygn. akt KIO 2323/22 i KIO 2326/22 to jest w połączonych sprawach z niniejszą sprawą to jest KIO 2294/22 ), gdzie odwołujący (GALAXY, SUNTAR) domagali się odrzucenia jego oferty powoduje, że odwołujący P-n P. S. obiektywnie nie jest zainteresowany obroną swojej pozycji jako odwołującego również w niniejszym odwołaniu, gdzie domaga się odrzucenia oferty SUNTAR. Jak wynika z przedstawionych powyżej czynności, Izba na posiedzeniu i rozprawie dokonała pod nieobecność P-a P. S. postępowania wyjaśniającego i dowodowego z udziałem zamawiającego i przystępującego (cytowane powyżej fragmenty protokołu z dnia 19 września 2022r. - akta sprawy). Jednak do zamknięcia rozprawy odwołujący P. S. nie stawił się, prawidłowo zawiadomiony o terminie, ani nie usprawiedliwił nieobecności. W związku z powyższym Izba stwierdza brak interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni brak prawa do złożenia odwołania, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postepowania odwoławczego, na mocy art.505 ust.1 w zw. z art.552 ust.1PZP. Powyższe skutkuje brakiem prawa żądania rozstrzygnięcia zarzutów podniesionych w odwołaniu P-a P. S.. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 3.600,00zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego na podstawie wniosku kosztowego i złożonej faktury vat. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego. Przewodniczący: ................. 24 …

…Sygn. akt KIO 3772/24 WYROK Warszawa, dnia 7 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, i nakazuje Skarbowi Państwa – Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu, oraz udostępnienie Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wszystkich informacji zawartych w datowanym na 20 sierpnia 2024 r. piśmie Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu, 2.oddala odwołanie w pozostałej części, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w 3/5 (trzech piątych) części oraz wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w 2/5 (dwóch piątych) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na rzecz Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 11 171 zł (jedenaście tysięcy sto siedemdziesiąt jeden złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2159/24 UZASADNIENIE 14 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Konica Minolta Business Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy o tytule „Świadczenie usługi Centralnego Wydruku w Izbie Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz jednostkach jej podległych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez Skarb Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie odrzucenia oferty Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sharp z Postępowania, pomimo że wykonawca ten zaoferował celem wykonania zamówienia urządzenie RISO SF 5030 niezgodne z warunkami zamówienia postawionymi dla Urządzenia do druku na kopertach [Typ 4] („Zarzut nr 1”); 2)art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b), c) PZP w zw. z art. 118 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sharp: pomimo, że wykonawca Sharp nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w 5.3 SW Z w treści: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowych (doświadczenia), niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże, że wykonał bądź wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno wdrożenie i świadczenie usługi centralnego wydruku/outsourcingu wydruku, obejmującej co najmniej 200 urządzeń drukujących, o wartości nie mniejszej niż 750 000 zł brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, gdyż: a)Sharp celem wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu z pkt. 5.3 SW Z, który odpowiada zakresowo przedmiotowi zamówienia w pełni polegał na zasobach CELLPOL S.C. GRZEGORZ ŁAW NICZEK, MONIKA ŁAWNICZEK, ul. Jana Czochralskiego 10, 61-248 Poznań („Cellpol”); b)Cellpol zobowiązał się do wykonania części zamówienia w związku z udostępnionym zasobem w charakterze podwykonawcy w zakresie wdrożenia i świadczenia usługi centralnego wydruku – czyli de facto w zakresie całości przedmiotu zamówienia; c)z treści formularza ofertowego oraz odtajnionej treści Wyjaśnień ceny oferty Sharp z dnia 20 sierpnia 2024 r. („Wyjaśnienia RNC”) złożonych przez Sharp wynika, że Cellpol będzie realizował jedynie zakres podwykonawstwa: obsługa serwisowa urządzeń co wskazuje na pozorne udostępnienie zasobu przez Cellpol wykonawcy Sharp („Zarzut nr 2”) 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sharp, pomimo tego, że Sharp zaoferował cenę, koszt oraz ich istotne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz nie złożył stosownych wyjaśnień, w tym dowodów w stosunku do istotnych elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny całkowitej oraz jej istotnych elementów składowych, podczas gdy prawidłowe zbadanie i ocena przez Zamawiającego wyjaśnień i dowodów złożonych przez Sharp w odniesieniu do zaoferowanej ceny i kosztów winny prowadzić do wniosku, że Sharp nie sprostał wykazaniu, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe mają charakter rynkowy oraz uwzględniają wszystkie koszty niezbędne do wykonania Zamówienia, a tym samym, że cena całkowita oraz jej istotne elementy składowe nie są rażąco niskie oraz nie mają charakteru dumpingowego („Zarzut nr 3”) 4)art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, „UZNK”) w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1) UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sharp, podczas gdy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji („Zarzut nr 4”). 5)art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej jako: „UZNK”) w zw. z art. 16 pkt 1 PZP („Zarzut nr 5”) poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści Wyjaśnień RNC Sharp, podczas gdy ze złożonego przez Sharp Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla wyjaśnień ceny oferty Sharp („Zastrzeżenie”) wynika, że: a)nie dotyczy ono konkretnych informacji znajdujących się w Wyjaśnieniach RNC Sharp - Sharp odnosi się enigmatycznie ogólnikowo do zastrzeżonych informacji, nie podając o jakie informacje chodzi, jaki konkretnie walor gospodarczy mają dla niego zastrzeżone informacje, w żaden sposób nie wspomina również, że załączniki do Wyjaśnień RNC w postaci ofert zawierają informacje poufne oraz że podmioty trzecie miały wolę ich utajnienia; b)uzasadnienie zastrzeżenia Sharp to w większości nieaktualne orzeczenia Izby, treść odnosząca się do starej, nie obowiązującej już definicji informacji poufnych z art. 11 ust.4 UZNK, zbiór ogólników wskazujący na brak wykazania łącznego spełnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 UZNK, w związku z czym informacje zawarte w Wyjaśnieniach RNC nie zostały zastrzeżone w sposób skuteczny, c)Sharp nie wykazał spełnienia przesłanki utajnienia w postaci podjęcia działań w celu zachowania informacji w poufności, nie przedstawił również żadnej informacji, że podmioty od których pozyskał oferty takie działania podjęły; co doprowadziło do naruszenia zasady jawności Postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców („Zarzut nr 5”)”. Odwołujący wniósł o „o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Sharp jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 2)odrzucenia oferty wykonawcy Sharp z Postępowania, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu”, oraz o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 299451-2024. Konieczne jest przy tym wskazanie, czemu dano wyraz w sentencji wyroku, że zamawiającym w Postępowaniu jest nim Skarb Państwa – (statio fisci) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu, jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 7 pkt 31) Pzp ilekroć w Pzp jest mowa o zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Stosownie zaś do art. 4 Pzp przepisy tej ustawy „stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 i 1273); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3”. Niewątpliwie Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu nie jest osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa w art. 4 pkt 4) Pzp. Należało więc rozważyć, czy jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, „sektor finansów publicznych tworzą: 1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; 2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 2a) związki metropolitalne; 3) jednostki budżetowe; 4) samorządowe zakłady budżetowe; 5) agencje wykonawcze; 6) instytucje gospodarki budżetowej; 7) państwowe fundusze celowe; 8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 9) Narodowy Fundusz Zdrowia; 10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; 11) uczelnie publiczne; 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; 13) państwowe i samorządowe instytucje kultury; 14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego; 15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny”. Uznania, że Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu jest jednostką sektora finansów publicznych określoną w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych nie uzasadniają przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej. W art. 11 ust. 1 pkt 4) tej ustawy określono natomiast, że dyrektor izby administracji skarbowej jest organem Krajowej Administracji Skarbowej, która zgodnie z art. 1 ust. 2 tej ustawy „stanowi wyspecjalizowaną administrację rządową”. W tym stanie rzeczy to Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (a nie Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu) jako organ administracji rządowej jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp – a tym samym zamawiającym w rozumieniu art. 7 pkt 31) Pzp. Ponadto należy wskazać, że wykonawcą, który złożył ofertę w Postępowaniu (która została wybrana jako najkorzystniejsza i na zaniechanie odrzucenia której zostało wniesione odwołanie), a w konsekwencji który zgłosił udział do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jest Sharp Electronics (Europe) Gesellschaft mit beschrankter Haftung Gesellschaft mit beschrankter Haftung z siedzibą w Hamburgu, a nie „Sharp Electronics (Europe) GMBH Spółka z o.o., Oddział w Polsce”. Z przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w szczególności art. 3 pkt 4) i art. 14 – 17, wynika, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego jest częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę zagranicznego, wobec czego nie jest odrębną od tego przedsiębiorcy osobą prawną bądź jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) Pzp jest zatem przedsiębiorca zagraniczny, a nie jego oddział w Polsce. Nazwę przedsiębiorcy zagranicznego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu, określono w taki sposób, w jaki została ona określona w złożonej do akt sprawy informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na: -dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania (z których niektóre załączono do odpowiedzi na odwołanie), -załączonych do odwołania wydrukach listów elektronicznych, -załączonego do odpowiedzi na odwołanie dokumentu oznaczonego jako „karta katalogowa urządzenia RISO SF 5030”, -załączonych do datowanego na 30 października 2024 r. i 2 listopada 2024 r. pism Przystępującego dokumentów oznaczonych jako „dowód 3 - oświadczenie przedstawiciela producenta na Polskę (RISO (Deutschland) GmbH)”, „dowód 4: katalog Dicom” i „dowód 5- broszura urządzenia SF 5030”, -załączonego do datowanego na 31 października 2024 r. pisma Odwołującego wydruku listu elektronicznego, -złożonych na posiedzeniu wydruku ze strony internetowej dotyczącego Riso matryca FII type 30E A4 i wydruku ze strony internetowej dotyczący Riso SF 5030. Wobec treści art. 506 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym „wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski”, Izba nie wzięła pod uwagę załączonych do datowanego na 30 października 2024 r. pisma Przystępującego dokumentów oznaczonych jako „dowód 2: broszura urządzenia RISO SF 5030”, „dowód 6 i 7: dane techniczne urządzenia RISO SF 5030 wg karty katalogowej z 2016 roku i roku 2019” oraz „dowód 8: broszura producenta urządzenia RISO SF 5030”, gdyż dokumenty te zostały sporządzone w języku obcym, a Przystępujący, który się na nie powoływał, nie przedstawił ich tłumaczenia na język polski. Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła złożony na posiedzeniu wydruk odwołania złożonego przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez SGH” mając na uwadze, że dokument ten mógłby służyć wyłącznie ustaleniu treści tego odwołania, co nie było faktem mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zważywszy, że załączony do datowanego na 31 października 2024 r. pisma Odwołującego dokument oznaczony jako „opracowanie własne „Porównanie technologii powielacza cyfrowego (Risograf) i druku atramentowego””, opatrzony podpisem pełnomocnika Odwołującego, mógłby zostać uznany wyłącznie za dokument prywatny, który - jak określono w art. 245 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - stanowi dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie, Izba potraktowała ten dokument jako pismo zawierające przedstawienie stanowiska Odwołującego. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Art. 16 Pzp stanowi zaś, że „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. W odwołaniu wskazano na niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w trzech aspektach. Pierwszym z nich było to, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenia RISO SF 5030 wyprodukowano wcześniej niż w 2023 r. W pkt 7.3 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że jako przedmiotowy środek dowodowy wykonawca ma złożyć „zestawienie zawierające określenie parametrów funkcjonalno – technicznych oferowanych urządzeń i serwerów CW oraz nazwę oferowanego systemu zarządzania i druku podążającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z”, jako uwagę wskazując „dokument składany wraz z ofertą (z zastosowaniem art. 107 ust. 2 pzp) w celu wykazania, że zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia drukujące, serwery CW oraz system zarządzania i druku podążającego są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Szczegółowym Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik 1 do SWZ”. W zawartej w załączniku nr 3 do SW Z „specyfikacji technicznej oferowanych przez Wykonawcę urządzeń i serwerów CW” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” określono „ Opis Wymagania minimalne Model urządzenia ……………... oferowany parametr (…) Parametr TAK NIE Urządzenie wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku (…)”. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]”, wskazano „ Opis Wymagania minimalne Model urządzenia RISO SF 5030 oferowany parametr (…) Parametr TAK NIE Urządzenie wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku TAK (…)”. Zarzut naruszenia przepisów Pzp w aspekcie daty produkcji zaoferowanych przez Przystępującego urządzeń RISO SF 5030 oparty był na twierdzeniach, że „z treści oficjalnych stron producenta urządzeń RISO wynika, że w sprzedaży znajduje się urządzenie z innym oznaczeniem - RISO SF 5030 EII, ale nie jest to urządzenie RISO SF 5030, które wskazał wykonawca w formularzu ofertowym”, a urządzenie „o modelu RISO SF 5030” „było produkowane do 2020 r.”. Brak było podstaw do uznania tych twierdzeń za zasadne. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający wymagał, aby w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z wskazać model urządzenia. Wobec powyższego aby stwierdzić niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie daty produkcji „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” konieczne byłoby ustalenie, że przed 2023 r. zaprzestano produkcji tego urządzenia, o oznaczeniu modelu wskazanym przez Przystępującego, czyli RISO SF 5030, w szczególności że oznaczenie modelu aktualnie produkowanych urządzeń jest inne niż RISO SF 5030. W ocenie Izby ustalenie takie nie znajduje uzasadnienia w świetle dowodów znajdujących się w aktach sprawy, przede wszystkim załączonych do odwołania wydruków listów elektronicznych. W datowanym na 8 sierpnia 2024 r. mejlu podpisanym „P.S.”, wskazano, że „w obecnej ofercie i produkcji jest seria urządzeń SF II – która zastąpiła serie SF)”, zaś w mejlu podpisanym „M.P.” (również datowanym na 8 sierpnia 2024 r.) iż „Nie ma już nowych maszyn na rynku bez II. II rzymska oznacza nową serię maszyn”. W obu tych mejlach jest więc wyłącznie mowa o nowej serii urządzeń; w żadnym z nich nie wskazano natomiast, że oznaczenie modelu aktualnie produkowanych urządzeń to RISO SF 5030 EII. Trafnie przy tym podniósł Przystępujący, że w odwołaniu powołano się jako na „dokumentację urządzenia RISO SFII 5030” na dokument, który Przystępujący załączył do pisma datowanego na 30 października 2024 r. oznaczony jako „„dowód 5- broszura urządzenia SF 5030”, w którym nie jest używane oznaczenie „RISO SFII 5030” ani „RISO SF 5030 E II”, natomiast jest używane oznaczenie „RISO SF 5030”. Ponadto należy stwierdzić, że w załączonym do datowanego na 30 października 2024 r. pisma Przystępującego dokumencie oznaczonym jako „dowód 3 - oświadczenie przedstawiciela producenta na Polskę (RISO (Deutschland) GmbH)” podpisanym przez P.S. napisano, iż „producent aktualnie prowadzi marketing urządzeń SF 5030 dodając skrót Edition II lub EII wskazując, iż pochodzą z drugiej generacji”, co także wskazuje, że oznaczenie „EII” w oznaczeniu „RISO SF 5030 E II” jest jedynie oznaczeniem serii/generacji modelu, a oznaczeniem modelu jest „RISO SF 5030”. Wymaga przy tym wskazania, że Izba nie znajduje podstaw do uznania, że dokument ten nie jest wiarygodny bądź jest pozbawiony mocy dowodowej ze względu na to, że został podpisany przez przedstawiciela producenta ww. urządzenia, w sytuacji, gdy sam Odwołujący w odwołaniu powołuje się na mejl pochodzący od tego samego przedstawiciela, załączając do odwołania jego wydruk. Zebrany materiał dowodowy nie uzasadniał więc stwierdzenia, że w sprzedaży (i produkcji) znajduje się aktualnie urządzenie o oznaczeniu modelu RISO SF 5030 EII, a nie ma urządzenia o oznaczeniu modelu RISO SF 5030. Nie było zatem podstaw do przyjęcia, że Przystępujący zaoferował urządzenie, które zostało wyprodukowane przez 2023 rokiem. Niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia Odwołujący upatrywał również w tym, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie RISO SF 5030 nie jest „wielofunkcyjnym atramentowym urządzeniem A4 mono a powielaczem”. W zawartej w załączniku nr 3 do SW Z „specyfikacji technicznej oferowanych przez Wykonawcę urządzeń i serwerów CW” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” określono „ Model urządzenia ……………... Opis Wymagania minimalne oferowany parametr Urządzenie wielofunkcyjne Typ urządzenia atramentowe A4 mono (…)”. W złożonym przez Przystępującego wraz z ofertą dokumencie sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ, w którym w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]”, wskazano „ Model urządzenia RISO SF 5030 Opis Wymagania minimalne oferowany parametr Urządzenie wielofunkcyjne Urządzenie wielofunkcyjne atramentowe Typ urządzenia atramentowe A4 mono A4 mono (…)”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że urządzenie RISO SF 5030 używa do drukowania matryc i jest powielaczem. Wynika to także z treści załączonego do datowanego na 30 października 2024 r. pisma Przystępującego dokumentu oznaczonego jako „dowód 5 - broszura urządzenia SF 5030” (powoływanego również w odwołaniu) oraz złożonego na posiedzeniu wydruku ze strony internetowej dotyczącego Riso matryca FII type 30E A4. Nie ma jednak podstaw do uznania, że urządzenie, które używa do drukowania matryc i jest powielaczem, nie może być „urządzeniem wielofunkcyjnym atramentowym A4 mono”, a zatem że nie spełnia określonego w załączniku nr 3 do SW Z w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” wymagania w zakresie typu urządzenia. W szczególności nie sposób przyjąć, że z treści ww. załącznika wynika, iż nie jest „urządzeniem wielofunkcyjnym atramentowym A4 mono” urządzenie, które używa do drukowania matryc i jest powielaczem. Odwołujący podnosił ponadto, że „urządzenie oferowane przez wykonawcę SHARP - RISO SF 5030, jak i urządzenie RISO SFII 5030 wykorzystują zadruk w technologii matrycowej do której używa się farb, nie zaś w technologii atramentowej”. Zdaniem Izby ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego uzasadniała uznanie tego twierdzenia za zasadne w zakresie tego, iż urządzenie RISO SF 5030 drukuje przy użyciu farby, a nie atramentu. Wynika to z treści ww. dokumentu oznaczonego jako „dowód 5 - broszura urządzenia SF 5030”, w którym napisano „Nowe materialy eksploatacyjne farba na bazie oleju z otrąb ryżowych”, „Opcjonalny kolorowy cylinder dla druku w kolorze Dodatkowy kolor może pomóc wyróżnić drukowane prace. Dodatkowy cylinder barwny został zaprojektowany w ten sposób, aby by być lekkim, łatwym do instalacji i prostym w obsłudze. Cylindry barwne mogą zostać zabarwione szeroką gamę farb w 21 kolorach standardowych, 50 kolorach niestandardowych, lub przygotowanych na specjalne zamówienie, które odzwierciedlają wyspecyfikowane kolory wykorzystywane w logo i barwach firmowych. Kolory tuszu (…)”, „Materialy eksploatacyjne farba na bazie oleju z otrąb ryżowych nowość Farba na bazie oleju z otrąb ryżowych przyczynia się do zachowania równowagi ekologicznej. Otręby ryżowe, które zazwyczaj się marnują, są surowcem pozbawionym lotnych związków organicznych. Resztki pozostałe po otrzymaniu z nich oleju do produkcji tuszu mogą być wykorzystane jako nawóz lub pasza dla zwierząt. farba RISO typ f black (1000 ml) farba RISO typ f kolor (1000 ml)” oraz „Podawanie farby W pełni zautomatyzowane (pojemnik 1000 ml)”. Sformułowania te wskazują na to, że substancją używaną do drukowania przez urządzenie RISO SF 5030 jest farba. W związku z przedstawionym w odniesieniu do tych twierdzeń stanowiskiem Przystępującego należy stwierdzić, że - jak wskazano powyżej - w zawartej w załączniku nr 3 do SW Z „specyfikacji technicznej oferowanych przez Wykonawcę urządzeń i serwerów CW” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” Zamawiający określił, że ma ono być „urządzeniem wielofunkcyjnym atramentowym A4 mono”, a nie „drukarką atramentową”. Tym samym twierdzenie, iż „wymóg „drukarka atramentowa” w rozumieniu OPZ, to drukarka pracującą w technologii zimnej z wykorzystaniem nadruku za pomocą barwników płynnych” nie odnosi się do warunku zamówienia, z którym treść oferty Przystępującego miałaby być niezgodna. Nie sposób także uznać, że „nie ma przy tym znaczenia, czy płyn barwiący wykorzystywany przez drukarkę jest tuszem, atramentem, farbą, lakierem, etc.”. W sytuacji, gdy Zamawiający w opisie typu urządzenia użył wyrazu „atramentowy”, co niewątpliwie należy rozumieć jako wskazanie substancji, którą urządzenie ma używać do drukowania, a więc wymaganie w tym zakresie, uznanie, że wymaganie to jest spełnione, jeżeli urządzenie używa do drukowania innej substancji niż atrament stałoby w sprzeczności z treścią załącznika nr 3 do SWZ. Aczkolwiek ma rację Przystępujący, że w ww. dokumencie oznaczonym jako „dowód 5 - broszura urządzenia SF 5030” używane jest pojęcie „tusz”, to ani w tym dokumencie, ani w innych dokumentach stanowiących podstawę do ustalenia stanu faktycznego, nie ma mowy o atramencie. Dowody te nie mogą więc prowadzić do przyjęcia, że urządzenie RISO SF5030 drukuje przy użyciu atramentu, a zatem że jest „urządzeniem wielofunkcyjnym atramentowym A4 mono”. W tym stanie rzeczy należało uznać, że treść oferty Przystępującego jest niezgodna z załącznikiem nr 3 do SW Z w zakresie „specyfikacji technicznej oferowanych przez Wykonawcę urządzeń i serwerów CW” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” w zakresie „typu urządzenia”. Trzecim podnoszonym w odwołaniu aspektem niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia było to, że wysokość zaoferowanego przez Przystępującego urządzenia RISO SF5030 „uniemożliwia obsługę urządzenia w pozycji stojącej (min. 90 cm od poziomu podłogi panel sterujący), z uwagi na brak zaoferowania podstawy urządzenia”. W zawartej w załączniku nr 3 do SW Z „specyfikacji technicznej oferowanych przez Wykonawcę urządzeń i serwerów CW” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” określono „ Model urządzenia …………… Opis Wymagania minimalne oferowany parametr (…) umożliwiające obsługę urządzenia wysokość produktu w pozycji stojącej (min. 90 cm od poziomu podłogi panel sterujący) (…)”. W złożonym przez Przystępującego wraz z ofertą dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]”, wskazano „ Model urządzenia RISO SF 5030 Opis Wymagania minimalne oferowany parametr (…) umożliwiające obsługę urządzenia umożliwiające obsługę urządzenia wysokość produktu w pozycji stojącej (min. 90 cm od w pozycji stojącej (min. 90 cm od poziomu podłogi panel sterujący) poziomu podłogi panel sterujący) (…)”. Zamawiający przekazał Przystępującego datowane na 25 września 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” o treści „(…) Zamawiający po ponownej analizie dokumentów przedmiotowych, w celu wykazania, że zaoferowane przez Państwa usługi są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym zał. nr 1 do SW Z, wzywa do uzupełnienia następujących przedmiotowych środków dowodowych: - zestawienia zawierającego określenie parametrów funkcjonalno-technicznych oferowanych urządzeń i serwerów CW oraz nazwę oferowanego systemu zarządzania i druku podążającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z. (…) W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w pkt 7.3 część B Tabeli wymagał złożenia wraz z ofertą Zestawienia zawierającego określenie parametrów funkcjonalno-technicznych oferowanych urządzeń i serwerów CW oraz nazwę oferowanego systemu zarządzania i druku podążającego, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, celem potwierdzenia, że zaoferowane przez Wykonawcę urządzenia drukujące, serwery CW oraz system zarządzania i druku podążającego są zgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik 1 do SW Z. Składając ofertę załączyli Państwo przedmiotowy dokument, ale w ocenie Zamawiającego jest on niekompletny. Dla urządzeń typ 1, 2 i 4 w pozycji tabeli odnoszącej się do wysokości produktu został potwierdzony wymóg umożliwiający obsługę urządzenia w pozycji stojącej, jednak nie podali Państwo parametru dotyczącego wysokości od poziomu podłogi panelu sterującego oferowanych urządzeń. W ocenie Zamawiającego z wypełnienia przez Państwa przedmiotowych pozycji można zatem wywnioskować, że dane urządzenie spełnia minimalne wymagania techniczne dotyczące wysokości umożliwiającej obsługę urządzenia w pozycji stojącej, określone przez Zamawiającego, jednak nie został spełniony wymóg podania przez Państwa w tych pozycjach parametrów oferowanych urządzeń (wysokość od poziomu podłogi umiejscowienia panelu sterującego) zgodnie z opisem kolumny nr 3 tabel dot. poszczególnych urządzeń.(…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu: -datowane na 30 września 2024 r. pismo zatytułowane „Potwierdzenie parametrów technicznych” o treści „Sharp Electronics (Europe) GMBH SP.Z O.O. Oddział w Polsce; ul. Poleczki 33; 02-822 Warszawa, będący przedstawicielem producenta urządzeń wielofunkcyjnych Sharp w Polsce oświadcza, że zaoferowane w postępowaniu urządzenia Sharp BP-70C45 (laserowe urządzenia wielofunkcyjne A3/A4 mono + kolor typ 1 i typ 2) posiadają wysokość umożliwiającą obsługę urządzenia w pozycji stojącej (panel sterujący 96 cm od poziomu podłogi). Zaoferowane urządzenie RISO SF 5030 (urządzenie do druku na kopertach typ 4) spełnia również wymagania umożliwiające obsługę urządzenia w pozycji stojącej (100 cm od poziomu podłogi panel sterujący).”, -dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, w którym w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]”, wskazano „ Opis wysokość produktu Wymagania minimalne (…) umożliwiające obsługę urządzenia w pozycji stojącej (min. 90 cm od poziomu podłogi panel sterujący) Model urządzenia RISO SF 5030 oferowany parametr umożliwiające obsługę urządzenia w pozycji stojącej (100 cm od poziomu podłogi panel sterujący) (…)”. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że wysokość urządzenia RISO SF 5030 wynosi 665 mm. Wynika to także z treści załączonego do datowanego na 30 października 2024 r. pisma Przystępującego dokumentu oznaczonego jako „dowód 5 - broszura urządzenia SF 5030” (powoływanego również w odwołaniu). Brak jest podstaw do przyjęcia, że treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkiem zamówienia określonym w załączniku nr 3 do SW Z wymaganie w zakresie „wysokości produktu” w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” ze względu na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie - że „w przygotowanym wzorze dokumentu stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, przy parametrach dotyczących wysokości/szerokości/głębokości w sposób zamierzony używał sformułowania „wysokość/szerokość/głębokość produktu” a nie „urządzenia”, które zostało zdefiniowane w pkt 1.7. opisu przedmiotu zamówienia. Z doświadczenia wynikającego z realizacji wcześniejszych umów Zamawiającego w zakresie usług wydruku oraz z dostępnych powszechnie informacji dotyczących oferowanych na rynku urządzeń drukujących, Zamawiający posiada wiedzę, że producenci oferują wraz z nimi szereg akcesoriów, jak np. szafka, czy szuflada na papier, które umożliwiają ich modułowe łączenia. Takie informacje zawarte są także w ogólnodostępnej karcie katalogowej modelu SF 5030, w której producent wskazuje proponowaną w standardowym wyposażeniu tego urządzenia szafkę (https://riso.info.pl/wp-content/uploads/foldery/RISO-SF5030.pdf). 10. Zaoferowanie przez SHARP urządzenia RISO SF 5030, z jednoczesnym wskazaniem, że oferowany produkt zapewnia wysokość spełniającą wymagania Zamawiającego, jest jednoznaczne z tym, że Wykonawca oferuje wraz z urządzeniem akcesoria pozwalające osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego (min. 90 cm od poziomu podłogi).”. Nawet gdyby przyjąć, że ww. określenie „wysokość produktu” nie odnosi się do wysokości oferowanego przez wykonawcę urządzenia stanowiącego „urządzenie do druku na kopertach [typ 4]”, a wymaganie to jest spełnione, jeżeli wykonawca oferuje wraz z urządzeniem „akcesoria pozwalające osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego”, to w świetle treści dokumentu oznaczonego „dowód 5 - broszura urządzenia SF 5030” niewątpliwe jest, że „podstawa (typ bez /z drzwiczkami)” stanowi wyposażenie dodatkowe. Nie zasługuje przy tym na aprobatę stanowisko Zamawiającego, iż „zaoferowanie przez SHARP urządzenia RISO SF 5030, z jednoczesnym wskazaniem, że oferowany produkt zapewnia wysokość spełniającą wymagania Zamawiającego, jest jednoznaczne z tym, że Wykonawca oferuje wraz z urządzeniem akcesoria pozwalające osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego”. Wymaga wskazania, że w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostaje zawarta po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, treść (zakres) wynikającego z tej umowy zobowiązania wykonawcy jest tożsamy z treścią (zakresem) zobowiązania określonego w złożonej w tym postępowaniu ofercie wykonawcy, z którym umowa ta zostaje zawarta. W konsekwencji zamawiający może żądać od tego wykonawcy spełnienia wyłącznie takiego świadczenia, do którego zobowiązał się składając ofertę. Należy zauważyć, że Zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie wskazał, jakie konkretnie akcesoria pozwalające „osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego” zaoferował Przystępujący; z powyższego twierdzenia Zamawiającego wynika zaś, że Zamawiający nie wie, jakie akcesoria pozwalające „osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego” zostały mu zaoferowane, a zatem w zakresie tym nie jest w stanie określić, jaka jest treść (jaki jest zakres) zobowiązania Przystępującego. W świetle treści datowanego na 20 sierpnia 2024 r. pisma przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego złożonego w odpowiedzi na wezwanie do przekazania wyjaśnień, w tym złożenia, dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty, w którym wskazano „(…) I. Koszt pozyskania urządzeń i oprogramowania. (…) 2. Urządzenie typ 3 Brother HLL6400DW z szafką i czytnikiem TW N4 (43 szt.): (…) 3. Urządzenie typ 4 RISO SF 5030 (2 szt) (…)”, trafne jest zawarte w odwołaniu twierdzenie, że „w przypadku urządzeń Brother w Wyjaśnieniach RNC Sharp wskazuje, że zaoferował urządzenie z szafką - podstawą. W przypadku zaś urządzeń RISO taka informacja nie pojawia się w Wyjaśnieniach RNC Sharp.”. Nawet gdyby nie uznać, jak podnosi Odwołujący, iż pismo to potwierdza „brak zaoferowania podstawy urządzenia”, to nie może ulegać wątpliwości, że nie wynika z niego jednoznacznie, że Przystępujący zaoferował podstawę do urządzenia RISO SF 5030. Także w treści innych dokumentów złożonych przez Przystępującego w Postępowaniu Izba nie doszukała się podstaw do uznania, że składając ofertę zobowiązał się on do wydania Zamawiającemu podstawy stanowiącej wyposażenie dodatkowe bądź jakiegokolwiek innego akcesorium pozwalającego „osiągnąć wymaganą wysokość panelu sterującego” urządzenia RISO SF 5030. Nie wynika to ani z oferty, ani z ww. pisma datowanego na 30 września 2024 r., w których nie ma słowa o podstawie, szafce czy jakimkolwiek innym takim akcesorium. W tym stanie rzeczy oczywiste jest, że zaoferowanie przez Przystępującego urządzenia RISO SF 5030 o wysokości 665 mm bez takiego akcesorium oznacza, że panel sterujący tego urządzenia nie znajduje się min. 90 cm od poziomu podłogi. Treść oferty Przystępującego nie była więc zgodna z załącznikiem nr 3 do SW Z w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]” w zakresie „wysokości produktu”. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a nie dokonując tej czynności naruszył ten przepis. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp nie był natomiast uzasadniony w zakresie naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. W odwołaniu nie wskazano, dlaczego zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia narusza wynikający z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp obowiązek przygotowania i przeprowadzenia Postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i proporcjonalny. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia tych przepisów. Zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b i c w związku z art. 118 ust. 2 Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 118 ust. 2 Pzp stanowi zaś, że „w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W pkt 5.1 SW Z Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (…) 2) spełniają określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, tj. posiadają zdolności zawodowe do wykonania zamówienia, określone w pkt 5.3 SW Z”, zaś w pkt 5.3 SW Z, iż „zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności zawodowych (doświadczenia), niezbędnych do wykonywania przedmiotowego zamówienia wówczas, gdy wykonawca wykaże, że wykonał bądź wykonuje, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno wdrożenie i świadczenie usługi centralnego wydruku/outsourcingu wydruku, obejmującej co najmniej 200 urządzeń drukujących, o wartości nie mniejszej niż 750 000 zł brutto, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie”. Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu – złożony przez niego formularz ofertowy miał treść „(…) W imieniu Wykonawcy oświadczam, że usługi objęte zamówieniem zostaną wykonane we własnym zakresie*/z udziałem podwykonawcy*: Część przedmiotu zamówienia, stanowiącą 30 %**wartości zamówienia której wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy: Obsługa serwisowa urządzeń Nazwa podwykonawcy(o ile jest znana): Cellpol S.C. G.Ł., M.Ł. ul. Jana Czochralskiego 10, 61-248 Poznań (…) Informacja w zakresie polegania na zdolnościach zawodowych innych podmiotów W imieniu Wykonawcy oświadczam, że Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowych (doświadczenia), określonego w pkt 5.3* SW Z 1) polega na zdolnościach zawodowych innych podmiotów* tj. Cellpol S.C. G.Ł., M.Ł. ul. Jana Czochralskiego 10, 61- 248 Poznań (…)”. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument zatytułowany „Oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej, technicznej i doświadczenia” o treści „Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia niepublicznego prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej w Poznaniu („Zamawiający”) pn.: „Świadczenie usługi Centralnego Wydruku w Izbie Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz jednostkach jej podległych” o numerze referencyjnym 3001ILZ.260.9.2024 ('„Postępowanie”). Niniejszym, w imieniu CELLPOL S.C. GRZEGORZ ŁAW NICZEK, MONIKA ŁAW NICZEK, ul. Jana Czochralskiego 10, 61-248 Poznań, dalej zwaną „Udostępniającym” oświadczamy, iż oddamy do dyspozycji SHARP Electronics (Europe) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce, ul. Poleczki 33, 02-822 Warszawa, KRS 0000226509 (dalej “Wykonawca”) niezbędne zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz doświadczenia na potrzeby uczestnictwa Wykonawcy w Postępowaniu wynikające z realizacji przez Udostępniającego na rzecz Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu zamówienia przedmiotem którego był najem drukujących urządzeń wielofunkcyjnych wraz z oprogramowaniem zarządzającym oraz z systemem druku podążającego i poufnego (w tym licencjami do oprogramowania) w jednostkach organizacyjnych Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu oraz serwisem tych urządzeń obejmującym wymianę wszelkich niezbędnych materiałów eksploatacyjnych, a także kompleksową obsługę urządzeń drukujących będących własnością Zamawiającego wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych i serwisem ww. urządzeń na okres 48 miesięcy upływających w dniu 11 listopada 2024 r.) zrealizowanego do dnia 28 czerwca 2024 roku na kwotę 6 251 395,24 zł brutto, zwane dalej „Zdolnościami”. Zdolności zostaną zapewnione Wykonawcy na potrzeby ubiegania się i realizacji zamówienia będącego przedmiotem Postępowania na cały okres jego realizacji. Udostępnienie Zdolności odbędzie się poprzez realizacji w/w zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie wdrożenia i świadczenia usługi centralnego wydruku na podstawie umowy podwykonawczej. Udostępnienie Zdolności nastąpi w pełnym zakresie wiedzy i doświadczenia Udostępniającego w sposób określony powyżej w celu zapewnienie 100% transferu wiedzy i doświadczenia Udostępniającego i jego personelu na rzecz Wykonawcy.”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący podnosił, że Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego, gdyż ten nie wykazał, że spełnia określony w pkt 5.3 SW Z warunku udziału w Postępowaniu. Przyjęcie, że Przystępujący tego nie wykazał, miało zaś wynikać z tego, że: -ww. warunek odpowiada zakresowo przedmiotowi zamówienia, -celem wykazania spełniania ww. warunku Przystępujący w pełni polegał na zasobach „Cellpol s.c. G.Ł., M.Ł.” (dalej jako „Cellpol”), -„Cellpol zobowiązał się do wykonania części zamówienia w związku z udostępnionym zasobem w charakterze podwykonawcy w zakresie wdrożenia i świadczenia usługi centralnego wydruku – czyli de facto w zakresie całości przedmiotu zamówienia”, -„z treści formularza ofertowego oraz odtajnionej treści Wyjaśnień ceny oferty Sharp z dnia 20 sierpnia 2024 r. („Wyjaśnienia RNC”) złożonych przez Sharp wynika, że Cellpol będzie realizował jedynie zakres podwykonawstwa: obsługa serwisowa urządzeń co wskazuje na pozorne udostępnienie zasobu przez Cellpol wykonawcy Sharp”. W związku z powyższym należy wskazać, że w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 462 ust. 2 Pzp żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani, wskazanie tych części zamówienia i podanie nazw nie uniemożliwia wykonawcy powierzenia podwykonawcy wykonania innej części zamówienia niż wskazana w ofercie czy powierzenia wykonania części zamówienia innemu wykonawcy niż ten, którego nazwę podano w ofercie - ma więc charakter wyłącznie informacyjny. W konsekwencji wskazanie przez Przystępującego w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć Cellpol część przedmiotu zamówienia, stanowiącą 30 % wartości zamówienia w zakresie obsługi serwisowej urządzeń, nie ma znaczenia dla oceny, czy Przystępujący spełnia ww. warunek udziału w Postępowaniu. Dla oceny, czy wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawca, który w celu potwierdzenia spełniania tego warunku polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, istotna jest treść zobowiązania tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W zakresie oceny, czy Przystępujący wykazał spełnianie określonego w pkt 5.3 SW Z warunku udziału w Postępowaniu, będącego warunkiem w zakresie doświadczenia, wziąć więc pod uwagę należało treść dokumentu zatytułowanego „Oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej, technicznej i doświadczenia”. W świetle treści oferty Przystępującego nie ulega wątpliwości, że w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku polegał on na zdolnościach Cellpol. Nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego iż doświadczenie Cellpol, o którym mowa w ww. dokumencie, pod względem zakresu odpowiada określonemu w pkt 5.3 SW Z warunkowi udziału w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że zdolności Cellpol w zakresie tego doświadczenia potwierdzają spełnianie przez Przystępującego określonego w pkt 5.3 SW Z warunku udziału w Postępowaniu. Mając na uwadze art. 118 ust. 2 Pzp trzeba zauważyć, że Przystępujący może polegać na zdolnościach Cellpol w zakresie doświadczenia, a w konsekwencji wykazać spełnienie ww. warunku, o ile Cellpol wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W ww. dokumencie Cellpol oświadczył, że udostępnienie tego doświadczenia „odbędzie się poprzez realizacji” zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, „w charakterze podwykonawcy w zakresie wdrożenia i świadczenia usługi centralnego wydruku”. Powyższe uzasadnia uznanie, że zakres zobowiązania Cellpol obejmuje wykonywanie tego zamówienia w całym zakresie; tym samym Przystępujący może powierzyć Cellpol wykonywanie usług, do realizacji których wymagane są zdolności udostępnione przezeń Przystępującemu. Nie ma przy tym podstaw, aby uznać, że udostępnienie zdolności Cellpol miało charakter pozorny ze względu na wskazanie przez Przystępującego w formularzu ofertowym, iż zamierza powierzyć Cellpol część przedmiotu zamówienia, stanowiącą 30 % wartości zamówienia w zakresie obsługi serwisowej urządzeń. Przedstawienie tej informacji nie uzasadnia samo w sobie przyjęcia, że rzeczywistą wolą Cellpol nie jest udostępnienie Przystępującemu doświadczenia, o którym mowa dokumencie zatytułowanym „Oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej, technicznej i doświadczenia” w sposób i w zakresie w nim wskazanym. Nie sposób było więc stwierdzić, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu bądź że nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 5 Pzp stanowi, że „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Stosownie zaś do art. 224 ust. 6 Pzp „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 14 sierpnia 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny” o treści „Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu działając jako Zamawiający w postępowaniu nr 3001-ILZ.260.9.2024, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wzywa Państwa do przekazania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. (…) W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia lub nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, zostanie ona odrzucona jako oferta z rażąco niską ceną. Uzasadnienie Zgodnie z art. 224 ust.2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. – dalej „pzp”) w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie stosownych wyjaśnień, chyba, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W przedmiotowym postępowaniu zaoferowali Państwo wykonanie usług stanowiących przedmiot zamówienia za kwotę niższą o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 10. Powyższe nakazuje Zamawiającemu, zgodnie z cyt. powyżej art. 224 ust.2 pzp, wezwać Państwa do wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny i wykazania, że nie jest ona rażąco niska w stosunku do wszystkich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia i zapewnia jego należytą realizację. Zamawiający wzywa zatem Państwa do złożenia wyjaśnień i przedłożenia kalkulacji ceny oferty, w tym złożenia dowodów, we wskazanym powyżej terminie. Przygotowując stosowne wyjaśnienia zobowiązani są Państwo przedstawić kalkulację cenową, sporządzoną w oparciu o dokumentację postępowania, uwzględniającą czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w tym przede wszystkim: 1. koszty pozyskania urządzeń/serwerów CW/oprogramowania zgodnych z wymaganiami Zamawiającego (parametry techniczne, urządzenia nowe lub używane wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku, licencje itp.) odpowiednio koszty produkcji/zakupu/najmu urządzeń/serwerów CW/oprogramowania 2. planowane korzystanie przez Wykonawcę z doświadczenia podmiotu trzeciego (CELLPOL s.c. GRZEGORZ ŁAW NICZEK, MONIKA ŁAW NICZEK), który zgodnie z przepisami pzp zobowiązany będzie jako podwykonawca przez cały okres obowiązywania umowy do świadczenia usług, do realizacji których ww. zdolności (tj. doświadczenie) były wymagane. 3. koszty transportu, uruchomienia urządzeń/serwerów CW/systemu, przeszkolenia użytkowników, 4. koszty eksploatacyjne urządzeń, materiałów, koszty dojazdu do obiektów (usługi serwisowe, naprawcze itp.) z uwzględnieniem faktu, że usługi serwisowe zgodnie z Państwa ofertą świadczyć będzie wskazany przez Państwa podwykonawca (CELLPOL s.c. GRZEGORZ ŁAW NICZEK, MONIKA ŁAW NICZEK), 5. koszty związane z wynagrodzeniem personelu (pracowników/podwykonawców) zaangażowanego w realizację zamówienia, uwzględniające obowiązujące przepisy prawa pracy, prawa podatkowego i ubezpieczeń społecznych oraz wymóg Zamawiającego dot. zatrudnienia przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących bieżące czynności serwisowe i naprawcze na podstawie stosunku pracy, wymogami 6. inne koszty, których ponoszenie jest niezbędne do wykonania usług zgodnie z warunkami zamówienia, 7. podatek VAT, 8. ewentualne wyjątkowo korzystne warunki związane ze świadczeniem usług czy otrzymaną pomoc publiczną, 9. kalkulację zysku, jaki Wykonawca przewidział do osiągnięcia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, 10. kalkulację ryzyka związanego z ewentualnym nienależytym realizowaniem przedmiotu umowy (np. zwłoka w realizacji zamówienia), a tym samym możliwości poniesienia kosztów związanych z naliczeniem przez Zamawiającego przewidzianych w umowie kar umownych. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 20 sierpnia 2024 r. pismo o treści „W imieniu SHARP ELECTRONIC (EUROPE) GMBH Sp. z o.o. Oddział w Polsce („SHARP”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 sierpnia 2024 roku udzielamy następujących wyjaśnień. Oferta SHARP została wyceniona z uwzględnieniem następujących elementów kalkulacyjnych: ZAMÓW IENIE PODSTAW OW E I. Koszt pozyskania urządzeń i oprogramowania. 1. Urządzenie typ 1 i 2 (403 szt) (BP-70C45 rozszerzone o BP-DE12 – (…) PLN netto /1 1 szt, łącznie (…) PLN netto. /dowód: faktura (…)/ Jest to wartość maksymalna z uwagi na to, że cena określona w powołanej fakturze jest detaliczną ceną sprzedaży SHARP zawierającą marżę. Dla okresu świadczenia usługi w wymiarze 36 miesięcy z powyższych kosztów na poczet kalkulacji ceny (…) Zatem w poczet kosztów 36 miesięcznego okresu udostępnienia 403 urządzeń BP70C45 z BP-DE12 (…) 2. Urządzenie typ 3 Brother HLL6400DW z szafką i czytnikiem TW N4 (43 szt.): (…) PLN netto / 1szt, łącznie (…) PLN netto. /dowód: oferta (…) Podobnie jak w pkt 1 do oferty przyjęto (…) kwotę (…) netto. 3. Urządzenie typ 4 RISO SF 5030 (2 szt) (…) netto /1 szt., łącznie (…) PLN netto /dowód: oferta (…) Podobnie jak w pkt 1 do oferty przyjęto (…) kwotę (…) PLN netto. 4. Urządzenie typ 5 Brother HLL6400DW (76 szt.) -łącznie (…) PLN netto. Podobnie jak w pkt 1 do oferty przyjęto kwotę (…) PLN netto. /dowód: oferta (…) 5. Serwer (1 szt.):. i serwery (…) (53 szt.): łącznie (…) PLN netto. /dowód: oferta (…) 6. Licencje za system wydruku: (…) PLN netto. /dowód: oferta (…) Łącznie koszt pozyskania sprzętu i oprogramowania (…) PLN netto/ (…) PLN brutto. Cena sprzętu podlega 36 miesięcznej gwarancji i obejmuje dostawę do lokalizacji docelowych. /dowód: faktura (…) II. Koszt wydruku Zamówienie podstawowe obejmuje: 1/ 609 346,40 pakietów B&W, które zostaną zrealizowane przez 524 urządzenia, czyli średnio 1 162, 87 pakietów na urządzenie (116 287 wydruków A4 per urządzenie). 2/ 3 620,50 pakietów color, które zostaną zrealizowane przez 403 urządzenia, czyli średnio 9 pakietów na urządzenie (900 wydruków A4 per urządzenie). W załączniku nr 1 zamieszczono informację o wydajności poszczególnych komponentów urządzeń dla urządzeń typu 1 i 2. Dla wydrukowania 116 287 stron A4 potrzeba (…) tonerów czarnych (o wydajności 40 000 stron A4), z czego jeden jest fabrycznie zainstalowany w urządzeniu, zatem konieczna będzie dostawa dwóch dodatkowych sztuk w okresie umowy. Dla wydruków kolor wystarczą tonery zainstalowane fabrycznie, gdyż mają one wydajność 24 000 wydruków A4. W ofercie dla zamówienia podstawowego przyjęto konieczność zakupu (…) tonerów czarnych dla 524 urządzeń po cenie (…) PLN netto. Łącznie (…) PLN netto. Przyjęte do wyceny ceny tonerów odpowiadają warunkom rynkowym. /dowód: faktura na zakup tonerów/ III. Koszt przeglądów Założono zgodnie z zaleceniami producenta jeden przegląd urządzenia na pół roku, czyli (…) przeglądów per urządzenie. Łącznie (…) przeglądów konserwacyjnych. Stawka za przegląd wynosi (…) PLN netto z dojazdem i narzędziami. Łącznie (…) PLN netto. /dowód: oferta (…) Zgodnie z załącznikiem nr 1 zawierającym wydajność komponentów urządzeń żaden z komponentów urządzeń przy obliczonej w pkt II średniej liczbie wydruków nie osiągnie wartości wymagającej jego wymiany. IV. Koszt Napraw Koszty napraw ponosi producent w ramach gwarancji V. Koszty dodatkowe Przyjęto (…) osobodni na czynności związane z montażem i demontażem urządzeń, konfiguracją etc po stawce (…) PLN netto za 1 osobodzień, łącznie (…) PLN netto. /dowód: oferta Łącznie koszt realizacji zamówienia podstawowego: (…) PLN netto/(…) PLN brutto. ZAMÓW IENIE DODATKOW E I. Koszt pozyskania urządzeń i oprogramowania. W ślad za wyjaśnieniami dotyczącymi zamówienia podstawowego (…) 1. W poczet kosztów zamówienia dodatkowego dla 403 urządzeń BP70C45 z BP-DE12 w ramach zamówienia podstawowego zaliczono kwotę (…) PLN netto (…) 2. W poczet kosztów zamówienia dodatkowego dla urządzeń typ 3 Brother HLL6400DW z szafką i czytnikiem TW N4 (43 szt.) przyjęto (…) PLN netto (…) 3. W poczet kosztów zamówienia dodatkowego dla urządzeń typ 4 RISO SF 5030 (2 szt) przyjęto (…) PLN netto (…) 4. W poczet kosztów zamówienia dodatkowego dla urządzeń typ 5 Brother HLL6400DW przyjęto (…) PLN netto (…) Serwery i oprogramowanie zostaną w całości sfinansowane w ramach zamówienia podstawowego. II. Koszt wydruku Łączne wolumeny wydruków (dla zamówienia podstawowego i dodatkowego) wynoszą: 1/ 796 837,60 pakietów B&W, które zostaną zrealizowane przez 524 urządzenia, zatem łączny wolumen wydruku wynosi 1 406 184 pakietów, czyli 2 683,55 pakietów na urządzenie (268 355 wydruków A4 per urządzenie). 2/ 8 355 pakietów color, które zostaną zrealizowane przez 403 urządzenia, czyli średnio 20,73 pakietów na urządzenie (2 073 wydruków A4 per urządzenie). W załączniku nr 1 zamieszczono informację o wydajności poszczególnych komponentów urządzeń dla urządzeń typu 1 i 2. Dla wydrukowania 268 355 stron A4 potrzeba (…) tonerów czarnych (o wydajności 40 000 stron A4), z czego (…) zostaną wykorzystane na potrzeby zamówienia podstawowego a zatem konieczna będzie dostawa (…) sztuk w okresie umowy. Dla wydruków kolor wystarczą tonery zainstalowane fabrycznie gdyż mają one wydajność 24 000 wydruków A4. W ofercie dla zamówienia dodatkowego przyjęto konieczność zakupu 3 tonerów czarnych dla 524 urządzeń po cenie (…) PLN netto. Łącznie (…) PLN netto. Ceny tonerów przyjęto jak w zamówieniu podstawowym. III. Koszt przeglądów Nie powstaje, koszt został skalkulowany w zamówieniu podstawowym gdyż zamówienie dodatkowe będzie realizowane w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy. IV Koszt Napraw Jak w zamówieniu podstawowym V. Koszty Dodatkowe Nie powstaje, koszt został skalkulowany w zamówieniu podstawowym gdyż zamówienie dodatkowe będzie realizowane w 36 miesięcznym okresie obowiązywania umowy. Treść niniejszych wyjaśnień wraz załącznikami zastrzegamy jako tajemnicę przedsiębiorstwa SHARP. Załączniki: 1/ Załącznik nr 1 — tabela wydajności i cen materiałów eksploatacyjnych oraz części zamiennych; 2/ faktura sprzedaży; 3/ oferta (…) 4/ oferta dostawcy oprogramowania; 5/ faktura na zakup tonerów.”. Zważywszy na treść ww. datowanego na 14 sierpnia 2024 r. pisma przekazanego Przystępującemu oraz art. 224 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” należy uznać, że Zamawiający zażądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, obejmujących co najmniej kalkulację cenową, przy czym miała ona uwzględniać „koszty przeszkolenia użytkowników”, „koszty związane z wynagrodzeniem personelu (pracowników/podwykonawców) zaangażowanego w realizację zamówienia”, „kalkulację zysku, jaki Wykonawca przewidział do osiągnięcia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” oraz „kalkulację ryzyka związanego z ewentualnym nienależytym realizowaniem przedmiotu umowy (np. zwłoka w realizacji zamówienia), a tym samym możliwości poniesienia kosztów związanych z naliczeniem przez Zamawiającego przewidzianych w umowie kar umownych”. W świetle ww. pisma Przystępującego datowanego na 20 sierpnia 2024 r. nie budzi wątpliwości, że nie ma w nim kalkulacji cenowej uwzględniającej „koszty przeszkolenia użytkowników”, „koszty związane z wynagrodzeniem personelu (pracowników/podwykonawców) zaangażowanego w realizację zamówienia”, „kalkulację zysku, jaki Wykonawca przewidział do osiągnięcia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” oraz „kalkulację ryzyka związanego z ewentualnym nienależytym realizowaniem przedmiotu umowy (np. zwłoka w realizacji zamówienia), a tym samym możliwości poniesienia kosztów związanych z naliczeniem przez Zamawiającego przewidzianych w umowie kar umownych”, ani jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tych kosztów i kalkulacji. W tej mierze trafne są zatem twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w takim zakresie, w jakim zażądał tego Zamawiający. Zawarte w odwołaniu twierdzenia były niezasadne w kwestii uwzględnienia w kalkulacji cenowej „kosztów transportu urządzeń” drukujących. W ww. piśmie datowanym na 20 sierpnia 2024 r. wskazano, że „cena sprzętu (…) i obejmuje dostawę do lokalizacji docelowych”, z czego wynika, że koszt transportu tych urządzeń został uwzględniony. Zasadnie natomiast podniósł Odwołujący, że dokumenty załączone do ww. pisma nie zawierają informacji, że „cena sprzętu (…) i obejmuje dostawę do lokalizacji docelowych”. Złożone przez Przystępującego dowody w zakresie wyliczenia ceny nie potwierdzają zatem, że koszty transportu urządzeń drukujących są wliczone w koszty ich pozyskania. W związku z zawartymi w odwołaniu twierdzeniami dotyczącymi nie uwzględnienia przez Przystępującego „kosztów przeglądu urządzeń w zamówieniu opcjonalnym” należy wskazać, że Odwołujący nie wykazał, iż niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy w ww. piśmie wskazano, że przeglądy urządzeń wykonuje się raz na pół roku, wobec czego koszty te mogą być „skalkulowane w zamówieniu podstawowym” – to jest że w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji zwiększy się liczba przeglądów. Brak było więc podstaw do przyjęcia, że w takiej sytuacji konieczne było uwzględnienie w wyliczeniu ceny oferty w zakresie zamówienia opcjonalnego kosztów przeglądów, które nie zostały uwzględnione w zakresie zamówienia podstawowego. Wymaga podkreślenia, że w sytuacji, gdy zamawiający żądając od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazuje, w jakim zakresie wykonawca ma złożyć wyjaśnienia bądź co mają obejmować te wyjaśnienia, zadośćuczynienie spoczywającemu na wykonawcy zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wymaga przede wszystkim złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a uczynienie tego ma podstawowe znaczenie dla oceny, czy przedstawione przez niego wyjaśnienia uzasadniają cenę podaną w ofercie w rozumieniu art. 224 ust. 6 Pzp. Należyte spełnienie tego obowiązku w przypadku, gdy zamawiający żąda udzielenia wyjaśnień dotyczących określonego czynnika cenotwórczego, którego wykonawca nie wziął pod uwagę wyliczając cenę oferty, wymaga wskazania w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny, że czynnika tego wykonawca nie wziął pod uwagę i dlaczego. Odnosząc się do twierdzenia Przystępującego, że w ww. piśmie datowanym na 20 sierpnia 2024 r. „nie zawarł rozliczenia potencjalnych kar umownych wynikających z opóźnienia - podczas gdy Przystępujący nie przewiduje naliczenia takich kar”, należy zauważyć, iż gdyby przyjąć, że nie złożenie wyjaśnień w zakresie czynnika cenotwórczego wskazanego przez zamawiającego w żądaniu wyjaśnień oznacza, że wykonawca nie przewiduje, że czynnik ten wystąpi, to brak złożenia przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dotyczących „zysku, jaki Wykonawca przewidział do osiągnięcia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” skutkowałoby koniecznością uznania, że nie przewiduje on osiągnięcia zysku. Oznaczałoby to, że w przypadku „naliczenia kary umownej” przez Zamawiającego nie jest możliwe pokrycie jej z przychodu z wykonywania zamówienia. Reasumując, w ww. piśmie datowanym na 20 sierpnia 2024 r. Przystępujący nie przedstawił kalkulacji cenowej uwzględniającej „koszty przeszkolenia użytkowników”, „koszty związane z wynagrodzeniem personelu (pracowników/podwykonawców) zaangażowanego w realizację zamówienia”, „kalkulację zysku, jaki Wykonawca przewidział do osiągnięcia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia” oraz „kalkulację ryzyka związanego z ewentualnym nienależytym realizowaniem przedmiotu umowy (np. zwłoka w realizacji zamówienia), a tym samym możliwości poniesienia kosztów związanych z naliczeniem przez Zamawiającego przewidzianych w umowie kar umownych”, ani jakichkolwiek wyjaśnień w zakresie tych kosztów i kalkulacji, wobec czego zakres złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny nie jest taki, jakiego żądał Zamawiający. Ponadto Przystępujący nie złożył dowodów potwierdzających, że koszty transportu urządzeń drukujących są wliczone w koszty ich pozyskania. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby nie sposób uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w jego ofercie. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był odrzucić jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, a nie dokonując tej czynności naruszył te przepisy. Zarzut naruszenia 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp nie był natomiast uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 5 Pzp. Przepis ten zawiera wyłącznie normę określającą na kim spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu; nie reguluje zaś odrzucenia oferty wykonawcy. Brak więc było podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie był uzasadniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Stosownie zaś do art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk „czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Zważywszy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp zawarte jest odwołanie do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wobec treści art. 3 ust. 1 uznk, odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp wymaga stwierdzenia, że oferta została złożona w warunkach określonych w art. 3 ust. 1 uznk. W konsekwencji konieczne jest określenie na czym ten czyn polegał oraz stwierdzenie, że wystąpiły wszystkie określone w tym przepisie przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji – że działanie stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta oraz że działanie to jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, w tym określenie normy prawnej lub obyczaju, z którym działanie to jest sprzeczne. W przypadku, gdy to nie nastąpi, nie jest możliwe stwierdzenie, że doszło do czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, co uniemożliwia uznanie, że oferta została złożona w warunkach takiego czynu, a w konsekwencji że istniała podstawa do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. W odwołaniu wskazano, że „zachowaniem naruszającym dobre obyczaje kupieckie, a zarazem interesy wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu na rynku usług wydruku jest: a)dumping cenowy w ofercie Sharp, nieuzasadnione chowanie kosztów w jednozdaniowych informacjach, niepopartych w ocenie Odwołującego żadnym dowodem. b)przerzucanie kosztów wykonania zamówienia przez Sharp z zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego. c)wprowadzanie w błąd Zamawiającego przez Sharp co do roku produkcji oferowanego urządzenia RISO oraz pozorne, udostępnianie zasobu przez Cellpol, jedynie celem formalnego spełnienia udziału w Postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten będzie podwykonawcą jedynie w wąskim zakresie udostępnionego zasobu.”. W zakresie „dumpingu cenowego w ofercie Sharp, nieuzasadnionego chowania kosztów w jednozdaniowych informacjach, niepopartych w ocenie Odwołującego żadnym dowodem” Odwołujący podnosił przy tym, że „czynem nieuczciwej konkurencji, który wynika z wyjaśnień RNC Sharp: jest a) przyjmowanie bazowej wartości urządzeń celem obliczenia kosztu ich użytkowania kilkukrotnie niższej niż ich cena rynkowa bez opisywania czynników obniżających cenę, właściwych dla Sharp, przedstawienia dowodów na możliwości obniżenia ceny; b) wskazywanie, że transport urządzeń jest wliczony w ich cenę bez jakiekolwiek dowodu ze strony producenta; c) czy wskazywanie, że koszt napraw jest wliczony w cenę gwarancji producenta, mając przy ty na uwadze, że gwarancja na urządzenia RISO i Brother jest gwarancją 2 letnią, czyli nie obejmuje 3 letniego okresu zamówienia; d) przerzucanie kosztów zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego”. W związku z powyższymi twierdzeniami należy wskazać, że samo niezłożenie przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny (w ogóle czy w zakresie określonych czynników cenotwórczych) bądź złożenie wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia cen, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny nie jest wystarczające dla uznania, że złożenie tej oferty nastąpiło w warunkach działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zwłaszcza że jest utrudnianiem innym przedsiębiorcom dostępu do rynku (tj. czynem określonym w art. 3 ust. 1 bądź art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk). W szczególności w odniesieniu do art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk wymaga zauważenia, że aby uznać złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego za działanie utrudniające innym przedsiębiorcom dostęp do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, konieczne byłoby stwierdzenie, że podana w ofercie cena towaru bądź wynagrodzenie za świadczenie usługi jest niższa niż koszt jego wytworzenia lub jej świadczenia. Brak jest podstaw do uznania, że określone w ofercie Przystępującego wynagrodzenie za świadczenie na rzecz zamawiającego „usługi Centralnego Wydruku” jest niższe niż koszty jej świadczenia. W odwołaniu nie wskazano, jakie są koszty świadczenia takiej usługi. Odwołujący nie podał nawet, jaka jest rynkowa cena urządzeń drukujących wskazanych w tej ofercie, pomimo, że twierdził, iż Przystępujący przyjął „bazową wartość urządzeń celem obliczenia kosztu ich użytkowania kilkukrotnie niższą niż ich cena rynkowa”. W zakresie „przerzucania kosztów wykonania zamówienia przez Sharp z zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego” jako okoliczność faktyczną uzasadniającą wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu przedstawiono wyłącznie „przerzucenie z zamówienia opcjonalnego do podstawowego koszt przeglądów”. Jak zaś wskazano powyżej, brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący powinien uwzględnić w wyliczeniu ceny oferty w zakresie zamówienia opcjonalnego koszty dodatkowych przeglądów w przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji. Nie sposób więc uznać, że koszty przeglądów w zakresie zamówienia opcjonalnego zostały przerzucone do kosztów zamówienia podstawowego, a w konsekwencji iż działanie takie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Jako działania stanowiące taki czyn w odwołaniu wskazano także „wprowadzanie w błąd Zamawiającego przez Sharp co do roku produkcji oferowanego urządzenia RISO oraz pozorne, udostępnianie zasobu przez Cellpol, jedynie celem formalnego spełnienia udziału w Postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten będzie podwykonawcą jedynie w wąskim zakresie udostępnionego zasobu”. Odwołujący nie wskazał przy tym, na czym dokładnie polegało „wprowadzanie w błąd Zamawiającego przez Sharp co do roku produkcji oferowanego urządzenia RISO”. Zważywszy na przedstawione wcześniej rozważania w zakresie zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie daty produkcji ofertowanego przez Przystępującego urządzenia Riso SF5030 nie można natomiast uznać, że wprowadził on Zamawiającego w błąd oświadczając w dokumencie sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z w zakresie „Urządzenia do druku na kopertach [typ 4]”, iż urządzenie to zostało wyprodukowane nie wcześniej niż w 2023 roku, a zaoferował urządzenie wyprodukowane wcześniej niż w 2023 roku. W zakresie „pozornego udostępnianie zasobu przez Cellpol” w odwołaniu nie wskazano jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w związku z art. 16 pkt 1 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk był uzasadniony. Zgodnie z art. 18 Pzp „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Wraz z ww. pismem datowanym na 20 sierpnia 2024 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo zatytułowane „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” (dalej jako „Zastrzeżenie”) o treści „Ustawodawca kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 8 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek, określając w art. 8 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; odsyłając jednocześnie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj..: Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503, ze zmianami) - zwanej dalej UZNK. Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” jest definiowane nie tylko w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także w tzw. Porozumieniu TRIPS. Art. 39. Zamawiający musi zatem honorować regulacje wynikające z całego systemu prawnego Rzeczypospolitej i nie podejmować działań opartych na wyrywkowej interpretacji przepisów. Porozumienie stanowi, iż: „1. Dla zapewnienia skutecznej ochrony przed nieuczciwą konkurencją, jak postanowiono w Artykule 1 Obis Konwencji paryskiej (1967), Członkowie będą chronić informacje nieujawnione zgodnie z ust. 2, a także dane przedstawione rządowi lub agencjom rządowym zgodnie z ust. 3. 2. (vide: Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (W TO) (Dz. U. z dnia 19 marca 1996r.). Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi, tak długo, jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane łub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności." W myśl art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zgodnie z opinią UZP: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa łub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (ICKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi łub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób mmi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach spełniają przy tym wszystkie przesłanki konieczne dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W szczególności zawierają one wiedzę pozwalającą na utrzymanie przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami, a tym samym mają dla Wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Odnosząc się szczegółowo do zastrzeżonych przez Wykonawcę informacji i dokumentów objętych tajemnica przedsiębiorstwa wskazujemy jak niżej: a) Zastrzeżone informacje mają charakter poufny Zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje mają wartość gospodarczą. Niniejsze wyjaśnienia (wraz z załącznikami) wskazują szczegółową kalkulację zaoferowanej ceny, w szczególności wysokość wynagrodzenia zasobów ludzkich, metody szacowania kosztów zakupu materiałów i części zamiennych, a także rozkład poszczególnych kosztów (czyli ogólnie strategię cenową oferty). Zawierają również informacje wskazujące na sposób organizacji pracy przez Wykonawcę. Zajęta przez przedsiębiorcę pozycja na liście rankingowej ofert wskazuje, iż źródło zaopatrzenia przedsiębiorcy zapewnienia przewagę przedsiębiorcy w stosunku do innych wykonawców, co przesądza, iż dane o źródle zaopatrzenia przedsiębiorcy mają wymierną wartość gospodarczą. Wyjaśnienia te jako całość stanowią cenne źródło informacji dla konkurentów, tym bardziej w warunkach ostrej konkurencji, której istnienie na rynku usług informatycznych jest okolicznością powszechnie znaną. Na podstawie szczegółowych danych przedstawionych przez Wykonawcę jego konkurenci mogliby łatwo uzyskać wiedzę na temat kształtowania relacji kosztów usług i stosowanych stawek czy wyliczyć, jakie upusty uzyskał Wykonawca przy nabyciu poszczególnych komponentów, tj. wiedzę co do wypracowanej przez lata strategii kształtowania oferty na rynku informatycznym, co bez wątpienia można zaliczyć do tzw. know-how wykonawcy, które pozwala mu na kształtowanie atrakcyjnych cenowo ofert dla rynku publicznego. W konsekwencji informacje przedstawione w wyjaśnieniach mają wartość gospodarczą jako zawierające know-how przedsiębiorcy w zakresie przygotowywania ofert, które Wykonawca uzyskał w toku długoletniej działalności na specyficznym rynku usług informatycznych oraz na temat relacji rynkowych przedsiębiorcy oraz możliwych do uzyskania przez przedsiębiorcę poziomów cenowych. Ujawnienie zastrzeżonych informacji dałoby konkurencyjnym podmiotom przewagę rynkową z uwagi na możliwość zweryfikowania i oceny poprawności swojego własnego podejścia do kalkulacji ofert z uwzględnieniem wiedzy na temat sposobu działania wykonawcy, co utrudniłoby uzyskanie zamówień w przyszłości. Ponadto ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby doprowadzić w przyszłości do podjęcia działań w kierunku dokonywania zakupów przez konkurentów przedsiębiorcy u dostawcy przedsiębiorcy określonego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej, np.: KIO 984/13; KIO 991/13 wyrok KIO 2013-05-16 Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny stanowią rozwinięcie zastrzeżonych informacji z oferty - dotyczą one komponentów systemu oraz szczegółowej kalkulacji ceny z ujawnieniem stosowanej marży, wynagrodzeń pracowników, innych kosztów oraz rozwiązań organizacyjnych. Z uwagi na fakt, że przedstawione wyliczenia kompleksowo składają się na określenie wysokości zaoferowanej ceny, uprawnione jest zachowanie ich poufności w pełnym zakresie. KIO 1641/15 wyrok KIO z dnia 14-08-2015 „3. Wartość gospodarczą przedstawiają szczegółowe informacje odnośnie do zasad rozliczeń i finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakresu praw i obowiązków podmiotów, które będą wspólnie z wykonawcą te zadania realizować. Wartość gospodarczą posiadają także szczegółowe informacje co do doboru podwykonawców i dostawców, a co za tym idzie strategii pozyskiwania materiałów oraz sposobu realizacji robót, jeżeli stanowi przemyślaną i sprawdzoną, właściwą wyłącznie wykonawcy, strategię kalkulacji.” KIO 908/13 wyrok KIO 2013-05-14 1. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji. Informacje te powstają na potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią jego know-how, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. KIO/UZP 6/10 wyrok KIO 201003-01 5. Elementy ceny i sposób jej budowania stanowią, informacje, które odczytywanie łącznie tj. jako kalkulacja elementów kosztowych wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto tekst wyjaśnień jest skondensowany i istotne informacje o strategii firmy obrazujące jej działalność na rynku pojawiają się w różnych jego częściach, przez co nie jest możliwe ujawnienie fragmentu wyjaśnień bez zdradzania treści poufnych. b) Informacje zastrzeżone przez Wykonawcę nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej Wykonawca oświadcza, iż wszystkie zastrzeżone informacje nie są publicznie dostępne, a Wykonawca nie ujawnił i nie zamierza ujawniać do wiadomości publicznej informacji zastrzeżonych w ww. dokumentach. Dokumenty te zostały zresztą stworzone wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania i w związku z jego przedmiotem (w celu przedstawienia ich w niniejszym postępowaniu), co wyklucza ich wcześniejsze ujawnienie, natomiast w niniejszym piśmie Wykonawca zastrzegł ich poufność. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa informacji Wykonawcy, informacje zawarte w zastrzeżonej części oferty bądź wyjaśnień czy uzupełnień do oferty są podane do wiadomości jedynie ograniczonego gremium osób. Wykonawca ma wdrożoną politykę bezpieczeństwa mającą na celu właściwą ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym wskazane informacje nie są dostępne nawet dla większości pracowników Wykonawcy. Ponadto pracownicy Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w poufności informacji, do których mają dostęp przy świadczeniu pracy, jak również poufność informacji zastrzeżona jest w relacjach z kontrahentami Wykonawcy. Żadna osoba postronna, korzystając z powszechnie dostępnych mediów i technik, nie ma możliwości wejścia w posiadanie informacji objętych klauzulą poufności. Wskazane informacje nie są rozpowszechniane ani przez Internet ani nie znajdują odzwierciedlenia w folderach reklamowych Wykonawcy czy kampaniach reklamowych. Podkreślić również należy, iż informacja może pozostać nadal poufną bez względu na fakt, iż wie o niej ograniczone grono osób. Tak stwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy z dn. 06.03.2003 r., sygn. akt VIII GC 153/02, zgodnie z którym: „Należy ponadto zauważyć, iż tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym - kontrahenci przedsiębiorcy. Ze względu na swą specyfikę w posiadaniu określonych informacji może być szereg osób w różnych przedsiębiorstwach i w bardzo odległych miejscach.” W konsekwencji przedmiotowe informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są informacjami, które są nieznane ogółowi osób i nie można ich uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze. c) Wykonawca podjął niezbędne czynności w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności Wykonawca oświadcza, iż podjął działania mające na celu zachowanie poufności wszystkich zastrzeżonych informacji. W szczególności: 1/ Jak wyżej wskazano, w przedsiębiorstwie Wykonawcy są podejmowane działania mające zabezpieczyć zastrzeżone informacje, które są podane do wiadomości jedynie ograniczonego kręgu osób. Wykonawca ściśle kontroluje liczbę osób mających dostęp do informacji dotyczących oferty w postępowaniu przetargowym. Żadne informacje ofertowe zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa nie są udostępniane osobom nieupoważnionym, tj. nie zaangażowanym przy konkretnym projekcie. Ponadto pracownicy i współpracownicy Wykonawcy zobowiązani są do zachowania w poufności informacji, do których mają dostęp przy świadczeniu pracy czy wykonywaniu usług (poprzez stosowne klauzule poufności), co ma zapobiec ujawnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca ma też wdrożoną politykę bezpieczeństwa mającą na celu właściwą ochronę informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie informacje poufne są przechowywane na nośnikach informacji, do których dostęp mają wyłącznie osoby do tego upoważnione. 2/ Jednym z działań podjętych przez Wykonawcę w celu zachowania poufności jest ich zastrzeżenie w ofercie. Na tego rodzaju działanie podejmowane w celu ochrony informacji zwróciła uwagę Krajowa izba Odwoławcza np. w wyroku KIO/UZP 6/10. KIO/UZP 6/10 wyrok KIO 2010-03-01 6. Aby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznać za uzasadnione, wykonawca żądający zachowania poufności informacji, musi wykazać, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a także, że podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zastrzeżenie w ofercie poufności wskazanych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowi również wyraz działań podjętych w celu zachowania ich poufności. 3/ Informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie były podawane do wiadomości publicznej, ponieważ zostały one sporządzone na potrzeby niniejszego postępowania, a wykonawca od razu podjął działania mające na celu zachowanie poufności wynikających z niego informacji (zastrzeżenie ich poufności).”. Pismem datowanym na 5 września 2024 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że „zastrzeżenie przez Państwa całości złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z dnia 21.08.2024 r.) – jest nieskuteczne. (…) W związku z powyższym, w wyniku analizy przedłożonych wyjaśnień Zamawiający stwierdził, że zastrzeżone przez Państwa informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i podlegają ujawnieniu, za wyjątkiem informacji, które zostały zanonimizowane przez Zamawiającego poprzez zaznaczenie ich kolorem czarnym oraz całości załączników do złożonych wyjaśnień.”, zaś że pismem datowanym na 12 września 2024 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, że „uchyla czynność odtajnienia niektórych informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny odnoszących do zasad/metod kalkulacji ceny ofertowej oraz podziału kosztów”. Odwołującemu została udostępniona treść ww. pisma datowanego na 20 sierpnia 2024 r. w brzmieniu podanym powyżej – fragmenty oznaczone (…) były zakreślone (zasłonięte). Mając na uwadze powyższe ocenie Izby podlegało wyłącznie zaniechanie udostępnienia informacji w zakresie, w jakim nie zostały one udostępnione Odwołującemu – czyli zawartych w zakreślonych (zasłoniętych) fragmentach ww. pisma datowanego na 20 sierpnia 2024 r. W konsekwencji wyłącznie do tych informacji należy odnosić ocenę, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Przystępujący wraz z ich przekazaniem zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W świetle treści art. 18 ust. 1 - 3 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 73 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, oraz art. 74 ust. 2 Pzp, stosownie do którego „załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” niewątpliwe jest, że co do zasady złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny są jawne i – stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego Zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych w Pzp. Zważywszy, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, art. 18 ust. 3 Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, a przede wszystkim użyty w nim wyraz „informacji” – który należy rozumieć jako określoną informację, a nie dokument (w szczególności dokument zawierający określoną informację). Biorąc ponadto pod uwagę, że również w art. 11 ust. 2 uznk jest mowa o informacji, a nie o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), konieczne jest stwierdzenie, że art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia do nieujawniania określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą informację. Zamawiający może na podstawie tego przepisu nie ujawnić określonej informacji, jeżeli wykonawca zastrzegł, że ta informacja nie może być udostępniana oraz w odniesieniu do tej informacji wykazał istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uznk), tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nią podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W konsekwencji należy stwierdzić, że nieujawnienie na podstawie art. 18 ust. 3 Pzp wielu informacji jest dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy w odniesieniu do każdej z nich wykonawca zastrzegł, że nie może być udostępniana, i wykazał istnienie ww. okoliczności. Nie ma zaś do niego podstaw, jeżeli wykonawca nie określił, jakie informacje nie mogą być udostępniane lub gdy istnienie tych okoliczności wykazywał wyłącznie ogólnie (łącznie) w odniesieniu do wszystkich tych informacji, co do których zastrzegł, że nie mogą być udostępniane. Odwołujący nie podnosił, że w zakresie informacji zawartych w zakreślonych (zasłoniętych) fragmentach ww. pisma datowanego na 20 sierpnia 2024 r. dokonane przez Przystępującego zastrzeżenie, że nie mogą być udostępniane, dotyczy określonych informacji. Brak było natomiast podstaw do przyjęcia, że w zakresie poszczególnych z tych informacji Przystępujący wykazał istnienie okoliczności określonych w art. 11 ust. 2 uznk, a w konsekwencji że każda z nich stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk (zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp). Trafnie pod…

…Sygn. akt KIO 331/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy K. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą K. G. orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2. uwzględnia odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego i: 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Wojewody Mazowieckiego na rzecz Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 331/24 UZASADNIENIE W dniu 29 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Decsoft spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi po nazwą „Rozbudowa Aplikacji InPol” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Wojewodę Mazowieckiego (dalej jako „Zamawiający”) „na czynności i zaniechania Zamawiającego (…), polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą” K. G. (…) oraz nieodrzuceniu przedmiotowej oferty, a także zaniechania wyboru Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej”. Odwołujący zarzucił: „1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowej oceny wyjaśnień K. G. i nieodrzucenie oferty wykonawcy K. G. z uwagi na to, że jego wyjaśnienia potwierdzają, iż zaoferował cenę rażąco niską (pierwsze wyjaśnienia), w szczególności z uwagi na to, że pierwsze wyjaśnienia wykonawcy w ogóle nie były nigdy ocenione w sposób całościowy, co spowodowało nieodrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę. 2) Naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne (zbyt szerokie) wezwanie do wyjaśnień, co spowodowało, iż Zamawiający swym działaniem wygenerował dla wykonawcy drugą szansę wyjaśnienia oferty, podczas, gdy pierwotne wyjaśnienia były zbyt ogólne i Zamawiający nie powinien kierować zbyt szerokich wyjaśnień do K. G., a jedynie w taki zakresie w jakim wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku i uzasadnieniu, 3) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez brak prawidłowej oceny także i drugich wyjaśnień K. G., które ewidentnie pokazują niedoszacowanie czasochłonności projektu, brak możliwości jego realizacji za cenę umowną, zostały sporządzone sposób chaotyczny i bardzo ogólny, a nadto pozostają w sprzeczności z pierwszymi wyjaśnieniami wykonawcy K. G., co spowodowało nieodrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia potwierdzają rażąco niską cenę.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty 2) Odrzucenie oferty K. G. jako zawierającej rażąco niską cenę, co potwierdzają zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia, 3) Ponowną ocenę i wybór oferty najkorzystniejszej.”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K. G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. G. (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 sierpnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00359589/01. W rozdziale 4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono „4.1. Krótki opis przedmiotu zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa Aplikacji InPol, obejmująca wykonanie Projektu Technicznego, integrację z systemem MOS oraz implementację. 4.2. Opis Przedmiotu Zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SWZ oraz PPU stanowiących Załącznik nr 2 do SWZ. (…)”. W punkcie 12.2 SWZ Zamawiający określił, że „Podstawą do określenia ceny jest pełen zakres zamówienia określony w Załączniku nr 1 (OPZ) oraz Załączniku nr 2 (PPU) do SWZ. Cena oferty winna obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z warunkami wynikającymi z ww. dokumentów.”. W Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, określono „Przedmiot zamówienia 1. Wykonanie Projektu Technicznego 2. Rozbudowa Aplikacji inPOL w zakresie: a. Integracja z systemem rejestracji cudzoziemców - MOS, przy wykorzystaniu udostępnionego API SOAP pozwalająca na komunikację w zakresie importu określonego zestawu danych. b. Implementacja uwierzytelniania dwuetapowego (2FA) na etapie logowania się Użytkownika do Aplikacji. 3. Opracowanie Dokumentacji w tym Dokumentacji powykonawczej Aplikacji. 4. Przeniesienie autorskich praw majątkowych do Rozbudowy wytworzonej w ramach realizacji przedmiotu zamówienia oraz jej Dokumentacji, w tym również przekazanie kodów źródłowych Aplikacji oraz udzielenie licencji na pozostałe oprogramowanie (jeżeli takie będzie konieczne) na zasadach określonych w Umowie. W przypadku dostarczenia Rozwiązania równoważnego Wykonawca jest zobowiązany do: -spełnienia wszystkich funkcjonalności opisanych w dokumentacji Aplikacji inPOL stanowiącej Załącznik nr 1 do niniejszego OPZ, - przeniesienia wszystkich danych z obecnie użytkowanej Aplikacji InPOL. 5. Udzielenie Gwarancji na prawidłowe działanie całej Aplikacji w tym wykonanej Rozbudowy na warunkach opisanych w Umowie, od dnia podpisania Protokołu Odbioru do zakończenia Gwarancji (przez 12 miesięcy). (…) Gwarancja 1. Czas realizacji Gwarancji Aplikacji określa się na 1 rok (12 miesięcy) licząc od dnia podpisania Protokołu Odbioru. 2. Wykonawca w ramach Gwarancji musi zapewnić bezbłędne działanie całości Aplikacji, w szczególności będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia określonego w Umowie do: 1) zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów, w sposób niepowodujący obniżenia parametrów wydajnościowych i dostępności Aplikacji, 2) diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji, 3) diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów, 4) Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, 5) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa, 6) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów, 7) modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji, 8) przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych, 9) przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego. 3. Zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji świadczone będzie przez udostępniony przez Wykonawcę System do Obsługi Zgłoszeń (Błędów, pytań) i za pośrednictwem poczty elektronicznej w trybie 24/7/365. 4. System do Obsługi Zgłoszeń musi: a. posiadać mechanizm powiadomień w postaci e-mail do użytkownika rejestrującego Zgłoszenie, o każdej aktywności w systemie (zgłoszenie, czasu przyjęcia Zgłoszenia, zmiana statusu, kategorii Błędu, czasu usunięcia Błędu każdej kategorii i inne); b. posiadać mechanizm umożliwiający raportowanie Zgłoszeń wraz z danymi pozwalającymi m.in. na śledzenie Czasu reakcji i Czasu Naprawy dla poszczególnych kategorii Zgłoszeń, zwłaszcza Błędów (raporty dostępne z poziomu systemu, definiowane i samodzielnie odświeżane przez uprawnionych Użytkowników); 5. W przypadku wystąpienia Błędów w Aplikacji Wykonawca dokona ich usunięcia w czasie: a. dla Błędów Krytycznych - 24 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia, b. dla Błędów Poważnych - 72 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia, c. dla Błędów Zwykłych - 168 godzin, liczonym od momentu dokonania Zgłoszenia. 6. Przyjmowanie pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z całej Aplikacji i udzielania odpowiedzi, porad i konsultacji najpóźniej do końca następnego Dnia Roboczego. 7. W ramach Gwarancji Wykonawca zobowiązany będzie do dokumentowania wszystkich Zgłoszeń oraz wszystkich prac w Aplikacji (napraw Błędów, Aktualizacji, Modyfikacji Utrzymaniowych i in.), w formie pisemnej w Raporcie miesięcznym, który będzie podlegał odbiorowi przez Zamawiającego.”. W § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, Zamawiający określił, „Wykonawca w ramach Gwarancji musi zapewnić bezbłędne działanie całości Aplikacji w szczególności będzie zobowiązany, w ramach wynagrodzenia określonego w umowie, do :1) zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów, w sposób niepowodujący obniżenia parametrów wydajnościowych i dostępności Aplikacji, 2) diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji, 3) diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów, 4) Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, nie później niż na 7 dni przed wejściem zmian w życie albo w innym uzgodnionym terminie z Zamawiającym, o ile taka zmiana przepisów prawa powszechnie obowiązującego weszła w życie w okresie do końca okresu Gwarancji. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania wniosku poprzez jego realizację i wprowadzenie stosownych zmian. W wypadku stwierdzenia, że nie wprowadzono w Aplikacji zmian uwzględniających ww. zmiany w przepisach prawa, Zamawiający dokona weryfikacji Aplikacji pod kątem zgodności z powszechnie obowiązującymi z przepisami prawa, a wszelkie koszty w tym zakresie związane z weryfikacją zobowiązany jest pokryć Wykonawca. Zamawiający naliczy również karę umowną za zwłokę, o której mowa w § 9 ust. 2 pkt 8) Umowy, 5) wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa, 6) wykonywania koniecznych Modyfikacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów, w terminie 14 dni od dnia zgłoszenia wniosku przez Zamawiającego lub w innym terminie określonym dla Zamawiającego przez organy kontrolne. Wykonawca zobowiązany jest do uwzględniania wniosku poprzez jego realizację i wprowadzenie stosownych zmian wynikających z zaleceń z audytów/kontroli. W wypadku niewprowadzenia zmian lub wprowadzenia zmian nie odpowiadających zaleceniom lub wymogom wynikającym z zaleceń audytów/kontroli, Zamawiający dokona weryfikacji Aplikacji pod kątem zgodności z w/w zaleceniami, a wszelkie koszty w tym zakresie związane z weryfikacją zobowiązany jest pokryć Wykonawca. Zamawiający naliczy również karę umowna za zwłokę, o której mowa w § 9 ust. 2 pkt 9) Umowy, 7) modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji, 8) przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych, 9) przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego.”. Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 7 września 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wezwanie1”) o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający wzywa do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny. Komisja Przetargowa w trakcie badania oferty stwierdziła, że cena całkowita oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł jest niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający, zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy, wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy.”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 11 września 2023 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych” (dalej jako „Wyjaśnienia1”) o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający zażądał dnia 07 września 2023 r. od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczam, że oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz projektowanych postanowieniach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu, zysk Wykonawcy oraz została należycie skalkulowana i nie została zaniżona poniżej kosztów wykonania tego zamówienia, co znajduje potwierdzenie w przedstawionych niżej wyjaśnieniach. Szczegółowa kalkulacja W celu wyjaśnienia, w jaki sposób wykonawca kalkulował cenę w rozbiciu na poszczególne elementy, przedstawiam szczegółową kalkulację. Z tego dokumentu wynika w sposób szczegółowy, jaką ilość poszczególnych elementów kosztotwórczych Wykonawca planuje przeznaczyć na realizację zamówienia oraz jaki jest ich koszt. Kalkulacja stanowi załącznik do niniejszych wyjaśnień. Kalkulacja własna wykonawcy jest również wystarczającym dowodem na realność zaoferowanej ceny. Taki pogląd jest przyjmowany jednolicie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu wskazuję: 1) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2017 r. KIO 1733/17: „Taką wyczerpującą kalkulacje przedstawił natomiast Wykonawca wybrany. Tego rodzaju kalkulacja ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca”. 2) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2019 r. KIO 624/19: „Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny”. 3) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2021 r. KIO 1611/21: „Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że o wadliwości wyjaśnień przesądza niewystarczający zakres dowodów do nich załączonych. Odwołujący niezasadnie – zdaniem Izby - umniejsza wartość kalkulacji własnej wykonawcy, która przecież, podobnie jak dowody przedstawiane wraz z wyjaśnieniami, jest przydatna do oceny prawidłowości zaoferowanej ceny. Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. W sytuacji, gdy wycena ta zauważalnie odbiega od wartości rynkowych, wykazanie jej prawidłowości wymaga udowodnienia, że po stronie wykonawcy istnieją szczególne okoliczności, które pozwoliły wycenę określonych elementów znacząco obniżyć”. Stawka przyjęta w formularzu kalkulacji własnej (tj. 250 zł netto / rbh) obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją Zamówienia – wynagrodzenie członków zespołu, koszty administracyjne oraz zysk Wykonawcy. Koszt pracy Wykonawca dodatkowo dołącza do wyjaśnień skany umów B2B nawiązanymi z osobami, które będą realizowały Zamówienie, jako dowód bezpośredniego dysponowania profesjonalnym zespołem oraz jako potwierdzenie kosztów pracy. Gwoli wyjaśnień, Wykonawca Umowy B2B zostały zawarte bezpośrednio z osobami samozatrudnionymi, które osobiście realizują umowy, w związku z czym nie występuje tutaj podwykonawstwo w rozumieniu przepisów PZP. Podsumowanie Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, należycie skalkulowana, została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przedmiotowego zamówienia oraz jest adekwatna do jego zakresu.”. Wraz z Wyjaśnieniami1 Przystępujący złożył dokument zawarty w pliku o nazwie „Wycena InPol_2023-09-04_KG” (dalej jako „Kalkulacja1) o treści „ InPol Kategoria: Funkcjonalność Min Ma x Suma godzin: 467, 2 78 0 Średnia: 623,6 Analiza + dokumentacja: UX/UI: 120 160 24 40 Frontend: 40 60 PM: 24 40 Testy 20% manualne: 43, 80 2 Stawka: 250,00 zł 3 MD miesięcznie na SLA: Miesięcy 12 utrzymania: Inne koszty: 4 8 6 16 Aplikacja musi zostać zmodyfikowana o pola identyfikacyjne MOS we wskazanych miejscach systemu 48 formularzy (pola_ID). Aplikacja po uzupełnieniu danych identyfikacyjnych ID musi wywoływać komunikację API i pobierać 24 dane z API SOAP wykorzystując metodę GET. Statusy 8 Aplikacja musi być wyposażona w mechanizm, który będzie logował wykonanie pobrania danych oraz 16 wystąpienie błędów zgodnie z dokumentacją protokołu API SOAP. Aplikacja musi przewidywać wystąpienie nadmiarowości danych i takie dane pomijać lub zapisywać w 4 polu uwagi w zależności od przypadku. Uszczegółowienie tych przypadków powinno być przeprowadzone w ramach analizy przedwdrożeniowej i zapisane w Projekcie Technicznym. Aplikacja musi być zmodyfikowana o funkcjonalność wysyłania notyfikacji na wskazany adres e-mail - 6 informacji do Użytkownika o pobraniu danych dotyczących jego osoby z systemu zewnętrznego z wykorzystaniem API SOAP. 120 1 2 3 4 5 6 7 40 8 0,00 zł 16 24 9 0,00 zł 6 Koszt 155 wdrożenia: 900,00 zł Utrzymanie 72 000,00 zł 227 Razem 900,00 netto: zł Brutto: 280 317,00 zł Wdrożenie GIT i reszta Instalacja i wdrożenie Projekt 8 2FA Integracja z SMS (REST) 24 40 Aplikacja na etapie logowania do konta Użytkownika (po wprowadzeniu loginu i hasła i pozytywnym 24 zweryfikowaniu tych danych), musi wymagać wprowadzenia kolejnego poświadczenia (TOKEN) w postaci indywidualnego kodu wysłanego za pomocą SMS / e-mail w celu dodatkowej weryfikacji tożsamości i umożliwienia dostępu do konta Użytkownika. Aplikacja musi mieć możliwość ustawienia w sekundach czasu ważności poświadczenia (TOKENU). 24 Aplikacja musi mieć możliwość ustawienie długości poświadczenia (TOKENU) w zakresie od 6 -12 2 znaków. Aplikacja musi wykorzystywać mechanizm tokenów usługi 2FA w celu potwierdzenia rezerwacji wizyt 24 w Urzędzie w kalendarzu rezerwacji internetowych. Poświadczenie (TOKEN) musi być przesyłany za pomocą kanału SMS/e-mail zgodnie z wymaganiami opisanymi w punktach powyżej. 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 0,00 zł 40 40 4 40 Kalkulacja utrzymania (msc) Gwarancja/SLA 6 000,00 zł Razem: 6 000,00 zł W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający w dniu 29 września 2023 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający ‒ Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadząc przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz działając na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przekazuje następujące informacje: I. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: Decsoft S.A. al. Jerozolimskie 179, poziom +2 02- 222 Warszawa Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów przyznanych na podstawie kryteriów oceny ofert, które zostały określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. (…) III. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 07.09.2023 r. wezwał Wykonawcę do pisemnego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, ponieważ łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł była niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy. Dnia 11.09.2023 r. Wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia. Członkowie komisji przetargowej po analizie wyjaśnień Wykonawcy i przedstawionej kalkulacji stwierdzili błędne założenia będące podstawą do oszacowania ceny przez Wykonawcę odnośnie gwarancji i usług serwisowych zamówienia. W zakresie szacunków dotyczących zakładanej ilości czasu potrzebnej do obsługi błędów, Wykonawca w kalkulacji zakłada 3 dni w miesiącu (24 godziny) na usuwanie zgłoszeń serwisowych. Jednocześnie w złożonej ofercie określa maksymalny Czas Reakcji i Czas Naprawy błędów w poszczególnych kategoriach na poziomie: 1. Błąd krytyczny – 6 godzin 2. Błąd poważny – 24 godziny 3. Błąd zwykły – 72 godziny Zamawiający w opublikowanych w dniu 25.08.2023 r. wyjaśnieniach treści SWZ określił statystyki dotyczące ilości błędów jakie wystąpiły w czasie ostatniego roku, które przedstawiały się następująco: 1. Błąd krytyczny – 17 (1,4 błędu / mc) 2. Błąd poważny – 25 (2,1 błędu / mc) 3. Błąd zwykły – 14 (1,2 błędu /mc) Z przedstawionych powyżej statystyk z ilości błędów za ostatni rok uwzględniających podział na kategorie oraz maksymalny czas przewidywany na ich usuniecie zaproponowany przez Wykonawcę wynika, że realizacja usługi serwisowej powinna zakładać następującą ilość czasu w miesiącu: 1. Błąd krytyczny – 1,4 błędu * 6 godzin = 8,5 godziny 2. Błąd poważny – 2,1 błędu * 24 godziny = 50 godzin 3. Błąd zwykły – 1,2 błędu * 72 godziny = 84 godziny Jak wynika z powyższego wyliczenia Wykonawca zgodnie ze wskazanym przez siebie czasem reakcji powinien założyć 142,5 godziny miesięcznie na usuniecie błędów, natomiast na potrzeby kalkulacji kosztów założył 24 godziny (3 dni). Ponadto w zakresie kadry świadczącej opiekę serwisową, Wykonawca zgodnie z dostarczonymi dokumentami do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, przewiduje tylko dwie osoby wykonujące opiekę serwisową dla systemu, świadczące pracę w wymiarze 8 godzin dziennie z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy. Zamawiający w projektowanych postanowieniach umowy będących integralnym załącznikiem do SWZ, w części określającej warunki gwarancji zaznaczył, że Wykonawca musi zapewnić poprawne, nieprzerwane i stabilne działania całej Aplikacji oraz musi zapewnić System do obsługi Zgłoszeń (Błędów, pytań) działający w trybie 24/7/365, w celu bezbłędnego działanie całości Aplikacji (§ 8 ust.2 pkt.1 i ust.3). Ze złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że Wykonawca nie ma możliwości zapewnienia nieprzerwanego działania systemu i obsługi zgłoszeń w trybie 24/7/365, w chwili gdy deleguje do tego zadania tylko 2 pracowników, którzy łącznie będą świadczyli pracę przez 16 godzin na dobę (z wyłączeniem niedziel i dni ustawowo wolnych od pracy), a zwłaszcza w kontekście oświadczonego w ofercie przez Wykonawcę 6 godzinnego Czasu Naprawy błędu krytycznego. Reasumując, istnieje duże ryzyko, że Wykonawca nie będzie w stanie świadczyć poprawnie usług wsparcia technicznego w okresie Gwarancji (w szczególności naprawy błędów w tak krótkim czasie), przy wykorzystaniu tylko 2 osób, zakładając jednocześnie pracę tylko 3 dni w miesiącu. W związku z tym, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, Zamawiający odrzuca ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”. Przystępujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23, w którego punkcie 1. nakazała „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego K. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DevMouse K. G. w Elblągu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”. W uzasadnieniu ww. wyroku wskazano, że „Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych. Przy czym Izba wskazuje, że zakres wezwania, jakie Zamawiający skieruje do Odwołującego, nie musi by ograniczony wyłącznie do ww. aspektu. Istotne jest natomiast, aby wezwanie w sposób wyraźny artykułowało wszystkie wątpliwości Zamawiającego, zawierało precyzyjny opis zagadnień, które należy wyjaśnić lub konkretne pytania do wykonawcy, tak aby ocena wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na to wezwanie mogła być kompleksowa i weryfikowalna.”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 14 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wezwanie2”) o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”, w związku z powtórzeniem czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywa do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Komisja Przetargowa w trakcie badania oferty stwierdziła, że cena całkowita oferty w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Łączna cena za wykonanie zamówienia, tj. 280 317,00 zł jest niższa o 57,53 % względem wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz niższa o 50,31 % względem średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zgodnie z wyrokiem z dnia 19.10.2023 r. Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2929/23, Zamawiający wzywa do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1. Szczegółowych wyjaśnień poszczególnych kategorii kosztów z rozbiciem na koszty wykonania projektu technicznego, koszty przeniesienia praw autorskich, koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego, wyodrębnienie kosztów pracy, kosztów logistycznych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. 2. Szczegółowych wyjaśnień sposobu oszacowania minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu zgłoszonego w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego? 3. Na jakiej podstawie Wykonawca określił liczbę godzin potrzebnych na świadczenie serwisu gwarancyjnego w ciągu miesiąca na 24 godziny robocze? 4. Jak licznym zespołem dedykowanym do świadczenia serwisu gwarancyjnego Wykonawca faktycznie dysponuje? 5. Jak Wykonawca planuje realizować serwis gwarancyjny w wymiarze 24/7/365 w kontekście przedłożonych do wglądu umów B2B pracowników zgodnie z którymi usługi pracy świadczone są z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy? 6. Jak wykonawca planuje rozwiązać kwestie dyżurów pozwalających odbieranie zgłoszeń w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego w wymiarze 24/7/365 w kontekście 8 godzinnego dnia pracy swoich pracowników przewidzianego w przedłożonych do wglądu umowach B2B. Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 224 ust 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Brak złożenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia nie uzasadnią rażąco niskiej ceny oferty spowoduje odrzucenie oferty, zgodnie z art. 224 ust. 6 lub 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 17 listopada 2023 r. pismo zatytułowane „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień́ publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający zażądał dnia 14 listopada 2023 r. od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dalszych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W związku z tym Wykonawca wyjaśnia: 1. Do punktu 1.: „Szczegółowych wyjaśnień poszczególnych kategorii kosztów z rozbiciem na koszty wykonania projektu technicznego, koszty przeniesienia praw autorskich, koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego, wyodrębnienie kosztów pracy, kosztów logistycznych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej.” a) Koszt wykonania projektu technicznego Pracochłonność wykonania Projektu Technicznego została ujęta w kalkulacji jako pozycja „Analiza + dokumentacja”, których pracochłonność wynosi 140 roboczogodzin (tj. koszt pracy wykonania analizy, projektu technicznego oraz dokumentacji powykonawczej wynosi 17 500 zł netto). b) Koszty przeniesienia praw autorskich Pracownicy, zgodnie z podpisanymi Umowami, są zobowiązani do przekazania praw autorskich w ramach wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z art. 12 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych pracodawca nabywa, z mocy prawa i bez obowiązku zapłaty dodatkowego wynagrodzenia, prawa autorskie do utworów stworzonych przez pracownika w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy (pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe w granicach wynikających z celu umowy o pracę i zgodnego zamiaru stron). Wynagrodzenie za prawa autorskie do utworów stworzonych przez zleceniobiorców przechodzą na mocy zawartych aneksów do umów na wszystkich polach eksploatacji w ramach wynagrodzenia za wykonanie zlecenia/za usługi (tj. bez odrębnego wynagrodzenia), co zostało wprost określone w załączonych uprzednio umowach B2B: “Wykonawca przenosi na Zleceniodawcę autorskie prawa majątkowe do utworów, które Wykonawca stworzy w ramach świadczenia usług, na zasadach określonych w niniejszym paragrafie”. Intencją stron jest przeniesienie autorskich praw majątkowych na Zleceniodawcę w jak najszerszym zakresie, co powinno być uwzględniane przy interpretacji umowy. Zgodnie z § 6 ust. 2 wzoru umowy wynagrodzenie brutto obejmuje całość wynagrodzenia, bez odrębnego wymogu wskazania wysokości wynagrodzenia z tytułu prawa autorskiego. Tym niemniej Wykonawca w swojej kalkulacji uwzględnił to wynagrodzenia w ogólnych kosztach wykonania zamówienia. W przypadku tworzenia oprogramowania dedykowanego, Wykonawca zamierza przekazać majątkowe prawa autorskie Zamawiającego w ramach zysku. c) Koszty udzielenia serwisu gwarancyjnego Średnia miesięczna liczba roboczogodzin przyjętych przez Wykonawcę na realizację błędów, zgodnie z kalkulacją zaprezentowaną w wyliczeniach w pkt. 3 niniejszych wyjaśnień, wynosi 22,98 rbh. Koszt pracy przy takim wyliczeniu wynosi 22,98 * 125 zł netto = 2 872,50 zł W ramach utrzymania, Zamawiający wymaga również utrzymania Systemu do obsługi zgłoszeń (w tym przypadku – YouTrack w wersji self-hosted, na serwerach dedykowanych Wykonawcy). System współdzielony jest przez wszystkich klientów Wykonawcy (z odpowiednim podziałem uprawnień i dostępów do poszczególnych projektów). Jedynym kosztem jaki Wykonawca ponosi jest koszt licencji, ujęty w ramach pośrednich miesięcznych kosztach prowadzenia działalności. Wykonawca przyjął w kalkulacji Koszt serwisu gwarancyjnego na poziomie 36 000 zł (za 12 miesięcy). Kwota ta obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali diagnostykę nieprawidłowości, naprawę błędów, aktualizację aplikacji, aktualizacji dokumentacji aplikacji (oraz ew. przeniesienia praw autorskich, zgodnie z ppkt. powyżej). Należy również zaznaczyć, że Wykonawca dość “bezpiecznie” przyjął koszty ryczałtowe na równym poziomie przez cały okres trwania Umowy. Można zauważyć, że jest to działanie “mocno zapobiegawcze”, ponieważ przewidywaną sytuacją jest fakt, że w czasie trwania gwarancji (12 msc.) wpływ realizacji niniejszej Umowy będzie dużo mniejszy niż w przypadku realizacji zmian (pierwotne 2 msc. lub mniej). W momencie wdrożenia zmian - pracownicy i współpracownicy Wykonawcy będą “przeniesieni” do realizacji innych projektów gospodarczych. d) Koszty pracy Wykonawca w poprzednich wyjaśnieniach, dołączył skany Umów B2B zawartych z dwoma osobami. W przypadku pierwszej umowy koszt godziny pracy specjalisty wynosił 125 zł netto, drugiego 100 zł netto. Wykonawca załącza dodatkowo zanonimizowane zaświadczenie o zawarciu Umowy o Pracę w wymiarze 1/1 (zawarta na okres próbny od 14.08.23r. do 31.10.23r., następnie od 01.11.23 r. została zawarta na czas określony do 31.10.23 r.). Koszt brutto, obejmujący również przekazanie przekazanie majątkowych praw autorskich Pracodawcy, w ramach wynagrodzenia, wynosi 7 000,00 zł brutto miesięcznie. Przy takim wyliczeniu, całkowity koszt wynagrodzenia wynosi 8 433,60 zł. Na potrzeby kalkulacji „całkowitego kosztu roboczogodziny” – Wykonawca przyjmuje: 250 dni pracujących w ciągu roku (zgodnie z 2023) minus 20 dni przysługującego urlopu wypoczynkowego minus 33 dnia absencji chorobowej (średnia ZUS – vide ). Dzięki temu można przyjąć 197 dni faktycznej pracy (1 576 godzin) w ciągu roku, tj. 131,34 h miesięcznie. Dzięki takiej kalkulacji Wykonawca jest w stanie wyliczyć koszt jednej roboczogodziny na 63,90 zł całkowitego kosztu Pracodawcy. W przypadku pracy w godzinach nocnych przysługuje dodatek do wynagrodzenia w wysokości 20%, (tj. koszt Pracodawcy wynosi 76,68 zł za godzinę pracy w godzinach nocnych). W przypadku potrzeby pracy w niedzielę i święta, pracownikowi przysługuje dodatek w wysokości 100% (tj. koszt Pracodawcy wynosi 127,80 zł za godzinę pracy w niedzielę lub święta). Należy również zaznaczyć, że praca nie będzie prowadzona tylko w godzinach nocnych czy niedzielę. Oczywistym jest, że praca w godzinach nadliczbowych/święta jest stosowana w sytuacjach wyjątkowych, nie może być uznana za “podstawę”. Koszt godziny pracy wykonywanej przez Wykonawcę osobiście, Wykonawca wycenił na poziomie 100 zł netto za godzinę pracy. Na podstawie w/w wyjaśnień, Wykonawca przyjął maksymalny koszt jednej roboczogodziny pracy specjalisty na 125,00 zł (netto). Takie założenie pozwala na określenie górnej granicy kosztu programisty, nawet w przypadku potrzeby zatrudnienia dodatkowych osób w przyszłości. e) Koszty logistyczne Przykładowymi kosztami logistycznymi, jakie mogą wystąpić w ramach realizacji Umowy zgodnie z OPZ może być koszt transportu Pracownika do siedziby Zamawiającego w przypadku niewyrażenia przez Zamawiającego zgody na zdalny dostęp do zasobów Zamawiającego (zgodnie z §3 ust. 15. wzoru Umowy). W związku z tym, że Pracownik Wykonawcy zamieszkuje i świadczy pracę (z domu) w Warszawie - dodatkowym kosztem logistycznym mogą być jedynie bilety komunikacji miejskiej (odległość ok. 8 km - 8,80 zł za dwa bilet komunikacji). Innym kosztem logistycznym może być koszt delegacji innych osób w oparciu o tzw. kilometrówkę (odległość pomiędzy siedzibą Wykonawcy a Zamawiającego to 280km - koszt 1,15zł*480 = 552zł) lub zwrot kosztów biletów za pociąg (w przybliżeniu 200 zł za podróż w obie strony) i inne koszty wynikające z odrębnych przepisów (np. diety - koszt 45zł / dzień). W związku z brakiem możliwości przewidzenia ilości wymaganych delegacji i dni pracy w siedzibie Zamawiającego, na te potrzeby Wykonawca zamierza przeznaczyć kwotę określoną pod pozycją “Bufor” w szczegółowej kalkulacji (będącą załącznikiem do niniejszych wyjaśnień). f) Koszty prowadzenia działalności gospodarczej – Zamawiający nie sprecyzował, czy pytanie dotyczy wszystkich kosztów jakie Wykonawca ponosi w ramach prowadzonej działalności, czy tylko tych dot. konkretnego projektu. W związku z tym Wykonawca określa całkowite, uśrednione, miesięczne koszty niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektów IT Wykonawcy wynoszą sumarycznie 8 143,37 zł netto (9 421,60 zł z VAT). Koszty pośrednie dzielony są pomiędzy wszystkie realizowane przez Wykonawcę Umowy. Określenie WSZYSTKICH kosztów pośrednich Wykonawcy (nie tylko związanych z realizacją przedmiotowej Umowy) zostało umieszczone w dodatkowym pliku Excel, zakładka “Miesięczne koszty pośrednie”. Wykonawca przewiduje, że w przypadku wyboru oferty Wykonawcy przez Zamawiającego, udział projektu InPOL wynosić będzie 25% całości kosztów. Wykonawca planował maksymalny czas realizacji rozbudowy projektu na 2 miesiące (data otwarcia ofert była 05.09.23r. oraz czas realizacji do 15.11.23r.) oraz 12 miesięcy świadczenia usług gwarancji - tj. sumarycznie 14 miesięcy. Sumaryczny koszt pośredni dla projektu InPOL wynosi (8143,37 zł * 25%) * 14 = 28 501,80 zł. Wykonawca jako firma IT, prowadzi działalność gospodarczą głównie w formie zdalnej, w związku z tym jest w stanie zmniejszyć koszty stałe do niezbędnego minimum. Większośćpracowników i współpracowników Wykonawcy wykonuje pracę całkowicie zdalnie. W ramach przedstawionej kalkulacji, Wykonawca przeznaczył również 25% kosztów (tj. kwotę 35 612,95 zł netto) na tzw. “bufor projektowy”, który ma obejmować wszelkie koszty niemożliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania estymacji. W przypadku wykorzystania całego buforu, koszt ubezpieczenia zdrowotnego (który płacony jest od dochodu) oraz podatku dochodowego wyniesie 11 910,63 zł. Planowany zysk netto Wykonawcy to 37 924,63 zł. W celu zapewnienia czytelności wyjaśnień, Wykonawca poniżej przedstawia kalkulację sumaryczną: Zaproponowana cena (netto): 227 900,00 zł Sumaryczna kwota - wdrożenie + utrzymanie (bez uwzględnienia VAT) Koszty pracy: Koszty ryczałtowe: Bufor: 113 950,00 zł Koszty pracy (bez uwzględnienia VAT) -wdrożenie + utrzymanie 28 501,80 zł 20 % wszystkich kosztów pośrednich, 14 miesięcy) 35 612,95 zł 25% kosztów pracy i ryczałtu, na "nieprzewidziane" dodatkowe koszty Suma kosztów: 178 064,75 zł Dochód wykonawcy (EBIT): 49 835,25 zł Składka zdrowotna: 2 441,93 zł Podatek dochodowy (PIT): 9 468,70 zł Zysk netto (EAT): 4,9% (podatek liniowy) 19% (podatek liniowy) 37 924,63 zł Zysk po odliczeniu składki i podatku dochodowego Źródłem w/w kalkulacji są elementy opisane w poniższych wyjaśnieniach oraz załączniku. 2. „Szczegółowych wyjaśnień sposobu oszacowania minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu zgłoszonego w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego?” Do punktu 2.: Wykonawca, na tak postawione pytanie, w celu określenia minimalnej pracochłonności potrzebnej do usunięcia błędu może posłużyć się konkretnym przykładem - „błąd językowy” (Zgodnie z § 1 ust. 8. wzoru Umowy dołączonym do SWZ, jako Błąd Zwykły). Pracochłonność naprawy takiego błędu, który polega na prostym poprawieniu jednego zdania oraz wdrożeniu modyfikacji na serwerze, będzie wynosiła jedną godzinę. Jeśli zaś Zamawiający miał na myśli maksymalną pracochłonność potrzebną do usunięcia błędu -szczegółowe wyjaśnienia zawarte są w odpowiedzi na pkt. 3 poniżej. 3. „Na jakiej podstawie Wykonawca określił liczbę godzin potrzebnych na świadczenie serwisu gwarancyjnego w ciągu miesiąca na 24 godziny robocze?” Do punktu 3: W wyjaśnieniach treści SWZ z dn. 25.08 Zamawiający odpowiedział na pytanie nr 5 (liczba błędów w ciągu ostatnich ostatnich 6 miesięcy): W ciągu ostatnich 6 miesięcy zgłoszonych i usuniętych zostało 28 błędów z następującym podziałem na kategorie: Krytyczny – 6 Poważny – 12 Normalny – 10 Na pytanie nr 14 Zamawiający odpowiedział (liczba i kategoria błędów za poprzedni rok): Krytyczny – 17 Poważny – 25 Normalny – 14 Statystyka za ostatnie 6 miesięcy to: Krytyczny – 6 – śr. 1 błąd Krytyczny miesięcznie. Poważny – 12 – śr. 2 błędy Poważne miesięcznie Normalny – 10 – śr. 1,66 błędu Normalnego miesięcznie. Druga statystyka obejmuje (za szerszy okres): Krytyczny – 17 – śr. 1,42 błędu Krytyczny miesięcznie. Poważny – 25 – śr. 2,08 błędy Krytyczne miesięcznie. Normalny – 14 – śr. 1,16 błędu Normalnego miesięcznie. Należy zauważyć, że średnia liczba błędów miesięcznie w obu przedstawionych okresach jest taka sama (4,67 błędu miesięcznie), jednak w młodszym okresie widzimy ograniczenie liczby (1,42 vs 1) Błędów Krytycznych na rzecz Błędów Normalnych (1,66 vs 1,16). W SWZ nie ma żadnej informacji, z której wynikałoby, ile błędów miesięcznie należy uwzględnić w określeniu ceny i jaki czas ich usunięcia miesięcznie należy uwzględnić́ przy określeniu ceny. Oznacza to, że Wykonawca we własnym zakresie powinien określić możliwą częstotliwość błędów, a dane historyczne mają charakter wyłącznie poglądowy. W związku z powyższymi, Wykonawca przyjął założenie, że liczba błędów powinna utrzymać się na podobnym poziomie. Estymacja poszczególnych kategorii błędów, bazuje na doświadczeniu (również personalnym, jako osobie posiadającej duże doświadczenie w realizacji projektów IT nie tylko w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej) Wykonawcy, przy realizacji postanowień SLA w przypadku projektów o podobnym skomplikowaniu technicznym. W związku z tym Wykonawca przyjął założenia o maksymalnej pracochłonności naprawy błędów: Błąd Krytyczny – do 8 rbh (8 rbh * 1,00 błąd = 8 rbh) Błąd Poważny – do 5 rbh (5 rbh * 2,00 błędy = 8 rbh) Błąd Zwykły – do 3 rbh (3 rbh * 1,66 błędu = 4,98 rbh) Wykonawca zaznacza również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego składanym na rozprawie, nie zależy od woli Zamawiającego, a konkretna kategoryzacja błędów wynika ze wzoru Umowy. W Umowie zaznaczone jest, że pracownik Zamawiającego oznacza w systemie kategorię błędów, jednak jest to kwestią czysto techniczną (w celu odpowiedniego liczenia Czasów reakcji, ustawienia powiadomień itd.) i nie wynika z czystej woli Zamawiającego, a wprost z zapisów Umowy. Sumarycznie Wykonawca określił pracochłonność na 22,98 rbh / miesiąc. Należy również wyraźnie zaznaczyć, że są to estymacje bazujące na doświadczeniu Wykonawcy oraz historycznych danych przekazanych przez Zamawiającego. Pracochłonność naprawy błędów jest zawsze sprawą indywidualną, zależną w dużej mierze od umiejętności i doświadczenia pracowników realizujących naprawę. Zespół Wykonawcy składa się z doświadczonych ekspertów, którzy posiadają odpowiednie doświadczenie oraz wiedzę pozwalające na „holistyczne” podejście do realizacji projektów IT. Osoby te odpowiedzialne są większość elementów obejmujących ogólne określenie „Naprawa Błędu” – w tym m. in. analizę problemu, wykonanie prac programistycznych, tworzenie dokumentacji jak i również wdrożenie rozwiązania na serwerze. Według Wykonawcy, w przypadku systemu pracującego produkcyjnie już pewien czas (tj. system „wygrzał się”, największe problemy zostały już poprawione), który został napisany w dość „standardowych” i popularnych na rynku technologiach (tj. backend .NET + baza danych MS SQL, frontend Angular) do utrzymania i naprawy błędów systemu wystarczy osoba posiadająca doświadczenie „full-stacka”. Należy również zaznaczyć, że Zamawiający wprowadził nieścisłość we wzorze Umowy udostępnionym w ramach SWZ dotyczącego dostosowywania Aplikacji do zmian obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z § 3 ust. 10 Umowy: "W przypadku jeżeli w trakcie realizacji Umowy (do dnia podpisania Protokołu Odbioru) nastąpi zmiana obowiązujących przepisów prawa, Wykonawca zobowiązany jest do dostosowania Aplikacji do tych zmian lub wymagań w ramach wynagrodzenia przewidzianego w Umowie w § 6 ust. 1.” Natomiast w § 8 „Gwarancja” ust. 4. pkt 4) „Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa, nie później niż na 7 dni przed wejściem zmian w życie albo w innym uzgodnionym terminie z Zamawiającym, o ile taka zmiana przepisów prawa powszechnie obowiązującego weszła w życie w okresie do końca okresu Gwarancji (…)” Zgodnie z wiedzą Wykonawcy, na chwilę obecną nie ma planów wprowadzania zmian w obowiązującym prawie, które wpływałyby na podstawy działania aplikacji. Jednakże Wykonawca, w ramach kalkulacji, przeznaczył 25% kosztów na „bufor”, który ma zabezpieczyć Wykonawcę w przypadku m. in. tego typu sytuacji. 4. „Jak licznym zespołem dedykowanym do świadczenia serwisu gwarancyjnego Wykonawca faktycznie dysponuje?” Do punktu 4: Aktualnie Wykonawca dysponuje 3 osobami, który mogą realizować świadczenie serwisu gwarancyjnego (zgodnie z aktualnym zapotrzebowaniem oraz planami na dzień dzisiejszy), tj. - 2 osoby, których Umowy zostały dołączone do poprzednich wyjaśnień; - 1 osobę, pracującą w ramach Umowy o Pracę; Wykonawca osobiście jako osoba posiadająca niezbędną wiedzę i doświadczenie, również będzie wykonywał pracę w ramach zarówno wdrożenia jak i świadczenia serwisu gwarancyjnego. Zatem aktualnie łącznie zespół (który Wykonawca planuje skierować do realizacji Umowy) wynosi 4 osoby. Nie wyklucza to jednak możliwości zmiany zespołu i osób świadczących obsługę gwarancyjną, w trakcie trwania gwarancji (tj. 12 msc.). W przypadku, gdy ekonomicznie oraz technicznie będzie to opłacalne dla Wykonawcy - ma on możliwość zmiany kadry. Zamawiający w SWZ oraz wzorze Umowy nie zawarł zobowiązania Wykonawcy do utrzymania tego samego składu osobowego przez cały czas trwania Umowy. 5. „Jak Wykonawca planuje realizować serwis gwarancyjny w wymiarze 24/7/365 w kontekście przedłożonych do wglądu umów B2B pracowników zgodnie z którymi usługi pracy świadczone są z wyłączeniem niedziel oraz dni ustawowo wolnych od pracy?” Wykonawca dołączył 2 przykładowe Umowy z osobami, które będą świadczyć usługi, wyłącznie w celu wykazania, że przyjęta stawka w kalkulacji są stawkami rzeczywistymi i rynkowymi. Wykonawca chciałby również zaznaczyć, że nie są to pracownicy Wykonawcy – Umowy zostały zawarte w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych. Wykonawca dysponuje ponadto swoim pracownikiem oraz może wykonywać usługi osobiście. Zgodnie z art. 151[5] k.p.: § 1. Pracodawca może zobowiązać pracownika do pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (dyżur). § 2. Czasu dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie wykonywał pracy. Czas pełnienia dyżuru nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku, o którym mowa w art. 132 i 133. § 3. Za czas dyżuru, z wyjątkiem dyżuru pełnionego w domu, pracownikowi przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości udzielenia czasu wolnego - wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania 60% wynagrodzenia. Zatem w dni ustawowo wolne od pracy i niedziele dyżury może pełnić pracownik Wykonawcy lub Wykonawca osobiście. Należy mieć na względzie, że praktyczna konieczność rzeczywistej pracy w niedziele i święta oraz dni ustawowo wolne od pracy będzie sytuacją wyjątkową, a nie standardem, gdyż wówczas byłoby to ujęte w SWZ. 6. „Jak wykonawca planuje rozwiązać kwestie dyżurów pozwalających odbieranie zgłoszeń w ramach świadczenia serwisu gwarancyjnego w wymiarze 24/7/365 w kontekście 8 godzinnego dnia pracy swoich pracowników przewidzianego w przedłożonych do wglądu umowach B2B.” Jak zostało wskazane w odpowiedzi na pytanie 5: Wykonawca dołączył 2 przykładowe Umowy z osobami, które będą świadczyć usługi, wyłącznie w celu wykazania, że przyjęta stawka w kalkulacji są stawkami rzeczywistymi i rynkowymi. Wykonawca chciałby również zaznaczyć, że nie są to pracownicy Wykonawcy – Umowy zostały zawarte w ramach prowadzonych przez nich działalności gospodarczych. Wykonawca dysponuje ponadto swoim pracownikiem oraz może wykonywać usługi osobiście. Zgodnie z art. 151[5] k.p.: § 1. Pracodawca może zobowiązać pracownika do pozostawania poza normalnymi godzinami pracy w gotowości do wykonywania pracy wynikającej z umowy o pracę w zakładzie pracy lub w innym miejscu wyznaczonym przez pracodawcę (dyżur). § 2. Czasu dyżuru nie wlicza się do czasu pracy, jeżeli podczas dyżuru pracownik nie wykonywał pracy. Czas pełnienia dyżuru nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku, o którym mowa w art. 132 i 133. § 3. Za czas dyżuru, z wyjątkiem dyżuru pełnionego w domu, pracownikowi przysługuje czas wolny od pracy w wymiarze odpowiadającym długości dyżuru, a w razie braku możliwości udzielenia czasu wolnego - wynagrodzenie wynikające z jego osobistego zaszeregowania, określonego stawką godzinową lub miesięczną, a jeżeli taki składnik wynagrodzenia nie został wyodrębniony przy określaniu warunków wynagradzania 60% wynagrodzenia. Zatem w dni ustawowo wolne od pracy i niedziele dyżury może pełnić pracownik Wykonawcy lub Wykonawca osobiście. Należy mieć na względzie, że praktyczna konieczność rzeczywistej pracy w niedziele i święta oraz dni ustawowo wolne od pracy będzie sytuacją wyjątkową, a nie standardem, gdyż wówczas byłoby to ujęte w SWZ. Za Czas Reakcji, zgodnie ze wzorem Umowy załączonym do SWZ (§ 1 ust.10), uważa się czas od momentu zgłoszenia Błędu za pomocą Systemu do Obsługi Zgłoszeń do momentu dokonania wpisu w Systemie do Obsługi Zgłoszeń (co jest widoczne natychmiastowo, po dokonaniu wpisu) oraz potwierdzenia przyjęcia Zgłoszenia pocztą elektroniczną na adres email pracownika dokonującego Zgłoszenia. Dzięki technicznej integracji Systemu do Obsługi Zgłoszeń, Wykonawca dokonuje potwierdzeń przyjęcia zgłoszenia natychmiastowo, bez ingerencji ludzkiej w ten proces. System do Obsługi Zgłoszeń jest również zintegrowany z systemem powiadamiających pracowników Wykonawcy (oraz jego osobiście) pełniących aktualnie dyżur za pomocą SMS i/lub powiadomień Push na telefon. Zgodnie z procedurami wewnętrznymi Wykonawcy, osoby pełniące dyżur są zobowiązani do realizacji Awarii Dodatkowo System do Obsługi Zgłoszeń posiada mechanizmy oraz pozwala na śledzenie Czasów reakcji i Czasu Naprawy z podziałem na kategorię Zgłoszenia ORAZ generowania raportów z w/w – zgodnie z OPZ. Tworzenie Raportu miesięcznego również zostanie zautomatyzowane z wykorzystaniem Systemu do Obsługi Zgłoszeń. Tak utworzony raport będzie podlegał jedynie weryfikacji, podpisaniu oraz przesłaniu w formie pisemnej do Zamawiającego – dzięki czemu czas potrzebny na realizację tego punktu OPZ będzie do 15 min., co można uznać za nieistotną składową względem całości elementów Gwarancji. 7. Wykonawca załącza następujące dowody na okoliczność wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych: - zaświadczenie o zatrudnieniu; - oświadczenie Wykonawcy, że posiada doświadczenie i umiejętności do osobistego wykonania zamówienia; - załącznik z kalkulacją pracochłonności, podsumowaniem miesięcznych kosztów pośrednich oraz podsumowaniem wyżej określonych kalkulacji. Podsumowanie Należy uznać, że powyższe wyjaśnienia wyczerpały obowiązek Wykonawcy wynikający z art. 224 ust 5 Pzp. Mamy nadzieję, że przedstawione wyjaśnienia wraz z załączonymi dowodami pozwolą Zamawiającemu utwierdzić się w przekonaniu, że zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna, należycie skalkulowana, została oparta na wymaganiach i wytycznych zawartych w dokumentacji przedmiotowego zamówienia oraz jest adekwatna do jego zakresu. (…)”. Wraz z Wyjaśnieniami2 Przystępujący złożył dokument zawarty w pliku o nazwie „Kopia InPol-zalacznik (002)” (dalej jako „Kalkulacja2) o treści „ Zaproponowana cena (netto): 227 900,00 zł Sumaryczna kwota - wdrożenie + utrzymanie (bez uwzględnienia VAT) Koszty pracy: Koszty ryczałtowe: Bufor: 113 950,00 zł Koszty pracy (bez uwzględnienia VAT) - wdrożenie + utrzymanie 28 501,80 zł 20 % wszystkich kosztów pośrednich, 14 miesięcy) 35 612,95 zł 25% kosztów pracy i ryczałtu, na "nieprzewidziane" dodatkowe koszty Suma kosztów: 178 064,75 zł Dochód wykonawcy (EBIT): 49 835,25 zł Składka zdrowotna: Podatek dochodowy (PIT): 2 441,93 zł 9 468,70 zł 4,9% (podatek liniowy) 19% (podatek liniowy) Zysk netto (EAT): 37 924,63 zł Zysk po odliczeniu składki i podatku dochodowego InPol Kategoria : Funkcjonalność Min Max Analiza + dokumentacja: UX/UI: Front-end: PM: Testy manualne: 20% 120 160 24 40 40 60 24 40 43,2 80 Wdrożenie GIT i reszta 4 6 Instalacja i wdrożenie 8 16 Aplikacja musi zostać zmodyfikowana o pola identyfikacyjne MOS we wskazanych miejscach systemu formularzy (pola_ID). Aplikacja po uzupełnieniu danych identyfikacyjnych ID musi wywoływać komunikację API i pobierać dane z API SOAP wykorzystując metodę GET. Statusy Aplikacja musi być wyposażona w mechanizm, który będzie logował wykonanie pobrania danych oraz wystąpienie błędów zgodnie z dokumentacją protokołu API SOAP. Aplikacja musi przewidywać wystąpienie nadmiarowości danych i takie dane pomijać lub zapisywać w polu uwagi w zależności od przypadku. Uszczegółowienie tych przypadków powinno być przeprowadzone w ramach analizy przedwdrożeniowej i zapisane w Projekcie Technicznym. Aplikacja musi być zmodyfikowana o funkcjonalność wysyłania notyfikacji na wskazany adres e-mail - informacji do Użytkownika o pobraniu danych dotyczących jego osoby z systemu zewnętrznego z wykorzystaniem API SOAP. 48 120 24 40 Projekt 8 16 16 24 4 6 6 8 2FA Integracja z SMS (REST) 24 40 Aplikacja na etapie logowania do konta Użytkownika (po wprowadzeniu loginu i hasła i pozytywnym weryfikowaniu tych danych), musi 24 40 wymagać wprowadzenia kolejnego poświadczenia (TOKEN) w postaci indywidualnego kodu wysłanego za pomocą SMS / e-mail w celu dodatkowej weryfikacji tożsamości i umożliwienia dostępu do konta Użytkownika. Aplikacja musi mieć możliwość ustawienia w sekundach czasu ważności poświadczenia (TOKENU). 24 40 Aplikacja musi mieć możliwość ustawienie długości poświadczenia (TOKENU) w zakresie od 6 -12 znaków. 2 4 Aplikacja musi wykorzystywać mechanizm tokenów usługi 2FA w celu potwierdzenia rezerwacji wizyt w Urzędzie w kalendarzu 24 40 rezerwacji internetowych. Poświadczenie (TOKEN) musi być przesyłany za pomocą kanału SMS/e-mail zgodnie z wymaganiami opisanymi w punktach powyżej. Podsumowanie Suma godzin: Średnia: 467,2 780 623,6 Średni koszt programisty: MD miesięcznie na SLA: Miesięcy utrzymania: 125,00 zł 3 12 Koszt wdrożenia: 77 950,00 zł Koszt serwisu gwarancyjnego: 36 000,00 zł tj. 3 000,00 zł średnia miesięczna Razem netto: Brutto: 113 950,00 zł 140 158,50 zł (z VAT) (…)”. W dniu 23 stycznia 2024 r. Zamawiający w dniu 29 września 2023 r. opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający ‒ Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie prowadząc przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz działając na podstawie art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, przekazuje następujące informacje: I. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg (od 01.01.2024 r. zmiana danych ujętych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dotycząca nazwy Wykonawcy i adresu miejsca wykonywania działalności gospodarczej: K. G. ul. prof. Zdzisława Kieturakisa 10/21, 80- 742 Gdańsk) Uzasadnienie faktyczne: Oferta złożona przez ww. Wykonawcę uzyskała najwyższą liczbę punktów przyznanych na podstawie kryteriów oceny ofert, które zostały określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Uzasadnienie prawne: Art. 239 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. II. Informacja o nazwie (firmie), siedzibie i adresie Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym z kryteriów oceny ofert oraz łączną punktacją: Nr Nazwa i adres Wykonawcy oferty 1. 2. 3. Decsoft S.A. Liczba Liczba punktów punktów w w kryterium kryterium Czas Cena usunięcia błędu 24,86 20,00 al. Jerozolimskie 179, poziom +2 02- 222 Warszawa „DevMouse” K. G., ul. Częstochowska 24/2, 82-300 Elbląg (od 01.01.2024 r. zmiana 60,00 danych ujętych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej dotycząca nazwy Wykonawcy i adresu miejsca wykonywania działalności gospodarczej: K. G. ul. prof. Zdzisława Kieturakisa 10/21, 80-742 Gdańsk) Net PC Sp. z o.o. 22,86 Łączna punktacja 44,86 40,00 100,00 0,00 22,86 ul. Gradowa 11, 80-802 Gdańsk III. Informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: W postępowaniu nie odrzucono żadnej oferty. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października 2023 roku, wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23. Izba zważyła, co następuje: Przede wszystkim należy wskazać, że zdaniem Izby, czemu dano wyraz w sentencji wyroku, zamawiającym w Postępowaniu jest nim Skarb Państwa – (statio fisci) Wojewoda Mazowiecki, a brak jest podstaw do przyjęcia, że jest nim Mazowiecki Urząd Wojewódzki, jak wskazano w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z art. 7 pkt 31) Pzp , ilekroć w Pzp jest mowa o zamawiającym należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania. Stosownie zaś do art. 4 Pzp, przepisy tej ustawy „stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1270 i 1273); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 4) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 lub 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3”. Niewątpliwie Mazowiecki Urząd Wojewódzki nie jest osobą prawną, o której mowa w art. 4 pkt 3) Pzp, ani związkiem podmiotów, o którym mowa w art. 4 pkt 4) Pzp. Należało więc rozważyć, czy jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. Zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, „sektor finansów publicznych tworzą: 1) organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; 2) jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; 2a) związki metropolitalne; 3) jednostki budżetowe; 4) samorządowe zakłady budżetowe; 5) agencje wykonawcze; 6) instytucje gospodarki budżetowej; 7) państwowe fundusze celowe; 8) Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; 9) Narodowy Fundusz Zdrowia; 10) samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; 11) uczelnie publiczne; 12) Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; 13) państwowe i samorządowe instytucje kultury; 14) inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego; 15) Bankowy Fundusz Gwarancyjny”. Uznania, że Mazowiecki Urząd Wojewódzki jest jednostką sektora finansów publicznych określoną w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych nie uzasadnia treść ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie. W szczególności wniosku takiego nie sposób wysnuć z treści art. 13 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że „wojewoda wykonuje zadania przy pomocy urzędu wojewódzkiego”. W przepisie tym, ani w innych przepisach tej ustawy nie określono, że urząd wojewódzki jest jedną z jednostek sektora finansów publicznych określonych w art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych czy państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie organem administracji rządowej (pkt 5) i reprezentantem Skarbu Państwa (pkt 6) jest wojewoda, co oznacza, że Wojewoda Mazowiecki jako organ władzy publicznej jest jednostką organizacyjną sektora finansów publicznych (vide art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych), a w konsekwencji zamawiającym publicznym o którym mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, będącym statio fisci osoby prawnej, jaką jest Skarb Państwa. Ponadto należy wskazać, że w wydanym na podstawie art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie statucie Mazowieckiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Warszawie, stanowiącym załącznik do zarządzenia Wojewody Mazowieckiego z dnia 27 czerwca 2023 r. w sprawie nadania statutu Mazowieckiemu Urzędowi Wojewódzkiemu w Warszawie, nie określono, że urząd ten jest jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że Mazowiecki Urząd Wojewódzki jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 1) Pzp, bądź państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, inną niż jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, o której mowa w art. 4 pkt 2) Pzp – a tym samym „jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, obowiązaną na podstawie ustawy do jej stosowania”, o której mowa w art. 7 pkt 31) Pzp. W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Wymaga wskazania, że jako czynności i zaniechania Zamawiającego, na które wnoszone jest odwołanie, w odwołaniu wskazano czynność wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty i wyboru oferty Odwołującego. Biorąc jednak pod uwagę całą treść odwołania i zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego należało przyjąć, że Odwołujący przedstawił zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp wobec czynności wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp wobec dokonanej Wezwaniem2 czynności wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp zachodzi określona w art. 528 pkt 5) Pzp przesłanka odrzucenia odwołania. Zgodnie z tym przepisem, „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp Odwołujący upatrywał w wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie szerszym niż wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku dnia 19 października 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23 i jego uzasadnieniu. Wobec treści punktu 1 ww. wyroku nie może ulegać wątpliwości, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku tym nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, nie określając w sposób wyczerpujący zakresu tego wezwania. Należy wskazać, że z użytego w tym punkcie sformułowania „w szczególności” wynika, iż określając, że zakres tych wyjaśnień ma obejmować „przyjęte koszty świadczenia usług serwisowych”, Izba jedynie wskazała, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą dotyczyć „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”, a nie określiła, że zakres wezwania Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ma obejmować wyłącznie przedmiotowe koszty. Potwierdza to zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku zdanie, iż „Izba wskazuje, że zakres wezwania, jakie Zamawiający skieruje do Odwołującego, nie musi by ograniczony wyłącznie do ww. aspektu [przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych – przyp. KIO]”. Wobec powyższego konieczne jest uznanie, że zgodnie z ww. wyrokiem Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a jednym ograniczeniem zakresu tego wezwania była konieczność objęcia nim „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”. W świetle treści Wezwania2 nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający wezwał nim Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Wobec użycia w nim sformułowania „w szczególności” należy przy tym uznać, iż przedmiotowe wyjaśnienia miały dotyczyć sześciu kwestii wymienionych w tym piśmie, a w inny sposób zakres tych wyjaśnień nie był ograniczony. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w sytuacji, gdy zgodnie z ww. wyrokiem Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zakres tego wezwania nie był ograniczony (z wyjątkiem konieczności objęcia nim „przyjętych kosztów świadczenia usług serwisowych”), a wezwanie dokonane Wezwaniem2 było wezwaniem do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, również w nieograniczonym zakresie, to czynność wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny dokonana Wezwaniem2 była czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby dnia 19 października 2023 roku, wydanym w postępowaniu o sygn. akt KIO 2929/23. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 528 pkt 5) Pzp w punkcie 1. wyroku odrzuciła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp Izba nie stwierdziła, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, zatem w zakresie tym odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną we wniesionych w nim pismach oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 Pzp stanowi zaś, że „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Należy wskazać, że w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, ocenie Izby podlega zgodność z tymi przepisami rzeczonego zaniechania w zakresie przedstawionych w tym odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, a dokonując przedmiotowej oceny Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, biorąc pod uwagę treść żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i dowodów w ww. zakresie. Zgodność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp Izba oceniała więc w granicach treści Wezwania1, Wyjaśnień1, Wezwania2 i Wyjaśnień2. Konieczne jest przy tym podkreślenie, że z art. 224 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”, wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp (stanowiącym, iż „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”), zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 173/22, podobnie w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lutego 2022 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 224/22). Zważywszy na treść Wezwania1 i Wezwania2 Izba uznała, że oba te dokumenty zawierały żądanie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, w nieograniczonym zakresie, czyli że każdym z nich Zamawiający wzywał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty całościowo (w zakresie „całej” ceny oferty), a nie wyłącznie w wyszególnionych w tych dokumentach zakresach. Mając na uwadze powyższą identyczność Wezwania1 i Wezwania2, zawarte w Wyjaśnieniach1 i Wyjaśnieniach2 wyjaśnienia Przystępującego i złożone przezeń dowody w zakresie wyliczenia ceny należy oceniać kompleksowo – łącznie i odnosząc je do całej ceny jego oferty. Wymaga wskazania, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę tej oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie czy których poniesienia musi się spodziewać. W konsekwencji złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinny wykazywać, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania wszystkich zobowiązań, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Trafnie podniesiono w odwołaniu, że „usługi serwisowe to również inne zobowiązania wynikające z gwarancji (zawarte w par. 8)” oraz iż wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie wykonania części świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ , „próżno szukać w wyjaśnieniach Odwołującego i co w sposób oczywisty powinno zostać skalkulowane przez Odwołującego w ofercie, a w szczególności w cenie usług serwisowych właśnie w przyjętej czasochłonności”. Jest niewątpliwe, że w Wyjaśnieniach1 w ogóle nie mowy o wyliczeniu ceny w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ. Z kolei w Kalkulacji1 zakresu tego zdaje się dotyczyć fragment „Kalkulacja utrzymania (msc) Gwarancja/SLA 6 000,00 zł”, lecz brak jest w nim określenia, jakie czynniki cenotwórcze obejmuje ta kwota i w jaki sposób została wyliczona. W Wyjaśnieniach2 Przystępujący wskazał, że „przyjął w kalkulacji Koszt serwisu gwarancyjnego na poziomie 36 000 zł (za 12 miesięcy). Kwota ta obejmuje koszt wynagrodzeń pracowników, którzy będą realizowali diagnostykę nieprawidłowości, naprawę błędów, aktualizację aplikacji, aktualizacji dokumentacji aplikacji (oraz ew. przeniesienia praw autorskich, zgodnie z ppkt. powyżej).”. Odnosząc powyższe stwierdzenie do treści § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, należy uznać, że ww. kwota 36.000 zł wskazana jako „koszt serwisu gwarancyjnego” (w okresie 12 miesięcy) obejmuje koszty wynagrodzeń pracowników w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 ust. 2 w punktach: 1) „zapewnienia poprawnego, nieprzerwanego i stabilnego działania całej Aplikacji oraz usuwania wszelkich nieprawidłowości w działaniu w tym naprawy Błędów” w zakresie „naprawy Błędów”, 2) „diagnostyki nieprawidłowości (w tym Błędów) związanych z działaniem Aplikacji, monitorowania i rejestrowania niesprawności działania Aplikacji”, 5) „wykonywania koniecznych Aktualizacji Aplikacji w szczególności w przypadku wykrycia podatności w zakresie bezpieczeństwa”, 7) „modyfikacja Dokumentacji Aplikacji w związku z Modyfikacjami Aplikacji” oraz 8) „przeniesienie autorskich praw majątkowych na dostarczone Modyfikacje i Aktualizacje oraz aktualizacje kodów źródłowych”. W świetle treści Wyjaśnień1 i Wyjaśnień2 i złożonych przez Przystępującego dowodów w zakresie wyliczenia ceny trzeba natomiast stwierdzić, że Przystępujący nie złożył wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny w zakresie wykonania świadczeń określonych w § 8 w ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do SWZ, w punktach: - 3) – „diagnozowania problemów integracji Aplikacji z systemami powiązanymi (system kolejkowy, System MOS), w tym debugowanie i określanie przyczyny błędów”, - 4) – „Modyfikacji Aplikacji, polegających na dostosowaniu Aplikacji do zmian wynikających z obowiązujących przepisów prawa lub zmian polegających na dostosowaniu do wprowadzonych wymagań wynikających z obowiązujących przepisów prawa”, - 6) – „wykonywania koniecznych Modyfikacji Aplikacji, polegających na uwzględnieniu zaleceń powstałych w wyniku przeprowadzonych kontroli i audytów”, - 9) – „przyjmowaniu pytań dotyczących funkcjonowania i korzystania z Aplikacji, jak również udzielanie porad i konsultacji pracownikom Zamawiającego”. Tym samym rzeczone wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny nie pozwalają na przyjęcie, że wyliczając cenę oferty Przystępujący wziął pod uwagę koszty wykonania zamówienia w zakresie ww. świadczeń, które poniesie bądź których poniesienia musi się spodziewać, a tym bardziej – w jakiej wysokości koszty takie zostały wzięte pod uwagę. Wymaga przy tym podkreślenia, że brak jest podstaw do uznania, że koszty te są uwzględnione w „buforze projektowym”, o którym mowa w Wyjaśnieniach2. Jak wskazał w nich Przystępujący, „w ramach przedstawionej kalkulacji, Wykonawca przeznaczył również 25% kosztów (tj. kwotę 35 612,95 zł netto) na tzw. “bufor projektowy”, który ma obejmować wszelkie koszty niemożliwe do przewidzenia na etapie przygotowywania estymacji”. Nie sposób zaś uznać, że koszty wykonania określonego świadczenia, do którego spełnienia wykonawca jest zobowiązany na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w całości są „kosztami niemożliwymi do przewidzenia” w chwili składania oferty. Izba nie kwestionuje przy tym, że wykonawca wyliczając cenę oferty może koszty wykonania takiego świadczenia uwzględnić w buforze czy rezerwie na wypadek, gdyby były większe, niż wykonawca przyjmował w chwili składania oferty, jednak w takim przypadku może to dotyczyć jedynie części tych kosztów, a pozostała ich część - przynajmniej w minimalnym zakresie - musi być uwzględniona jako koszt wykonania zamówienia, który wykonawca poniesie bądź którego poniesienia musi się spodziewać. Składając ofertę wykonawca nie może zakładać, że realizując zamówienie nie będzie wykonywał określonego świadczenia, do którego spełnienia jest zobowiązany na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a jeżeli przyjmuje, że nie będzie ponosił i nie musi się spodziewać poniesienia kosztów wykonania takiego świadczenia, to aby można było uznać, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny uzasadniają cenę podaną w ofercie w zakresie tego świadczenia, w wyjaśnieniach powinien wskazać, iż nie będzie ponosił i nie musi się spodziewać poniesienia kosztów wykonania określonego świadczenia. Niewątpliwie Przystępujący tego nie uczynił w Wyjaśnieniach1 ani w Wyjaśnieniach2. W tym stanie rzeczy należało uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny (zawarte zarówno w Wyjaśnieniach1, jak i w Wyjaśnieniach2) wraz z dowodami, nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, a odmienną ocenę ww. wyjaśnień przez Zamawiającego ocenić jako nieprawidłową. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie ocenił Wyjaśnień1. Jak wynika z treści odwołania są one wyłącznie na tym, iż Zamawiający w opublikowanej w dniu 29 września 2023 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jako podstawy odrzucenia oferty Przystępującego wskazał wyłącznie „przyjętą zbyt mała liczbę roboczogodzin miesięcznie na usunięcie błędów, po drugie na przyjętą zbyt małą liczbę pracowników, którzy mają świadczyć usługi, niewystarczającą do zapewnienia systemu do obsługi zgłoszeń”. Należy zaś zauważyć, że to, jakie okoliczności wynikające z treści Wyjaśnień1 stanowiły podstawę odrzucenia oferty Przystępującego świadczy wyłącznie o tym, jakie okoliczności Zamawiający uznał za okoliczności uzasadniające dokonanie takiej czynności (po dokonaniu oceny Wyjaśnień1); nie sposób natomiast logicznie wysnuć z tego wniosku, że nie brał w tej mierze pod uwagę innych okoliczności wynikających z treści Wyjaśnień1, a więc iż nie oceniał całych Wyjaśnień1. Nietrafne jest przedstawione w odwołaniu stanowisko, iż „przy takiej skali „odbiegania” cenowo od wartości zamówienia i innych wykonawców [jak wskazał Odwołujący, „oferta wykonawcy K. G. jest niższa o 57, 53% od szacunkowej wartości powiększonej o VAT oraz o 50,31% od średniej arytmetycznej pozostałych ofert” – przyp. KIO] K. G. powinien wyjaśnić kolokwialnie rzecz ujmując „każdą złotówkę” i sposób swojej przewagi nad innymi wykonawcami, zwłaszcza, że przedmiotem zamówienia są usługi informatyczne. To, jaka jest różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed wszczęciem postępowania czy średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp ma znaczenie wyłącznie dla istnienia obowiązku żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, a pozostaje bez wpływu na zakres takich wyjaśnień. Nie znajduje przy tym uzasadnienia, aby wykonawca wyjaśniał cenę oferty w zakresie każdego najdrobniejszego czynnika cenotwórczego, zwłaszcza biorąc pod uwagę, że naturalne jest, że wyliczając cenę oferty wykonawca określa wysokość niektórych czynników cenotwórczych, w szczególności kosztów wykonania zamówienia, jedynie szacunkowo, gdyż obiektywnie niemożliwe jest określenie, w jakiej wysokości koszty te rzeczywiście poniesie czy ich poniesienia musi się spodziewać. Z treści załączonej do Wyjaśnień1 Kalkulacji1 wynika, że Przystępujący określił liczbę godzin wykonywania zamówienia na minimalnie 467,2, maksymalnie 780, a średnią z tych dwóch wartości jest 623,6. Bezsporne przy tym było, iż cena oferty w Kalkulacji 1 w zakresie „kosztu wdrożenia” została obliczona jako iloczyn 623,6 godzin i stawki za jedną godzinę wykonywania zamówienia. Zdaniem Izby brak jest podstaw do przyjęcia, jak wywodzono w odwołaniu, że „sam fakt uśrednienia tych godzin (…) wskazuje, że oferta jest niedoszacowana”, gdyż dla wyliczenia ceny w opisany powyżej sposób nie ma najmniejszego znaczenia to, czy liczbę godzin wykonywania zamówienia Przystępujący oszacował bazując na innych wartościach w zakresie liczby godzin (w tym jako wartość średnią), czy nie (bezpośrednio), a jedynie to, jaką liczbę godzin wykonywania zamówienia przyjął dla obliczeń. Wymaga zauważenia, że Przystępujący nie miał obowiązku wskazania sposobu oszacowania tej liczby w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny, zatem w istocie bez znaczenia dla wyliczenia ceny jego oferty jest podanie w Kalkulacji1 maksymalnej i minimalnej liczby godzin wykonywania zamówienia. W konsekwencji nie ma podstaw do stwierdzenia, że miał on obowiązek wyjaśnienia „dlaczego przyjmuje wartość średnią, a nie maksymalną”, a samo przyjęcie dla obliczenia ceny oferty liczby godzin wykonywania zamówienia mniejszej niż maksymalna liczba godzin wykonywania zamówienia podana w Kalkulacji1 nie może prowadzić do wniosku o „niedoszacowaniu” oferty. Uznanie, że oferta jest „niedoszacowana” wymagałoby wykazania, że liczba 623,6 godzin wykonywania zamówienia, przyjęta przez Przystępującego dla wyliczenia ceny oferty, jest zbyt mała, aby możliwe było wykonanie zamówienia, wskutek czego koszty wykonania zamówienia są większe, niż przyjął Przystępujący wyliczając cenę oferty, a wykonanie zamówienia za cenę określoną w ofercie nie jest możliwe. Okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających takie stwierdzenie w odwołaniu nie przedstawiono, wymaga zaś zauważenia, że to, iż z art. 224 ust. 5 i art. 537 pkt 1) Pzp wynika, że na Przystępującym spoczywa obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej, nie oznacza, że Odwołujący nie jest zobowiązany wskazać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 Pzp w odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Z tych samych względów na oceny zgodności z przepisami Pzp oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny nie mogło mieć wpływu to, na jaką liczbę godzin „oszacował czasochłonność tego projektu” Zamawiający czy „inni wykonawcy”. W odwołaniu nie przedstawiono również okoliczności faktycznych, z których wynikałoby, że Wyjaśnienia2 są „chaotyczne”. Twierdzenia Odwołującego w tym zakresie musiały być więc uznane za całkowicie bezpodstawne. Zdaniem Izby przedstawione w odwołaniu wywody dotyczące „kwestii podziału pracy” były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Należy stwierdzić, że dla oceny zgodności czynności wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechania odrzucenia tej oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp istotne jest to, czy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami uzasadniają cenę podaną w ofercie. Niewątpliwie w odwołaniu obszernie przedstawiono okoliczności w zakresie możliwości wykonania zamówienia przez „osoby na B2B” oraz pracownika Przystępującego (przy czym wymaga zauważenia, że jak wynika z Wyjaśnień2, jedną z osób, która będzie wykonywała zamówienie, jest sam Przystępujący, którego nie dotyczą ograniczenia czasu pracy wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego ani czynności prawnych), natomiast brak jest w nim wskazania okoliczności uzasadniających przyjęcie, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, w szczególności Odwołujący nie wskazał, jakie czynniki cenotwórcze i w jakiej wysokości nie zostały w związku z tymi możliwościami wzięte pod uwagę w tych wyjaśnieniach. Podobnie jest w zakresie zawartych w odwołaniu twierdzeń w zakresie „czynności do wykonania w ramach realizacji umowy z uwzględnieniem terminów przewidzianych w umowie”. Nie kwestionując, że wykonanie umowy, która będzie zawarta po przeprowadzeniu Postępowania, wymaga wykonania opisanych w odwołaniu czynności, konieczne jest stwierdzenie, że Odwołujący ograniczył się do twierdzenia, iż „przyjęta liczba roboczogodzin jest zbyt niska”, również nie wskazując, jakie czynniki cenotwórcze i w jakiej wysokości nie zostały w związku z tym wzięta pod uwagę w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach w zakresie wyliczenie ceny, ani nie przedstawiając dowodów w zakresie „oszacowania pracochłonności”; w odwołaniu nie podano nawet, jaka liczba roboczogodzin „powinna zostać przyjęta”. W tym stanie rzeczy należy twierdzenia te mnie mogły skutkować stwierdzeniem, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie. Wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Odwołujący nie przedstawił zarzutu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp), wobec czego wskazane w odwołaniu okoliczności dotyczące braku możliwości wykonania zamówienia przez Przystępującego (w szczególności w określonym czasie) nie mogły być brane pod uwagę. Uznanie, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w jego ofercie, skutkuje koniecznością przyjęcia, iż składając je Przystępujący nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp, a zaniechując tej czynności naruszył te przepisy. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik Postępowania, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta te nie mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. Wobec powyższego w punkcie 2. Wyroku Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia tych przepisów. Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że „uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”, Izba powinna była nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego; brak takiego rozstrzygnięcia w wyroku nie stanowi jednak przeszkody dla dokonania takich czynności przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) i § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i wydruku pochodzącego od banku, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złote. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Należy wskazać, że żaden przepis ww. rozporządzenia nie określa, w jaki sposób należy rozstrzygnąć o kosztach postępowania odwoławczego w przypadku, gdy odwołanie w części zostało odrzucone, a w pozostałej części uwzględnione. Przepisem takim nie jest § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia, który stosuje się w przypadku odrzucenia odwołania w całości. Z kolei z treści § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia wynika, że § 7 ust. 2 ww. rozporządzenia znajduje zastosowanie w sytuacji, gdy Izba uwzględni jedynie część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a części tych zarzutów nie uwzględni – czyli gdy rozpoznając je merytorycznie uzna je za nieuzasadnione. Wobec powyższego Izba uznała, że rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego należy uwzględniać wyłącznie rozstrzygnięcie w zakresie zarzutów, które rozpoznawała merytorycznie, nie biorąc pod uwagę zarzutu, w zakresie którego odwołanie zostało odrzucone. W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia, stosownie do którego w punkcie 3. wyroku Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 37 …

…WYROK z dnia 30 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Emil Kuriata Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 28 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych 15 i 16 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniach pn. A.Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18 B.Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18 prowadzonych przez zamawiającego: Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy udziale wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 orzeka: 1.Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad wykreślenie ze Szczególnych Warunków Kontraktu w Subklauzuli 13.8 pkt I Waloryzacja postanowienia: W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawietytułem wpisów od odwołań, 2.2.zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad na rzecz odwołującego STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad za pośrednictwem oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad{dalej również: „GDDKiA} w Kielcach i Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych na roboty budowlane pn.: po pierwsze – Budowa obwodnicy Ostrowca Świętokrzyskiego DK 9 (nr postępowania O.Ki.D3.2412.23.2018.mj) – sygn. akt KIO 2358/18, po drugie – Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 (nr postępowania O.KR.D-3.2411.11.2018) – sygn. akt KIO 2369/18. Ogłoszenia o tych zamówieniach zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej odpowiednio: 3 listopada 2018 r. nr 2018/S_212 pod poz. 483779 oraz 6 listopada 2018 r. nr 2018S/213 pod poz. 487658. Wartość każdego z powyższych zamówień przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 15 i 16 listopada 2018 r. Odwołujący STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Strabag”}wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odrębne odwołania (dochowując obowiązku doręczenia ich kopii Zamawiającemu) w każdym z powyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia od treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIW Z” lub „s.i.w.z.”} od postanowienia zawartego w Subklauzuli 13.8 Warunków szczególnych kontraktu {dalej również: „W SK”} w brzmieniu:W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej, Strony wyłączają stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. W obydwu odwołaniach Strabag zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego {dalej również: „k.c.” lub „kc”} w zw. z przepisami ustawy pzp: 1.Art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w zw. z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14 pzp, art. 139 ust. 1 pzp oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp – przez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, polegające na wyłączeniu możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.Art. 7 ust. 1 pzp oraz art. 29 ust. 2 pzp – przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia. 3.Art. 29 ust. 1 w zw. z art. 3571 k.c., art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 pzp i 139 ust. 1 pzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie tego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu powyższych zarzutów podniesiono, co następuje. Kwestionowanym postanowieniem projektu umowy Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunku zobowiązaniowego, jaki zostanie nawiązany w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 358 1 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 3571 i 3581 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. Przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06) klauzule te nie są sprzeczne z zasadą pacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej [Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania – część ogólna, pod red. A. Kidyby]. Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe", jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społecznogospodarczych. Przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka [A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357 1 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 358 1 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia”. W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. W kontekście omawianych przepisów należy zwrócić szczególną uwagę na to, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika [System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej]. Termin „zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron [por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r., I CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VI ACa 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381]. Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 3571 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej [E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10]. Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. W umowach niepodlegających ustawie pzp ewentualna rewizja czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego, gdyż zmiana takiej umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych, natomiast przepisy art. 3571, 3581. i 632 § 2 Kodeksu cywilnego odnoszą się do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Ze względu na art. 144 pzp umowy w sprawie zamówień publicznych co zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Natomiast w tym przypadku Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 358 1 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29-31 pzp. Doprowadzi to do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadny jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 3531 k.c. i 58 k.c. Odwołujący oświadczył, że znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą negocjacji jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu dzięki skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący stwierdził, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015 r. sygn. akt KIO 892/15). W wyroku z 17.03.2017 r. (sygn. akt KIO 409/17) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z art. 3531 k.c. wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem. Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym, nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka. dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Odwołujący podkreślił ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego dokonane w tych postępowaniach o udzielenie zamówienia zastrzeżenie należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 3531 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353 1 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). W realiach sprawy uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący zaznaczył, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. Zdaniem Odwołującego uwzględnienie jego argumentacji zapewni wykonawcom ubiegającym się o przedmiotowe zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dający szansę na złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący stwierdził, że jako organizacja skupiająca przedsiębiorców realizujących inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej i ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w tym zakresie, widzi w zapisie o wyłączeniu stosowania 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c. istotne zagrożenie dla branży budowlanej i nie godzi się na konsekwencje wyłączenia stosowania ww. przepisów. Zaskarżona czynność Zamawiającego godzi w powołane na wstępie przepisy prawa. Odwołujący dodał, że jego argumentacja została podzielona przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyrokach wydanych: 15.02.2018 r. (sygn. akt KIO 173/18),10.07.2018 r. ( sygn. akt KIO 1266/18), 08.08.2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13.08.2018 r. ( sygn. akt KIO 1494/18), 12.10.2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc, jak niżej. Po pierwsze – wbrew zarzutom Odwołującego – kierując się świadomością, że regulacja zawarta w przepisach art. 357 1 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. jest objęta kanonem norm a charakterze dyspozytywnym, nie było głównym celem Zamawiającego uprzywilejowanie swojej pozycji w treści projektu umowy wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa w rozumieniu przepisu art. 5 k.c., tj. poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy. Ponadto Zamawiający jako podmiot reprezentujący interesy Skarbu Państwa popiera wspieranie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również wykazuje dbałość o efektywne wydatkowanie środków publicznych. Po drugie, postanowienie umowne dotyczące klauzuli waloryzacyjnej wprowadzone w treści SIW Z stanowi wyraz dbałości o szeroko rozumiane interesy zarówno Zamawiającego, jak i Odwołującego, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a który tym samym będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. W postepowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy pzp również ma zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c., który wprost określa granice swobody umów, wskazując, iż treść lub cel stosunku prawnego nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze), ustawie oraz zasadom współżycia społecznego. Tym samym w ocenie Zamawiającego umowne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c jest prawnie dopuszczalne. Zamawiający podkreślił, że w treści SIWZ zostały wprowadzone postanowienia dotyczące waloryzacji umownej, które szczegółowo opisują okoliczności i warunki możliwej zmiany wynagrodzenia. Postanowienia te nie były kwestionowane przez Wykonawcę oraz uznane zostały za prawidłowe. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający w należyty sposób uwzględnił w treści SIWZ interesy wszystkich stron procesu inwestycyjnego, rozkładając pomiędzy nimi ewentualne ryzyko zmian sytuacji na rynku. W ocenie Zamawiającego zawarcie w umowie postanowień o waloryzacji umownej i jednoczesne wyłączenie stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 358 1 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. nie stanowi nadużycia prawa ani niezgodnego z prawem wykorzystania pozycji dominującej. Zamawiający podkreślił, że przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. mają charakter dyspozytywny. Oznacza to, że mogą być zmienione w postanowieniach umownych przez strony stosunku obligacyjnego oraz mieszczą się w granicach swobody kontraktowej. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/12). Podobnie stanowisko prezentują przedstawiciele doktryny: Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art 357 (1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [GudowskiJacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. Il, publ. WKP 2018 r.]. Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny, Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018 r.]. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. Przepis ten, podobnie jak art. 3571 k.c., pozwala na zmianę treści zobowiązania przez sąd ze względu na zmianę stosunków, do jakiej doszło po zawarciu umowy. Podobną funkcję spełniają nieliczne przepisy regulujące określone rodzaje stosunków zobowiązaniowych (zob. np. art. 700, 907 § 2 k.c.). W doktrynie prawa cywilnego art. 3571 k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 3531 k.c.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zakres zastosowania normy ujętej art 632 § 2 k.c. jest węższy, zawiera się w zakresie stosowania normy art. 357 1 k.c. Niewątpliwie węższy jest krąg adresatów normy pierwszej, obejmuje wyłącznie wykonawców, natomiast Zakres warunków jej zastosowania przedstawia się albo, jako węższy (tylko wynagrodzenie), albo, jako równoważny (zmiana stosunków) 'warunkom zastosowania art. 3571 k.c. Co do zmiany stosunków art. 632 § 2 k.c. dopuszcza zmianę umowy w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć. Odwołanie się przez ustawodawcę do nieprzewidywalności zmiany stosunków wskazuje, że chodzi tu o przypadki wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, a zatem o przypadki analogiczne jak objęte działaniem normy art. 3571 k.c. Powyższe wskazuje na podrzędny charakter normy wynikającej z art. 632 § 2 k.c., co uzasadnia posłużenie się regułą lex specialis derogat legi generali (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 marca 2012 r., I CSKL 333/11, zob. tez wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 r., sygn. akt 366/11, a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 6 lutego 2013 r., sygn. akt VI Ca 1097/12) (...) Przepis art. 632 § 2 k.c. ma charakter dyspozytywny. Przyjęcie w art. 632 § 2 k.c. jednostronnej ochrony wykonawcy (przyjmującego zamówienie) nie pozbawia stron umowy o roboty budowlane w ramach swobody zawierania umów (art. 353 (1) k.c.) możliwości ułożenia tego stosunku prawnego według swego uznania w ten sposób, że zostanie zrównoważone ryzyko przyjęcia wynagrodzenia wykonawcy w formie ryczałtowej. Wówczas przeciwwagą dla ryzyka wykonawcy powstania rażącej straty związanej z nieprzewidywalnym wzrostem cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych jest sytuacja prawna inwestora, który nie może żądać obniżenia wynagrodzenia ryczałtowego nawet w przypadku, gdy wykonawca osiągnął wyższe od oczekiwanych korzyści np. na skutek spadku cen materiałów budowlanych i innych elementów kosztów robót budowlanych – wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r., sygn. akt V CSK 436/12. W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut dotyczący naruszenia natury zobowiązania, czy też zasad współżycia społecznego, gdyż zasady, w oparciu o które przy wykonywaniu umowy waloryzacja będzie przeprowadzana, jak wynika z treści SIW Z, zostały przez Zamawiającego do tychże warunków umownych skutecznie i obszernie wprowadzone. W konsekwencji postanowienie SIW Z umownie wyłączające możliwość zastosowania powołanych w odwołaniu przepisów kodeksu cywilnego nie może zostać uznane za nieważne w rozumieniu art. 58 § 1 i 2 k.c. Odnośnie zarzutu nadużycia przez Zamawiającego prawa podmiotowego, czy też pozycji dominującej, Zamawiający podkreślił, że kształtowanie warunków realizacji zamówienia w prowadzonym postępowaniu następuje zgodnie z ustawą pzp., w sposób uwzględniający zarówno jego interes, jak i interes wykonawcy, któremu zamówienie zostanie udzielone, a zatem nie nosi znamion nadużycia prawa podmiotowego. Zamawiający zwrócił uwagę, że w wyroku z 17 marca 2017 r. sygn. akt KIO 409/17, Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że: Postanowienia wzoru umowy są identyczne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców, którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych, zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę. I podkreślił, że warunki realizacji tego zamówienia zostały przez niego szeroko i precyzyjnie opisane oraz są znane każdemu potencjalnemu wykonawcy. Wykonawca natomiast ma swobodę w podjęciu decyzji co do zawarcia umowy z Zamawiającym o treści przez niego proponowanej. Tym samym działanie Zamawiającego mieści się w granicach swobody umów w rozumieniu dyspozycji przepisu art. 353 1 k.c. (zob. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z 29 kwietnia 2016r., sygn. akt: I CSK 306/15), korzysta z ochrony i nie stanowi nadużycia prawa. A z uwagi na określenie tożsamych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dla wszystkich wykonawców i ich dostępność w tym samym czasie, niezasadny jest zarzut naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/17, w którym Izba podkreśliła: Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowna niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. Zdaniem Zamawiającego wyłączenie przez niego stosowania ww. przepisów Kodeksu cywilnego i jednoczesne umowne określenie szczegółowych zasad prowadzenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nie naruszają interesów Odwołującego, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową wszystkich stron umowy i na etapie realizacji zadania pozwolą na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie Subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności, które nie są do przewidzenia – zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego – na etapie składania ofert i zawierania umowy. Postanowienia umowne dotyczące waloryzacji pozwalają w sposób uwzględniający interes obu stron umowy rozłożyć ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. W ocenie Zamawiającego we wzorcu umownym Zamawiający przewidział odpowiedni umowny mechanizm waloryzacyjny, który jest względniejszy niż ten wynikający z uregulowań Kodeksu cywilnego – patrz postanowienia Subklauzuli 13.8 W SK. Zamawiający podkreślił, że ukształtował postanowienie umowne Subklauzuli 13.8 SW K na zasadzie swojego obowiązku, a nie uznania, co wynika już z literalnego brzmienia zapisu o treści: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą, co w efekcie chroni w szerszy sposób uzasadnione interesy wykonawcy, gdyż waloryzacja sądowa jest z natury rzeczy nieprzewidywalna jako uzależniona od uznaniowości sądu, tj. stanowi przejaw stosowania tzw. „prawa sędziowskiego” w ramach niesprecyzowanej żadnymi przepisami uznaniowości sędziego orzekającego w danej sprawie. Tym samym przedmiotowy zapis jest korzystny dla obu stron umowy, jako wyłączający możliwość powstania potencjalnych sporów, mogących utrudniać jej prawidłowe wykonywanie i realizację. Ponadto Zamawiający zauważył, że w przedmiotowym zamówieniu interesy Odwołującego chronione są przez przepis art. 142 ust. 5 pzp., który przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, oraz zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zamawiający podkreślił również, że w umowie została również przewidziana możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy na podstawie art. 144 ust. 1 pzp. Tym samym prawnie uzasadnione interesy Odwołującego, który w następstwie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej będzie realizował przedmiotowe zamówienie, będą bowiem, chronione w sposób należyty. Dla Odwołującego będzie również dostępna droga sądowa w zakresie określonym przepisami ustawy p.z.p. Dopuszczalność uzasadnionych zmian umowy na etapie jej realizacji powoduje, że nie jest konieczne ani potrzebne kalkulowanie przez wykonawcę przy tworzeniu i składaniu oferty, takich ryzyk, które nie są obiektywnie możliwe do przewidzenia na etapie składania ofert, co czyni przedmiotowe odwołanie niezasadnym. W trakcie realizacji obie strony umowy będą wyposażone w odpowiednie narzędzia i możliwości mające na celu dokonanie odpowiedniej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy oraz dokonanie uzasadnionych zmian dotychczasowych postanowień tej umowy, adekwatnie do konkretnych potrzeb zaistniałych w trakcie jej wykonywania. Zamawiający oświadczył, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego przez siebie celu. Swoboda kontraktowania doznaje jednak ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. Zamawiający zauważył, że w postępowaniu o zamówienie publiczne zasada negocjowania warunków umowy zgodnie z art. 353 1 k.c. nie może być w pełni stosowana. Warunki zamówienia, do których potencjalni wykonawcy mogą przystąpić, są bowiem jednostronnie określane przez Zamawiającego. Z kolei uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do Zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania. O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. póz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2018 r. sygn. KIO 83/18). Podobnie w wyroku z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtowania i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić. Ponadto zdaniem Zamawiającego w niniejszym postępowaniu niezasadny jest również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 pzp, gdyż wprost i jednoznacznie określił w treści postanowień SIW Z, które z przepisów dyspozytywnych kodeksu cywilnego będą wyłączone z ich stosowania przy wykonywaniu umowy. Tym samym zapis ten jest jednoznaczny i wyczerpujący, oraz klaruje sytuację wykonawców na równych zasadach dla wszystkich uczestników postępowania w jednakowym stopniu i uwzględniającą wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis art. 29 ust. 1 pzp nie powinien być odczytywany jako nakładający na Zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający stwierdził, że jako dysponent postępowania, z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, decyduje co ma być przedmiotem zamówienia. Przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. póz. 2164 ze zna), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny – -w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia Zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał niemożności złożenia oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, argumentując, jak niżej. W pierwszej kolejności wskazał, że również w reżimie zamówień publicznych znajduje zastosowanie zasada swobody umów wyrażona w art. 353 1 k.c. Granice tej swobody określa wprost przepis art. 353 § 1 k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się jego właściwości (naturze) , ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zastosowanie powyższej zasady do umów zawieranych na skutek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 14 ust. 1 ustawy PZP stanowi, iż do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 3531 k.c., określającego granice swobody umów, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (KIO 1826/18). Strony umowy, zgodnie z powyższą zasadą swobody umów, mają prawo do wprowadzenia umownej klauzuli waloryzacyjnej. Tego rodzaju działanie jest wyrazem dbałości o szeroko rozumiane interesy wykonawcy, który będzie realizował przedmiot zamówienia na zasadach określonych w umowie. Tego rodzaju klauzule waloryzacyjne wprowadzono również do projektu umowy zawartej w SIWZ (subklauzula 13.8. WSK). Przepisy prawa, których nieuprawnione wyłączenie stosowania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, stanowią tzw. normy względnie obowiązujące, których zastosowanie może być ograniczone lub wyłączone wolą stron. Brak jakiejkolwiek normy prawnej, która zabraniałaby umownego włączenia stosowania art. 357 1 k.c., art. 3581 § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 139 ustawy pzp stanowi wyraźnie, iż do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc i powołane wyżej przepisy. Nie można zatem uznać, że umowne wyłączenie stosowania tychże przepisów stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, a w konsekwencji nadużycie prawa. Dyspozytywny charakter wspomnianych przepisów Kodeksu cywilnego potwierdza ugruntowane orzecznictwo, w tym orzecznictwo Sądu Najwyższego, jak również poglądy doktryny: Ponadto brak uregulowania w umowie kwestii objętych zakresem stosowania przepisu art. 357 (1) k.c. mającego charakter dyspozytywny oznacza dopuszczenie do stosowania tego przepisu [wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 lutego 2015 r. sygn. akt XXV C 827/ 12]. Zwężenie, wyłączenie, ale także rozszerzenie zakresu zastosowania art. 357(1) może w umowie zostać zastrzeżone w sposób wyraźny lub dorozumiany. Strony mogą też wprost stwierdzić w umowie, że w razie zmiany okoliczności umowa zostanie skorygowana, jest to więc umowne zastrzeżenie klauzuli rebus sic stantibus [Gudowski Jacek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. Część ogólna, wyd. II, publ. WKP 2018 r.]; Wskazuje się, że art. 357(1) k.c. ma charakter dyspozytywny, a co za tym idzie: strony mogą w umowie odmiennie niż w rozwiązaniu ustawowym rozłożyć przyjmowane na siebie ryzyko kontraktowe [ Fras Mariusz (red.), Habdas Magdalena (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania. cześć ogólna (art. 353-534), publ. WKP 2018] Artykuł 632 § 2 k.c. nie zawiera w swej treści żadnego sformułowania, które mogłoby wskazywać na jego imperatywny charakter. (...) zarówno wykładnia językowa jak i wykładnia systemowa przemawiają za traktowaniem art. 632 § 2 k.c. jako przepisu dyspozytywnego. Umowna regulacja wyłączająca możliwość podwyższenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy, w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, jeśli wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą nie sprzeciwia się celowi zawartej w art. 632 § 2 k.c. regulacji. (...) W doktrynie prawa cywilnego art. 357(1) k.c., który ma charakter ogólny, zaliczany jest do przepisów dyspozytywnych, a zatem dopuszczalne jest umowne wyłączenie jego zastosowanie lub modyfikacja przewidzianych w nim reguł w ramach granicach swobody zawierania umów (art. 353(1) k.c.) [wyrok Sądu Najwyższego z 18 września 2013 r. sygn. akt V CSK 436/12]. Zdaniem Zamawiającego umowne wyłączenie klauzul waloryzacji sądowej nie stanowi ani naruszenia prawa podmiotowego, ani ograniczenia swobody kontraktowej. Nie powoduje również nieważności umowy w rozumieniu art. 58 1 i 2 k.c. (nieważność ta musiałaby zostać dodatkowo stwierdzona w rozstrzygnięciu sądowym). Prawem Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy pzp – jest jednostronne kształtowanie postanowień przyszłej umowy. Powyższe nie oznacza jednak, że Zamawiający nie uwzględnia również, oprócz interesu publicznego i własnego, interesu wykonawcy. Treść przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego jest publikowana w ramach treści SIW Z, które są jawne dla wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Co więcej, warunki przyszłej umowy są identyczne dla każdego z tych podmiotów. Każdy potencjalny wykonawca ma swobodę podjęcia decyzji odnośnie przystąpienia do postępowania a następnie zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego o treści zaproponowanej przez Zamawiającego. Powyższe stanowi również wyraz zasady swobody umów, której naruszenie Odwołujący zarzuca (tak SN z 29.04.2016r., sygn. akt I CSK 306/15 oraz SN z 25.05.2011 r. sygn. akt: II CSK 528/10). Nie ma tu mowy o jakimkolwiek elemencie przymusu, który decydowałby o nadużyciu prawa, bądź wykorzystaniu pozycji dominującej przez Zamawiającego. Warunki udzielenia zamówienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców są takie same i udostępniane im w tym samym czasie, zatem nie może być zasadny zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający przytoczył wyrok Izby z 13.04.2018 r. (sygn. akt: KIO 537/18, 538/18):Zamawiający jako gospodarz postępowania oraz dysponent środków publicznych posiada uprawnienie do ukształtowania zapisów przyszłej umowy w sposób, który najpełniej zabezpieczy jego interesy. Co więcej jak wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku umów o zamówienie publiczne przytoczone w treści pytania zasady kształtowania umów doznają znacznego ograniczenia. Zgodnie z wyrokiem SO w W-wie z 20.02.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14, stwierdził, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle Pzp treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niewątpliwie stroną silniejszą. Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być przyrównywany do umów adhezyjnych. SO w W- o wie w wyroku z dnia 14.04.2008 r. (sygn. akt X Ga 67/08) stwierdził, że „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 III k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową”. Również linia orzecznicza KIO w tym zakresie stoi na stanowisku, że „zasada równości stron umowy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się w szczególności tym, że ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie z art. 353 III k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Nie może zatem wykonawca kwestionować projektu umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla niego. Ponadto przez składanie ofert w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej umowy w sprawie zamówienia (KIO 655/ 15)” Zamawiający odwołał się również do stanowiska Krajowej Izby wyrażonego w wyroku z 8 września 2017 r. sygn. akt KIO 1790/ 17, w którym Izba podkreśliła: 1. Aby mogło dojść do wypełnienia hipotezy normy prawnej ujętej w treści art. 5 ustawy Kodeks cywilny zamawiający musiałby zastosować klauzule umowną niezgodnie z gospodarczym lub społecznym przeznaczeniem swojego uprawnienia. Taka sytuacja może zatem mieć miejsce jedynie na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zaś na etapie składania ofert ewentualna podstawa faktyczna tego zarzutu ma charakter czysto hipotetyczny. (...) Co do naruszenia art. 353(1) KC w toku postępowania odwoławczego nie doszło do wykazania, że wprowadzony w wyniku modyfikacji przez zamawiającego sposób kreowania przez wykonawców zakresu przedmiotowego i tym samym ceny ofertowej, jest niezgodny z istotą (naturą) formuły „zaprojektuj i wybuduj” lub z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Choć ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie zawiera odrębnych regulacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przy tego typu formule prowadzenia inwestycji z istoty jej wynika właśnie taki sposób „dochodzenia” przez wykonawców do identyfikacji całego zakresu przedmiotowego. (...) Z naruszeniem art, 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia wówczas. gdy dochodzi do zróżnicowania przez podmiot zamawiający działań wobec wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej lub faktycznej. W przypadku opisu przedmiotu zamówienia nie zawsze dochodzi do naruszenia tego przepisu. Taka sytuacja ma bowiem miejsce wówczas, gdy określona konstrukcja tego opisu stawia w uprzywilejowanej sytuacji poszczególnych wykonawców kosztem innych (dyskryminacja podmiotowa – bezpośrednia) lub określone produkty lub rozwiązania technicznej (dyskryminacja przedmiotowa – pośrednia). Jest to konsekwencją tego, że co do zasady art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie może stanowić samodzielnego zarzutu i winien być on dopełniony treścią innego – szczegółowego przepisu z jednoczesnym wykazaniem zróżnicowania sytuacji poszczególnych wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji podmiotowej. Powyższe według Zamawiającego potwierdza, że jego działania polegające na zmianie zasad ewentualnej waloryzacji nie naruszają interesów wykonawców, a jedynie stabilizują sytuację kontraktową i pozwalają na etapie realizacji zadania na sprawniejszą ocenę zasadności ewentualnych roszczeń zgłaszanych przez wykonawców w trybie subklauzuli 20.1 W SK, która pozwala na uwzględnienie szeregu okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie składania ofert zarówno przez wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający wprowadził do umowy stosowne postanowienia, które zmianę wynagrodzenia w określonych w nich okolicznościach. Takie ukształtowanie postanowień umownych pozwala w należyty sposób chronić interesy wykonawcy w przypadku nieprzewidzianej zmiany sytuacji na rynku. Zamawiający wprowadził do przyszłej umowy postanowienia, które pozwalają, w sposób uwzględniający interes obu stron (Zamawiającego, jak i wykonawcy), na rozłożenie ryzyka w przypadku zmiany stosunków lub zmiany siły nabywczej pieniądza. Wyłączając stosowanie art. 357 (1) k.c., art. 358(1) § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c., we wzorcu umownym przewidział umowny mechanizm waloryzacyjny (subklauzula 13.8 WSK), zgodnie z którym: Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli – nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 (Roszczenia Wykonawcy/ niniejszych Warunków Kontraktu]. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od 00 miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo o Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/ 100, gdzie: Pn – współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd – wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Wm — wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej Subklauzuli 1.1.3.1. Daty Odniesienia. Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. Tak zaproponowany sposób uregulowania kwestii waloryzacji jest zdaniem Zamawiającego dla wykonawców względniejszy niż wynika to z uregulowań kodeksowych, gdyż pozwala on wykonawcom uniknąć komplikacji i utrudnień np. na etapie dowodzenia, czy mamy do czynienia ze zmianą zwykłą, istotną czy już nadzwyczajną, albo czy wystąpiła „rażąca strata” lub „nadmierna trudność”. W konsekwencji powyższych postanowień wzrost albo spadek cen, niekoniecznie nadzwyczajny, będzie podstawą do dokonania waloryzacji kwot płatnych dla wykonawcy, co skutkuje tym, że zaproponowany mechanizm zabezpiecza wykonawców przed wzrostem cen niezależnie od jego skali. Waloryzację umowną ukształtowano w oparciu o zobiektywizowane, kształtowane niezależnie od stron umowy mierniki. Zobiektywizowanie przesłanek stanowiących podstawę do żądania zmiany umowy jest korzystne przede wszystkim dla wykonawców, którzy – jak wskazuje Odwołujący – nie są w stanie przewidzieć na etapie składania ofert wszystkich ryzyk, ponad te, do których kalkulacji zobowiązuje ich należyta staranność oraz profesjonalizm wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej, a które związane są bezpośrednio z sytuacją rynkową. Zobiektywizowanie przesłanek oraz eliminacja uznaniowości (która cechuje orzeczenie sądu w przypadku waloryzacji sądowej) i klauzul generalnych niewątpliwie będzie dla wykonawców korzystniejsza w kontekście ewentualnego postępowania dowodowego. Zamawiający podniósł, że interesy wykonawców chronione są w odpowiednim zakresie na gruncie ustawy pzp. W świetle art. 142 ust. 5 ustawy pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera ex lege postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne – jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę . Ponadto nie należy zapominać o art. 144 ust. 1 ustawy pzp, zawierającym wyliczenie okoliczności, w których strony umowy o udzielenie zamówienia publicznego powinny dokonać zmiany jej treści. Dotyczy to w szczególności pkt 3 tego przepisu, zgodnie z którym należy dokonać zmiany umowy w przypadku ziszczenia się następujących przesłanek: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego nie tylko postanowienia umowne, ale i przepisy ustawy pzp, zapewniają należytą ochronę interesów wykonawcy. W trakcie realizacji umowy, z uwagi na dopuszczalną zmianę jej postanowień, strony mają możliwość modyfikacji dotychczasowych ustaleń i dokonania waloryzacji w przypadku zmiany dotychczasowej sytuacji rynkowej, jeśli zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie składania zamówienia. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Izby wyrażonym w wyroku o sygn. akt KIO 173/18, na który powołuje się Odwołujący, że wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji i jednocześnie prowadzi do wniosku, że przedmiot zamówienia nie został opisany zgodnie z postanowieniami art. 29 pzp. Zamawiający podkreślił, że udziela zamówienia publicznego w ściśle określonym celu, bezpośrednio związanym z prawidłową i terminową realizacją zadań publicznych, ma przy tym swobodę w zakresie zaoferowania warunków umowy w sposób najlepiej zabezpieczający osiągnięcie założonego celu. Swoboda kontraktowania doznaje ograniczeń wynikających z ustawy pzp, zasad współżycia społecznego oraz natury stosunku prawnego, przy uwzględnieniu specyficznej roli umów zawieranych w ramach zamówień publicznych. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki zamówienia są jednostronnie określane przez zamawiającego, a wykonawcy mogą przystąpić do postępowania, jeżeli w ich ocenie te warunki spełniają. Uprawnienia wykonawców w zakresie wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega swobodzie kształtowania przez strony (tak np. wyrok KIO z dnia 3.06.2014 r. sygn. akt: KIO 1023/14). Ponieważ przepisy, których wyłączenie w niniejszym postępowaniu jest kwestionowane, nie są przepisami bezwzględnie obowiązującymi (o czym była mowa powyżej), nie zachodzi sytuacja, w której Zamawiający naruszałby zasadę swobody kontraktowania. W zakresie uprawnień wykonawców Izba wypowiadała się w następujący sposób: Określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym odbiorcą tego zamówienia. Jest on zatem uprawniony do opisania przedmiotu zamówienia stosownie do własnych potrzeb, tak aby dokonane zakupy spełniały oczekiwania, O ile opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie chęcią zawężenia kręgu wykonawców mogących zrealizować zamówienie czy faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy kosztem innych, wykonawcy nie mogą skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić. Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby, a dopiero naruszenie przez zamawiającego wytycznych wynikających z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) daje możliwość skutecznego zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 30.01.2018 r. sygn. akt KIO 83/18). W zakresie swobody kontraktowania Izba wskazała, że: Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy doznaje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pewnych ograniczeń. Wykonawca przed terminem złożenia ofert może składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może, lecz nie musi uwzględnić (wyrok KIO z 27 marca 2017 r. sygn. akt KIO 387/17). Zamawiający stwierdził, że w okolicznościach tej sprawy nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 29 ustawy pzp, gdyż przepis ten nie powinien być odczytywany w ten sposób, że nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia nowych rozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia (tak np. wyrok KIO z 12 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2506/17). Zamawiający przywołał nadto stanowisko Izby zawarte w wyroku z 2 października 2017 r. sygn. akt KIO 2124/ 17, zgodnie z którym: Aby wykazać, że opis przedmiotu zamówienia narusza przepisy art. 29 ust. 1 i 2 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), a więc narusza zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności zamówień, odwołujący winien co najmniej uprawdopodobnić, że w postępowaniu nie można złożyć oferty spełniającej wymogi zamawiającego. Niemożność ta powinna mieć charakter obiektywny - w tym sensie, że nie tylko odwołujący nie jest w stanie spełnić wymogów zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący jedynie w sposób ogólny powołał się w treści odwołania na niemożność skalkulowania pełnej puli ryzyk, jednak nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, że nie może złożyć oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący powinien wykazać wpływ naruszenia na wynik postępowania, aby podniesione przez niego zarzuty odniosły skutek. Dla powyższego konieczne jest wskazanie na czym wpływ ten polega oraz jaki wywołuje skutek, czego Odwołujący nie zdołał wykazać. W przypadku postanowień umownych wyłączających stosowanie dyspozytywnych przepisów Kodeksu cywilnego nie można mówić o konsekwencjach w postaci niemożności złożenia oferty przez ewentualnych wykonawców. Nie występuje w tej sytuacji żaden konkretny i obiektywny wpływ działań Zamawiającego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto z ostrożności Zamawiający podniósł, że ogłoszenie o zamówieniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Chełmca w ciągu drogi krajowej nr 28 zostało opublikowane 6 listopada 2018 r., co oznacza, że do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016r, poz. 1020). Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2369/18 skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został uiszczony – podlegały rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołania podlegały odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron (i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby. wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, Odwołujący spełnia powyższe przesłanki, z powodów, które Izba wskazała dalej przy omawianiu kwestii wpływu zarzucanych naruszeń na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby przy rozstrzyganiu tych spraw podzielił dotychczasową linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach dotyczących analogicznego postanowienia, co skarżone przez Odwołującego, która wynika z wyroków wydanych: 15 lutego 2018 r. (sygn. akt KIO 173/18), 10 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1266/18), 8 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1436/18), 13 sierpnia 2018 r. (sygn. akt KIO 1494/18) i 12 października 2018 r. (sygn. akt KIO 1951/18), w których zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego postanowienia. Izba wskazuje, że w ramach skarżenia postanowień umownych zachodzi pewna trudność we wskazaniu adekwatnych wzorców kontroli dla działań podmiotu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że środki ochrony prawnej skierowane wobec postanowień umownych w ramach zamówień publicznych z góry wskazane są na niepowodzenie. Po pierwsze postanowienia umowne, jak niemal każde elementy związane z wymaganiami podmiotu zamawiającego, czy to będące elementami kwalifikacji podmiotowej wykonawców (warunki udziału w postępowaniu), czy też elementami opisu przedmiotu zamówienia (opis przedmiotu zamówienia sensu stricto, czy tez warunki jego realizacji – postanowienia umowy) stanowią w klasycznym tego znaczeniu oświadczenia woli podmiotu zamawiającego – a zatem mogą być oceniane przez pryzmat zasad ujętych w ustawie Kodeks cywilny referujących do zasad współżycia społecznego czy też dobrych obyczajów na podstawie odesłania zawartego w treści art. 14 ustawy pzp. Zasady te mają swoje zastosowanie również w ramach obrotu gospodarczego, a więc obejmują również strony umów cywilnoprawnych nawet wówczas, gdy są one przedsiębiorcami i profesjonalistami. W europejskim prawie zamówień publicznych podmiot zamawiający zawsze traktuje się jako emanację Państwa, choćby w ramach prounijnej wykładni dyrektyw UE. W rozstrzyganych sprawach mamy do czynienia wprost z instytucją zamawiającą będącym statio fisci Skarbu Państwa – a zatem podmiotem będącym częścią aparatu wywierającego znaczny wpływ na życie gospodarcze, rynek pracy, czy też kierunek zmian cen towarów i usług. Warto również przypomnieć, że dyrektywy 2014/24/UE i 2014/25/UE z zamówieniami publicznymi wiążą szereg możliwych do realizacji celów (prospołecznych i prorynkowych), nierzadko niezwiązanych z samą tylko realizacją przedmiotu zamówienia, takich jak np. wspieranie sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Z art. 14 ust. 1 pzp wynika, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. A art. 139 ust. 1 pzp stanowi, że do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Według art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony Zgodnie z art. 58 § 2 kc Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Z tym że art. 58 § 3 kc stanowi, że jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 357¹ kc jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Z kolei według art. 358¹ § 3 kc w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Wreszcie art. 632 § 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Wszystkie powyższej przytoczone przepisy Kodeksu cywilnego znajdują przez odesłanie zawarte w art. 14 i art. 139 ust. 1 pzp zastosowanie do postępowania i umów w sprawie zamówień publicznych. Przy czym trzy ostanie z nich kształtują instytucje prawa cywilnego o wyjątkowym charakterze, które mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia opisanych tam przesłanek. W uproszczeniu chodzi o zaistnienie zdarzeń, które w chwili powstania stosunku prawnego nie mogły być uwzględnione przez jego strony, nawet przy dołożeniu należytej staranności, z uwagi na ich nieprzewidywalny i nadzwyczajny charakter. Nie obejmują one zatem sytuacji wynikających z normalnego ryzyka gospodarczego, lecz dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, powszechnych i niezależnych od woli stron. Wyjątkowy charakter tych przepisów oznacza również brak automatyzmu przy ich stosowaniu, gdyż możliwość modyfikacji istniejących zobowiązań każdorazowo weryfikowana jest przez niezależny od stron stosunku prawnego organ. Sąd każdorazowo ocenia, czy w danym przypadku zachodzą przesłanki, a w razie pozytywnej odpowiedzi na to pytanie decyduje o tym, w jakim zakresie nada nowy kształt stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. W ocenie Izby dyspozytywny charakter wyłączonych przez Zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do ukształtowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie. Takiego działania Zamawiającego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia, które polega na tym, że zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony do kształtowania warunków umowy, a z kolei wykonawcy mogą rekompensować brak wpływu na jej kształt dzięki odpowiedniej wycenie oferty. Uprawnienie Zamawiającego do kształtowania warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru absolutnego. Wyłączenie możliwości stosowania przepisów 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc stanowi przejaw nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej zajmowanej z uwagi na ograniczoną na gruncie Prawa zamówień publicznych zasadą swobody umów w aspekcie realnego wpływu wykonawców na treść umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Izby wykonawca może i powinien mieć prawo do sądowej modyfikacji stosunku zobowiązaniowego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego w przypadku niemożliwej do przewidzenia na etapie zawierania umowy zmiany stosunków czy istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Uprawnienie to ogranicza się bowiem do sytuacji, których wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne bądź wręcz nieprawdopodobne, a które w istotny sposób zaburzają równowagę kontraktową i zmieniają pozycję jednej ze stron kontraktu. Co warte zaznaczenia, nie można mówić o świadomym przystąpieniu strony do tak ukształtowanego kontraktu, skoro dotyczy to sytuacji nadzwyczajnych, zaistniałych już po zawarciu umowy (wynikających z czynników zewnętrznych i obiektywnych, niezależnych od woli którejkolwiek ze stron kontraktu). W takich szczególnych sytuacjach rygorystyczne respektowanie zasady pacta sunt servanda byłoby nieracjonalne i krzywdzące dla uczestników obrotu prawnego, stąd też ustawodawca przewidział możliwość sądowej ingerencji w stosunek umowny zawiązany przez strony w granicach swobody umów. Z uwagi na charakter i skomplikowany zakres przedmiotowych zamówień wyłączenie przepisów dotyczących tzw. klauzul rebusowych, nawet jeżeli są to regulacje o charakterze dyspozytywnym, nie powinno znaleźć zastosowania w przedmiotowych postępowaniach. Wyłączenie tych klauzul może być zasadne w przypadku zamówień publicznych, gdy umowa ma charakter krótkoterminowy, dotyczy prostego stosunku umownego, np. nieskomplikowanej dostawy. W przypadku gdy zamówienie publiczne ma być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj, odnosi się do dużego przedsięwzięcia budowlanego, a dodatkowo przewiduje długie terminy realizacji, wyłączenie zastosowania klauzul rebusowych obarczone jest dla stron takiego kontraktu zbyt dużym ryzykiem. W momencie wykonywania takiej umowy, zwłaszcza z uwagi na jej długotrwały charakter, może dojść do różnych, w tej chwili niemożliwych do przewidzenia okoliczności, gdzie nieunikniona będzie interwencja zewnętrznego, niezależnego od stron kontraktu i niezawisłego sądu, aby dokonać ponownej analizy zasadności postanowień umownych i doprowadzić do równowagi świadczeń. Rolą zaś sądu, w przypadku zastosowania wskazanych wyżej klauzul, nie jest zasądzenie nienależnego przysporzenia majątkowego po stronie wykonawcy, lecz przyznanie mu wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej poniesionym kosztom, a jedynie w skrajnym wypadku, gdyby realizacja zamówienia mogła spowodować niepowetowane straty po jego stronie, sąd może rozwiązać umowę. Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że w warunkach kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności, które umożliwiają zmianę umowy, w tym przewidział klauzulę waloryzacyjną. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy zauważyć, że wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8 umowna klauzula waloryzacyjna ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc czy art. 632 § 2 kc, gdyż dotyczy przypadków ściśle określonych w umowie w ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie. Tym samym nie można mówić, że umowne. klauzule waloryzacyjne czy regulacje pzp dotyczące zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego przewidują też wypadki objęte treścią wyłączonych regulacji, tj. art. art. 3571, art. 3581 § 3 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego, gdyż ich immanentną cechą jest przeciwdziałanie okolicznościom, których strony nie mogą przewidzieć, a więc są ze swej natury wyjęte spoza obszaru kontraktowania i kazuistycznych regulacji prawnych. Na odrębny charakter umownych i ustawowych klauzul waloryzacyjnych wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 lutego 2015 r. sygn. akt: XXV 827/12 : W ocenie Sądu subklauzula 13.8 dotyczy zamiany wysokości świadczenia z tytułu poniesionych kosztów w przypadku zwykłej zmiany kosztów na wolnym rynku w ramach przeciętnego normalnego ryzyka kontraktowego, natomiast nie dotyczy zmiany wysokości kosztów w następstwie nadzwyczajnych zdarzeń w rozumieniu art. 357 (1) kc. Tym samym wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu nie oznaczało, iż strony zrezygnowały z ustawowego uprawnienia przewidzianego w art. 357 (1) kc. Zdaniem Sądu wykreślenie w szczególnych warunkach kontraktu subklauzuli 13.8 zawartej w ogólnych warunkach kontraktu oznaczało jedynie, iż strony zrezygnowały z waloryzacji w ramach kontraktu w zakresie zwykłych procesów inflacyjnych. Należy też zauważyć, że klauzula waloryzacyjna przewidziana przez Zamawiającego w subklauzuli 13.8 dotyczy sytuacji bieżącej na rynku budowlanym i dającej się choćby w przybliżeniu wycenić. Natomiast klauzule rebus sic stantibus z natury swojej dotyczą sytuacji, których strony nie przewidywały i nawet przy zachowaniu staranności profesjonalisty nie były w dacie zawarcia umowy w stanie przewidzieć. Taką sytuacją mogło być dla umów kredytowych zawieranych w walucie obcej umocnienie się franka szwajcarskiego lub inne zmiany czynników makro i mikroekonomicznych. Jak wskazywał na etapie rozprawy Odwołujący obecnie panując na rynku budowlanym sytuacja jest trudna i dynamiczna, co zdaniem Izb stanowi fakt powszechnie znany i nie wymagający dowodzenia. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, że ponieważ każde ryzyko jest mierzalne, wykonawcy mogą wycenić i uwzględnić wszystkie, nawet niemożliwe do zidentyfikowania ryzyka w cenie oferty. Skoro okoliczności objęte dyspozycją art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc są nieprzewidywalne, nie można mówić o realnej możliwości uwzględnienia i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Wyłączenie mechanizmów korekcyjnych przewidzianych w tych przepisach Kodeksu cywilnego spowoduje, że pomimo obiektywnej niemożliwości adekwatnej wyceny ryzyka zajścia takich nadzwyczajnych okoliczności, wykonawcy będą starali się mechanizmami ekonomicznymi zniwelować potencjalne ryzyko ich wystąpienia, bądź wprost ujmując w cenie wysokość hipotetycznej szkody, bądź konieczność poniesienia kosztów z tytułu składki ubezpieczeniowej (pozwalającej zniwelować ewentualne ryzyko w przypadku wystąpienia nadzwyczajnej zmiany stosunków lub istotnej zmiany nabywczej pieniądza). W konsekwencji złożone oferty będą nieporównywalne, gdyż każdy podmiot próbujący zidentyfikować „nadzwyczajną zmianę stosunków niemożliwą wcześniej do przewidzenia” dokona tego w sposób odmienny. W skrajnych wypadkach wykonawcy odstąpią od udziału w postępowaniu, w ramach którego koszt ryzyka przekracza rozsądny zysk. W konsekwencji Zamawiający będzie musiał zapłacić wykonawcom tych zamówień swoistą rekompensatę z tytułu wyłączenia tych klauzul w projekcie umowy lub przynajmniej zapłacić w ramach wynagrodzenia zryczałtowane koszty obejmujące ryzyko ich wystąpienia oparte na rachunku prawdopodobieństwa. Stąd w ocenie Izby zmuszanie wykonawców do wyceny tego typu zdarzeń stoi w sprzeczności z regulacjami art. 29 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje każdemu zmawiającemu dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wszystkie potencjalne okoliczności kontraktowe mogące towarzyszyć realizacji przedmiotu zamówienia w ścisłym tego słowa znaczeniu, stanowią elementy wpisujące się w hipotezę normy prawnej ujętej w przepisie art. 29 ust. 1 pzp, które winny zostać skalkulowane przez wykonawców w cenie oferty. Odmiennie przedstawia się sytuacja w razie niewyłączenia obowiązywania art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc, art. 632 § 2 kc w warunkach szczególnych kontraktu, gdyż Zamawiający nie musiałby w ramach dopełnienia obowiązku wynikającego z art. 29 ust. 1 pzp zidentyfikować i opisać okoliczności związane z nadzwyczajną zmianą stosunków, którą powinni uwzględnić wykonawcy przy kalkulacji wynagrodzenia za wykonanie robót budowalnych objętych zakresem udzielanych zamówień. Z racjonalnego punktu widzenia nie sposób bowiem założyć, że wykonawcy zignorują fakt wyłączenia klauzul ujętych we wskazanych wyżej przepisach ustawy Kodeks cywilny i nie dokonają szacowania i ujęcia w cenie ryzyka z tym związanego. Wszakże wykonawcy winni wycenić wszelkie mogące wystąpić elementy świadczenia, co istotne w postępowaniu, w ramach którego przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, które ze swej istotny przerzuca na wykonawców ryzyko związane z brakiem możliwości precyzyjnego dookreślenia przedmiotu zamówienia. Skoro zgodnie z treścią pkt 15.8 rozdziału zatytułowanego „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II – IV niniejszej SIW Z(…)”, a Przy Tomy II– IV SIW Z obejmują m.in.: Warunki kontraktu (akt umowy, gwarancja jakości, warunki ogólne kontraktu, szczególne warunki kontraktu), Program Funkcjonalno–Użytkowy oraz Wykaz Płatności, za koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia należy dodać również ryzyko wyłączenia w warunkach szczególnych kontraktu ustawowych klauzul rebus sic stantibus. W odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego klauzuli ustawowej zmiany umowy w postaci art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp niwelującej ryzyko wystąpienia obowiązku stosowania tzw. podzielonej płatności podatku VAT (mechanizm split payment) Izba zwraca uwagę, że zastosowanie tego mechanizmu nie umożliwia jednoznacznej identyfikacji kosztów dla wykonawcy jakie spowoduje odroczenie płatności wartości podatku VAT. Dla każdego z wykonawców mogą w tym wypadku wystąpić zupełnie odmienne straty, których nie będzie można wycenić nawet po ich zaistnieniu bez długotrwałego postępowania dowodowego, nierzadko wymagającego wykorzystania informacji specjalnych (np. w postaci dowodu z opinii biegłego). Zatem nawet w tym wypadku gwarancją uzyskania zmiany np. wynagrodzenia ryczałtowego w odpowiadającej rzeczywistości wysokości będzie postępowanie przed sądem powszechnym. Tym samym nawet tutaj ujawniają się kolejne argumenty przemawiające za zasadnością włączenia do tych kontraktów mechanizmów ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc. Rezygnację z klauzul przewidzianych w Kodeksie cywilnym na wypadek nieprzewidywalnych w chwili zawierania umowy okoliczności należy również poczytać za prowadzenie przez Zamawiającego postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji, gdyż tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Wbrew intencji ustawodawcy Unijnego i krajowego nie służy to w szczególności wspieraniu sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Tymczasem zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy pzp opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Izba stwierdziła, że w kontekście istniejącej sytuacji gospodarczo-ekonomicznej, w tym zmieniających się realiów związanych z rynkiem pracy, zmianą cen towarów i usług, działania Zamawiającego należy negatywnie ocenić również w kontekście art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego. W ocenie Izby w tym wypadku mamy wprost do czynienia z nadużyciem prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc, którego przejawem jest – przy przyjęciu, że art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc mają charakter dyspozytywny – wyłączenie stosowania tych przepisów na przyszłość w projekcie umowy. Działania Zamawiającego nie bronią się również przy ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego i natury stosunku ujętych w treści art. 3531 kc jako granice swobody umów. Jak wskazuje się w orzecznictwie (vide wyrok Sądu Najwyższego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt IV CSK 804/14):Najczęściej stwierdzenie, że umowa została zawarta z naruszeniem art. 3532 k.c. opiera się na tym, że czynność prawna jest sprzeczna z ustawą lub z zasadami współżycia społecznego, co w drugim wypadku podlega ocenie na podstawie art. 58 § 2 k.c. W powyższym wyroku dodatkowo Sąd Najwyższy odniósł się również do kryteriów słuszności kontraktowej oraz wskazał, za innym orzecznictwem Sądu Najwyższego że „(…) obiektywnie niekorzystna dla jednej strony umowa zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, jeżeli do ukształtowania stosunku umownego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta. Na naturę stosunku prawnego i zasady współżycia społecznego wpływ mają zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej oraz równej pozycji stron. Ich przestrzeganie jest nie tylko uprawnieniem ale i obowiązkiem Zamawiającego, który ma swoje źródło w regułach interesu publicznego. Zamawiający (GDDKiA), któryde facto jest emanacją państwa w obszarze dużych przedsięwzięć infrastruktury drogowej, przy ich realizacji ze środków publicznych powinien w interesie publicznym dbać nie tylko o oszczędne wykorzystanie tych środków i osiągnięcie zakładanego w danym postępowaniu rezultatu za jak najniższą cenę, ale także uwzględnić w szerszej perspektywie, że ma przemożny wpływ na ukształtowanie rynku wykonawców takich robót budowlanych. Jak wskazuje doświadczenie życiowe, każdy konflikt w trakcie realizacji zamówienia publicznego przynosi szkody obu stronom, a więc zarówno wykonawcy, jak i stronie publicznej. Im większa jest wartość zamówienia i waga realizowanego zamierzenia dla interesu publicznego, tym większego uszczerbku doznaje ten interes w przypadku konfliktu. Brak adekwatnych mechanizmów służących jego rozwiązaniu (vide wyłączenie klauzul ujętych w treści art. 3571 kc, art. 3581 § 3 kc oraz art. 632 § 2 kc) w rezultacie spowoduje straty nie tylko po obu stronach danego zobowiązania, ale negatywnie wpłynie na konkurencyjność rynku dużych drogowych przedsięwzięć infrastrukturalnych, gdyż przetrwają na nim tylko wykonawcy, którzy byli w stanie ponieść straty spowodowane wystąpieniem nadzwyczajnych okoliczności, których nie można było przewidzieć przy składaniu oferty, co nie oznacza, że będą to najlepsi wykonawcy. Skład orzekający Izby podziela ocenę wyrażoną uprzednio przez Izbę w sprawie o sygn. akt 1951/18, że takie działania Zamawiającego powodują spadek pewności obrotu i wzrost braku zaufania pomiędzy partnerami biznesowymi, który w warunkach krajowych znajduje się i tak na niezwykle niskim poziomie, co przekłada się na wymierne straty społeczne, wizerunkowe oraz finansowe. Zaufanie i wynikająca z niego współpraca jest bowiem konieczne dla wykreowania nowych wartości w życiu gospodarczym i publicznym. Jego deficyt jest domeną krajów Europy Środkowej i Wschodniej i nie pozwala na osiągnięcie takiej pozycji ich gospodarek, aby mogły one z powodzeniem konkurować z pozostałą częścią kontynentu. Ponadto tego rodzaju zachowania partnerów biznesowych, nie tylko zagrażają funkcjonującym na krajowym rynku wykonawcom, ale przede wszystkim nie pozwalają wyrosnąć nowym przedsiębiorstwom z dziedziny budownictwa infrastrukturalnego, które mogłyby liczyć się na europejskim i światowym rynku, aby w przyszłości konkurować z dotychczasowymi graczami tego rynku. Krajowy rynek inwestycji infrastrukturalnych nie wykreował dotychczas żadnego nowego krajowego podmiotu gospodarczego (tak jak stało się to w innych krajach UE) – wprost przeciwnie zagroził istnieniu wielu dużych, średnich i małych przedsiębiorców, co dotychczas nie zostało dostrzeżone przez inwestorów publicznych. Brak takiej jest oznaką krótkowzroczności inwestorów publicznych, którzy skazują w ten sposób krajowy rynek gospodarczy na utrwalenie jego dotychczasowego stricte konsumpcyjnego charakteru i oddalają w bliżej nieokreśloną przyszłość możliwość powstania silnych krajowych marek mogących konkurować na światowych rynkach. W konsekwencji w realiach krajowych wydatkowanie funduszy europejskich, zamiast stać się motorem dla gospodarki budującym jej potencjał na przyszłość przez kreowanie nowych uczestników obrotu gospodarczego lub co najmniej przez wzmocnienie dotychczasowych, zmniejsza potencjał dotychczasowych uczestników rynku i staje się źródłem stagnacji, a nawet w skrajnych wypadkach prowadzi do upadłości i likwidacji już istniejących przedsiębiorstw. Przerzucenie na wykonawców w przeważającej części lub w całości ryzyka związanego z realizacją zamówień publicznych zagrozi wydatkowaniu funduszy europejskich oraz przesunie na kolejne lata realizację ważkich inwestycji infrastrukturalnych, których odroczenie przyniesie kolejne straty nie tylko dla gospodarki, lecz również straty w wymiarze społecznym i wizerunkowym dla Polski. Taki mechanizm jest także niezgodny z racjonalizacją i oszczędnością wydatków publicznych, gdyż wynika z faktu zgody Zamawiającego na zapłatę wykonawcy ryczałtem bliżej niesprecyzowanych wartości potencjalnych ryzyk kontraktowych ujętych w cenie ofertowej. Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji, nakazując wykreślenie z Subklazuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacjain fine zaskarżonego przez Odwołującego postanowienia. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że wskazane w odwołaniach naruszenia przepisów, które Izba uznała za zasadne, nie mogą wypełnić ujętej w art. 192 ust. 2 pzp normy prawnej. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby pozostawienie objętego zaskarżeniem postanowienia umowy może mieć istotny wpływ na wynik postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, w tym prowadzić nawet do konieczności ich unieważnienia jako obarczonych niemożliwą do usunięcia wadą. Postępowania są na etapie ogłoszenia, a przez wynik należy rozumieć wybór oferty lub unieważnienie postępowania i obie te sytuacje mogą mieć miejsce – zachwianie przez Zamawiającego równowagi kontraktowej powoduje, że dostęp wykonawców do tych zamówień jest ograniczony, gdyż nie każdy z wykonawców może pozwolić sobie na akceptacje takich warunków kontraktu. Nadto w kontekście wskazanego wyżej otoczenia prawnego i realiów rynkowych, odnosząc się do argumentów Zamawiającego skierowanych wobec postawionych w odwołaniu zarzutów, Izba uznała, że jeżeli mamy do czynienia z tak specyficzną sytuacją rynkową, jak również z tak nietypowym przedmiotem zaskarżenia, w odmienny sposób należy spojrzeć na stronę formalną procedury odwoławczej, w tym przywoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w toku rozprawy art. 192 ust. 2 pzp. Zamawiający zdaje się zapominać na jakim etapie postępowania doszło do zaskarżenia podjętych przez niego czynności oraz jaki okoliczności rynkowe leżą u podstaw postawionych zarzutów. Odwołania zostały bowiem wniesione na etapie publikacji SIW Z i nakierowane jest na eliminację z projektu umowy klauzuli wyłączającej możliwość zastosowania do tych konkretnych zobowiązań klauzul rebus sic stantibus, czyli klauzul o charakterze wyjątkowym, stanowiących swego rodzaju mechanizm modyfikacji treści zawartej umowy na wypadek wystąpienia niemożliwych do przewidzenia okoliczności mogących doprowadzić do znacznego pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. Tym samym Izba uznała, że Odwołujący posiadał zarówno interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, jak również w przypadku potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu uwidocznia się wpływ tego naruszenia na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożyły się wpisy uiszczone przez Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…WYROK z dnia 8 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Anna Kuszel - Kowalczyk Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2196/18), B.w dniu 26 października 2018 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 2197/18), w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, przy udziale: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 4.Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 5.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 po stronie Odwołującego oraz przy udziale: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18 po stronie Odwołującego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2196/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 2.Uwzględnia odwołanie (sygn. akt KIO 2197/18) i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu dokonanie zmiany postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.” 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego, w tym: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2196/18), B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania (sygn. akt KIO 2197/18), 3.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opoluna rzecz Strabag Infrastruktura Południe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiukwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2196/18) oraz kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (sygn. akt KIO 2197/18). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówień publicznych pod nazwą: 1.„Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Olesna w ciągu drogi krajowej nr 11 (S11)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199449784 (sygn. akt KIO 2196/18); 2.Zaprojektowanie i wykonanie zadania pod nazwą „Budowa obwodnicy Praszki w ciągu drogi krajowej nr 45”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 października 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 199-449795 (sygn. akt KIO 2197/18). Powyższe postępowania prowadzone są na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, według przepisów o wartości przekraczającej kwoty, o których mowa w rozporządzeniu wydanym na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, właściwych dla robót budowlanych. W dniu 26 października 2018 r. odwołujący Strabag Infrastruktura Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dwa odwołania (tożsame w swojej treści lecz dotyczące różnych, wskazanych wyżej postępowań o udzielenie zamówień publicznych) na treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z), w części obejmującej projekty przyszłych umów o zamówienia, tj. Subklauzuli 13.8 Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacjain fine w zakresie postanowienia „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 3571 KC, art. 3581 § 3 KC, art. 632 § 2 KC.”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. w związku z art. 5, art. 3531 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów będących podstawą do sądowej zmiany umowy, a w konsekwencji naruszenie 2.art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 29 ust. 2 PZP poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, 3.art. 29 ust. 1 PZP w zw. z art. 357 1 k.c., art. 358 1 k.c., art. 632 § 2 k.c. oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357 1KC, art. 358 1 § 3 KC, art. 632 § 2 KC". Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołań. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w sektorze kolejowych inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy PZP. Na skutek uchybień Zamawiającego, które stanowią przedmiot zaskarżenia niniejszych odwołań, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowych i zgodnych z PZP ofert, podczas gdy Odwołujący posiada wymagane w postępowaniach kwalifikacje tj. wiedzę, doświadczenie, kwalifikacje wymagane przez Zamawiającego. Odwołujący zamierza złożyć oferty w postępowaniach, a tym samym ma realne szanse na realizację zamówień. W przypadku wyboru jako najkorzystniejszych jego ofert Odwołujący będzie zobowiązany do podpisania umów oraz realizacji zamówień zgodnie z ich warunkami określonymi przez Zamawiającego w SIW Z, chociaż w swojej treści są one niezgodna z powołanymi wyżej przepisami. Treść umów, jaką opracował Zamawiający narusza przepisy PZP i zasady określone w Kodeksie cywilnym. Odwołujący przywołał stanowiska Izby wyrażone w wyroku z dnia 4.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10 oraz w wyroku z dnia 30.08.2017r., sygn. akt KIO 1718/17. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał, co następuje. Kwestionowanymi przez Odwołującego postanowieniami obu projektów przyszłych umów Zamawiający usiłuje wyłączyć możliwość stosowania przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. w ramach stosunków zobowiązaniowych, jakie zostaną nawiązane w wyniku rozstrzygnięcia niniejszych postępowań. Przepisy te stanowią podstawę żądania sądowej zmiany treści tego stosunku w nadzwyczajnych, niemożliwych do przewidzenia sytuacjach. I tak, art. 3571 § 1 k.c. stanowi podstawę prawną zmiany sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, a nawet rozwiązania umowy w przypadku, gdy z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziło jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Art. 3581 § 3 k.c. również dotyczy możliwości zmiany umowy, tyle tylko, że w drodze zmiany wysokości lub sposobu spełnienia świadczenia pieniężnego i wyłącznie w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza. Z kolei w art. 632 § 2 k.c. przewiduje się możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego, a nawet rozwiązania umowy w sytuacji, gdy wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Również i w tym przypadku podstawą zmiany może być nieprzewidywalna zmiana stosunków. We wszystkich trzech przepisach chodzi o zmianę umowy, której dokonuje Sąd w wyroku, poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 3571 i 3581 k.c. odnoszą się do wszystkich rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632 § 2 k.c. tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty budowlane. Analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny. Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią, zgodnie z zasadą pacta sunt servanda, w szczególności w ramach umów, których przedmiotem jest wykonanie zamówienia publicznego. W umowach niepodlegających ustawie Pzp ewentualna rewizja, czy modyfikacja treści zobowiązania jest możliwa, o ile strony wyrażą na to zgodę. Możliwość taka jest co do zasady wyłączona, gdy idzie o umowy o wykonanie zamówienia publicznego. Zmiana umowy jest ograniczona do sytuacji w niej przewidzianych. Przepisy art. 3571,3581 k.c. i 632 § 2 k.c. odnoszą się natomiast do sytuacji niemożliwych do przewidzenia. Odwołujący wskazał, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią i przywołał stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 16.05.2007r. (sygn. akt III CSK 452/06), gdzie wskazano, że klauzule te nie są sprzeczne z zasadąpacta sunt servanda, a stanowią dopełnienie i wzmocnienie tej zasady. Umożliwiają bowiem uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna, pod red. A.Kidyby). Dynamika zmian społecznych, politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedzią na tego rodzaju sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. W nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe" jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami zachodzącymi w stosunkach społeczno- gospodarczych. Przepis art. 3571 k.c. powinien znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 3571 k.c.). Również w orzecznictwie sądowym podkreśla się wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 3571 k.c.), jak i przepisów pochodnych, tj. art. 3581 k.c. czy art. 632 § 2 k.c. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków", „nadmierna trudność" lub „rażąca strata przy spełnieniu świadczenia". W dorobku judykatury wykształcił się pogląd, że nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy, normalnie niespotykany. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołanymi wyżej regulacjami przesłanką zmiany może być zmiana stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku zobowiązaniowego. We wszystkich trzech przepisach chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Zważywszy na sens omawianych regulacji przepis art. 3571 k.c. należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy, które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art. 3581 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Odwołujący podkreślił, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji niemożliwych do przewidzenia, które spowodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę, nadmierne trudności. Zastrzec przy tym należy, że okoliczności te dotyczą wyłącznie sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin „zmiana stosunków nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np. kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych, o charakterze powszechnym i niezależne od stron {por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 rI CR 5/93, LEX nr 374455, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie VIA Ca 166/17 z 14.09.2017r. LEX 2402381). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać zmianę stosunków, o których mowa w art. 357 1 k.c., chociaż najczęściej będzie następstwem szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek, P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalność! związanego z tym ryzyka, możliwych do przypisania szerszej grupie. Odwołujący zwrócił uwagę na wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Ze względu na przepis art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia, opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania zamówienia w oparciu o przedstawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę. Odwołujący stoi na stanowisku, że zaskarżonym, postanowieniom umów Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy, czy w opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje tym samym od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jak wyżej wskazano, przepisy art. 3571 k.c., 3581 k.c. czy 632 § 2 k.c. mają charakter szczególny i wyjątkowy. Stanowią jedynie podstawę zwrócenia się przez stronę stosunku o dokonanie przez sąd zmiany jego treści. Przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej z omawianych podstaw jest wyjątkowość i nieprzewidywalność. Jeśli więc Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Doprowadzi to, zdaniem Odwołującego, do założenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Każdy rozsądny wykonawca ryzyka te skalkuluje w odmienny sposób, opierając się wyłącznie na spekulacjach. W powyższym zakresie zasadne są więc zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w obu postępowaniach swojej pozycji dominującej i skonstruowania umów, które naruszają wskazane na wstępie przepisy art. 5 k.c., 353 1 k.c. i 58 k.c. Kwestionowane działanie Zamawiającego wymaga stanowczej krytyki. Odwołujący sprzeciwia się nadużywaniu przez Zamawiającego swoich uprawnień w zakresie obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie oferty. Odwołujący wskazał, iż znane mu jest aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu. Odwołujący rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei powoduje, że wykonawca nie ma wpływu na kształt zawieranej umowy. Umowa i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty”. (vide: wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08). O ile możliwy do przyjęcia jest pogląd, że w ramach swobody kontraktowania strony mogą ukształtować wzajemne ryzyka w wykonaniu zobowiązania, o tyle swoboda ta nie obowiązuje w reżimie zamówień publicznych. To Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy. Nie może być mowy o negocjowaniu postanowień umowy przez strony w realiach niniejszej sprawy. Jedyną formą „negocjacji’ jest wyrażenie przez wykonawcę sprzeciwu poprzez skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Odwołujący co do zasady nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie Zamawiającego do, ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.05.2015r., KIO 892/15). Ponadto Odwołujący przywołał pogląd wskazany w wyroku Izby z 17.03.2017r., sygn. KIO 409/17. W ocenie Odwołującego, wykonawca ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Podkreślenia wymaga ponadto, że wyłączenie możliwości stosowania klauzul rebus sic stantibus prowadzi w rzeczywistości także do ograniczenia, a w niektórych przypadkach nawet do pozbawienia wykonawców prawa do ochrony swoich praw na drodze sądowej. Zgodnie bowiem z treścią przepisów art. 3571 k.c. art. 3581 k.c., art. 632 § 2 k.c. to Sąd ocenia, czy spełnione są przesłanki do ich zastosowania. Wyłączenie ww. przepisów stanowi zatem w swej istocie pozbawienie prawa do sądu. W ocenie Odwołującego, dokonane zastrzeżenia umowne należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58 k.c. i 353 1 k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (3531 k.c.) a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Ponadto, zdaniem Odwołującego, uprawniony jest zarzut, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny z ustawą k.c., ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa, a także z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Dodać też należy, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353 1 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W ocenie odwołującego rażąco nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art. 3531 k.c. w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi się sprzeciwić. Powyższe implikuje nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Dodatkowo wskazać należy na naruszenie przez Zamawiającego art. 5 k.c., w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie może korzystać z ochrony. Zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie umowy, pozbawiając ich tym samym możliwości sądowej zmiany umowy. Wobec powyższego za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy. Z daleko idącej ostrożności należy Odwołujący wskazał, że nie stanowi uzasadnienia dla zaskarżonej czynności Zamawiającego wskazanie w warunkach przyszłej umowy postanowień będących podstawą wprowadzenia zmian umowy, ani też możliwość zastosowania waloryzacji wynagrodzenia. Są to okoliczności przewidziane na etapie kalkulacji oferty przetargowej, tym samym nie mogą być podstawą żądania zmiany umowy w oparciu o analizowane przepisy art. 3571 § 1 k.c., 3581 § 3 k.c. i 632 § 2 k.c., które w istocie odnoszą się do sytuacji nieprzewidywalnych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie powyższej argumentacji. Zapewni to nie tylko Odwołującemu, ale i pozostałym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienia warunki do kalkulacji ceny ofertowej z poszanowaniem zasad konkurencyjności, w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, dający szansę na złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert. Odwołujący wskazał, że podobny pogląd wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15.02.2018r. (KIO 173/18), w wyroku z 10.07.2018r. (KIO 1266/18), w wyroku z 08.08.2018r. (KIO 1436) oraz w wyroku z 13.08.2018 (KIO 1494/18), w wyniku których Zamawiający został zobowiązany do usunięcia z warunków umowy kwestionowanego zapisu. W dniu 30 października 2018 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienia do przedmiotowego postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.SALINI POLSKA Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 3.PORR Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 4.Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, 5.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2196/18 oraz: 1.Mota – Engil Cetral Europe Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, 2.Mostostal Warszawa Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2197/18. W dniu 7 listopada 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oraz wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIW Z, które utrudniają im złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Izba stwierdziła, że wykonawcy: Mota – Engil Cetral Europe Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,SALINI POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, skutecznie zgłosili swoje przystąpienie po stronie Odwołującego w charakterze uczestników postępowania. Dowód złożony przez Przystępującego Budimex Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie w postaci opinii prawnej złożonej na okoliczność wykazania charakteru prawnego przepisów, których stosowanie zamierza wyłączyć Zamawiający, Izba potraktowała jako stanowisko własne tego Przystępującego. Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że z dokumentacji obu postępowań o udzielenie zamówień publicznych, wynika że we wzorach umowy zawarte zostały postanowienia Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o następującej treści: Subklauzula 13.8 Korekty wynikające ze zmian kosztu Usunięto całą treść Subklauzuli 13.8 i zastąpiono ją następującą treścią: I. Waloryzacja Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z niniejszą Subklauzulą. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub spadek cen, nie jest objęta postanowieniami niniejszej lub innych Klauzul, będzie się uważało, że Zaakceptowana Kwota Kontraktowa zawiera rezerwy na pokrycie innych nieprzewidzianych wzrostów lub spadków cen. Waloryzacji – zgodnie z postanowieniami niniejszej Subklauzuli - nie podlegają wartości wprowadzone do Kontraktu na podstawie Klauzuli 13 [Zmiany i korekty] oraz Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] niniejszych Warunków Kontraktu. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o podane w niniejszej Subklauzuli wskaźniki cen obiektów drogowych (Wd) i wskaźniki cen obiektów mostowych (Wm) publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, zwanego dalej Prezesem GUS. W przypadku, gdyby te wskaźniki przestały być dostępne, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa GUS. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane. Waloryzacji będą podlegać jedynie kwoty poświadczone w Przejściowych Świadectwach Płatności wystawionych za okres rozliczeniowy w Czasie na Ukończenie. Kwoty płatne Wykonawcy podlegać będą waloryzacji o Współczynnik zmiany cen (Pn) wyliczony według wzoru: Pn=0,2+(0,4*Wd+0,4*Wm)/100, gdzie: Pn - współczynnik korekcyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do wszystkich kwot; Wd - wskaźnik cen obiektów drogowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2111: droga ekspresowa – droga klasy „S”, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia; Wm - wskaźnik cen obiektów mostowych na podstawie biuletynu GUS, poz. PKOB 2141: wiadukt drogowy o konstrukcji ustroju niosącego – z betonu sprężonego „na mokro” belkowy, wyliczony w odniesieniu do wskazanej w Subklauzuli 1.1.3.1 Daty Odniesienia. Z powodu braku aktualnych wskaźników (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona, gdy Prezes GUS ogłosi wskaźniki dla danego miesiąca objętego Przejściowym Świadectwem Płatności. Występując o Przejściowe Świadectwo Płatności Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot poświadczonych w każdym Przejściowym Świadectwie Płatności, zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatniego z opublikowanych miesięcznych wskaźników GUS. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźników GUS dotyczących miesiąca za który wystawione było Świadectwo Płatności, niezwłocznie po ich publikacji. W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC. Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie Zamawiający chce uchylić, dotyczą sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na etapie zawierania umowy, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami, czy stratą dla jednej ze stron. Zgodnie z art. 357¹ k.c., jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 k.c., w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie. Natomiast art. 632 § 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Wskazane wyżej regulacje przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w ich treści przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowy charakter przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela dotychczas prezentowane w orzecznictwie Izby stanowisko o dyspozytywnym charakterze przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę Zamawiający. Z tego powodu Izba nie dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 3531 k.c., wyrażającego zasadę swobody umów. Dyspozytywny charakter omawianych norm, w ocenie składu orzekającego, nie uprawnia jednak Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawierania umowy. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że to Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest uprawniony w zasadzie do jednostronnego kształtowania warunków umowy o zamówienie publiczne. W konsekwencji wykonawcy mają ograniczony wpływ na kształt postanowień umownych, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Tym samym, w ocenie składu orzekającego, wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji, a w konsekwencji stanowi o naruszeniu przepisu art. 5 k.c. Uzasadnienia dla odebrania wykonawcy uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że Zamawiający w Warunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności i uregulował stosunki między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej, wyłączone klauzule dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do zidentyfikowania w momencie zawierania umowy. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Natomiast istotą przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku. Innymi słowy: umowna klauzula waloryzacyjna, wynikająca z postanowień Subklauzuli 13.8. ma całkowicie odmienny zakres regulacji niż przepisy art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. Klauzula ta ma zastosowanie w przypadkach określonych w umowie i w ramach przeciętnego, normalnego ryzyka kontraktowego. Natomiast przepisy Kodeksu cywilnego będą stanowić podstawę modyfikacji umowy, w tym wynagrodzenia, w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych i nieuregulowanych w umowie. Izba orzekając w przedmiotowej sprawie miała również na względzie okoliczność, iż w obecnych realiach etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od momentu złożenia oferty, a więc dokonania wyceny realizacji danego zamówienia, do czasu zawarcia umowy o zamówienie nierzadko trwa od kilku do nawet kilkunastu miesięcy. Do tego należy doliczyć okres samej realizacji zamówienia, który przy tak dużych i skomplikowanych przedmiotach, jak te realizowane przez Zamawiającego trwa nierzadko kilka lat. Biorąc chociażby pod uwagę realia przedmiotowych postępowań nie sposób nie dostrzec, że sam okres realizacji obu zamówień, których dotyczy sprawa odwoławcza zaplanowany został przez Zamawiającego w przedziale od minimum 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, jednak nie dłużej niż 39 miesięcy (vide: pkt 6 SIW Z dla obu postępowań). Dodając do powyższego dynamikę zmian na rynku robót budowlanych (chociażby w zakresie cen materiałów), nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że samo oparcie się na postanowieniach w zakresie waloryzacji umownej proponowanych przez Zamawiającego we wzorach umowy, przy jednoczesnym wyłączeniu możliwości powołania się na sporne klauzule, jest rozwiązaniem zmierzającym do terminowej realizacji przedmiotu umowy. W tym miejscu Izba chciałaby też odnieść się do argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego podczas rozprawy, zgodnie z którą skoro Zamawiający wyłączył stosowanie kwestionowanych przepisów, to tym samym nie oczekuje od wykonawców skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które są niemożliwe do przewidzenia. Z takim stanowiskiem zgodzić się jest o tyle ciężko, że w ocenie składu orzekającego sama okoliczność, iż wyłączenie stosowania omawianych regulacji nie sprawi, że takie okoliczności nie wystąpią w przyszłości i tym samym zignorowanie faktu ich wystąpienia będzie możliwe i nie zagrozi realizacji zamówień. Z tego powodu skład orzekający w przedmiotowej sprawie odwoławczej podziela wypowiadany dotychczas w orzecznictwie Izby pogląd, zgodnie z którym odebranie wykonawcy uprawnienia do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy stronami w przypadku zaistnienia okoliczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie zawierania umowy zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Skoro okoliczności objęte dyspozycją przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. są nieprzewidywalne, to trudno w tym zakresie mówić o realnym uwzględnieniu i oszacowaniu ryzyka wykonawcy związanego z realizacją zamówienia. Tym samym wykonawcy przygotowując oferty będą w całkiem odmienny i nierealny sposób kalkulować to ryzyko, co z kolei będzie implikować składanie nieporównywalnych ofert albo ofert ze znacznie zawyżonym poziomem cen. Nie można bowiem wykluczyć, że zostaną złożone oferty nieuwzględniające w ogóle takiego ryzyka. Nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi, w ocenie Izby, o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej konkurencji w ten sposób, że może wpływać na krąg wykonawców, którzy będą mogli sobie pozwolić na złożenie oferty w postępowaniach ograniczając go do wykonawców posiadających znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, ponieważ tacy wykonawcy będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie Izba wskazuje, że nie dopatrzyła się naruszenia przepisu art. 58 k.c., gdyż nie ziściły się przesłanki opisane w art. 58 k.c., które wskazywałyby na nieważność czynności prawnej dokonanej przez zamawiającego w związku z wyłączeniem ze stosowania przepisów art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c. z uwagi na dyspozytywny charakter ww. przepisów. W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty i nakazała wykreślenie spornego postanowienia. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 3 pkt 2) ppkt b), § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …