Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1350/22 WYROK z dnia 14 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od odwołującego - SI-Consulting z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego - Akademii Górniczo-Hutniczej im. Stanisława Staszica w Krakowie kwotę 3 938,00 zł (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Akademię Górniczo-Hutniczą im. Stanisława Staszica w Krakowie z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie w kwocie 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1350/22 Uzasadnienie Akademia Górniczo-Hutnicza im. Stanisława Staszica w Krakowie (dalej: „Zamawiający” oraz „AGH”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa licencji Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami” (Znak sprawy: KC-zp.272-30/22, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 21 lutego 2022 roku pod numerem: 2022/S 036-092392. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „SI-Consulting Sp. z o.o.” oraz „Odwołujący”) o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp podając jednocześnie uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. 23 maja 2022 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty Odwołującego; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie podania jednoznacznego, zrozumiałego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest czynnością obligatoryjną i stanowi warunek sine qua non skutecznego odrzucenia oferty; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu; 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego, mimo iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 6) art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie, iż nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie czynność unieważnienia postępowania została dokonana przez Zamawiającego z naruszeniem przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu popełnienia przez SI-Consulting Sp. z o.o. czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący zaznaczył, że w swoim piśmie Zamawiający wskazał, iż czyn rzekomo popełniony przez Odwołującego to manipulacja cenowa, gdyż według AGH SIConsulting Sp. z o.o. posłużyła się tzw. „inżynierią cenową”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że jedynym „dowodem” na poparcie zarzutu sformułowanego przez Zamawiającego jest porównanie cen dwóch pakietów zamówienia. Z tego porównania AGH wywodzi, iż taka konstrukcja oferty „(...) może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje (...)”. Odwołujący zauważył również, że Zamawiający w swoich rozważaniach pominął jednak kwestię jak zostały sformułowane kryteria oceny ofert w Postępowaniu. SI-Consulting Sp. z o.o. podkreśliła, że ocenie podlega cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Zdaniem Odwołującego zasadne jest więc twierdzenie, iż wpływ na konkurencję rynkową ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Zatem kształt pakietów, które wykonawcy mogli kształtować w sposób dowolny, nie faworyzowała nikogo na etapie oceny ofert (gdyby w przetargu uczestniczyło więcej podmiotów). Wobec powyższego - w ocenie Sl-Consulting Sp. z o.o. - uczciwa konkurencja między wykonawcami nie została zachwiana, ani potencjalnie nie mogła być zakłócona. Nadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w działaniu SI-Consulting Sp. z o.o. dopatruje się czynu nieuczciwej konkurencji, którego „ofiarą” ma być on sam, a to poprzez fakt, iż według niego musi ponieść zbyt wysokie koszty w pakiecie I. Niewyartykułowany wprost w piśmie z dnia 13 maja 2022 roku przez AGH wniosek zdaje się brzmieć, iż zdaniem Zamawiającego cena pakietu II w ofercie Odwołującego jest nieadekwatna do kosztów, jakie SI-Consulting Sp. z o.o. musi ponieść. Tym samym - jak wskazał Odwołujący - Zamawiający zdaje się sugerować, iż SI-consulting Sp. z o.o. w pakiecie II założyła cenę poniżej kosztów wykonania. Odwołujący zaznaczył jednocześnie, że do takiego stwierdzenia, AGH wystarcza własne przekonanie, z wniosków wyciągniętych z porównania cen dwóch pakietów. SIConsulting podkreśliła, że Zamawiającego nie interesuje jednak jakie są koszty realizacji zadań w pakiecie II, ani nawet nie podjął próby ich poznania. AGH z góry przyjęła założenie, iż różnica cen między pakietami I oraz II musi automatycznie oznaczać przerzucenie kosztów. Kolejno Odwołujący wskazał, że powodem odrzucenia jego oferty jest również rzekoma niezgodność oferty z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) polegająca na tym, że „(...) Z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności. Opis brakujących funkcjonalności zawiera Załącznik nr A od zapytania nr 4 do zapytania nr 26 (...)”. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła, że nie wiadomo dlaczego Zamawiający doszedł do takich wniosków, gdyż - w ocenie Odwołującego - w odpowiedzi na wezwanie z dnia 13 kwietnia 2022 roku wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości potwierdził, iż jego oferta zawiera wszystkie wymagane przez AGH funkcjonalności. Zdaniem Odwołującego w piśmie o odrzuceniu oferty Zamawiający nie wyjaśnił w jaki sposób wyciągnął odmienne wnioski. SI-Consulting Sp. z o.o. podniosła również, że może jedynie domniemywać, iż niepokój AGH najprawdopodobniej budzi fakt, że opis produktu oferowanego przez Odwołującego nie zawiera literalnie powtórzonych określeń czy też nazw, którymi posługuje się Zamawiający. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. wskazał, że faktycznie tak jest, ale w jego ocenie różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż złożona oferta zawiera jakieś braki. Odnosząc się do zarzutów, iż zaoferowana przez Odwołującego próbka w postaci prezentacji zamawianego rozwiązania była niezgodna z warunkami zamówienia, SIConsulting Sp. z o.o. stwierdziła, że z udostępnionych przez Zamawiającego protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki, która odbyła się w dniu 21 kwietnia 2022 roku wynika, iż tylko 20 % członków komisji oceniło, iż prezentacja zawierała usterki, ale żaden z tak twierdzących nie podał na czym usterka polegała. W ocenie Odwołującego podane w piśmie z 13 maja 2020 roku dwa zastrzeżenia mogą być w łatwy sposób usunięte, co poniekąd sam przyznaje Zamawiający, tłumacząc jednak, że nie wezwie do tego wykonawcę, bo jego oferta podlega odrzuceniu ze względu na czyn nieuczciwej konkurencji i niezgodność treści oferty z treścią SWZ. Odwołujący zaznaczył, że w treści odwołania starał się wykazać, iż żadna z tych przesłanek nie zachodzi, a więc i zarzut odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. z powodu potencjalnych błędów w próbce, nie może się ostać, gdyż nawet w razie jego potwierdzenia może być konwalidowany. W dniu 6 czerwca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem 4.1. SWZ „Przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji dla Data-centrycznego Systemu Informatycznego (DSI) w formie subskrypcji obejmujących oprogramowanie udostępniane w chmurze (Platform-as-a-Service-PaaS) wraz z wymaganą infrastrukturą i usługami-KC-zp.272-30/22”. Zamawiający podzielił zamówienie na: • pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji (pakiet inicjalny) - przez okres 5 lat od daty odbioru pakietu podstawowego tj. licencje niezbędne do uruchomienia DSI w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ - Zamawiający zleci dostarczenie w terminie do 4 miesięcy od daty podpisania umowy na wdrożenie (pkt 1.3. w tabeli na str. 4 SWZ); • pakiet dodatkowy licencji w formie subskrypcji (prawo opcji) - tj. kolejne licen- cje zakupione w ramach umowy sukcesywnej utrzymującej warunki handlowe w okresie 48 miesięcy od daty dostarczenia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji w ilości określonej w załączniku nr 1a do SWZ (pkt 1.4. w tabeli na str. 45 SWZ). Wszystkie elementy oferowanego systemu informatycznego muszą być objęte usługą serwisową producenta oprogramowania, świadczoną przez okres 5 lat od daty uruchomienia pakietu podstawowego licencji w formie subskrypcji. Z treści załącznika nr 1a do SWZ wynika, że zarówno zamówieniem podstawowym jak i opcjonalnym zostało objętych 55 jednakowych komponentów. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 33 845 528,46 zł, w tym w zakresie podstawowym - 5 300 000,00 zł, natomiast w zakresie opcjonalnym 28 545 528,46 zł. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 41 630 000,01 zł brutto, w tym w pakiecie podstawowym - kwotę 6 519 000,00 zł brutto, a w pakiecie dodatkowym (prawo opcji) 35 111 000,01 zł brutto. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której zaoferował zrealizowanie całego zamówienia za cenę w wysokości 40 897 500,00 zł brutto. Cena brutto za pakiet podstawowy licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 5 lat została wskazana na kwotę 38 437 500,00 zł, natomiast cena brutto za pakiet dodatkowych licencji w formie subskrypcji wraz z opieką serwisową przez okres 48 miesięcy wynosi 2 460 000,00 zł. Stosownie do Rozdziału 5.1. SWZ „Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia związanymi z realizacją zamówienia: a) Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI wraz z charakterystyką komponentów aplikacyjnych oraz technicznych, w zakresie umożliwiającym ocenę spełniania wymagań Zamawiającego określonych w niniejszej SWZ. b) Próbki - tj. Wykonawca powinien przekazać do depozytu Zamawiającego nośnik pamięci (np. pendrive) z zainstalowanym oprogramowaniem służącym do Prezentacji oferowanego systemu. Wykonawcy w ramach niniejszego postępowania przetargowego będą zobowiązani do przeprowadzenia prezentacji wybranych elementów DSI zgodnie z Załącznikiem Nr 1B SWZ (...) Zgodnie z Rozdziałem 5.4. SWZ „Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. W celu potwierdzenia zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest złożyć razem z ofertą prezentację wybranych elementów DSI zgodnie z załącznikiem nr 1b do SWZ (Rozdział 19.13. SWZ). W pkt 11 tabeli znajdującej się na str. 21 SWZ Zamawiający wskazał, że prezentacja musi zostać dostarczona w formacie PDF oraz musi ona zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Zamawiający w załączniku nr 1b do SWZ określił zakres prezentacji rozwiązania wskazując na następujące zakresy funkcjonalności: 1) Prezentacja aplikacji do wspierania procesu głosowania nad uchwałami Uczelni z wykorzystaniem technologii łańcucha bloków (blockchain) zgodnie z opisem w OPZ - Komponent: wspierający proces głosowania nad uchwałami Uczelni i pozwalający na potwierdzenie współużytkowanych/dyskutowanych wersji dokumentów; 2) Prezentacja użycia narzędzia ETL (narzędzia wspomagające proces pozyskania danych dla baz danych) do ekstrakcji danych zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ - Komponent: wspomagający proces pozyskania danych ze źródeł zewnętrznych; 3) Prezentacja procesu równoległego zatrudnienia pracowników; 4) Prezentacja procesu wstecznej podwyżki wynagrodzeń; 5) Rozliczanie wynagrodzeń w podziale na źródła finansowania; 6) Prezentacja procesu kontroli budżetu dla umów cywilno-prawnych; 7) Naliczanie dodatkowego wynagrodzenia rocznego; 8) Import składników na listę płac; 9) Obsługa PKZP; 10) Prezentacja funkcjonalności w ramach obsługi procesu elektronicznego obiegu faktur zakupowych zgodnie z opisem wymagań w OPZ - Komponent: do elektronicznego obiegu faktur zakupowych; 11) Prezentacja możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ Komponent: do automatyzacji i robotyzacji procesów biznesowych. Próbka złożona przez Odwołującego wraz z ofertą zawierała pięć prezentacji. Pierwsza prezentacja odnosiła się do pkt 1 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 zawierała aktywny link odsyłający do środowiska testowego. Druga prezentacja dotyczyła pkt 2 załącznika nr 1b do SWZ. W prezentacji tej nie znajdował się żaden link, który odsyłałby do środowiska testowego zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Kolejno trzecia prezentacja przedstawiała zakresy funkcjonalności z pkt 3-9 załącznika nr 1b do SWZ i na karcie nr 2 wskazywała aktywny link do rozwiązania. Czwarta prezentacja odnosząca się do funkcjonalności opisanych w pkt 10 załącznika nr 1b do SWZ również nie zawiera żadnego linku, który odsyłałby do środowiska testowego. Z kolei w ostatniej prezentacji dotyczącej możliwości użycia robotów RPA zgodnie z wymaganiami OPZ na karcie nr 7 znajdował się aktywny link odsyłający do zaoferowanego środowiska. Z analizy treści protokołów indywidualnej oceny prezentacji próbki wynika, co następuje: 2 członków komisji nie wypełniło protokołu w zakresie pkt 6 tj. nie wskazali czy zaobserwowali usterki prezentowanego oprogramowania; • 6 członków komisji wskazało, że nie zaobserwowało usterek prezentowanego oprogramowania, jednak 3 spośród z nich zawarło następujące uwagi: „W prezentacji PDF - brak aktywnych hiperłączy”, „Prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku pdf z aktywnymi hiperlinkami”, „Brak hiperlinków na kilku komponentach prezentacji PDF”; • 2 członków komisji zaobserwowało usterki prezentowanego oprogramowania, jednak niniejsze osoby nie podały na czym te usterki polegały. • W myśl postanowień Rozdziału 23.1. SWZ Zamawiający przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: • Cena - 60 %, • Oferowana wartość parametrów developerskich - 20 %, • Oferowana wartość parametrów w zakresie technologii innowacyjnych - 20 %. W dniu 13 kwietnia 2022 roku AGH wezwała Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonej oferty. Zamawiający sformułował 26 szczegółowych pytań, w tym zapytanie dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz 23 pytania z prośbą o wyjaśnienie gdzie w opisie poszczególnych komponentów zawarte i potwierdzone są wskazane funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”). Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 roku SI-Consulting Sp. z o.o. odpowiedziała na pytania Zamawiającego i jednocześnie zastrzegła, że pismo to wraz z załącznikiem zawiera informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje dotyczą kalkulacji złożonej oferty. Ponadto Odwołujący potwierdził, że oferowane oprogramowanie do obsługi DSI zapewnia zgodność warunków licencjonowania z zapisami OPZ i wzoru umowy, co oznacza jednoznacznie, iż wymienione w wezwaniu z dnia 13 kwiet- nia 2022 roku w zakresie zapytania od nr 4 do nr 26 funkcjonalności mieszczą się w opisach komponentów zawartych w pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. Odwołujący odniósł się kolejno do zapytań zawartych w wezwaniu wskazując na konkretne strony pliku pn.: „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting”. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający działając na podstawie art. 260 ustawy Pzp zawiadomił wykonawców ubiegających się o zamówienie, że unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. AGH poinformowała, iż odrzuciła ofertę wykonawcy SIConsulting Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego zostało zawarte łącznie na 27 stronach. W załączniku nr A do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania stanowiącym integralną część pisma z dnia 13 maja 2022 roku pn. „Informacja o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o.” Zamawiający wskazał m.in. na zarzuty w przedmiocie niezgodności oferty z warunkami zamówienia. W odniesieniu do odpowiedzi na pytania nr 4-26 Zamawiający zaznaczył, że w obliczu wyjaśnień z dnia 19 kwietnia 2022 roku należy stwierdzić, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalno-techniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie. AGH podkreśliła również, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości (dotyczyło to odpowiedzi na pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26). Nadto Zamawiający wskazał: w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 5 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Budowa i utrzymywanie wielu struktur organizacyjnych opatrzonych znacznikiem czasowym" nie jest tożsama z funkcjonalnością: „zarządzanie strukturą organizacyjną"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 11 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: ,,Samoobsługa zakupowa - z niej będzie korzystać docelowo 4400 użytkowników (zgłaszanie zapotrzebowania przez każdego pracownika)" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „zgłaszanie zapotrzebowania"; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 12 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: „Odwzorowanie majątku organizacji pod kątem przyszłego jej serwisowania” nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: • > „definiowanie reguł opisujących strukturę hierarchii systemów technicznych przedsiębiorstw” > „strukturalizację uwzględniającą podział obiektów na typy i ich funkcje (klasyfikacja, typy budowy, typy lokalizacji, lokalizacje referencyjne, typy i rodzaje urządzeń...)" > „centralne wprowadzanie danych dla obiektów (struktury referencyjne) oraz dziedziczenie danych w obrębie zdefiniowanych struktur". Funkcjonalność: „Zarządzanie zleceniami serwisowymi" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Utrzymanie i eksploatacja majątku" Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym" nie jest tożsama z funkcjonalnościami pn.: > „planowanie i modelowanie inwestycji” > „zakupy i konstrukcja”; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 13 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonalność: „Rozkładanie czynszów na raty" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie nieruchomościami korporacyjnymi - nastawione na generowanie przychodów, redukcji kosztów oraz zapewnienia odpowiedniego środowiska dla pracowników. Wspiera zarządzanie powierzchnią, przypisanie do stanowisk roboczych, przesunięcia pracowników oraz rezerwację pomieszczeń i usług. Obsługa różnego rodzaju umów (zobowiązań) związanych z utrzymaniem nieruchomości (umowy na sprzątanie, dozór, podatki do gmin, utrzymanie, etc). W pełni połączone z obszarami finansowymi SAP S/4HANA"; w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 14 - „W rozumieniu Zamawiającego: Funkcjonalność: ,,Zarządzanie klientami, potencjalnymi klientami oraz kontaktami" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: ,,Zarządzanie aktywnościami: za pomocą zarządzania aktywnościami można rejestrować wszystkie działania pracowników firmy. Obejmuje to umawianie spotkań i tworzenie zadań". Funkcjonalność: ,,Zakupy związanie z utrzymaniem w powiązaniu ze zleceniami serwisowymi czy planem serwisowym” nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Zarządzanie szansami sprzedaży: za pomocą zarządzania szansami można kontrolować proces sprzedaży. Szansa opisuje perspektywę sprzedaży, żądane produkty lub usługi, budżet, potencjalną wielkość sprzedaży i szacowane prawdopodobieństwo sprzedaży”; • w zakresie odpowiedzi na pytanie nr 16 - „W rozumieniu Zamawiającego funkcjonal- ność: "Reguły będą stosowane do naliczania i korekt wartości kwot zobowiązania" nie jest tożsama z funkcjonalnością pn.: „Obszar funkcjonalny w ramach SAP S/4HANA pozwala na swobodne tworzenie reguł kalkulacyjno-walidująco-sterujących dla tych elementów procesów i struktur danych, które tego wymagają (np. gospodarka materiałowa, masowe rozliczenia - rozliczenia finansowe studentów)". Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie pozwalało SI-Consulting Sp. z o.o. zidentyfikować przesłanek, którymi kierował się Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uznała uzasadnienie faktyczne w tym zakresie za wystarczające do podjęcia z Zamawiającym pełnej polemiki w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. W ocenie Izby w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że z treści złożonej oferty nie wynika, że zaoferowane oprogramowanie posiada wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ funkcjonalności w sposób jasny i precyzyjny zostały określone przyczyny odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. co najmniej w zakresie następujących komponentów: „Komponent do zarządzania kadrami”, „Komponent do operacyjnego zarządzania zakupami”, „Komponent do gospodarki remontowej”, „Komponent do zarządzania nieruchomościami”, „Komponent do zarządzania relacjami z klientami” oraz „Komponent do obsługi silnika reguł kalkulacyjno-walidacyjno-sterujących”. W odniesieniu do pozostałych komponentów, których dotyczyły pytania nr 4, 6-10, 15 oraz 17-26 Zamawiający w sposób bardziej ogólny stwierdził natomiast, iż dokument pn. „03_Opis funkcjonalnotechniczny oferowanego DSI_SI-Consulting” stanowiący immanentną część oferty nie zawiera treści, które w sposób definitywny i jednoznaczny potwierdzają wymagane funkcjonalności w złożonej przez SI-Consulting Sp. z o.o. ofercie a ponadto, że analizując opis lub nazwę produktu nie może domniemywać jego zawartości. Koniecznym jest podkreślenie, że w zakresie komponentów wyszczególnionych w pytaniach nr 5, 11-14 i 16 AGH dokładnie wskazała, które konkretnie funkcjonalności przywoływane przez Odwołującego nie są - w ocenie Zamawiającego - tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi zgodnie z OPZ. W ocenie Izby Odwołujący miał zatem pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty w odniesieniu do wymienionych powyżej komponentów, a tym samym mógł podjąć z Zamawiającym polemikę w zakresie zasadności przyczyn odrzucenia oferty. Odwołujący nie podjął jednak żadnej inicjatywy w tym kierunku. Wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. nawet nie próbował wykazać, że wskazane przez niego funkcjonalności są tożsame z funkcjonalnościami wymaganymi przez Zamawiającego, ograniczając się tym samym wyłącznie do argumentacji, że różnica w nomenklaturze nie jest przesłanką do stwierdzenia, iż jego oferta zawiera jakieś braki. Na podstawie tak przedstawionego stanowiska nie sposób stwierdzić, aby Odwołujący odparł argumenty Zamawiającego. W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że badanie przez Izbę czynności podejmowanych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia następuje poprzez pryzmat podstaw faktycznych i prawnych zarzutów podniesionych w odwołaniu, co jest pochodną obowiązującej w postępowaniu odwoławczym zasady kontradyktoryjności wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta miała istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła bowiem, że Odwołujący wnosząc odwołanie w zasadzie nie wdał się w polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawioną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, która była podstawą do stwierdzenia, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zaznaczyć, że zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. zobowiązany był wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, to on bowiem nie zgadzał się z decyzją Zamawiającego i to jego rolą było wykazać, że AGH odrzucając jego ofertę naruszyła przepisy ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 roku o sygn. akt KIO 2857/21). Odnosząc się z kolei do drugiej przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba stwierdziła, że dwie prezentacje wykonawcy SI-Consulting Sp. z o.o. nie posiadały aktywnych hiperłączy do środowiska testowego, a zatem nie zostały spełnione wymagania Zamawiającego zgodnie z SWZ. Tym samym nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez AGH art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z pkt 11 tabeli znajdującej się na stronie 21 SWZ prezentacja musiała zawierać aktywne hiperłącze do przykładowego środowiska prezentującego zakres funkcjonalny opisany w załączniku nr 1b do SWZ. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że spośród przedstawionej wraz z ofertą próbki prezentacji, dwie z nich nie zawierały aktywnego linku odsyłającego do środowiska testowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Natomiast pozostałe prezentacje zawierały aktywne linki do zaoferowanych rozwiązań. Powyższe Izba stwierdziła również po przeprowadzeniu dowodu z treści złożonego na rozprawie nośnika pamięci typu pendrive zawierającego próbkę prezentacji. Okoliczność, iż prezentacja nie była w całości przeprowadzona na pliku z aktywnymi hiperlinkami poświadczają także protokoły indywidualnej oceny prezentacji próbki. Ponadto należy zauważyć, że sam Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie zaprzeczył, że prezentacja nie zawiera aktywnych hiperłączy. Wprost przeciwnie, SI-Consulting Sp. z o.o. stwierdziła, że dwa zastrzeżenia mogą być łatwy sposób usunięte, a zatem w ocenie Odwołującego zarzut odrzucenia jego oferty z powodu potencjalnych błędów w próbce może być konwalidowany. Koniecznym jest jednak podkreślenie, że Zamawiający w Rozdziale 5.4. SWZ wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp nie wezwie do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdy mimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Należy wskazać, że w Postępowaniu zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji również do unieważnienia postępowania, a zatem Izba uznała, iż zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 107 ustawy Pzp poprzez wadliwe stwierdzenie, że nie zachodzą przesłanki do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Izba podziela natomiast argumentację Odwołującego, że przedstawiona informacja o odrzuceniu jego oferty była niejednoznaczna w odniesieniu do zaistnienia przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty SI-Consulting Sp. z o.o. w sposób ogólnikowy powołał się na inżynierię cenową, nie wskazując tym samym w sposób konkretny i jednoznaczny na czym ta inżynieria cenowa faktycznie polegała. Zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie, na etapie postępowania odwoławczego, uzupełniał swoje stanowisko wskazując w szczególności na dokumenty źródłowe z ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zdaniem składu orzekającego zarówno złożona odpowiedź na odwołanie jak i stanowisko AGH przedstawiane podczas rozprawy wykraczające poza zakres uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie mogą zastępować braków uzasadnienia zakomunikowanego wykonawcy w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Niezależnie od tego czy argumentację Zamawiającego można by uznać za słuszną czy też nie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania jej oceny. Podkreślić należy, że wykonawca wyłącznie na podstawie przekazanych mu informacji o przyczynach odrzucenia jego oferty jest w stanie zweryfikować prawidłowość działania Zamawiającego i podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba zgodziła się z Odwołującym, że Zamawiający nie wykazał, aby złożenie oferty przez SI-Consulting Sp. z o.o. stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i wypełniało dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”). Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 tej u.z.n.k. zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być zatem uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 17d u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (por. m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 roku, sygn. akt I CKN 904/97). W takiej sytuacji, aby określone działanie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, należy wykazać spełnienie przesłanek wynikających z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. tj., że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz że zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie należy mieć na uwadze fakt, iż okoliczność dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinna zostać wykazana. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 u.z.n.k. albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1285/21). Mając na uwadze powyższe, Zamawiający decydując się na odrzucenie oferty SIConsulting Sp. z o.o. w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien był wykazać, że fakt złożenia przez Odwołującego oferty stanowił czyn nieuczciwej konkurencji, tj. albo że działanie to wypełnia znamiona konkretnego czynu stypizowanego w u.z.n.k., albo, że jest ono sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a więc wypełnia przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. pozwalające takie działanie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stanowisko Zamawiającego zakomunikowane Odwołującemu w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp zostało natomiast ograniczone do stwierdzenia, iż „Wykonawca SI - Consulting sp. z o.o. skonstruował cenę oferty w ten sposób, że za tą samą ilość komponentów (55szt.) w pakiecie podstawowym dla 50 użytkowników zaproponował cenę 38 437 500 zł, zaś w pakiecie opcjonalnym dla 390 a nawet 4350 użytkowników - cenę jedynie na poziomie 2 460 000 zł. Oznacza to de facto, że za mniejszy, ale pewny zakres zamówienia wykonawca zaoferował cenę rażąco wygórowaną, zaś za pakiet o większym zakresie, który jest pakietem opcjonalnym cena oferty została oszacowana na poziomie rażąco zaniżonym. Takie skonstruowanie ceny oferty może być przejawem albo rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny lub rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy albo „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych celem osiągnięcia jak najszybszej i gwarantowanej zapłaty za dostarczone licencje”. Powyższa hipoteza nie została przez Zamawiającego w żaden sposób wyjaśniona ani szerzej omówiona. Z przytoczonej treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika bowiem, że Zamawiający nie był w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy skonstruowanie ceny oferty przez SI-Consulting jest przejawem rażącego obniżenia ceny za pakiet opcjonalny czy rażącego zawyżenia kosztów za pakiet podstawowy, a może „przerzucenia" kosztów zamówień opcjonalnych do zamówień podstawowych. Zamawiający nie wskazał chociażby jakie konkretnie koszty miałyby być „przenoszone” ani nie wyjaśnił w sposób precyzyjny na podstawie jakich obliczeń wywiódł wskazane powyższe wnioski. Ponadto - jak to słusznie podniósł Odwołujący - zgodnie z postanowieniem Rozdziału 23.1. SWZ - ocenie w ramach kryteriów oceny ofert podlegała cena całej oferty, a nie poszczególnych pakietów. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, że wpływ na konkurencję rynkową w niniejszym Postępowaniu ma cena całkowita oferty, nie zaś ceny pakietów. Nie można również podzielić stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym sposób sporządzenia oferty przez wykonawcę SI-Consulting Sp. z o.o. miał doprowadzić do uzyskania przez Odwołującego nieuzasadnionej przewagi nad innymi ewentualnymi wykonawcami. Powyższe stanowi wyłącznie przypuszczenie Zamawiającego, który przecież nie ma pewności, że potencjalni inny wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty skonstruowane w sposób odmienny niż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. tj. zaoferowaliby kwotę niższą za realizację zamówienia podstawowego, natomiast kwotę wyższą za pakiet opcjonalny. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że uznała za przekonujące twierdzenia zawarte w akapicie drugim oświadczenia producenta zaoferowanych przez Odwołującego rozwiązań tj. dokumencie, który został przedstawiony przez SI-Consulting Sp. z o.o. w dniu rozprawy. Treść złożonego oświadczenia wskazywała na okoliczności podnoszone przez Odwołującego już w wyjaśnieniach z dnia 19 kwietnia 2022 roku, a tym samym potwierdzała możliwość sporządzenia oferty w sposób jaki zrobił to wykonawca SI-Consulting Sp. z o.o. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut Zamawiającego, iż oferta SI-Consulting Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powyższe uchybienie Zamawiającego pozostawało jednak bez wpływu na wynik postępowania, jako że nie stwierdzono, aby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszała wyżej wymieniony przepis (co omówiono we wcześniejszej części uzasadnienia). Nawet zatem przyznanie, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp był zasadny, nie wpłynie na sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać przywrócona do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie może podlegać dalszej ocenie w toku tego postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W przypadku więc braku stwierdzenia wpływu określonego naruszenia na wynik postepowania zarzut podlega oddaleniu, w konsekwencji czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto wobec faktu, że nie potwierdził się zarzut odwołania odnoszący się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia Izba uznała, że w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wadliwego unieważnienia Postępowania. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 5598/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2026 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach Dolnych, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………..….… Sygn. akt: KIO 5598/25 UZASADNIENIE Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywna dostawa artykułów biurowych” numer postępowania: ZP/TP/91/25/EL/JK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 listopada 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00511511/01. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Konsorcjum Biuro Klub Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1. dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego– jako niezgodnej z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechania wezwania do złożenia niezłożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dla poz. 45 Arkusza asortymentowo cenowego – naruszenie art. 107 ust 2 ustawy Pzp w konsekwencji; 3. unieważnienia postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu a zatem brak przesłanki do unieważnienia – pozostaje jedna ważna oferta Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie odrzucenia oferty odwołującego, 2. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3.wezwanie Odwołującego do złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego dla zaoferowanych w poz 45 nożyczek metalowych, 4.ponowienie czynności badania i oceny ofert prowadzącego do wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes i może ponieść szkodę w wyniku uchybienia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 10 grudnia 2025 r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego oraz zawiadomienie o unieważnieniu niniejszego postępowania ). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Izba ustaliła, że do upływu 3-dniowego terminu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłoszono żadnego przystąpienia. Zamawiający pismem z dnia 19 stycznia 2026 r. oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 890/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Konik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 13 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2023 roku przez odwołującego OPTeam spółkę akcyjną z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Akademię Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, przy udziale wykonawcy Bonasoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujacego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą, oraz kwotę 759 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu dojazdu. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą sumę kosztów poniesionych przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z tytułu dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………………..… Sygn. akt: KIO 890/23 UZASADNIENIE Akademia Wychowania Fizycznego im. Polskich Olimpijczyków we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zintegrowany program AWF Wrocław dla Rozwoju Regionalnego” POWR.03.05.00-00-ZR65/18, nr postępowania: KZ-1/2023. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 10 lutego 2023 r., nr 2023/BZP 00090904/01. W postępowaniu tym OPTeam spółka akcyjna z siedzibą w Jasionce (dalej: „Odwołujący”) 29 marca 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BonaSoft spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 2) art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) ponowną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania. Odwołujący wskazał, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający kwestionowaną czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał jednoczesnego odrzucenia oferty Odwołującego, w konsekwencji w postępowaniu pozostała wyłącznie oferta BonaSoft, która została uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem bezpodstawne odrzucenie jego oferty pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia oraz osiągnięcia zysku z realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący wskazał, że w treści formularza ofertowego Zamawiający oczekiwał wyceny m.in. „licencji dodatkowych”, jednak nigdzie w treści SWZ nie zdefiniował tego pojęcia. Wobec takiej konstrukcji formularza w polu tym, zdaniem Odwołującego, powinny znaleźć się wszelkie licencje jakie wykonawca uzna za niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył w udzielonej 9 marca 2023 r. odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty m.in., że „OPTeam świadomie wskazał wartość 0 zł w Formularzu Ofertowym w pozycji Cena Ofertowa, wiersz 1. Licencje dodatkowe. Zgodnie z przeprowadzoną analizą dokumentacji przetargowej wraz z opublikowanymi odpowiedziami na pytania, potwierdzamy, że do realizacji wdrożenia wymagane są następujące licencje: a) Licencje systemu USOS, których to właścicielem jest Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu im. Polskich Olimpijczyków i nie jest konieczne dostarczenie ich przez Wykonawcę. Licencje te zostały pozyskane przez Uczelnię w ramach podpisania umowy członkowskiej z Międzyuniwersyteckim Centrum Informatyzacji (MUCI). Pliki instalacyjne Uczelnia udostępnia Wykonawcy w celu realizacji wdrożenia – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie. b) Licencja bazy danych Oracle. Zgodnie z doświadczeniem Wykonawcy, analiza wykazała, że skala Uczelni pozwala Wykonawcy wykorzystać wersję darmową Oracle Express i na niej zainstalować system USOS. Dodatkowo wskazać należy, że jak informuje Zamawiający w OPZ: Sprzęt i oprogramowanie udostępniane przez Zamawiającego Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Zatem dostawa licencji bazy danych leży po stronie Zamawiającego – Wykonawca nie ponosi w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów stąd brak ich w wycenie.” W związku z tym, zdaniem Odwołującego, jedynymi licencjami jakie mogłyby zostać uwzględnione w wycenie są ewentualne licencje na oprogramowanie niezbędne do wykonania integracji tych systemów, które powinny zostać zintegrowane z wdrażanym systemem USOS. Odwołujący jednak podkreślił, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie określił wymogu zaoferowania licencji dodatkowych przez Wykonawców składających ofertę, a wręcz przeciwnie – pozostawił Wykonawcom w tym zakresie swobodę poprzez postanowienia OPZ a także potwierdził to udzielając odpowiedzi na pytania, które Odwołujący zadał przed złożeniem oferty w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu zdecydował, że realizacja przedmiotu zamówienia w zakresie integracji systemów nie będzie wymagała zakupu i dostarczenia licencji a jedynie prac programistycznych związanych z wytworzeniem mechanizmów integracyjnych. Odwołujący wskazał, że koszty tych prac uwzględnił w formularzu ofertowym. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zakwestionował tego zakresu udzielonych wyjaśnień, a jedynie wskazał jako podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp brak uwzględnienia w wycenie licencji, które Zamawiający uznał (na podstawie pisma z dnia 28.02.2023 r. skierowanego przez BonaSoft) za niezbędne do realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, na podstawie wspomnianego pisma z BonaSoft, Zamawiający podjął decyzję o konieczności zweryfikowania tych informacji, przy czym budzącym wątpliwość jest fakt, że zwrócił się z zapytaniem o taką informację tylko do dwóch producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple), podczas gdy przedmiotem postępowania jest także integracja z takimi systemami jak eORDO, Centralna Baza Użytkowników CBU (właścicielem aplikacji jest BonaSoft – spółka, której oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) oraz system OPTICamp (którego producentem jest OPTeam SA -Odwołujący). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zwrócił się z zapytaniem wyłącznie do tych producentów, którzy zostali wskazani w formularzu ofertowym firmy BonaSoft, pomijając pozostałych producentów systemów, z którymi wymagał integracji systemu USOS. W związku z tym, odnosząc się do tych dwóch (z pięciu) wybranych przez Zamawiającego systemów, co do których pozyskał dodatkowe informacje od producentów na temat metod integracji, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: Ad Aleph – system biblioteczny Odwołujący zwrócił na treść OPZ w tym zakresie, akcentując postanowienie, zgodnie z którym: „Szczegóły rozwiązania zostaną ustalone na etapie analizy przedwdrożeniowej.”. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Ponadto Odwołujący wskazał, że w OPZ, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), Zamawiający w zakresie metody komunikacji zapisał: „dostępne metody wymiany danych”. Powyższy zapis wskazuje, w ocenie Odwołującego, zarówno na zakres wymiany danych jak i na dopuszczoną metodę komunikacji - (wszystkie) dostępne metody wymiany danych. Odwołujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty zweryfikował dostępne możliwości integracji danych systemu Aleph, z czego wynika (zgodnie z dokumentacją producenta znajdującą się na stronie ) że producent dopuszcza 3 rodzaje integracji (wymiany danych), tj.: • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Zgodnie z powyższym oraz informacją, którą Odwołujący przekazał wraz z wyjaśnieniami (odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień wysłana Zamawiającemu w dniu 09.03.2023 r.), „W trakcie ofertowania zweryfikowaliśmy możliwości integracji systemu Aleph, którego producent na swojej stronie deklaruje pełną otwartość systemu, udostępnia dokumentację oraz instrukcje dla developerów (): DLA DEVELOPERÓW Ex Libris uruchomił ponadto stronę dedykowaną dla developerów, z pełną informację odnośnie dostępnych API do swoich systemów. Można znaleźć przykłady integracji, gotowe rozwiązania, którymi dzielą się użytkownicy: Z powyższej informacji wynika brak konieczności zakupu dodatkowych licencji w celu realizacji integracji.” Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na pytanie nr 27: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” W ocenie Odwołującego odpowiedź ta wskazuje na konieczność ujęcia w ofercie wszystkich kosztów wdrożenia (w tym także kosztów licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Odnosząc się do zacytowanej w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 24 marca 2023 r., odpowiedzi producenta Aleph, Odwołujący zwrócił uwagę, że dotyczy ona zaledwie jednej (Aleph X-Services) z trzech możliwych metod integracji, które producent wskazuje na swojej stronie • Aleph X-Services • Aleph RESTful APIs • Aleph Web Services Odwołujący przyznał, że wskazana metoda Aleph X-Services, wymaga zakupu dodatkowej licencji, jednak podkreślił, że w żadnym miejscu dokumentacji Zmawiający nie wymagał przeprowadzenia integracji przy użyciu wymienionej metody. Co więcej, w Tabeli 1 (Opis wymiany danych między systemami), zezwolił wprost na zastosowanie dowolnego typu komunikacji - dostępne metody wymiany danych. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że szczegóły a zatem także wybór metody integracji, określone zostaną na etapie analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący przyznał, że przygotowując ofertę postanowił skorzystać z innej metody integracji danych (wymiana plikowa), w której wykorzystaniu posiada doświadczenie jako wykonawca, a która nie wymaga zakupu dodatkowych licencji. Zaoferowane rozwiązanie gwarantuje Zamawiającemu zarazem prawidłowe wykonanie integracji a równocześnie dba o finansowy interes Zamawiającego (znacznie niższy koszt realizacji). Odnosząc się do tego, że Zamawiający na potrzebę uzasadnienia odrzucenia oferty przywołał fragment posiadanej umowy z producentem, czym próbuje wykazać konieczność zakupu licencji, Odwołujący wskazał, że z cytowanego punktu 4.2 powyższej umowy wynika, że tak nie jest. Zdaniem Odwołującego, przywołany w uzasadnieniu z 24 marca 2023 r. fragment umowy wskazuje, że jedną z metod integracji systemu Aleph z USOS, (tylko w przypadku ingerowania tj. zmieniania lub przekształcania systemu Aleph) jest konieczność aneksowania przytoczonej umowy, Odwołujący podkreślił, że metoda integracji, którą planuje się posłużyć w realizacji przedmiotu zamówienia nie będzie wymagała zmieniania ani przekształcania posiadanego przez Zamawiającego systemu Aleph. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający poparł swoją decyzję o odrzuceniu oferty OPTeam jedynie wybranymi fragmentami odpowiedzi producenta Aleph, które nie dają pełnego obrazu sytuacji i wskazują jedynie na zakres, który Zamawiający uznał za zasadny do podjęcia decyzji. Jak wskazuje przywołany fragment: „(…) niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu”, podczas gdy Zamawiający w OPZ przewidział: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Zdaniem Odwołującego, producent w udzielonej odpowiedzi nie odnosi się do możliwości wykonania asynchronicznej wymiany danych. W związku z tym Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy na temat wszystkich dostępnych metod wymiany danych z systemem Aleph. Ponadto Odwołujący wskazał, że w dalszej części odpowiedzi producenta systemu Aleph, (której Zamawiający nie udostępnił w treści pisma z dnia 24.03.2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego), znajduje się następująca informacja: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Oznacza to, że udział producenta nie jest wymagany a wystarczające jest zaangażowanie odpowiedniego wskazanego personelu, zgodnie z cytowaną przez producenta umową: „Zamawiający zobowiązuje się do: 2.1.1. nadzorowania wykorzystania Systemu zgodnie z postanowieniami Umowy Licencyjnej; 2.1.2. zapewnienia obsługi Systemu przez wykwalifikowany, doświadczony, odpowiednio przeszkolony personel tj. co najmniej jednego Administratora Systemu i jednego Bibliotekarza Systemu posiadających kompetencje i kwalifikacje określone w Załączniku A zgodnie z instrukcjami w nim zawartymi oraz ewentualnie udostępnionymi przez Wykonawcę/Ex Libris w formie elektronicznej oraz dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie osoby posługujące się Systemem były należycie przeszkolone w zakresie obsługi” Biorąc pod uwagę powyższe zapisy oraz fakt, że zgodnie z odpowiedzią, której udzielił Zamawiający na Pytanie nr 33 do SWZ: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” Odwołujący potwierdził, że jest w stanie wykonać wymagane prace jedynie przy współpracy z Zamawiającym, nie narażając tym samym Zamawiającego na dodatkowe koszty wynikające z konieczności zakupu licencji X-Server. Biorąc pod uwagę powyższe, dla Odwołującego niezrozumiała jest decyzja Zmawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie braku wyceny licencji dodatkowych lub wskazania udziału producenta w charakterze podwykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że na etapie przygotowywania oferty Odwołujący zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów Aleph oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Odwołujący w tym zakresie wskazał na korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Ad ERP Simple Odwołujący wskazał na treść OPZ w tym zakresie. Ponadto Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań i udzielonych odpowiedzi w tym zakresie Zamawiający potwierdził m.in. że: „należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP”, a także: „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP.” Z przywołanych zapisów OPZ oraz udzielonych odpowiedzi wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający oczekuje integracji wdrażanego systemu USOS z posiadanym systemem ERP Simple, przy czym w żadnym miejscu nie określa, że w celu realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest do zakupu licencji dodatkowych. Określa jedynie ramy wdrożenia oraz warunkuje, że prace nie mogą naruszyć posiadanych licencji ani posiadanej gwarancji na system ERP Simple. Równocześnie, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wymagał aby prace zostały wykonane przez producenta systemu a jedynie, zakłada taką możliwość co Odwołujący traktuje jako dopuszczalną opcję w sytuacji gdy Wykonawca uzna za konieczne skorzystanie z takiej możliwości. Odwołujący zaakcentował, że Zamawiający dopuszcza a wręcz zwraca uwagę, że w jego organizacji powszechną praktyką jest ustalanie szczegółów implementacji na etapie analizy przedwdrożeniowej. Co więcej, Zamawiający wskazał, że jest to praktyką w kalkulacji kosztów. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej. Odwołujący wskazał też na postanowienia zawarte w tabeli 1 w OPZ dotyczące Opis wymiany danych między systemami i wskazał że jego zdaniem zwrot „dostępne metody wymiany danych” należy rozumieć jako wszystkie dostępne metody wymiany danych. Odwołujący poniósł, że jego zdaniem odpowiedź na pytanie nr 27 wskazuje na konieczność wyceny (w tym wyceny licencji) tylko w przypadku jeśli będą one niezbędne do realizacji umowy. Z tego Odwołujący wywiódł, że wykonawca który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji jest zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne. Cytowana w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego odpowiedź Producenta wskazuje na dwie dopuszczalne ścieżki wykonania integracji systemów, a mianowicie poprzez nabycie niezbędnych licencji i/lub udział spółki w realizacji zamówienia. Co za tym idzie, sam producent dopuszcza możliwość wykonania integracji bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający kierując zapytanie do producenta ERP Simple nie przekazał pełnego obrazu posiadanej wiedzy o tym, że zgodnie z udzieloną odpowiedzią Odwołującego (wyjaśnienia z dnia 09.03.2023 r.) firma OPTeam poinformowała Zamawiającego, że w ramach złożonej oferty przewidziała ewentualny udział inżynierów producenta w pracach integracyjnych w sytuacji gdyby podczas analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający podając dane kontaktowe do producentów sugerował jedynie, że Wykonawca powinien (ale nie było to obligatoryjnym warunkiem dla złożenia oferty) przez złożeniem ofert zwrócić się do producentów posiadanych przez Zamawiającego systemów z zapytaniem o dokonanie oszacowania kosztów tychże prac integracyjnych. W uzupełnieniu powyższego, Odwołujący informuje, że przed złożeniem oferty zasięgnął wiedzy w uczelniach, w których zostały z sukcesem przeprowadzone integracje systemów ERP Simple oraz USOS i otrzymał potwierdzenie, że integrację taką można z powodzeniem przeprowadzić bez konieczności zakupu dodatkowych licencji. Na potrzeby niniejszego odwołania Odwołujący przedłożył jako dowód korespondencję z jedną z tych uczelni, która potwierdziła ten fakt. Zdaniem Odwołującego, który posiada wymagane kompetencje a także wszechstronne doświadczenie we wdrażaniu systemu USOS oraz w zakresie integracji tego systemu z innymi systemami powszechnie używanymi na uczelniach wyższych, odpowiedź Zamawiającego, który zagwarantował dostęp do danych aplikacji, umożliwiła Wykonawcy przygotowanie oferty z pominięciem uwzględnienia w kosztach wszelkich dodatkowych licencji, których zakup jedynie naraziłby Zamawiającego na dodatkowe koszty. W ocenie Odwołującego żaden z przytoczonych w odwołaniu zapisów nie nakłada na Wykonawcę wymogu aby uwzględnił on w ofercie prace realizowane przez producenta w charakterze Podwykonawcy. Z treści wynika jedynie, że Zamawiający wymaga aby Wykonawca uwzględnił wszelkie koszty jakie będą niezbędne (wynikające z zakresu opisanego w OPZ przed ustaleniem wszystkich szczegółów na etapie planowanej analizy przedwdrożeniowej) do realizacji umowy. Odwołujący podniósł, że wybrana i uznana przez Zamawiającego za zgodną z SWZ oferta firmy BonaSoft zawiera informację na temat udziału tylko wybranych producentów systemów (Aleph oraz ERP Simple) pomijając udział producentów takich systemów jak eORDO i OPTIcamp. Odwołujący przypomniał, że w udzielonych w dniu 09.03.2023 r. wyjaśnieniach wskazał, że zdecydował o samodzielnej realizacji zadania, ale równocześnie wskazał na możliwość udziału personelu producentów w realizacji przedmiotu zamówienia w sytuacji gdyby w toku przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej okazało się to niezbędne, jednak na dzień składania oferty Odwołujący nie przewidywał takiej okoliczności. W odpowiedzi zaznaczył również wyraźnie, że koszt takiego udziału został przewidziany w cenie oferty. W złożonej pismem z 12 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne i może ponieść szkodę. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił wykonawca Bonasoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści OPZ zmienionego, stanowiącego załącznik nr 3 do postępowania KZ-1/2023, ustalono, że: • Zakresem prac objęto m.in. wykonanie analizy przedwdrożeniowej, W zakresie sprzętu i oprogramowania, Zamawiający wskazał: „Zamawiający dostarczy Wykonawcy licencje na oprogramowanie Oracle. Ilość potrzebnych maszyn wraz z zapotrzebowaniem na dodatkowe oprogramowanie bazodanowe i systemy operacyjne zostanie ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Zamawiający udostępni fizyczne serwery. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć wszelkie licencje niezbędne do realizacji umowy, nie dostarczane przez Zamawiającego a niezbędne do uruchomienia wdrażanego rozwiązania.” • • W zakresie analizy przedwdrożeniowej Zamawiający wskazał: „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia. W trakcie analizy Wykonawca dokona pełnej prezentacji poszczególnych aplikacji od strony ich funkcjonalnych możliwości.” W opisie legendy pod schematem aplikacji, Zamawiający zaznaczył m.in., że: „Strzałki dwustronne zakładają przepływ danych w obydwie strony, szczegóły zostaną ustalone w trakcie analizy przedwdrożeniowej. Strzałki jednostronne zakładają jedynie przekazywanie danych w jedną stronę. Wymagania dotyczące integracji są opisane w punkcie „INTEGRACJA”.” • W zakresie Integracji Zamawiający wskazał m.in.: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” • W opisie integracji systemu Aleph Zamawiający wymagał zakupienia odpowiedniej biblioteki w celu realizacji procesu (vide pkt 1 str. 9 OPZ lit. a) oraz b)). • W zakresie opisu integracji z ERP.SIMPLE Zamawiający wskazał m.in.: „Metoda połączenia zostanie określona na etapie analizy przedwdrożeniowej.”, a także: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.”. • Jak wynika z treści odpowiedzi na pytania do SWZ, Zamawiający wskazał: w ofercie Wykonawcy należy ująć wszelkie koszty związane z integracją oprogramowania USOS i Simple ERP (vide odpowiedź na pytanie nr 1, pismo z 19 lutego 2023 r.), • „Zamawiający informuje, że zakłada wykonanie prac po stronie systemu Simple ERP związanych z integracją oraz wymianą danych pomiędzy USOS a Simple ERP jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu ERP w taki sposób, aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanego systemu Simple ERP” (vide odpowiedź na pytanie nr 2, pismo z 19 lutego 2023 r.), • • W odpowiedzi na pytanie nr 27 o treści: „OPZ str. 9 Integracja W punkcie tym Zamawiający opisuje integrację systemu USOS z systemem bibliotecznym, ERP i CBU. W punkcie dotyczącym integracji z systemem ERP znajduje się zapis: „Zakres prac obejmuje dostosowanie zarówno USOS-a jak i oprogramowania Simple.” Prosimy o potwierdzenie czy Wykonawca w swojej ofercie powinien ująć zarówno koszty integracji po stronie systemu USOS jak i również po stronie systemu ERP? Dodatkowo w opisie integracji systemu bibliotecznego i CBU nie ma wprost takich zapisów. Czy Wykonawca powinien w swojej ofercie zawrzeć również koszty integracji po stronie systemu bibliotecznego i systemu CBU? Czy wskazane powyżej integracje powinny zostać zrealizowane z udziałem producentów tych systemów?”, Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że Wykonawca powinien ująć w swojej ofercie wszystkie koszty wdrożenia zarówno po stronie USOS jaki aplikacji: ERP Simple, CBU oraz Aleph jeśli będą niezbędne do realizacji umowy. Zamawiający zakłada wykonanie prac po stronie ERP Simple, CBU oraz Aleph związanych z integracją z USOS jako prac autoryzowanych i realizowanych z udziałem producenta systemu w taki sposób aby nie były naruszone lub utracone gwarancje posiadane przez Zamawiającego w stosunku do obecnie użytkowanych systemów.” (vide pismo z 21 lutego 2023 r.), W odpowiedzi na pytanie nr 33: „Czy w przypadku integracji z systemami wymienionymi w rozdziale „Integracje” w punktach 1-4, Zamawiający dostarczy mechanizmy integracyjne i dostępy do wskazanych systemów? Niezapewnienie Wykonawcy tychże danych skutkuje bardzo mocnym ograniczeniem konkurencji.”, Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający posiada dostęp do aplikacji w tym do ich baz danych. Zamawiający zapewni Wykonawcy pełen wymagany do wykonania Umowy dostęp do aplikacji. Stworzenie mechanizmów integracji jest częścią Umowy i leży po stronie Wykonawcy.” (vide pismo z 21 lutego 12023 r.), • Natomiast w odpowiedzi na pytanie nr 35 Zamawiający wyjaśnił m.in.: „Wykonawca powinien z całkowitej ceny oferty wyodrębnić kwotę dot. licencji dodatkowych, • szkoleń i opieki powdrożeniowej, a pozostałą kwotę ująć w pozycji „pozostałe koszty wdrożenia”. Jednocześnie Zamawiający informuje, że płatności za poszczególne etapy wdrożenia systemu USOS zostały wskazane w § 7 ust. 2 Wzoru umowy stanowiącego zał. nr 4 do SWZ.” (vide pismo z 22 lutego 2023 r.). Do upływu terminu składania ofert wpłynęły dwie oferty, złożone przez Odwołującego i Przystępującego. Jak wynika z treści Formularza ofertowego Odwołującego, w pozycji „licencje dodatkowe” podał on cenę 0zł. Wobec powyższego, pismem z 2 marca 2023 r. Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, w tym: „w jakiej wysokości oraz w której pozycji Wykonawca uwzględnił koszty integracji USOS z systemami posiadanymi przez Zamawiającego, w tym koszty niezbędnych licencji oraz koszt udziału producentów tychże systemów w realizacji zamówienia wraz ze wskazaniem kalkulacji ceny oferty.” Odwołujący odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 9 marca 2023 r., gdzie wskazał m.in., że świadomie wskazał w pozycji „licencje dodatkowe” wartość 0 zł, gdyż w ocenie Odwołującego realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga zakupu dodatkowych licencji, a oferowane mechanizmy integracyjne nie są produktami wymagającymi posiadania licencji dlatego ich koszt nie został podany w formularzu ofertowym w wierszu 1. Odwołujący zapewnił też, że posiada niezbędną wiedzę jak wykonać integrację systemu Apelh i Simple ERP bez udziału producentów. Jednocześnie wyjaśnił, że w budżecie oferty przewidział ewentualną konieczność wykorzystania usług wsparcia inżynierskiego procentów gdyby okazało się to konieczne. Zamawiający pismami z 14 mara 2023 r., zwrócił się do Aleph i Simple – producentów oprogramowania o zajęcie stanowiska o możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji bez udziału tych podmiotów i/lub zakupu odpowiedniej biblioteki (oprogramowania) oraz bez naruszenia gwarancji i licencji na użytkowane już przez Zamawiającego oprogramowanie biblioteczne. W odpowiedzi udzielone przez Aleph wskazano, że: „do integracji opisanej przez Państwa w podpunkcie a) Przekazywanie do systemu bibliotecznego informacji na temat studentów i pracowników AWF z systemu USOS, niezbędnych do założenia konta w systemie bibliotecznym oraz weryfikacji czy są aktualnie studentami, niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph X-Services, tj. API opartego o XML, umożliwiające zewnętrznym programom bezpośrednią komunikację z systemem bibliotecznym. X-Server systemu Aleph jest objęty dodatkowo płatną licencją, nie jest standardowo dostępny w każdej instalacji systemu.”, a także: „Jakiekolwiek prace integracyjne będą zawszy wymagały zaangażowania Administratora Systemu, np. w celu skonfigurowania profili eksportu i importu danych, ustawienia zadań w ramach planisty (schedulera). Prace te mogą być oczywiście wykonane przez Państwa Administratora, jeżeli przewidujecie Państwo swoje zaangażowanie w takim zakresie.” Natomiast w odpowiedzi uzyskanej od Simple wskazano, że: „Działając w imieniu SIMPLE Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej „Spółka”), w odpowiedzi na wezwanie do zajęcia stanowiska w przedmiocie możliwości przeprowadzenia wymaganej integracji USOS z systemem SIMPLE.ERP, bez nabycia niezbędnych licencji na moduły integracyjne i/lub udziału Spółki w realizacji zamówienia, Spółka niniejszym informuje, że w ocenie Spółki wykonanie integracji w tych warunkach nie jest prawnie dopuszczalne, tj. nie może nastąpić bez naruszenia prawa autorskich przysługujących Spółki, w tym także bez narażenia się Zamawiającego na naruszenie lub utratę gwarancji.” Pismem z 24 marca 2023 r., Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) art. 239 ustawy Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Mając na uwadze poczynione ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Z treści udzielonych wyjaśnień z 9 marca 2023 r., co zostało też potwierdzone w odwołaniu i na rozprawie wynika, że już na etapie składania oferty Odwołujący dokonał wyboru metody integracji. Natomiast jak wynika z treści OPZ „Analiza przedwdrożeniowa ma na celu ostateczne określenie szczegółów prac do wykonania oraz harmonogramu ich realizacji w taki sposób, aby obydwie strony miały na myśli ten sam zakres prac i to samo rozumienie pojęć w odniesieniu do poszczególnych etapów wdrożenia.” Jednak kluczowym w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy jest postanowienie, zgodnie z którym: „W ramach integracji Zamawiający zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej.” Odwołujący zinterpretował powyższe w ten sposób, że „Wykonawca przygotowujący ofertę ma w obowiązku wycenić zakres integracji, który został opisany w dokumentacji w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wraz z ewentualnymi ryzykami, które mogą wynikać z przeprowadzonej analizy przedwdrożeniowej” (vide str. 7 uzasadnienia odwołania). Odwołujący wywiódł, że „Wykonawca, który potrafi/ma doświadczenie w integracji tych systemów bez konieczności zakupu dodatkowych licencji był zobowiązany wyłącznie do wyceny prac wdrożeniowych/integracyjnych i w takim wypadku określanie kosztu dodatkowych licencji nie ma uzasadnienia i nie było konieczne.” Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić, ponieważ stoi ono w sprzeczności z postanowieniami OPZ. Zamawiający bowiem wprost wskazał w postanowieniu dotyczącym Integracji, że zakłada w ramach zadań z punktów 1, 3 i 4 pełną dwustronną wymianę danych pomiędzy wskazanymi systemami synchroniczną lub asynchroniczną w zależności od ustaleń na etapie analizy wdrożeniowej co oznacza, że na etapie oferty Odwołujący nie był uprawniony do wyboru metody integracji, gdyż ta miała zostać ustalona na etapie analizy przedwdrożeniowej. Z pisma Aleph wynika wprost, że w przypadku integracji opisanej w pkt a) OPZ niezbędne jest w trybie synchronicznym wykorzystanie Aleph XServices, a X-Server jest objęty dodatkowo płatną licencją. Zatem może dojść do sytuacji, że Zamawiający na etapie analizy przedwdrożeniowej będzie chciał wykonania integracji w trybie synchronicznym (co zostało przewidziane w treści OPZ) zgodnie z powyższym opisem. Sam Odwołujący wskazał w swoim stanowisku, że w ofercie Zamawiający nie oczekiwał wyceny określonej metody integracji, a także że Zamawiający nie przesądził w dokumentach zamówienia metody komunikacji. Jednak jak wynika z wyjaśnień treści oferty z 9 marca 2023 r., Odwołujący przyznał, że dokonał wyceny takiej metody, która nie przewiduje zakupu dodatkowych licencji. Odnosząc się do stanowiska zgodnie z którym według Odwołującego nie było obowiązku wyceny licencji dodatkowych Izba wskazuje na odpowiedź na pytanie 33 z której wynika wprost, że wykonawca powinien takiej wyceny dokonać. Złożone przez Odwołującego dowody celem wykazania, że jest możliwa integracja w sposób założony przez Odwołującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ nie takiego zagadnienia dotyczyła istota sporu. Co do udziału producentów, w ocenie Izby ta podstawa odrzucenia oferty również się potwierdziła. Decydujące znaczenie ma tu stanowisko Simple zajęte w przedstawionych Izbie pismach, z którego wprost wynika, że nie jest możliwe przeprowadzenie integracji z wdrażanego systemu USOS z systemem ER SIMPLE bez zakupu odpowiednich licencji i bez udziału prac wykwalifikowanych pracowników producenta systemu. W tym miejscu zauważyć należy, że w wyjaśnieniach z 9 marca 2023 r. Odwołujący wprost wskazał, że nie przewidział udziału producentów w charakterze podwykonawców. Okolicznością bezsporną jest też to, że nie zwracał się on do producentów w sprawie ich udziału w jakiejkolwiek formie w realizacji zamówienia. Powyższe wynika też z dowodów 10 i 11 złożonych przez Przystępującego. Wobec założenia Zamawiającego co do udziału tych podmiotów (Aleph i Simple) w realizacji zamówienia i obowiązku wyceny w ofercie wszelkich kosztów realizacji zamówienia w ocenie Izby decyzja Zamawiającego co do odrzucenia oferty Odwołującego na tej podstawie faktycznej była zasadna. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego zmierzającego do podważenia przedstawionych w postępowaniu pism pochodzących od Simple S.A. z uwagi na wątpliwość czy osoba, która jest podpisała miała do tego ewentualne umocowanie czy kompetencje, Izba wskazuje że jest to tylko gołosłowne twierdzenie Odwołującego i nie zostały przedstawione żadne dowody np. pochodzące od podmiotu Simple S.A., które poddawałyby w wątpliwość informacje udzielone przez wskazaną osobę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w związku z §5 pkt 1 i 2) lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodnicząca: 18 …

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 1706/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60281 Poznań, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ww. wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, 2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum, 3. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 4. kosztami postępowania w 65% obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, w 35% obciąża Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, tytułem wpisu od odwołania, 4.2 zasądza od Zamawiającego - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań na rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 8 260,00 (osiem tysięcy dwieście sześćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1706/19 Zamawiający - Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym na polu inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/Żołnierzy Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.05.2019 r. pod numerem 2019/S 092-221268. Zamawiający w dniu 23.08.2019 r. przekazał wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej również jako Odwołujący) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Od tej czynności, w dniu 2.09.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. a. art. 24 ust. 1 pkt 16, 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. oraz H. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo „HYDROGAZ Swarzędz” H. W., dalej jako „Konsorcjum Sz.”, pomimo iż wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a mające istotny wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu - dotyczy spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutu: b. art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V. 1.2) lit. c) SIWZ, mimo iż ww. wykonawca nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w tym zakresie w SIWZ; oraz ewentualnie: c. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Sz. do udzielenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż ze złożonej referencji wynika, że zamówienie było realizowane w ramach konsorcjum w związku z czym Konsorcjum Sz. nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu bowiem wykonawca P. Sz. Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. jako jeden z wykonawców realizujących inwestycję nie może legitymować się doświadczeniem nabytym przez konsorcjum, ale wyłącznie w zakresie, w jakim faktycznie wykonał roboty; 3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., mimo iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny - błędne zastosowanie 8% stawki podatku VAT w odniesieniu do robót wskazanych Załączniku nr 12 do SIWZ Harmonogram rzeczowo - finansowy w poz. 5.1 Uzbrojenie terenu w zakresie „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”; 4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi z uzasadnienia niniejszego Odwołania. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, - wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania, - odrzucenia oferty Konsorcjum Sz., ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy) wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. 1.a. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum Sz. - wprowadzenie w błąd oraz brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt V.1.2) lit. c SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca spełniający następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i doświadczenia: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 min zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie". Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Sz. w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku wskazało zarówno w oświadczeniu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również w uzupełnionym w toku postępowania wykazie wykonanych robót budowlanych wraz z referencją inwestycję wykonaną na rzecz Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego sp. z o.o. Zgodnie z opisem doświadczenia wskazanym w wykazie Konsorcjum P. Sz. inwestycja obejmowała: "Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2515, 65 m2". Konsorcjum oświadczyło również, że wartość wskazanych robót wyniosła 23 312 397, 04 zł brutto. Odwołujący podnosi, że wg jego najlepszej wiedzy, doświadczenie wskazane przez ww. Konsorcjum nie spełnia wymagań opisanych z SIWZ, gdyż wbrew oświadczeniu złożonemu przez Konsorcjum Sz. w wykazie, jak również wbrew informacjom wynikającym na pierwszy rzut oka z referencji, nie obejmowały one wykonania parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni użytkowej 1501 m2. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że przedmiotowa inwestycja nie obejmowała wykonania jednego garażu spełniającego parametr powierzchni opisany w SIWZ, a jedynie wykonanie dwóch oddzielnych garaży podziemnych, przy czym każdy o powierzchni mniejszej niż wymagane w SIWZ 1501 m2. Jeden z garaży zlokalizowany był pod budynkiem nr 1 i posiada powierzchnię 1219,85 m2, natomiast drugi z nich jest zlokalizowany pod budynkiem nr 3 i posiada powierzchnię 1295,80 m2. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z § 102 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, garaż jest obiektem służącym „do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych, stanowiącym samodzielny obiekt budowlany lub część innego obiektu, będący garażem zamkniętym - z pełną obudową zewnętrzną i zamykanymi otworami, bądź garażem otwartym - bez ścian zewnętrznych albo ze ścianami niepełnymi lub ażurowymi". Zdaniem Odwołującego, w świetle powołanego przepisu prawa dwa parkingi podziemne o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2, wydzielone od siebie i znajdujące się pod różnymi budynkami stanowią dwa odrębne obiekty i w żaden sposób nie mogą być rozpatrywane jako jeden garaż o łącznej powierzchni 2515,65 m2. Odwołujący wskazuje, że wymaganie zawarte w warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do powierzchni garażu podziemnego było jednoznaczne i precyzyjne, z treści warunku wynika, że Zamawiający wymagał od wykonawców doświadczenia w wykonaniu jednego garażu (parkingu podziemnego) o powierzchni minimum 1501 m2. Odwołujący podnosi, że wykonanie dwóch mniejszych garaży nie potwierdza, że wykonawca legitymuje się wystarczającym doświadczeniem w świetle sformułowanego warunku z pkt 5.1.2) lit. c) SIWZ. Zdaniem Odwołującego to przesądza o tym, że Konsorcjum Sz., mimo deklaracji zawartej w wykazie tego wykonawcy, nie posiada doświadczenia wymaganego w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że wskazanie w SIWZ na konieczność wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wybudowaniu garażu o powierzchni minimum 1501 m2 nie było przypadkowe i wynikało z przepisów prawa regulujących warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki. Dla wybudowania garażu o powierzchni min. 1501 m2 wykonawca musi spełnić wyższe rygory wynikające z przepisów regulujących wymagania techniczne dla całkowitej powyżej 1500 m2. Zgodnie z § 277 ust. 4 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie „W strefie pożarowej garażu zamkniętego należy stosować instalację wentylacji oddymiającej uruchamianą za pomocą systemu wykrywania dymu, w przypadku gdy ta strefa nie posiada bezpośredniego wjazdu lub wyjazdu z budynku lub gdy jej powierzchnia przekracza 1500 m. Odwołujący zaznacza, że dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. W przypadku garażu, którego powierzchnia nie przekracza 1500 m2 wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej w związku z czym, nie ma potrzeby stosowania skomplikowanych systemów oddymiania. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że stopień skomplikowania wykonania robót budowlanych w przypadku garażu o powierzchni minimum 1501 m2 jest znacznie większy, a zatem sformułowanie Warunku udziału w postępowaniu w sposób odnoszący się do ww. okoliczności było zamierzone i uzasadnione. Wskazuje, że wykonanie dwóch garaży, z mniej złożonymi systemami, jest nieadekwatne do doświadczenia w wykonaniu garażu o powierzchni powyżej 1500 m2, dla którego warunki techniczne przewidują bardziej złożone rozwiązania. Odwołujący zwraca także uwagę, że Zamawiający w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że "W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek". Zdaniem Odwołującego oznacza to, że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie z powołanego postanowienia SIWZ wynika, że Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której wykonawcy (w odniesieniu do konsorcjum) będą sumować mniejsze inwestycje tak, aby wykazać łącznie posiadane doświadczenie. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Sz. dąży do zsumowania powierzchni dwóch podziemnych garaży, aby wykazać spełnianie warunku określonego w SIWZ. Takie działanie jest analogiczne do przypadku, którego dotyczy ww. fragment SIWZ tyle, że dotyczy robót zrealizowanych przez tego samego wykonawcę. Odwołujący podnosi, że zaakceptowanie doświadczenia wykonawcy obejmującego wykonanie dwóch mniejszy garaży nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, odstąpienie na etapie oceny ofert od sformułowanego wymagania stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp określającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wywodzi, że przyjęcie za prawidłowe wykonawcy legitymującego się wykonaniem dwóch mniejszych garaży nie znajduje także uzasadnienie w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 22 ust. 1a „Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności". Odwołujący wskazuje, że interpretując zatem sformułowany w pkt V.1.2) lit. c) SIWZ warunek udziału w postępowaniu przez pryzmat jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia należy zauważyć, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest wykonanie garażu o powierzchni 5.807.4 m2 składającego się z dwóch stref o powierzchniach: 3504.46 m2 i 2302,94 m2. Zdaniem Odwołującego również zatem ta okoliczność potwierdza, że doświadczenie Konsorcjum Sz. obejmującego wykonanie dwóch garaży o powierzchni 1219,85 m2 i 1295,80 m2 jest niewystarczające. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, z kolei art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 271/19. Zdaniem Odwołującego profesjonalny charakter działalności wykonawcy Konsorcjum Sz. wskazuje na rażące niedbalstwo, o ile nie celowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełniania przez wykonane roboty wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu. Podnosi, że ów wykonawca wprost w złożonym wykazie robót budowlanych oświadczył, że wykonał jeden garaż o powierzchni 2515,65 m2, co jest niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący zaznacza, że nawet przy przyjęciu, że wykonawca opierał się na treści referencji wystawionej przez inwestora (Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.), która wskazuje na taką powierzchnię, to w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku rzetelności przekazanych w toku postępowania przetargowego informacji. Referencja nie jest dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych robót i w znakomitej większości przypadków zawiera informacje ogólne, uproszczone, a też bardzo częste w praktyce jest przygotowywanie projektu referencji przez samego wykonawcę. Wskazuje, że wykonawca jako podmiot który zrealizował roboty budowlane powinien dokładnie zweryfikować przedmiot wykonanych robót pod kątem jednoznacznie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu i podawać w toku postępowania informacje, które odpowiadają stanowi faktycznemu. Zdaniem odwołującego Konsorcjum Sz. nie powinno mieć wątpliwości co do tego, iż w poprzednim postępowaniu zostały zrealizowane dwa oddzielne garaże, skoro już na etapie składania ofert Zamawiający wymagał podania cen oddzielnie za każdy z nich - w związku z powyższym można w tym przypadku mówić o celowym działaniu wykonawcy. Odwołujący podnosi, że w przypadku uznania przez Izbę, że brak jest podstaw do stwierdzenia winy wykonawcy w stopniu rażącego niedbalstwa lub celowego działania to z całą pewnością działanie Konsorcjum Sz. wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności i niedbalstwa w przedstawianiu informacji Zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje (por. również wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, powodując konieczność wykluczenia Konsorcjum P. Sz. z postępowania, bez możliwości wezwania go do uzupełnienia dokumentów (nie można dopuścić do sytuacji, w której wykonawca składając wprowadzające w błąd informacje będzie wezwany do uzupełnienia dokumentów, co pozwoli na zastąpienie informacji nieprawdziwych prawdziwymi). Powołuje się na wyroki KIO 596/18 i KIO 1319/18. b. Odwołujący z ostrożności procesowej, w przypadku braku podzielenia przez Izbę zasadności wykluczenia Konsorcjum Sz. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, podnosi, że wykonawca Konsorcjum P. Sz. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazana przez ww. wykonawcę robota budowlana nie spełnia wymagań Zamawiającego w związku z czym, nawet jeśli uznać, że nie mają zastosowania przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp to Konsorcjum P. Sz. powinno być wezwane do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. c. Zarzut dotyczący doświadczenia Konsorcjum P. Sz. - realizacja zamówienia w ramach konsorcjum. Odwołujący podnosi, że w przypadku oddalenia zarzutu powołanego powyżej wskazuje na konieczność wezwania Konsorcjum Sz. do wyjaśnienia czy prace zrealizowane przez wykonawcę (Firma Remontowo - Budowlana P. Sz.) w ramach realizacji inwestycji "Wykonania czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno - usługowego i budynku mieszkalno - usługowo - handlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo - rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu" zostały wykonane w zakresie określonym w SIWZ. Zgodnie z referencją przedłożoną w toku postępowania przez Konsorcjum Sz. dokument ten potwierdza wykonanie robót wskazanych w wykazie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z informacjami zawartymi w referencji zamówienie było wykonywane przez konsorcjum następujących wykonawców: Firma Remontowo - Budowlana P. Szymanski (Lider Konsorcjum), Olmaz sp. z o.o. oraz Mar- Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. Łączna wartość robót dla wykonanej inwestycji wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. Z tego Odwołujący wywodzi, że z treści dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum Sz. w toku postępowania nie wynika, czy to Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. zrealizowała prace wymagane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w ramach niniejszego postępowania, a tym samym czy nabył on doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Konsorcjum P. Sz., którego liderem jest Firma Remontowo - Budowlana P. Sz. nie może bowiem wskazywać jako własne doświadczenie prace, które zostały wykonane przez pozostałych członków konsorcjum, tj. Olmaz sp. z o.o. oraz Mar-Dom Przedsiębiorstwo budowlane M. M. W niniejszej sprawie wyjaśnienie faktycznego zakresu prac wykonanych przez ówczesnego lidera konsorcjum jest kluczowe w szczególności w kontekście wartości ogólnej wykonanych prac, która wyniosła 23 312 397,04 zł brutto. To oznacza, że w celu potwierdzenia niezbędnego doświadczenia zakres prac wykonanych przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. powinien obejmować wszystkie elementy określone w pkt V.1.2) lit, c) SIWZ, jak również mieć wartość minimum 20 000 000 zł brutto. Powołuje się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14 oraz na wyrok KIO w sprawie KIO 1524/18, 1528/18. W związku z powyższym, w przypadku oddalenia zarzutu, o którym mowa w pkt 1a uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi, że zasadne i konieczne będzie wezwanie Konsorcjum Sz. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia konkretnego udziału poszczególnych członków konsorcjum w zrealizowanych pracach i ich wartości. Zdaniem Odwołującego brak potwierdzenia wykonania prac przez Firmę Remontowo - Budowlaną P. Sz. w zakresie niezbędnym dla potwierdzenia spełniania warunku będzie skutkował uznaniem, że Konsorcjum P. Sz. nie legitymuje się doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego. 2. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum P. Sz. - błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący informuje, że zgodnie z pkt VII.5 SIWZ każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do oferty dołączyć harmonogram rzeczowo finansowy (załącznik nr 12 do SIWZ). Wskazany dokument zawiera m.in. informacje o wycenie poszczególnych zakresów robót, które będą wykonywane na etapie realizacji umowy. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przedłożonego przez Konsorcjum P. Sz. wynika, że wykonawca ten zastosował w stosunku do pozycji 5.1 Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zdaniem Odwołującego zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w stosunku do ww. robót było błędne, gdyż prawidłowa stawka podatku VAT w tym zakresie powinna wynosić 23%. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług stawkę podatku VAT w wysokości 8%, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Obniżona stawka podatku VAT w wysokości 8% nie ma zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem. Powyższe wynika z uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 czerwca 2013 r. sygn. akt I FPS 7/12, zgodnie z którą "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535, ze zm, w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.) oraz § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799) nie może mieć zastosowania do robót dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem." Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnieniu ww. uchwały wskazał, że jak wynika ze słownikowego rozumienia pojęcia „budynek”, oraz z definicji zawartej w PKOB, określenie to nie obejmuje swoim zakresem żadnych innych elementów i obiektów z nim funkcjonalnie powiązanych, w szczególności objętych pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podnosi, że analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. KIO/KD 39/17. Dalej Odwołujący wywodzi, że roboty budowlane opisane w pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" są robotami, które będą wykonywane poza budynkiem gdyż dotyczą infrastruktury towarzyszącej, w związku z czym, opodatkowane są stawką podatku VAT w wysokości 23%, a nie stawką 8%, którą zastosowało Konsorcjum Sz.. Zastosowanie stawki 8% w odniesieniu do ww. pozycji harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika z tego, że tylko dwie pozycje z rzeczonego harmonogramu powinny być w świetle obowiązujących przepisów prawa opodatkowane stawką 23%; „0.Roboty przygotowawcze placu budowy”- wycenione przez Konsorcjum P. Sz. na kwotę 100.000,00 zł oraz "Uzbrojenie terenu" wycenione na kwotę 3 377 669,29 zł. Odwołujący wskazuje, że tym samym 23% stawka podatku VAT od sumy ww. kwot wynosi 799 863,94 zł. Wskazuje, że z harmonogramu rzeczowo - finansowego przestawionego przez Konsorcjum P. Sz. wynika natomiast, że 23% stawka podatku VAT wynosi 579 785,85 zł, co oznacza, że wykonawca zastosował stawkę 8% zamiast 23% dla pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Powołuje się na wyrok KIO z dnia 11 maja 2018 r. KIO 785/18. Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że wskazanie przez Konsorcjum Sz. błędnej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 5.1 harmonogramu rzeczowo - finansowego Uzbrojenie terenu razem "kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)" powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Podkreśla, że nieprawidłowa stawka podatku VAT nie podlega poprawieniu na żadnej podstawie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Z oferty Konsorcjum Sz. wynika wprost, że intencją tego wykonawcy było zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% w związku z czym, nie mamy do czynienia z omyłką, a świadomym działaniem, które powinno prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz, (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia z udziałem stron przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut 1c odwołania, dotyczący doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum. W dniu 12.09.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz stwierdzenie braku interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący złożył pismo, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem uczestnika, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, jak również złożonymi w toku rozprawy dowodami, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż Odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przenosi kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Izba uznała, iż w sytuacji w której Odwołujący pozostaje uczestnikiem postępowania tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona a on wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Jak zasadnie podnosił Odwołujący, budżet przeznaczony na realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń Zamawiającego o definitywnym charakterze kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, to stwierdzenie braku interesu po stronie Odwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od decyzji Zamawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia środka ochrony praw, jakim jest odwołanie. Decyzja Izby wpisuje się w jednolity kierunek orzeczniczy, gdyż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznawała, iż wykonawca posiada interes we wniesieniu odwołania w sytuacji, gdy cena jego oferty przekraczała kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (por. np. wyrok KIO z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 17.05.2018 r., KIO 851/18). Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest budowa zespołu budynków mieszkaniowych wraz zagospodarowaniem terenu na polu inwestycyjnym 4MW (zgodnie z podziałem terenu na kwartały wg MPZP). Zakres prac budowlanych wchodzących w skład przedsięwzięcia obejmuje budynki mieszkalne wraz z infrastrukturą towarzyszącą, drogami wewnętrznymi, parkingami nadziemnymi i podziemnymi, dojściami, elementami małej architektury instalacjami i sieciami w zakresie niezbędnym do prawidłowego ich funkcjonowania. Zgodnie z pkt V.1.2.c SIWZ, ubiegać się o udzielenie zamówienia mogli wykonawcy, którzy wykazali się posiadaniem odpowiedniej zdolności technicznej - wykonawca zobowiązany był „wykazać, że posiada zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych) obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m2 lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2, które są zakończone, odebrane i na które została wydana ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza to, ze Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie”. W złożonym wraz z ofertą Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia Przystępujący, jako robotę potwierdzającą posiadanie odpowiedniej zdolności technicznej i zawodowej wskazał roboty budowlane „(...) wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył pismo z dnia 26.06.2019 r. zawierające wykaz robót wykonanych budowlanych. W wykazie tym wskazano wykonaną na rzecz Zamawiającego inwestycję: „Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowohandlowego) wraz z infrastrukturą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2”. Do wykazu załączył referencje z dnia 1.08. 2016 r., w których Zamawiający oświadczył, że Firma Remontowo-Budowlana P. Sz. w konsorcjum z dwiema innymi firmami, wykonała przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu z pkt V.1.2.c - tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia. W rzeczonym warunku Zamawiający wymagał wykazania się wykonaniem m.in. „parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1 501,00 m2”. Okolicznością bezsporną było, że ramach ww. inwestycji przy ul. Palacza Przystępujący wykonał dwa garaże podziemne - o powierzchni 1 219,85 m2 i 1 295,80 m2, które znajdowały się pod terenem tej inwestycji, posiadały wspólny zjazd i ścianę oporową oraz osobne bramy. Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że Odwołujący błędnie interpretuje przedmiotowy warunek, który dotyczy parkingu podziemnego, nie zaś garażu. Wskazywali na § 3 pkt 25 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1065), zgodnie z którym parking to wydzielona powierzchnia terenu przeznaczona do postoju i parkowania samochodów, składając się ze stanowisk postojowych oraz dojazdów łączących te stanowiska, jeżeli takie dojazdy występują. Definicję tę przeciwstawiali § 102 ust. 1 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym garaż może być samodzielnym obiektem budowlanym lub częścią innego obiektu, służącą do przechowywania i bieżącej, niezawodowej obsługi samochodów osobowych. Z kolei § 105 rozporządzania mówi o garażu podziemnym i wielopoziomowym nadziemnym (ust. 1), garażu wielopoziomowym lub np. stanowiącym kondygnację w budynku mieszkalnym wielorodzinnym oraz budynku użyteczności publicznej (ust. 5). Zamawiający wraz z Przystępującym wywodzili, że parking nie jest obiektem budowlanym w rozumieniu prawa budowlanego, natomiast garaż jest obiektem budowlanym lub stanowi część innego obiektu, wobec czego parking należy rozumieć jako funkcję określonego terenu, wydzielonego w przestrzeni, nie do obiektu budowlanego. Na podstawie powyższego Zamawiający i Przystępujący argumentowali, że ponieważ warunek odnosił się do parkingu, nie zaś garażu, to należy uwzględnić powierzchnię obu garaży podziemnych wykonanych w ramach ww. inwestycji - bowiem na parking składają się wszystkie miejsca postojowe wraz z dojazdami a także z miejscami na powierzchni. W ocenie Izby wskazana argumentacja jest wadliwa i nie może zostać uwzględniona. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przedmiotowy warunek odnosił się do parkingu podziemnego o powierzchni minimalnie 1501,00 m2. Co za tym idzie, wykonawca winien wykazać się wykonaniem jednego parkingu, znajdującego się pod ziemią, o powierzchni co najmniej 1501,00 m2 - wobec czego nie można dopuścić dla wykazywania spełniania warunku elementów wykraczających poza to określenie - takich jak np. wspólny zjazd do dwóch parkingów. Dalej Izba jako zasadny uznała argument Odwołującego o „nieprzypadkowości” ustalenia minimalnej powierzchni parkingu w przedmiotowym warunku na ww. poziomie. Jak wywodził Odwołujący, zgodnie z § 277 ust. 4 ww. rozporządzenia dla garaży, których powierzchnia przekracza 1500 m2 wymagane są samoczynne urządzenia oddymiające - wentylacja oddymiająca. Bezsporną była okoliczność, że dla garaży o powierzchni powyżej 1 500 m2 wymagania co do systemów przeciwpożarowych i wentylacji są dużo bardziej restrykcyjne niż dla garaży o powierzchni do 1 500 m2, gdzie wymagane jest tylko stosowanie wentylacji ogólnej. Mając na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest m.in. wybudowanie parkingu podziemnego o powierzchni 5 807,4 m2 (okoliczność bezsporna) to logicznym i w pełni racjonalnym było wymaganie wykazania się doświadczeniem w wykonaniu o parkingu powyżej 1 500 m2, która to powierzchnia wyznacza granicę, od której obowiązują bardziej restrykcyjne normy, co przekłada się na wyższy poziom skomplikowania realizacji zamówienia. Takie sformułowanie warunku jest zatem zgodne także z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tym miejscu należy zaznaczyć, że jakkolwiek zasadnie podnosił Zamawiający w toku rozprawy, że treścią warunku nie było doświadczenie w wykonaniu wentylacji odymiającej jak dla parkingu o powierzchni powyżej 1 500 m2, tak wyznaczenie w treści warunku doświadczenia w wykonaniu parkingu o powierzchni minimum 1501 m2 stanowi jednoznaczną wskazówkę interpretacyjną, która wraz z użyciem liczby pojedynczej („parkingiem”) pozwala na niepodważalne ustalenie, że treścią warunku było wykazanie się wykonaniem jednego parkingu podziemnego o powierzchni min. 1 501,00 m2. W ocenie Izby ostatecznie przesądza to braku możliwości uwzględniania powierzchni dwóch mniejszych parkingów - które w dodatku nie były ze sobą połączone, nie było możliwości przejechania z jednego parkingu na drugi bez wyjazdu na zewnątrz parkingu. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie twierdzili również, ażeby rzeczone dwa garaże podziemne, których wykonaniem legitymował się Przystępujący wykonane zostały z zachowaniem norm odpowiednich dla garażu o powierzchni powyżej 1 500 m2. Za niemożnością zsumowania powierzchni obu garaży przemawia również powoływana przez Zamawiającego i Przystępującego definicja parkingu, zgodnie z którą parkingiem jest „wydzielona powierzchnia terenu” - bezspornym zaś było, że oba garaże są rozdzielone murem/ścianą oporową, posiadają osobne bramy i nie ma możliwości przejechania miedzy nimi. Zatem wydzielone były dwa parkingi, nie jeden. Przedłożone przez Zamawiającego i Przystępującego dowody nie pozwalają, na uznanie okoliczności przeciwnej. Objęcie jedną decyzją o pozwoleniu na budowę czy jednym planem wykonawczym obu garaży nie świadczy o tym, że należy traktować je jako jeden parking podziemny, o łącznej powierzchni - tak jak nie można wywodzić z ww. dokumentów, że cztery budynki mieszkalne, które obejmowały, stanowiły w rzeczywistości jeden budynek. Z przedłożonych planów i zdjęć wprost wynika, że konstrukcyjnie były to dwa odrębne garaże, co potwierdza zarzut odwołania. Posiadanie jednego zjazdu do obu garaży (ale do dwóch bram) i posiadanie przez nie wspólnej ściany oporowej (pomiędzy nimi), również w żaden sposób nie wpływa na ocenę spełniania warunku przez Przystępującego. Argumentację Przystępującego i Zamawiającego dotyczącą różnic pomiędzy definicjami garażu i parkingu dodatkowo osłabia fakt, że sami posługują się tymi pojęciami zamiennie - w referencjach podano, że wykonano garaż podziemny, natomiast w JEDZ i wykazie robót - parking podziemny (o takiej samej powierzchni). Okoliczności te jednoznacznie przesądzają o tym, że Przystępujący, powołując się zsumowaną powierzchnię zrealizowanych dwóch garaży podziemnych, z których każdy miał powierzchnię mniejszą niż 1 501 m2, nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ. Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego wielostanowiskowego o powierzchni min. 1 501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto należało stwierdzić, że z uwagi na wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo, iż nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający zaniechał wezwania go do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, wybór oferty nastąpił niezgodnie z przepisami ustawy, co stanowiło naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w pkt 1 sentencji i nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Ad zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała przedmiotowy zarzut za bezzasadny. Odwołujący wywodził, że powołanie się przez Przystępującego na realizację inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu i wskazanie, że w jej ramach wykonał parking wielostanowiskowy o powierzchni użytkowej 2 515,65 m2, stanowiło przedstawienie informacji wprowadzających w błąd w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. W tym miejscu należy podkreślić, że o ile Izba uznała, iż rzeczywiście powołanie się na parking wykonany w ramach ww. inwestycji nie jest wystarczające dla wykazania spełnienia warunku, co skutkowało uwzględnieniem odwołania, o tyle w ocenie Izby nie wypełniły się przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Do takiego wniosku Izba doszła uwzględniając następujące okoliczności. Przystępujący, powołując się na wykonanie parkingu podziemnego o powierzchni 2 515,65 m2 podał w JEDZ informację zgodną z referencją wystawioną przez inwestora, którym był Zamawiający. Nie można więc uznać, by działanie Przystępującego stanowiło rażące niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) czy nawet lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Również przypisanie Przystępującego zamiaru wprowadzenia Zamawiającego byłoby bezpodstawne, gdyż Przystępujący posługiwał się informacjami zgodnymi z referencjami, których wystawcą był sam Zamawiający. Co więcej, należy uznać, że ponieważ skoro to Zamawiający był inwestorem robót referencyjnych, to miał doskonałą wiedzę co do konstrukcji wybudowanych garaży i nie było możliwym wprowadzenie go w błąd w tym zakresie - w szczególności mając na uwadze, że kwestionowane informacje, przedstawione przez Przystępującego pochodziły właśnie od Zamawiającego. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do uznania, że de facto Zamawiający sam wprowadził się w błąd, wystawiając referencję, w której wskazano, że „Powierzchnia użytkowa podziemnego garażu 2 515,65 m2” - który to garaż wykonać miał Przystępujący w ramach inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu. W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała, że przedstawienie przez Przystępującego informacji dotyczących wykonania garażu podziemnego o ww. powierzchni, nie wypełniało przesłanek wykluczenia wykonawcy z postepowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, wobec czego oddaliła omawiany zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp mającego polegać na zaniechaniu wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum Firma Remontowo - Budowlana P. Sz., ul. Ostatnia 35, 60-102 Poznań oraz „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia wskazanego przez tego wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, które dotyczyło doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia w ramach konsorcjum. Izba postępowanie w zakresie tego zarzutu umorzyła na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp per analogiam, wobec oświadczenia Odwołującego o jego cofnięciu. Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. Odwołujący rzeczony zarzut wywodził z okoliczności, że w dołączonym do oferty harmonogramie rzeczowo - finansowym Przystępujący wskazał kwoty za poszczególne kategorie robót oraz kwoty podatków VAT 23% i 8% z których, po dokonaniu odpowiednich obliczeń matematycznych wynikało, że przyjął stawkę 8% dla robót z kategorii „Uzbrojenie i urządzenie terenu” podkategoria „Uzbrojenie terenu razem: kanalizacji (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”. Odwołujący podnosił, że roboty te powinny zostać objęte stawką 23% VAT, wobec czego cena w ofercie zawiera błąd w obliczeniu ceny. Izba zarzut ten uznała za nieudowodniony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jakkolwiek ów harmonogram mógł stanowić podstawę weryfikacji ceny, wobec zapisu pkt XIII SIWZ - „Opis sposobu obliczania ceny”, ppkt 10 - „Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”, o tyle w rzeczonym harmonogramie Przystępujący nie określał, jaką stawkę VAT przyjmuje dla określonych kategorii robót. W rezultacie, ustalenie Odwołującego, dotyczące stawki VAT przyjętej przez Przystępującego uznać należy za domniemanie. Możliwym jest bowiem przeprowadzenie innych działań matematycznych, które pozwolą na inne przypisania stawek VAT do innych kategorii robót z harmonogramu rzeczowo - finansowo. Możliwym wydaje się również przypisanie różnych stawek VAT dla jednej kategorii, po jej dalszym rozbiciu na podkategorie - na co miejsca nie przewidywał harmonogram rzeczowo - finansowy, wobec czego nie mogło to znaleźć odzwierciedlenia w jego treści. Reasumując, brak było podstaw dla jednoznacznego przyjęcia, że dla ww. wskazanej kategorii robót uzbrojeniowych Przystępujący przyjął stawkę 8% VAT. Nie budzi natomiast wątpliwości, że decyzja o odrzuceniu oferty musi być oparta o ustalone, jednoznaczne okoliczności. Odrzucenie oferty skutkuje utratą szansy na uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, wobec czego nie może być oparte na domniemaniu, a taka sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i oddaliła przedmiotowy zarzut. Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba rzeczony zarzut uznała częściowo za bezpodstawny - w zakresie w jakim dotyczył naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jak wskazywał Odwołuj ący, niezapewnienie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W ocenie Izby, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie jest wystarczającym stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp, ale również ustalenie, że Zamawiający prowadzi postępowanie z naruszeniem wyrażonych tam zasad. Nie każde bowiem naruszenie ustawy Pzp stanowi o naruszeniu tych zasad, może ono wynikać bowiem z błędów formalnych Zamawiającego, co nie musi prowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi z pewnością jednocześnie naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, o czym wskazano już w części odnoszącej się ww. uwzględnionego zarzutu. Odwołujący nie sformułował zarzutu naruszenia zasady przejrzystości, również wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego Izba nie oceniała działań i zaniechań Zamawiającego w tym zakresie. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie a częściowo umorzyła postępowanie. Izba za zasadny uznała jeden zarzut oraz za częściowo zasadny kolejny, mający charakter posiłkowy. Istotnym jest, że Izba oddaliła dwa zarzuty które zmierzały do wyeliminowania Przystępującego z postępowania (naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). A zatem z 5 zgłoszonych zarzutów jedynie jeden zarzut został uwzględniony w całości i jeden (o charakterze posiłkowym) częściowo, przy czym ich uwzględnienie nie doprowadziło do wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jedynie do wezwania o uzupełnienie dokumentów. Mając to na uwadze, Izba uznała, że stosownie do wyniku postępowania jego kosztami w 35% należy obciążyć Zamawiającego i w 65% Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł. Do kosztów postępowania Izba nie zaliczyła kosztów zastępstwa Zamawiającego przed Izbą, gdyż zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) uzasadnione koszty stron Izba ustala na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy - Zamawiający zaś takiego rachunku nie złożył. Łącznie koszty postępowania wyniosły 23 600 zł, które w całości poniósł Odwołujący, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do kwoty 15 340 zł (23 600 zł x 65%). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 260,00 zł (23 600 - 15 340), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt: KIO 5054/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 5054/24 Uzasadnie nie Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp” na realizację zadania pn.: Sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego przez okres 12 m-cy, numer referencyjny: ZP/PN/79/24/EI/JOK. Zamówienie podzielone jest na 4 części (Pakiety). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 559035-2024, numer wydania: Dz.U. S.: 182/2024 w dniu 18.09.2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca NTT Technology sp. z o.o. z siedzibą w Zakręcie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 30.12.2024 r. wniósł odwołanie – w zakresie części 1 – od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego w postaci: 1) unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wada taka nie występuje, a zamawiający nie wskazał przepisów ustawy, których naruszenie miałoby stanowić rzekomą wadę, 2) braku wskazania w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania jakie przepisy ustawy zostały przez zamawiającego naruszone i na czym naruszenie tych przepisów polegało, oraz wykazania związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a przesłankami unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez pozbawione podstaw unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy wada taka nie występuje, a sam zamawiający nie wskazał przepisów postępowania, których naruszenie miałoby stanowić rzekomą wadę; 2)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego, wskazującego na to, jakie przepisy ustawy zostały przez zamawiającego naruszone i na czym naruszenie tych przepisów polegało, oraz wykazania związku pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a przesłankami unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 2.01.2025 roku zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią przez platformę zakupową. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców (termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 7.01.2025 r.). W dniu 22.01.2025 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wskazał również, że unieważnia czynność unieważnienia postępowania i powtórzy czynność badania i oceny ofert. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1768/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2023 r. przez Odwołującego – INARE sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kędzierzyn-Koźle przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJsp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania jako zarzut nr 3 oraz zarzutu określonego w pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją w związku z cofnięciem odwołania w przedmiotowym zakresie 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołujcego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego, 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 2 460 zł (słownie: dwa tysiące czterysta sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo z​ amówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 1768/23 Uzasadnienie Gmina Kędzierzyn-Koźle (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością negocjacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest Adaptacja budynku po PSP nr 6 - "DUGNAD" w Kędzierzynie-Koźlu. Integracja mieszkańców oraz odbudowa relacji sąsiedzkich jako podstawa rozwoju lokalnego - II postępowanie, numer postępowania: ZP.271.1.38.2023.DM. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00187946/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp Dnia 24 maja 2023 r. wykonawca INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołania wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniach, polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz b)odrzuceniu oferty INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, jako dokonanych w sposób sprzeczny z Ustawą pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów. 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż Odwołujący złożył odpowiednie wyjaśnienia i załączył dowody, które nie potwierdzają, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez bezzasadne wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny w zakresie objętym prawem opcji w sytuacji, kiedy zakres ten nie stanowi „istotnej części składowej ceny”, a zatem Zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, a z podanej ceny częściowej, jak i całościowej ceny brutto, za którą wykonawca ma zrealizować zamówienie wynika, że nie należy jej kwalifikować jako rażąco niskiej, 4. art. 239 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty niezgodnie z kryteriami wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co doprowadziło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą, tj. oferty z dłuższym terminem realizacji zamówienia niż w odrzuconej ofercie Odwołującego, 5. art. 16 pkt 1) Pzp poprzez: a) nierówne traktowanie wykonawców z uwagi na zupełnie inny sposób oceny ceny zakresu objętego prawem opcji w ofercie Odwołującego i innych wykonawców, których ceny zakresu dodatkowego (opcyjnego) także były niższe od wartości szacunkowej w kosztorysie inwestorskim za przedmiotowy zakres opcji, a którzy nie zostali wezwani do złożenia wyjaśnień w tym zakresie; b) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zakresu objętego opcją, odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny oraz wyboru oferty o 235.000 zł brutto tańszej od oferty uznanej za rażąco niską. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; 2. unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego – INARE Sp. z o.o. 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty INARE Sp. z o.o. 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się poniesionych kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwe, niezgodne z Ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego jako rażąco niskiej i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o 235 000,00 zł brutto niżej, ale z dłuższym czasem realizacji zamówienia, złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXIBUD” ABJ Sp. z o.o. doprowadziło bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty. W uzasadnieniu zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 maja 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, wskazując, że zaoferowana przez wykonawcę cena za przedmiotowy zakres wynosząca 1 488 000,00 zł brutto odbiega o ok. 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres prawa opcji wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto i jako taka wydaje się ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 2 czerwca 2023 r. przedstawił wyjaśnienia wskazując, że: - w cenę 1 488 000,00 zł brutto wkalkulowany został zysk na poziomie ok 5% (23 736,94 zł netto) - założono koszty pośrednie na poziomie 100 948,12 zł netto oraz koszty bezpośrednie przyjęto w wysokości: 1 085 071,04 zł netto - cena oferty w zakresie prawa opcji (jak i w zakresie podstawowym) została skalkulowana zgodnie z wymogami SIW Z i wzoru umowy, uwzględniając wszystkie zobowiązania i obejmując wszystkie koszy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, a także z uwzględnieniem jednoczesności realizacji zakresu podstawowego z zakresem robót objętych opcją, - cena jest w pełni rynkowa i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia, a to: • Doświadczenie • Rabaty i upusty u dostawców – duża ilość zamówień dokonanych przez Odwołującego u jego kontrahentów, stała współpraca z dostawcami, przekłada się na niższą cenę ich ofert. Na bazie długoletniej współpracy z dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków może korzystać z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy. Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni (zakup kostki brukowej, obrzeży z dużym rabatem), na dowód czego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu dowód w postaci oferty producenta kostki brukowej (OFERTA KOSTKA MARKA). • Jednoczesność realizacji zakresu zamówienia objętego prawem opcji z zakresem podstawowym, co pozwoliło na zbilansowanie m.in. sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. • Potencjał ludzki – Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zatrudnia doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co niweluje koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło mu skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Na potwierdzenie uwzględnienia wymagań Zamawiającego Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w tym kosztów pracy (przepisy prawa pracy i o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu realizacji przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem płacy minimalnej) dla poszczególnych elementów robót ujętych w części objętej prawem opcji (KOSZTORYS SZCZEGÓŁOWY). Z przedstawionego w załączniku do wyjaśnień Odwołującego z dnia 2.06.2023 r. kosztorysu szczegółowego wynika przyjęty: - koszt robocizny ze stawką r-g 25 zł netto – 245.962,63 zł - koszt zakupu materiałów – 711.117,15 zł netto - koszt pracy sprzętu i maszyn – 127.991,26 zł netto - koszty pośrednie – 100 948,12 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kalkulował zakres prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy katalogowej KNR oraz uwzględniając kalkulacje własne oparte na złożonych przez dostawców i podwykonawców ofertach (przedłożył do pisma oferty dostawców i podwykonawców uzasadniające przyjęcie poszczególnych wartości do kalkulacji). Zauważyć przy tym należy, że złożone przykładowo na elementy małej architektury oferty od dwóch wykonawców: MARDEREW oraz EcoCorp są do siebie zbliżone. Do kalkulacji Odwołujący przyjał niższą ofertę firmy EcoCorp, zakładając – w oparciu o swoje doświadczenie – że oferowana cena po przeprowadzonych rozmowach i negocjacjach ulegnie obniżeniu na korzyść zamawiającego. Przy czym, zebrane oferty od podmiotów potencjalnie zainteresowanych zawarciem stosownej umowy i wykonaniem zadania dla Odwolującego (np. w zakresie Elementów małej architektury) sporządzone zostały po dogłębnej analizie SIWZ oraz uwzględnieniem koniecznego przy prowadzeniu działalności gospodarczej zysku. Odwołujący podkreślił w oparciu m.in. o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. KIO 486/20, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Dnia 16.06.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy – Przedsiębiorstwa Budowlanego „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Wykonawca” bądź „MAXBUD”), która została uznana za ważną i uzyskała w ocenie Zamawiającego najwyższą ilość punktów – 99,26 w kryterium: cena ryczałtowa brutto za zakres podstawowy [zł] – 30,00 pkt, cena ryczałtowa brutto za zakres prawa opcji [zł] – 30,00 pkt, okres gwarancji dla zakresu podstawowego i prawa opcji (mieniące) – 30,00 pkt, termin realizacji zamówienia zakresu podstawowego (dni) – 9,26 pkt. Jednocześnie, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. z uwagi na uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego przyjęta przez Odwołującego cena za zakres podstawowy jest nierealistyczna i niewiarygodna. Cena ta (1 488 000,00 zł brutto) odbiega bowiem o 37,03% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w tym zakresie, a wynoszącej 2 363 168,72 zł brutto. Zaoferowana cena odbiega ponadto od wartości szacunkowej tego zakresu robót ustalonej na podstawie kosztorysu inwestorskiego o 56,55% (kosztorys inwestorski opiewa na kwotę 3 424 456,17 zł brutto), co przesądza – zdaniem Zamawiającego – o jej rażącym charakterze w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przedstawione zaś przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie dodatkowej i według Zamawiającego nie potwierdzają one, iż możliwe i realne będzie rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Z decyzją Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, zwłaszcza, że cena całkowita brutto zaproponowana przez Odwołującego (21 985 000,00 zł) jest o 235 000 zł brutto wyższa od ceny całkowitej zaoferowanej przez Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. (21 750 000,00 zł) wybrane przez Zamawiającego z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego. Co istotne, a całkowicie pominięte przez Zamawiającego, oferta Odwołującego (21 985 000,00 zł brutto), jak i oferta wybranego Wykonawcy, przekracza wartość szacunkową zamówienia (19 520 260,02 zł brutto), a także wartość przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia w wysokości (18.000.000,00 zł brutto). W rzeczonej sprawie Zamawiający pismem z dnia 30.05.2023 r., w odpowiedzi na wniosek MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z dnia 16.05.2023 r. w zakresie szacowania zakresu podstawowego i zakresu prawa opcji, wskazał, że: „zamierzeniem jest realizacji całego zakresu zamówienia (całości przedsięwzięcia inwestycyjnego). Wskazana przed otwarciem ofert kwota odnosi się zatem do całości przedmiotu zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż w ramach posiadanych możliwości finansowych do realizacji przeznaczony byłby (w pierwszej kolejności) zakres podstawowy (wg postanowień SWZ i PPU)” Jest to zgodne z treścią art. 31 ust. 2 pzp: ”Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”. Zamawiający w rzeczonej sprawie podnosi, że cena Odwołującego za zakres prawa opcji jest o 56,55% niższa od wartości oszacowanego w kosztorysie inwestorskim na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Pomija jednak całkowicie cenę łączną za pełny zakres zamówienia. Jak wskazała zaś Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 19.04.2016 r., KIO 510/16, LEX nr 2026103 „W sytuacji gdy wartość zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny należy porównywać cenę z kwotą szacowaną dla zamówienia podstawowego, wycenionego w ofercie”, zgodnie bowiem „z art. 34 ust. 5 Ustawy jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3.01.2018 r. XXIII Ga 1547/17, LEX nr 2749822, Odwołujący zauważa, iż: „Nie może być więc powodem odrzucenia oferty na podstawie przesłanki zaoferowania za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegający od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady kalkulacji wewnętrznej w obrębie przedmiotu zamówienia dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7 kwietnia 2005 r., UZP/ZO/0-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 756/08, LEX nr 442749, i wyroku z 11 marca 2011 r., KIO 374/11, LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Powyższe poglądy Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własne. Podkreślić zatem należy, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatnie rażącą niską cenę, odnosi się wyłącznie od ceny całkowitej.” Na uzasadnienie powyższego wskazać należy na treść art. 7 pkt 1) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9.05.2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2019 r. poz. 178), w świetle których to przepisów ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Pomimo że przytoczona definicja posługuje się pojęciami kupującego i przedsiębiorcy, na gruncie ustawy stosuje się ją do wszystkich rodzajów zamówień, a więc dostaw, usług i robót budowlanych, jak też do wszystkich typów umów nazwanych i nienazwanych, które są umowami w sprawie zamówienia publicznego. O cenie całkowitej oferty mówi także wprost art. 224 ust. 2 pzp. W kontekście powyższego istotnym jest również zdaniem Odwołującego ryczałtowy charakter wynagrodzenia. W tego rodzaju wynagrodzeniu badanie struktury ceny całkowitej powinno mieć charakter jedynie pomocniczy, gdyż cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne części. Wykonawca mając na względzie przedmiary robót udostępnione przez Zamawiającego oraz uwzględniając właściwe sobie warunki wykonania zamówienia, wylicza (oszacowuje) jego globalną wartość. Znajduje to pełne odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym (np. Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.11.2021, XXIII Zs 117/21) zgodnie z którym, „Przy cenie ryczałtowej nie jest bowiem ważna struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., II Ca 928/19). Załączone do oferty kosztorysy, formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego” Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2.02.2016 r., X GC 897/14 stwierdzono, że„Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Jakkolwiek jest możliwe określanie tego wynagrodzenia przy wykorzystaniu kosztorysów lub innych metod kalkulacji, co jest zjawiskiem spotykanym w obrocie gospodarczym, to wymienione narzędzia mają charakter pomocniczy i informacyjny, natomiast rozstrzygające znaczenie ma cena oferty. Jednocześnie zaś z istoty wynagrodzenia ryczałtowego wynika, że o interesie świadczenia, do którego wykonania wykonawca będzie zobowiązany za określoną w ofercie kwotę, nie decyduje kosztorys ale szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” Powyższe wskazuje, że Zamawiający oceniając kwestię badania ceny rażąco niskiej powinien mieć na uwadze, iż zakres objęty prawem opcji związany z zagospodarowaniem terenu jest elementem zamówienia. Nie może zatem cena z zakresu prawa opcji oceniana być bez uwzględnienia tak tego, że roboty nią objęte wykonywane będą równolegle z robotami z części podstawowej (tak wprost Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 2 z zestawu pytań nr 4 z dnia 3.02.2023 r. (vide: str. 2 Wiążących wyjaśnień treści SW Z (z postępowania nr 1) oraz ich modyfikacje)), jak i tego, że Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w jednej ustalonej w § 6 ust. 1 Umowy kwocie. Realizacja zakresu zamówienia objętego prawem opcji nie nastąpi bez realizacji zamówienia podstawowego (por. wyrok KIO z 8.11.2011 r., KIO 2287/11, LEX nr 1027687). Wobec brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, zarzut rażąco niskiej ceny można postawić tylko w odniesieniu do ceny oferty, do ceny za przedmiot zamówienia. Linia orzecznicza w zakresie braku możliwości podnoszenia zarzutu rażąco niskiej ceny wyłącznie do jednego ze składników ceny jest stała i ukształtowana od lat. Można powołać przykładowo następujące wyroki KIO: z dnia 17.07.2014 r., sygn. akt KIO 1394/14, z dnia 8.11.2011 r., sygn. akt KIO 2287/11, KIO 2339/11; z dnia 10.05.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 834/11; z dnia 18.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 471/11; z dnia 11.03.2011 r., sygn. akt KIO/UZP 374/11; z dnia 21.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2650/1 o; z dnia 7.12.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2563/10; z dnia 11.05.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 661/10; z dnia 12.01.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1594/09. Powyższy jednolity pogląd Izby znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie sądów okręgowych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08; postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05; wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt II Ca 425/05). Odwołać się także można do stanowiska doktryny potwierdzającej, że zamawiający nie może opierać się wybiórczo na poszczególnych elementach kalkulacyjnych, stanowiących część składową oferty (por. dr D. Szczepański "Rażąco niska cena, a czyn nieuczciwej konkurencji", "Zamówienia publiczne. Doradca", 2004, Nr 9, s. 34-40 oraz J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz pod redakcją T. Czajkowskiego, wydanie trzecie, UZP, Warszawa 2007). W ocenie Odwołującego w rzeczonej sprawie nie zaistniały podstawy by w odniesieniu do jego oferty czynić w tym zakresie wyłom i przesądzać o zastosowaniu art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp w oparciu o cenę podaną w ramach zakresu objętego opcją, pomijając kwestię podstawą – a więc cenę całkowitą za realizację przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierające cenę kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł odbiegają od przeciętnego poziomu cen. Wszystkie oferty całkowite przekraczają zaś podaną przez Zamawiającego szacunkową wartość zamówienia, tj. kwotę 19.520.260,01 zł brutto. Reasumując tą część odwołania, zauważyć trzeba, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Postępowanie zamawiającego w ogóle związane z wezwaniem wykonawcy (Odwołującego) do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny należało zatem ocenić za całkowicie nieprawidłowe. Porównanie całkowitej wartości przewidzianej przez Zamawiającego na wykonanie zamówienia i ofert poszczególnych wykonawców pozwala na jednoznaczną ocenę, iż wartość zaoferowana przez Odwołującego w żadnym wypadku nie odbiega rażąco od cen pozostałych konkurentów, a od oferty wybranej jako najkorzystniejsza jest o 235 000,00 zł wyższa. Przechodząc do kolejnych zarzutów, Odwołujący wskazał, iż w treści Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) z dnia 16.06.2023 r. przytoczył wyrok KIO z dnia 18.01.2019 r., KIO 2678/18, LEX nr 2630064 na uzasadnienie badania rażąco niskiej ceny tylko w zakresie prawa opcji w oparciu o art. 224 ust. 1 pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” Zdaniem Zamawiającego o istotności prawa opcji świadczyć ma przypisanie dla tego zakresu wagi 30% w punktacji (takiej samej jak dla zakresu podstawowego). Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest zdaniem Odwołującego nieprawidłowe co prowadzi do naruszenia art. 224 ust. 1 pzp poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, kiedy ani zakresu robót objętego prawem opcji nie sposób uznać za „istotną część składową” przedmiotu zamówienia, ani też zaproponowana przez Odwołującego cena brutto w zakresie prawa opcji nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ani też nie wskazuje na niemożność wykonania tegoż przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W trakcie wyjaśniania ceny i przy ustalaniu wpływu na cenę całkowitą Zamawiający jest obowiązany do zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie zasad i podstaw ustalenia istotnych części składowych ceny (art. 224 ust. 1 pzp). Ustawodawca nie wyjaśnia znaczenia zwrotu "istotna część składowa", chodzi więc o jego językowe rozumienie, tj. część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Obowiązek wyjaśniania ceny istotnego składnika zamówienia powstaje zawsze, gdy budzi ona wątpliwości. W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu będą te części składowe, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia” (tak wprost A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, art. 224). W orzecznictwie KIO podkreśla się, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (zob. np. wyrok KIO z 8.11.2021 r., KIO 3005/21, LEX nr 3347371). W oparciu o powyższe wątpliwym jest uznanie, że zakresowi robót objętych prawem opcji, w skład których wchodzi wyłącznie 1/ nowy układ komunikacyjny, 2/ pergole w części ogrodowej, 3/ urządzenie zieleni, 4/ przebudowa pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym przypisać można cechę istotności. Nie są to bowiem elementy robót bez których zakres podstawowy zamówienia nie mógłby być wykonany, czy też bez którego obiekty powstałe w wyniku wykonania zakresu podstawowego nie mogłyby funkcjonować. Waga danego zakresu w punktacji przyjętej przez Zamawiającego nie może przesadzać o istotności danego elementu, który – przyjmując za prawdziwe twierdzenia Zamawiającego – oszacowany został w kosztorysie inwestorskim na kwotę 3 424 456,42 zł brutto przy szacunkowej wartości całego zamówienia na kwotę 19 520 260,02 zł, co stanowi niespełna 6,68% wartości całego kosztorysu inwestorskiego. Co więcej, skutkiem braku wiarygodnego wyjaśnienia ceny składowej będzie przesądzenie, iż wywarła ona wpływ na cenę całkowitą, powodując jej rażąco niski charakter. W rzeczonej sprawie wpływ ceny z zakresu prawa opcji na cenę całkowitą przesądza, że nie sposób mówić o jakimkolwiek rażąco niskim charakterze tak części składowej ceny, jak i cenie całkowitej. Tym samym badanie wyłącznie ceny z zakresu prawa opcji zaoferowanej przez Odwołującego. stanowi naruszenie przepisu art. 224 ust. 1 pzp, a w dalszej kolejności zasady równego traktowania określonej w art. 16 pzp, która: „sprowadza się do konieczności identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna” (Wyrok KIO z dnia 4.03.2021 r. o sygn. akt KIO 356/21). Postępowanie Zamawiającego związane z wezwaniem Odwołującego do złożenia wyjaśnień i wykazania, że przedstawiona cena oferty w zakresie robót objętych prawem opcji nie jest rażąco niska ocenić należy jako niezgodne z przepisami ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do treści wyjaśnień w zakresie wezwania Zamawiającego z dnia 30.05.2023 r. i ich oceny dokonanej przez Zamawiającego dnia 16.06.2023 r. W pierwszej kolejności Odwołujący zauważył, iż wezwanie skierowane do niego dnia 30.05.2023 r. dotyczyło wyłącznie ceny zaoferowanej za wykonanie zakresu robót budowalnych (zewnętrznych) objętych prawem opcji, która to cena (a właściwie - z uwagi na powyżej przytoczone przepisy prawa zamówień publicznych – rzec należy – istotna część składowa ceny) – wydała się Zamawiającemu rażąco niska, w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wzbudziła wątpliwości co do możliwości wykonania tegoż zakresu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Powołując art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień celem ustalenia, „czy cena zaoferowana przez Wykonawcę jest realistyczna i wiarygodna, jak również eliminacja sytuacji, w której oferta zostałaby odrzucona z błahego powodu, bez możliwości uprzedniego złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień” (tak Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wskazując w swoich wyjaśnieniach na uwzględnienie w wycenie robót objętych prawem opcji faktu ich równoczesnego prowadzenia z robotami podstawowymi, przedstawił Zamawiającemu szczegółowy kosztorys zakresu robót objętych prawem opcji ze wskazaniem wszystkich niezbędnych w kosztorysowaniu elementów kalkulacji, w tym także zysku (w kwocie 23 736,94 zł netto), kosztach pośrednich (na poziomie 100 948,12 zł netto), kosztach bezpośrednich (1 085 071,04 zł netto) oraz stawki roboczogodziny 25 zł netto (łącznie 245 962,63 zł netto). Przyjęte w kalkulacji ceny Odwołujący poparł dowodami w postaci ofert dostawców i podwykonawców. Mimo to, Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wyjaśnił ceny w zakresie prawa opcji, nie sprostał wezwaniu i nie przedstawił precyzyjnych wyjaśnień, które wraz z dowodami przesądziłyby w sposób jednoznaczny, że jest on w stanie wykonać (w tak niskiej cenie) pełny zakres robót opisany przez Zamawiającego w projekcie technicznym. Przywołując wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, Zamawiający błędnie utrzymuje, że punktem odniesienia w kontekście rażąco niskiej ceny jest przedmiot zamówienia, którym jest – wg Zamawiającego – zakres robót zewnętrznych objęty prawem opcji, którego wartość oszacowana została na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę brutto 3 424 456,42 zł. Nie sposób bowiem oderwać w rzeczonym przypadku zakresu robót objętych prawem opcji od zakresu podstawowego. Oba zakresy wykonywane i rozliczane mają bowiem być równolegle (jednocześnie). W zakres objęty prawem opcji wchodzą również roboty uzupełniające zakres podstawowy (chodzi o przebudowę pozostałego zagospodarowania terenu i instalacji zewnętrznych nie objętych zakresem podstawowym). Jak wskazano już powyżej ceny oferowane przez wykonawców w niniejszym postępowaniu zasadniczo nie różniły się znacząco: (oferty dodatkowe brutto to: 22.175.000 zł, 22.086.000 zł, 21.985.000,00 zł – oferta Odwołującego, 22.934.684,20 zł, 21.750.000,00 zł – oferta „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o.). Jedynie trzecia i szósta z ofert zawierały cenę całkowitą brutto znacznie odbiegające od cen pozostałych oferentów (a to kolejno 24.900.000,00 zł i 28.000.000,00 zł). Porównując zaś – choć w ocenie Odwołującego jest to działanie nieprawidłowe z uwagi na treść art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp, który mówi o cenie w znaczeniu ceny całkowitej - oferty cenowe dla zakresu objętego prawem opcji, których wyceny (w ofertach dodatkowych) kształtowały się na poziomie: 2.135.000 zł, 2.040.000 zł, 800.000 zł, 1.488.000 zł, 2.094.799,53 zł, 1.950.000 zł, uwagę zwraca oferta nr 6 z najwyższą ceną 4.000.000 zł, która odbiega znacząco od przeciętnego poziomi cen, zawyżając przy tym ich średnie poziomy, co błędnie wykorzystał Zamawiający na uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Przy czym, Zamawiający podkreśla w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, że oferta pierwotna Wykonawcy (z dnia 11 maja) za ten sam zakres robót opiewała na kwotę 3 172 314,40 zł., zaś po negocjacjach (w dniu 25 maja) spadała o ponad 53 % do kwoty 1 488 000,00 zł, całkowicie pomijając fakt, iż cena za zakres podstawowy Odwołującego w ofercie pierwotnej wynosiła 20 515 450,50 zł brutto, a po negocjacjach zmniejszyła się do kwoty 20 497 000,00 zł, a więc jedynie o kwotę 18 450,50 zł. Odwołujący składając ofertę dodatkową obniżył cenę za prawo opcji o kwotę 1.684.314,40 zł, a więc łącznie cena całkowita w ofercie dodatkowej spadła o kwotę 1.702.764,90 zł brutto. Wybrany przez Zamawiającego oferent - po negocjacjach – obniżył swoją ofertę aż o 2.519.901,42 zł. Przedsiębiorstwo Budowlane „MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. ofertę za zakres podstawowy obniżył o 369.899,90 zł, zaś za zakres objęty prawem opcji aż o 2.150.001,52 zł, czyli łącznie obniżył swoją cenę całkowitą o 2.519.901,42 zł. Dodatkowo zauważyć należy, iż oprócz jednej oferty, żadna oferta w zakresie prawa opcji nie opiewała na kwoty równe bądź wyższe od kosztorysu inwestorskiego (jak podaje Zamawiający wynoszącej brutto 3.424.456,42 zł), co w świetle chociażby braku w SW Z jakichkolwiek szczegółowych wytycznych w zakresie określenia ceny prawa opcji nie może stanowić argumentu dla uznania ceny z oferty Odwołującego w zakresie prawa opcji za cenę rażąco niską. Kwestie te Zamawiający całkowicie pominął przy ocenie złożonej przez Odwołującego oferty oraz treści jego wyjaśnień z dnia 2.06.2023 r. Tymczasem w piśmie wyjaśniającym wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji, Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) uwzględniono jednoczesność realizacji zakresu podstawowego. Do kwestii tej Zamawiający w żaden sposób się nie odniósł. Według stanowiska Odwołującego w SW Z Zamawiający nie zakazywał skalkulowania części kosztów prawa opcji w zamówieniu podstawowym, tak jak i nie narzucał – jak czyni to obecnie – przyjęcia w kalkulacji określonych poziomów kosztów pośrednich, zysku czy kosztów zakupu. Na stronie 10 Informacji o wyniku postępowania (wybór oferty najkorzystniejszej) Zamawiający podnosi, że „Do ww. pisma przedstawiony został również kosztorys, gdzie zastosowana została co prawda stawka kosztorysowa roboczogodziny 25 zł netto, tym niemniej przyjęto jednoczenie bardzo niski poziom kosztów pośrednich na poziomie (27%), kiedy standardowo w robotach budowlanych jest to około 60% oraz obiektywnie niski poziom zysku 5%. Pominięto jednoczenie koszty zakupów przyjmując, że są one zawarte w cenie materiału, co zdaniem Zamawiającego nie polega na prawdzie, że pozyskanie materiałów nic nie kosztuje. Zdaniem Zamawiającego taki stan rzeczy nie może się ostać”. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r., KIO 1029/22, LEX nr 3418768, w którym zauważono, iż sposób kalkulacji ceny oferty należy do każdego z Wykonawców, a przerzucenie pewnych kosztów do części zamówienia, które jest zamówieniem pewnym (zamówienie podstawowe), względem części zamówienia, które jest przyszłe i niepewne - jakim jest realizacja zamówienia w ramach prawa opcji - nie jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Każdy z wykonawców może kreować postanowienia swojej oferty według własnego uznania uwzględniając i rozkładając zauważalne przez siebie ryzyka, którymi obarczone jest de facto każde postępowanie. Odwołujący mógł więc w swojej opinii – chociażby z uwagi na ryzyko nieskorzystania przez Zamawiającego z opcji – uwzględnić wszystkie koszty stałe realizacji zamówienia w cenach za zakres podstawowy zamówienia. Wszak to ten zakres jest przeważający i to on wymagać będzie od Wykonawcy znacznie większego nakładu pracy tak na etapie przygotowania produkcji, ofertowania, organizowania dostaw czy kontraktowania podwykonawców. Z tego względu cena w ramach prawa opcji zaoferowana przez Odwołującego mogła być niższa, gdyż obejmowała wyłącznie bezpośrednie koszty realizacji oraz zysk. W zakresie oceny przez Zamawiającego zbyt niskiej zyskowności tej części zamówienia, zauważyć należy, iż zysk na poziomie 5% nie uwzględnia zysku zakładanego dla części podstawowej przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, iż kalkulacji oferty z ceną ryczałtową pewne elementy robót będą bardziej rentowne niż inne. Istotnym jest jednak to, żeby kwota całościowa umówionego finalnie wynagrodzenia była dla oferenta satysfakcjonująca. Zamawiający nie wskazał przy tym, jaki zysk byłby dla niego akceptowalny, wskazując tylko, że zysk 5% jest obiektywnie niski. W zakresie kosztów pośrednich przyjętych na poziomie 27%, które Zamawiający ocenił jako znacząco odbiegające od standardowo w robotach budowlanych przyjętych kosztów pośrednich na poziomie 60%, zauważyć należy, iż koszt pośrednie obejmują koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Z uwagi na realizację robót objętych prawem opcji równolegle do zakresu podstawowego, składniki te mogły zostać uwzględnione w mniejszych niż zazwyczaj proporcjach. W kosztorysie złożonym przy wyjaśnieniach Odwołującego wartość robocizny - 245 962,63 zł netto została określona na podstawie ilości potrzebnych godzin pracy oraz stawki za roboczogodzinę. Stawka za roboczogodzinę przyjęta przez Odwołującego w kosztorysie wynosi 25 zł netto (33,34 zł brutto) i jest zgodna z przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13.09.2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz.U. 2022 poz. 1952). Jako wartość wyjściową do wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki w budownictwie dla robót budowlanomontażowych w Polsce przyjęto: • obowiązujące minimalne wynagrodzenie miesięczne w gospodarce narodowej od 1 lipca do 31grudnia 2023 roku tj. 3.600,00 zł brutto, • średni miesięczny czas pracy dla 2023 roku wynoszący 167 godzin. Po podzieleniu ww. kwoty przez średni miesięczny czas pracy wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 21,5569 zł. Powyższą stawkę uzupełniono o podstawowe narzuty (łącznie 4,486 zł): • 9,76% ubezpieczenie emerytalne (21,5569 * 0,0976) - 2,1040 zł • 6,50% ubezpieczenie rentowe (21,5569 * 0,0650) - 1,4012 zł • 2,00% ubezpieczenie wypadkowe (21,5569 * 0,0200) - 0,4311 zł • 2,45% Fundusz Pracy (21,5569 * 0,0245) - 0,5281 zł • 0,10% Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych (21,5569 * 0,0100) - 0,0216 zł Dalej, zauważyć należy, iż Zamawiający ocenił jako niewiarygodne okoliczność w postaci doświadczenia wykonawcy, które stanowi obiektywny czynnik pozwalający na obniżenie ceny. Zamawiający wytknął przy tym, że Odwołujący polega w rzeczonym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego – BIPV System sp. z o.o. z Rzeszowa oraz że przedsiębiorstwo Odwołującego zarejestrowane zostało 23.12.2021 r. (tak na str. 10 Informacji z dnia 16.06.2023 r.). Odnosząc się w pierwszej kolejności do kwestii rejestracji spółki Odwołującego w grudniu 2021 r., zarzucić należy pominięcie przez Zamawiającego treści Rubryki 6 „Sposób powstania spółki” odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, gdzie wskazano: „przekształcenie”. Dnia 23.12.2021 r. doszło bowiem do zarejestrowania przekształcenia spółki pod firmą: INARE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (KRS 0000733706, dalej jako „Spółka Przekształcana”) w spółkę pod firmą: INARE Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (KRS 000941732, dalej: „Spółka” lub „Spółka Przekształcona”). Co istotne, przekształcenie zostało dokonane na podstawie art. 551 i następnych ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (tj.: Dz. U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako „k.s.h.”). Spółka Przekształcana zmieniła formę prawną ze spółki komandytowej w spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Zgodnie jednak z art. 553 § 1 k.s.h., w wyniku przekształcenia, Spółce Przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki Spółki Przekształcanej (tzw. zasada kontynuacji). Spółka Przekształcona stała się w szczególności podmiotem wszelkich praw przysługujących Spółce Przekształcanej. Spółka Przekształcona pozostaje także stroną wszelkich umów zawartych przez Spółkę Przekształcaną i złożonych przez jej reprezentantów oświadczeń. Spółka Przekształcana działa na rynku usług budowlanych od 25.05.2018 r. (vide: Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla INARE Spółki z o.o. spółki komandytowej). Odnośnie zaś zaangażowania doświadczonego podwykonawcy – BIPV SYSTEM Sp. z o.o. – Odwołujący podkreślił należy, iż doświadczenie tego podmiotu traktuje jako swoje, skoro na jego zasoby się powołuje w postępowaniu i z których to zasobów będzie korzystał przy realizacji zamówienia. Powierzenie podwykonawcy części robót z zakresu objętego także prawem opcji nie wyklucza zaangażowania Odwołującego. Podwykonawca nie będzie wykonywał całego zakresu robót objętego opcją samodzielnie, ale pod nadzorem Odwołującego i przy udziale także innych podwykonawców podległych Odwołującemu. Zarzut Zamawiającego w tym zakresie jest zatem niezrozumiały. Podobnie za niezrozumiałe w ocenie Odwołującego uznać należy przyjmowanie, że skoro oferty przedłożone przez Odwołującego na dostawę elementów małej architektury odbiegają od kwoty ustalonej na przedmiotowy element w kosztorysie inwestorskim, to Odwołujący przyjął parametry jakościowo niższe/ gorsze od wymaganych przez Zamawiającego. Taka teza Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia przy uwzględnieniu treści projektowanej umowy na przedmiotowe zamówienie oraz charakteru umawianego wynagrodzenia – ryczałt. Podkreślić ponownie wypada, że złożone w toku wyjaśnień ceny kosztorysy mają charakter informacyjny, wskazują na możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji za zaoferowaną kwotę. Poszczególne składniki, w tym ceny jednostkowe robót, w ryczałcie nie mają zdaniem Odwołującego znaczenia. Kosztorys inwestorski nie został udostępniony Odwołującemu – dlatego nie jest możliwe odniesienie się do wartości rzekomo z niego wynikających, które – z jednej strony w zakresie prawa opcji przekraczają szacunki nie tylko Odwołującego, ale i innych oferentów (wszak jeden z nich za zakres objęty prawem opcji podał cenę 800.000 zł brutto, wyjaśniając szczegółowo w wyjaśnieniach ceny z dnia 2.06.2023 r. kalkulację tej części zamówienia), z drugiej zaś – w zakresie całości zamówienia (19.520.260,02 zł brutto) jest mniejsza od złożonych ofert. Co istotne, kosztorys inwestorski nie uwzględnia czynników takich jak wiedza i doświadczenie w realizowaniu i wycenie robót, zdolności wykonawcy do współpracy z dostawcami na korzystnych warunkach oraz posiadanie przez wykonawcę zasobów, know-how, czy – jak w przypadku Odwołującego – powiązań osobowo- kapitałowych z hurtownią materiałów budowlanych (spółka JOVO Sp. z o.o. prowadzona pod tym samym adresem co Odwołujący i powiązana osobowo z Odwołującym, https://www.jovo.pl/, vide: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu KRS dla spółki JOVO Sp. z o.o.). Kosztorys inwestorski jak wskazuje Odwołujący nie uwzględnia szeregu korzystnych warunków wykonywania zamówienia. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Zamawiającego ocena oferty Odwołującego jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na cenę rażąco niską, przy uwzględnieniu, iż cena ta jest wyższa od ceny zaoferowanej przez wykonawcę wybranego przez Zamawiającego, o kwotę 235 000,00 zł brutto stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rzeczonej sprawie przypadek taki nie wystąpił. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny i wybraniu oferty o 235 000,00 zł tańszej od odrzuconej oferty Odwołującego stanowi także naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przytoczony przepis brzmi: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny". Przepis ten zawiera podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, w tym zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę proporcjonalności. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Wykonawcy powinni więc być jednakowo traktowani na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Dodatkowo, wybór oferty innej niż najkorzystniejsza, która została odrzucona z uwagi na błędne działanie Zamawiającego, narusza również art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: "Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów". Zasada efektywności wyraża się w obowiązku udzielania zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych (jeżeli są oczywiście możliwe do osiągnięcia). W świetle tej zasady Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług i robót budowlanych uzasadnioną charakterem zamówienia ale w ramach środków, które może przeznaczyć na jego realizację. Istotna jest więc efektywność samego procesu udzielenia zamówienia, w ramach którego Zamawiający zobowiązany jest do zastosowania takich procedur i takich instrumentów, które pozwolą na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo i sprawnie przeprowadzonego postępowania zakończonego udzieleniem zamówienia. Postępowanie, w tej części, która jest przedmiotem zaskarżenia, nie zostało zdaniem Odwołującego przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający wezwał bowiem nieprawidłowo Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i następnie dokonał błędnej oceny złożonych dokumentów. Prawidłowa ocena wyjaśnień Odwołującego - jak już wyżej wskazano – nie powinna prowadzić do odrzucenia jego oferty, ale do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej (oferta Odwołującego zdobyła bowiem najwyższą ilość punktów). Tym samym w ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty, która nie podlegała odrzuceniu w oparciu o zastosowany przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp i wybór oferty Wykonawcy, który uzyskał mniejszą liczbę punktów w punktacji Zamawiającego, pociąga za sobą konieczność unieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty i poprzedzającej ją czynności odrzucenia oferty. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby bowiem według stanowiska Odwołującego zawrzeć ważnej umowy. Nadrzędną zasadą rządzącą postępowaniem o udzielenie zamówienia jest bowiem zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, a także wynikający z art. 17 ust. 2 ustawy obowiązek udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z ustawą. W świetle przedstawionych rozważań należy zdaniem Odwołującego dojść do przekonania, że czynność Zamawiającego polegająca na ocenie oferty Odwołującego i uznanie, że podlega ona odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, a następnie dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego MAXBUD ABJ Sp. z o.o., która w zakresie ceny była o 235 000,00 zł brutto tańsza od oferty dotkniętej rzekomo wadą w postaci rażąco niskiej ceny, jest niezgodna z obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i jako taka winna zostać unieważniona. Powyższe czyni w pełni zasadnym zawarte w treści odwołania żądania i z tego też względu w ocenie Odwołującego powinno zostać uwzględnione. W dniu 3 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił swoje stanowisko na poparcie ww. wniosku. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane “MAXBUD” ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzut określony w treści odwołania jako zarzut oznaczony w odwołaniu jako pkt 3 oraz oznaczony w odwołaniu jako pkt 5 lit. b) w części dotyczącej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do zakresu objętego opcją. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub koszt; Art. 239 ust. 1 pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie w przedmiotowej sprawie dotyczyło przede wszystkim kwestii rażąco niskiej ceny, a dokładniej rzecz ujmując czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu. W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 30 maja 2023 r. skierowane do odwołującego w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (zwane dalej jako: „wezwanie”), wyjaśnienia z dnia 2 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie oraz uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zawarte w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym z dnia 16 czerwca 2023 r. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co w konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przedmiotowe wezwanie wskazywało, że w celu zweryfikowania, czy część składowa (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób i uwzględnia wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, konieczne jest ze strony Odwołującego złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny dla zakresu objętego prawem opcji. Skonkretyzowane wezwanie skierowane do odwołującego zrodziło więc po jego stronie obowiązek przedstawienia wyjaśnień pozwalających zamawiającemu na weryfikację zaoferowanej ceny oraz przyjętych założeń, a także umożliwiających potwierdzenie, że wszystkie wymagania określone w SW Z, a gwarantujące wykonanie zamówienia na oczekiwanym przez zamawiającego poziomie, zostały przez odwołującego uwzględnione w złożonej ofercie i prawidłowo wycenione. Nie powinno budzić przy tym wątpliwości, że wszystkie koszty związane z realizacją danego zadania należy uwzględnić w cenie oferty i powinny one zostać pokryte z wynagrodzenia uzyskiwanego od zamawiającego, gwarantując jednocześnie osiągnięcie zysku, który jest celem ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca powinien także wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy – wykonawcy, który został wezwany do złożenia wyjaśnień. Z ust. 6 przywołanego przepisu wynika natomiast, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jako ofertę z rażąco niską ceną lub kosztem, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że zamawiający w wezwaniu szczegółowo wskazał jakiego rodzaju oraz zakresu informacji oczekuje od odwołującego. Zamawiający wzywał do przedstawienia wyczerpujących wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny istotnych części składowych (tj. zakresu z prawa opcji). W szczególności wniósł o przedłożenie sposobu kalkulacji zakresu prawa opcji tj. robót przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia (projekt), harmonogramie rzeczowo-finansowym np. kosztorys szczegółowy, inne szczegółowe wyliczenia, kalkulacje. Kosztorys (kalkulacje) miały zawierać wyliczenie wszelkich kosztów wykonania prawa opcji w tym m.in. koszty robocizny, koszty zakupu materiałów, koszty pracy sprzętu i maszyn oraz pozostałe koszty mające wpływ na wyliczenia ceny. Dla przedstawionego kosztorysu (kalkulacji) należało ponadto wyjaśnić przyjętą metodę jego przygotowania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że z uwagi na wskazanie w treści oferty zakresu realizowanego z wykorzystaniem podwykonawcy-podmiotu udostępniającego zasoby wnosimy o wykazanie również ww. kosztów podwykonawstwa. Dodatkowo zamawiający wskazał na konieczność przedstawienia informacji dot. poziomu przyjętych kosztów pracy wraz ze sposobem ich wyliczenia oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zaznaczył, że kosztem pracy są również także obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Nadto, Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie wykazania, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje precyzyjnych wyjaśnień i dowodów które pozwoliłyby uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym zamawiający wezwał o podanie konkretnych założeń i kalkulacji wraz z uzasadnieniem oraz dowodami na poparcie wyliczeń kosztów jakie odwołujący wycenił w ofercie, oraz przedstawienie sposobu uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość oferty, co najmniej w kwestiach wskazanych w wezwaniu, ale także innych, które odwołujący uważał za istotne. W związku z powyższym, odwołujący został zobligowany do przekazania materiału wystarczającego do uznania przez zamawiającego, że zaoferowana w ofercie cena, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia, została prawidłowo obliczona i jednocześnie – realna. Jak ustaliła Izba zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zwrócił przede wszystkim uwagę, że złożone wyjaśnienia nie odnoszą się w całości do zagadnień, które były przedmiotem skierowanego wezwania, w szczególności brak jest m.in. szczegółowych wskazań (wyliczeń) odnośnie do kwestii obiektywnych czynników, które pozwoliły na tak istotne obniżenie ceny oraz brak konkretnej informacji w jakim stopniu dzięki owym czynnikom cena została istotnie obniżona. W treści wezwania Zamawiający wskazał wprost na obowiązek przedstawienia dowodów na twierdzenia wskazujące, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną w ofercie kwotę. Odwołujący przedmiotową kwestię w zasadzie pominął, ograniczając się wyłącznie do bardzo ogólnych stwierdzeń, bez przedstawienia konkretnych, wymiernych informacji. Z tak dokonaną oceną Zamawiającego należy się zgodzić w świetle wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że cena ujęta niniejszymi wyjaśnieniami jest ceną w pełni rynkową i odpowiada warunkom stawianym przez Zamawiającego, stanowiąc jednocześnie bilans sprzyjających i dostępnych dla Wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Jednocześnie w najmniejszym stopniu Odwołujący nie przedstawił w wyjaśnieniach szczegółowych informacji na temat tych okoliczności i warunków, jak również nie przedstawił jakichkolwiek kalkulacji, które wskazywałyby czy i w jakim wymiarze warunki te wpłynęły na możliwość obniżenia ceny. Nie wykazał również że przedmiotowe warunki są dostępne wyłącznie dla Odwołującego, a nie mają charakteru powszechnych i właściwych wielu podmiotom funkcjonującym na rynku. Taki charakter ma pierwsza z przywoływanych przez Odwołującego okoliczności tj. jego doświadczenia, która sprowadza się do wskazania, iż Odwołujący posiada kilkuletnie doświadczenie w przedmiotowym zakresie na terenie całej Polski, zaś dotychczasowe umowy były realizowane należycie, w sposób profesjonalny, terminowy i z najwyższą starannością. Nie sposób z takich informacji. Twierdzenia te nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami czy wyliczeniami, w jaki sposób przełożyło się to na zaoferowaną cenę. z Zgodzić się zatem należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny, czego Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie uczynił. Podobnie jako szczątkowy i lakoniczny należy traktować zawarty w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny argument Odwołującego wskazujący, że z uwagi na realizację przedmiotowej części zamówienia (objętej prawem opcji) przy jednoczesnej realizacji zakresu podstawowego przyjęto posiadanie przez Wykonawcę sprzętu i kadry do realizacji prac objętych prawem opcji. Jedynym wnioskiem jaki dało się wywieść z powyżej zacytowanej odpowiedzi było stwierdzenie, że Odwołujący dokonał „przerzucenia” części kosztów realizacji prac z zakresu prawa opcji do kosztów związanych z realizacją zakresu podstawowego. Stwierdzenie to z racji na jego ogólnikowość nie mogło zostać zaakceptowane przez zamawiającego, a poza tym nie zostało potwierdzone żadnymi dowodami, z których wynikałoby, jaka część kosztów, w jakiej wysokości została w ten sposób przeniesiona i jak jest skala oszczędności wynikających z tego tytułu dla Odwołującego. Izba stwierdziła, że dodatkowa argumentacja podana przez Odwołującego na rozprawie w zakresie powyższej okoliczności nie mogła zostać wzięta pod uwagę, ponieważ była spóźniona, gdyż nie wynikała ze złożonych wyjaśnień. Analogicznie w przypadku przywoływanej w wyjaśnieniach przez Odwołującego okoliczności związanej z zatrudnianiem doświadczonych pracowników stanowiących obsadę w zakresie wykonania przedmiotowych robót, co według Odwołującego miało niwelować koszty związane ze szkoleniem stanowiskowym, pociągając za sobą szybkość wykonywania poszczególnych prac, co pozwoliło Wykonawcy skorygować (in minus) nakład robocizny lub sprzętu w przedstawionej kalkulacji. Ponownie poza gołosłownymi twierdzeniami Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń jakiego rzędu oszczędności przywołana okoliczność miałaby generować, jaki byłby koszt takich szkoleń, ilu osób miałby dotyczyć oraz jaka jest orientacyjna różnica pomiędzy kosztem realizacji przez pracownika doświadczonego w porównaniu z niedoświadczonym. Uzasadnione było zatem uznanie, że wyjaśnienia w tym zakresie są lakoniczne i nie mające przymiotu wiarygodności w kontekście badanej rażąco niskiej ceny. Ponadto argumentacja dotycząca zatrudniania doświadczonej kadry budzi dodatkowe istotne wątpliwości w kontekście wskazanej w kalkulacji stawki roboczogodziny. Stawka ta określona w wyjaśnieniach i kosztorysie na poziomie 25 zł jest bowiem zbliżona do stawki minimalnej wynikającej z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r.. Na podstawie doświadczenia życiowego oraz realiów rynkowych należy stwierdzić, że zatrudnienie wykwalifikowanych i doświadczonych pracowników branży budowlanej za stawkę zbliżoną do minimalnej może być w znacznym stopniu trudne, jeśli nie niemożliwe, co czyni przedmiotową argumentację dodatkowo wątpliwą. Ponadto również w tym zakresie Odwołujący nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających twierdzenia w zakresie stosowania takiej właśnie stawki, w sytuacji gdy ich przedłożenie nie wiązałoby się dla Odwołującego ze znacznymi trudnościami, gdyż jak wynika z treści wyjaśnień są to stawki wynikające z umów z już zatrudnionymi osobami. W zakresie tym należy zatem uznać, że wbrew wyraźnemu wskazaniu zawartemu w wezwaniu Odwołujący zaniechał przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń zawartych w przedłożonych przez siebie wyjaśnieniach. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że pomimo jednoznacznej treści wezwania Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił w złożonych wyjaśnieniach sposobu wyliczenia poziomu przyjętych kosztów pracy (w tym kosztów pracy jakimi są obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenia emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne oraz przedstawieniem stosownych środków dowodowych potwierdzających. Całość wyjaśnień w tym zakresie sprowadzała się do wskazania stawki roboczogodziny bez wskazania i wyliczenia zawartych w wezwaniu Zamawiającego elementów kosztów pracy. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń czego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie uczynił. Potwierdzenie znalazł z analogicznych powodów argument o występowaniu rażąco niskiej ceny z uwagi na przyjęcie jednoczenie bardzo niskiego poziomu kosztów pośrednich na poziomie (27%). Jak wynika z przedłożonego kosztorysu obejmują one zarówno koszty pośrednie robocizny, jak i sprzętu, zaś dodatkowo w odwołaniu Odwołujący wskazał, że obejmują także koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu. Jednocześnie nie wskazał – czy to w wyjaśnieniach, czy to w odwołaniu jakie rodzaju konkretnie są to koszty oraz w jakiej wysokości zostały uwzględnione w przedmiotowym elemencie kosztowym. Z kolei Odwołujący nie podniósł żadnych kontrargumentów w odniesieniu do wskazanej przez Zamawiającego okoliczności pominięcia w wycenie kosztów związanych z zakupem materiałów, wobec czego okoliczność tę należy uznać za bezsporną. Odwołujący poza wskazaniem na otrzymane oferty podwykonawców w żaden sposób nie odniósł się również w wyjaśnieniach do wezwania Zamawiającego w zakresie wykazania kosztów podwykonawstwa. Treść wezwania nie pozostawiła wątpliwości, że zamawiający wzywając odwołującego do wyjaśnień w powyższym zakresie, oczekiwał przedłożenia szczegółowych wyliczeń, obrazujących w jaki sposób zostały wyliczone koszty tego zakresu ceny. Odwołujący w żaden sposób nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi zrealizowania powyższego wezwania, ograniczając się do przywołania ofert podwykonawców oraz oferowanych przez tychże podwykonawców kwot. Zamawiający wskutek powyższego nie miał możliwości weryfikacji w jaki sposób stawka ta została obliczona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy co prawda zauważyć argument wynikający z wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2021 r., o sygn. akt KIO 3348/20 wskazujący, że oferty uzyskane od podwykonawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, mogą potwierdzać wysokość zaoferowanej ceny. Niemniej jednak, jeżeli oferty podwykonawców nie umożliwiają weryfikacji w jaki sposób dana cena została obliczona, a wykonawca także nie przedstawia żadnych kalkulacji (w szczególności, gdy zamawiający wprost ich żąda), to oczywistym jest, że taka takie zachowanie nie stanowi o dochowaniu wymogów wynikających z treści wezwania. Odwołujący chcąc prawidłowo wywiązać się z obowiązku w zakresie wyjaśnień, powinien tym samym kwoty wynikające z oświadczeń podwykonawców uwiarygodnić poprzez kalkulacje, pozwalające na potwierdzenie, że faktycznie wszystkie koszty, jakie w zaoferowanej przez podwykonawcę kwocie mają się mieścić i zostały uwzględnione. Tymczasem z treści samych wyjaśnień Odwołującego, nie wynikało, aby zweryfikował on prawidłowość i wiarygodność zawartych w tych oświadczeniach kwot, bezkrytycznie opierając na nich swoją wycenę. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający jednoznacznie oczekiwał od Odwołującego złożenia merytorycznych wyjaśnień i kalkulacji w tym zakresie, a nie składania oświadczeń podwykonawców. Tak złożone wyjaśnienia nie mogły pozwolić zamawiającemu na weryfikację, czy przedstawiona cena była ceną prawidłową i realną, gwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach opisanych w SWZ. Ponadto twierdzenia Odwołującego w zakresie w jakim wskazał na możliwość uzyskania preferencyjnych stawek z uwagi na wieloletnią współpracę z dostawcami, pozostały przy tym zbyt ogólne. Z samego bowiem faktu, że na bazie długoletniej współpracy z naszymi dostawcami zarówno sprzętu, jak i środków korzystamy z atrakcyjnych rabatów czy upustów cenowych na zakupy, co skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia w zakresie m.in. nawierzchni, nie wynika jak ta okoliczność pozwoliła ukształtować cenę zaoferowaną przez odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. W szczególności wskazać należy, że wieloletnia współpraca z danymi specjalistami nie stanowi okoliczności, która w jakikolwiek sposób wyróżniałaby odwołującego na tle pozostałych wykonawców na rynku, w tym także biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Współpraca z określonymi dostawcami, nie jest więc przymiotem przysługującym wyłącznie Odwołującemu, a Odwołujący nie wykazał skąd wynika możliwość uzyskania z tego tytułu przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi uczestnikami postępowania. Słusznie wskazał w tym zakresie Zamawiający, że Odwołujący nie wskazał czy to skali konkretnego rabatu i upustu, jak również w jakim konkretnym wymiarze przekłada się on na przedstawioną wycenę prawa opcji. W orzecznictwie wskazuje się, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zamawiający może powziąć́ wątpliwości co do wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny nie tylko na podstawie całościowej ceny oferty, ale także analizując poszczególne, istotne części składowe, które wydają̨ się̨ rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Nie ulega wątpliwości, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. Przepisy ustawy pzp wskazują jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami czy wyliczeniami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Izba stwierdziła w świetle powyższego, że udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wystarczające do uznania, istotna część składowa ceny w zakresie poddanym badaniu przez Zamawiającego (tj. zakres robót objęty prawem opcji) została skalkulowana w prawidłowy sposób, uwzględniała wymagania wynikające z dokumentów zamówienia i gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. W związku z tym Izba uznała, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 pzp, a w konsekwencji zarzuty odwołania podlegają oddaleniu. Wobec powyższego Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3435/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2023 r. przez wykonawcę „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 3435/23 Uzasadnie nie Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: Dostawy pieluchomajtek i podkładów higienicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00477288. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” - w dniu 16 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na nieuzasadnionej zmianie treści SW Z, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez: 1.dokonanie nieuzasadnionej zmiany treści SW Z, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców; 2.prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, co jest naruszeniem art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i co jest konsekwencją naruszenia przepisu wskazanego w punkcie 1 powyżej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - sprostowania odpowiedzi na pytanie nr 1 zamieszczonej w Wyjaśnieniach treści SW Z (3) w taki sposób, aby przywrócić pierwotny opis przedmiotu zamówienia, a tym samym treści SW Z, w części dotyczącej opisu wymaganego wskaźnika wilgotności; - w konsekwencji powyższego, przeprowadzenie badania i oceny ofert pod kątem zgodności z pierwotną, niezmienioną treścią SWZ. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego przekazał on kopię odwołania pozostałym wykonawcom w dniu 17 listopada 2023 roku). W dniu 20 listopada 2023 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w związku z uznaniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w drodze publikacji na platformie postępowania w dniu 17 listopada 2023 roku „Sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3)”, przywracającego pierwotne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia, czym spełnił żądanie odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do ww. wniosku odwołujący załączył pismo skierowane do zamawiającego, w którym poinformował zamawiającego, że zwróci się z wnioskiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi na to, że postępowanie odwoławcze traci uzasadnienie. Ponadto załączył potwierdzenie wysłania ww. pisma przez platformę postępowania, z którego też wynika, że uprzednio otrzymał również tą drogą sprostowanie do wyjaśnień treści SWZ (3). Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku na Platformie zakupowej zamieścił sprostowanie do wyjaśnień treści SW Z (3), odwołując się do pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego pieluchomajtek – wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym spełnił żądanie odwołującego. . Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku dokonał sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3), albowiem potwierdził, że wymaga pieluchomajtek wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym zadośćuczynił żądaniu odwołującego. Powyższe oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (wyjaśnienia treści SW Z o określonej treści) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 9 ust. 2 powołanego rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 3780/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2024 r. przez wykonawcę SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu - działającą w imieniu i na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sosnowcu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3780/24 Uzasadnie nie Gmina Sosnowiec – miasto posiadające prawa powiatu - działająca w imieniu i na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Sosnowcu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „Pzp” na realizację zadania pn.: Zakup oraz dostawa 400 opasek bezpieczeństwa wraz z usługą obsługi systemu całodobowej opieki na odległość nad seniorami przez centralę monitoringu oraz rozdysponowanie sprzętu, numer referencyjny: WZP.C.271.1.87.2024.JW. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP00537639/01 z dnia 9.10.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca SIDLY sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 14.10.2024 r. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wadliwy, to jest nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (wymagania dotyczące kwalifikacji opasek bezpieczeństwa); 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp przez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób wadliwy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (kryterium pozacenowe dotyczące kwalifikacji opasek bezpieczeństwa); i tym samym naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian specyfikacji warunków zamówienia w sposób opisany w dalszej części odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15.10.2024 roku zamawiający przekazał informację o wniesionym odwołaniu wraz z jego kopią na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców (termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 18.10.2024 r.). W dniu 23.10.2024 r. zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający wnosił także o umorzenie postępowania odwoławczego. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 7500 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 826/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 826/24 Uzasadnie nie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na realizację zadania pn.: Zarządzanie projektem Modernizacja Teatru Polskiego we Wrocławiu Scena Główna, numer referencyjny: ZP/TP/6/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00581306 z dnia 31.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 marca 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca nie wykazał doświadczenia osoby przeznaczonej do funkcji przedstawiciela podmiotu zarządzającego projektem i przyznanie wykonawcy punktów w zakresie kryterium „doświadczenie personelu” pomimo braku informacji w zakresie wymaganego doświadczenia uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca w ofercie nie przedstawił informacji dotyczących wymaganego doświadczenia, co uniemożliwiało jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania, o której mowa w pkt XVIII.2 SW Z a tym samym przyznanie punktów, a jednocześnie wskazanie jako doświadczenia projektów nie spełniających zapisów kryterium; 2.art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-EURO Trans Sp. z o.o., pomimo że jego oferta podlegała odrzuceniu jako nie spełniająca warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki (niespójności w zapisie złożonych przez wykonawcę dokumentów). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: - unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15 marca 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie zostało dołączone potwierdzenie przekazania informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Należy również zauważyć, że w niniejszej sprawie ziściła się również przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zb. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 3583/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. (zarzut nr 1), 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania: 2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.) 2.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. zaniechania ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności tam podniesione. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę w dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów zakupu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu i pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu poza samym paliwem: kosztów ubezpieczeń, przeglądów, wymiany płynów eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników administracyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal, w którym znajduje się biuro/siedziba firmy. Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami. W szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu, faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie zapasy, powinni uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury zakupowe. Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie zrobili, tj. nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny i wiarygodny, jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe, gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez odrzucenie ich oferty. Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz. Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskazała, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21, wskazano, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty". Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko wyrażone w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705. Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska, w przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne. Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców CIS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p. Izba była zobligowana umorzyć postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu do wyboru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje konieczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.). Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21, wskazano: „W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22). Jak również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień w zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.) i złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”). Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str. 3-4 wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21 „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”. W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena za utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć samodzielnie. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy, koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego jest dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego, co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu, że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach tych nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego zdaniem mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej wymienionych przepisach p.z.p. Dalej Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str. 7-11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie obowiązku złożenia właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide str. 8 stanowiska procesowego przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie z dnia 28.09.2023 r. znajdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego zawarte w drugim wezwaniu. Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1 lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania). Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi, jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od podania informacji, które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2, akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia 04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające, zamawiający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie kalkulowania swojej oferty. Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do formułowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić jego ofertę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie przedłożono żadnych dowodów. Na marginesie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu danych kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami o współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert, którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna ze stanowiskiem, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca posiada właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że przystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 570/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ marca 2023 r. przez odwołującego: „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku przy udziale wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Sygn. akt KIO 570/23 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem są „Sukcesywne dostawy pieluch anatomicznych, pieluchomajtek i ściereczek”, znak sprawy: ZP/05/2023. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 2 lutego 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00077141/01. Dnia 1 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski Spółka jawna z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”), wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – poprzez jego zastosowanie wobec oferty zgodnej, zdaniem Odwołującego, z warunkami zamówienia; 2.art. 239 – poprzez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 3.art. 17 ust. 2 ustawy PZP. Stawiając ww. zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz (1) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, (2) unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, (3) dokonanie przez Zamawiającego powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, (4) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła istnienia podstaw do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 7 marca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że: „Działając w imieniu Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Lipsku, na podstawie art. 522 ust.1 ustawy Pzp oświadczam, że uwzględniam w całości przed otwarciem rozprawy zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2023 r. przez „Gespar” – G. Pyjor, M. Sutkowski – Spółka Jawna; 03-876 Warszawa, ul. Matuszewska 14; NIP: 524- 010-39-20; KRS: 0000015998 od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy pieluch anatomicznych, pieluchomajtek i ściereczek” Znak sprawy: ZP/05/2023. Numer ogłoszenia w BZP: 2023/BZP 00077141/01. ​Z amawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, unieważni i powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.” Jednocześnie Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 10 marca 2023 r. Przystępujący oświadczył, że: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia oświadczenia w przedmiocie złożenia sprzeciwu, w imieniu Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (Przystępującego), oświadczam, że Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. nie wnoszą sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt KIO 3/25 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach unieważnienie czynności odrzucenia oferty Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie oraz unieważnienia postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie tytułem innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 3.2.zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach na rzecz Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie kwotę 15 017 zł (piętnaście tysięcy siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 3/25 UZASADNIENIE 2 stycznia 2025 r. wykonawca Mercator Medical spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. św. Rafała w Czerwonej Górze z siedzibą w Chęcinach (dalej jako „Zamawiający”) wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „a.art. 226. ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 8, jako niezgodnej z warunkami zamówienia w sytuacji gdy zaoferowany w ramach tej części towar stanowił wyrób medyczny klasy I, zgodny z normą EN 455, oraz środek ochrony osobistej kategorii III i na opakowaniu, którego znajdowało się oznaczenie zgodności z przepisami unijnymi oraz oznaczenie CE; b.art. 239 ustawy PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w ramach części nr 8 w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą; i w konsekwencji c.art. 255 pkt 3) ustawy PZP poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy brak było podstaw do unieważnienia postepowania w zakresie części nr 8”. Odwołujący wniósł o: „a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części nr 8; b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 8 c.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 8 z uwzględnieniem oferty Odwołującego” oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3” Pzp, ewentualnie „odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5” Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 20 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 499277-2024 W rozdziale IV ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, tj.: (….) • Zadanie nr 8 - Rękawice nitrylowe (…)”, zaś w rozdziale IV ust. 3, iż „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Formularz asortymentowo-cenowy (załącznik nr 2 SWZ)”. Załącznik nr 2 do SWZ miał treść „(…) ZADANIE NR 8 - Rękawice nitrylowe L.p. Nazwa/opis asortymentu 1 Rękawice nitrylowe, rozmiar S, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN 16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar M, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar L, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III ( EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Rękawice nitrylowe, rozmiar XL, bezpudrowe, wyrób medyczny klasy I (EN 455), oraz środek ochrony osobistej kategorii III (EN 374-2:2014 i EN16523:1:2015, EN ISO 21420), AQL <= 1,5; na opakowaniu oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej; nieprzenikalne dla wirusów zgodnie z normą ASTMF1671. Razem: 2 3 4 Ilość sztuk w oferowanym opakowaniu Ilość oferowanych opakowań Cena jedn. netto za 1 opakowanie Kwota VAT Wartość brutto - zł - zł - zł 2 825 500 - zł - zł - zł szt. 1 353 200 - zł - zł - zł szt. 153 700 - zł - zł - zł j.m. Ilość szt. 416 100 szt. Wartość netto - zł VAT % Numer identyfikacyjny, katalogowy lub wewnętrzny Nazwa producenta - zł Dodatkowe wymagania: Zamawiający wymaga aby wielkość zaoferowanego opakowania wynosiła maksymalnie 200 sztuk rękawic w opakowaniu. Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 1) Kart charakterystyki, kart katalogowych lub innego dokumentu zawierającego opis oferowanego asortymentu umożliwiającego sprawdzenie zgodności produktu z wymaganiami zamawiającego. 2) Próbek w ilości: 3 op. do każdej pozycji. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, której cena w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” wynosiła 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług). 6 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak niżej Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Podstawa wyboru (art. 239 ust 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych): • zadanie nr 1,2,8,11 - najwyższa ilość punktów uzyskanych w kryterium cena brutto, jakość, termin dostawy i termin rozpatrzenia reklamacji (…) została wybrana oferta Państwa firmy. (…)”. 18 listopada 2024 r. Skamex spółka akcyjna z siedzibą w Łodzi wniosła odwołanie „od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Dostawa materiałów opatrunków, obłożeń i środków ochrony indywidualnej w zakresie pakietu nr 8, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena Polska sp. z o.o.” zarzucając naruszenie „1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Mercator ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-553 Kraków (dalej „Mercator”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 2) Naruszenie art. 239 PZP poprzez wybór tej oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna być odrzucona jako niespełniająca wymagań Zamawiającego wskazanych w SW Z oraz zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która to oferta spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, nie podlega odrzuceniu i jako taka jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z ustalonymi w postępowaniu kryteriami oceny ofert. 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abena Polska Sp. z o.o. ul. Nowa 15 Łozienica (dalej „Abena”) w zakresie pakietu nr 8, mimo iż oferta ta nie spełnia wymagań Zamawiającego postawionych w dokumentach postępowania. 4) naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Mercator oraz Abena, mimo iż oferty te nie spełniają” i wnosząc o „1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 8 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty firmy Mercator oraz Abena i wyboru oferty Skamex Spółka Akcyjna jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 8 (…)”. 19 listopada 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8” o treści „W dniu 18.11.2024 roku na adres Zamawiającego wpłynęło odwołanie Wykonawcy - Skamex S.A. na czynność wyboru oferty firmy Mercator Medical S.A. w zakresie zadania nr 8 oraz brak odrzucenia oferty Wykonawców - Mercator Medical S.A. oraz Abena Polska Sp. z o.o. W treści odwołania przytoczone zostało m.in. stanowisko Departamentu Nadzoru i Badań Klinicznych Wyrobów Medycznych Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, znak sprawy: DNB.46L104.2023.1.RD. W stanowisku tym wskazano: „Wyroby wprowadzone do obrotu muszą bezpieczne, skuteczne i zgodne z wymaganiami MDR. Ryzyko związane z używaniem wyrobu musi być ograniczone do minimum w taki sposób, aby ryzyko resztkowe było do zaakceptowania. Informacje o ryzyku resztkowym, które muszą zostać przekazane użytkownikowi lub innej osobie (na etykiecie lub w instrukcji używania), należy zawrzeć w formie ograniczeń, przeciwwskazań, informacji o środkach ostrożności lub ostrzeżeń w informacjach przekazywanych przez producenta. Obowiązek ten jest również opisany w załączniku I do MDR: • w sekcji 23.2 punkt m) - dla etykiety wyrobu: „ostrzeżenia lub informacji o koniecznych środkach ostrożności, na które należy natychmiast zwrócić uwagę użytkownika wyrobu lub innej osoby. Takie informacje można ograniczyć do minimum, w takim przypadku jednak podając bardziej szczegółowe informacje w instrukcji używania, z uwzględnieniem przewidzianych użytkowników"; • w sekcji 23.4 punkt s), szczególnie w myślniku 6 - dla instrukcji używania: „informacje o środkach ostrożności związane z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczną u pacjenta lub użytkownika". Producent wykonując analizę ryzyka, musi brać pod uwagę wszystkie możliwe scenariusze i występujące czynniki, np. czas używania wyrobu lub rodzaj użytkownika. Jeśli wyrób stwarza ryzyko alergii, to zasadne jest, aby producent nie tylko o tym wspomniał, ale również wyjaśnił co i kiedy może tę alergię powodować. Jeśli wyrób nie jest przeznaczony do stosowania tylko przez profesjonalistów, to informacje dostarczane wraz z wyrobem trzeba zawsze przygotować w taki sposób, aby były jasne i czytelne dla laika. Wszystko to sprowadza się do stwierdzenia, że w dokumentach towarzyszących wyrobowi (etykieta, instrukcja używania) należy wskazać każda substancje, która może powodować alergie. Przedstawiony przez Panią wycinek etykiety zawiera ogólne informację o możliwości wystąpienia alergii. Według opinii Prezesa Urzędu, nie jest to wystarczające ostrzeżenie dla użytkownika wyrobu medycznego." Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania wymagał by na opakowaniu znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455), oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Tym samym dla wskazanego asortymentu obowiązują zapisy „Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G", w tym jego art. 7 oraz załącznik I do Rozporządzenia 2017/745: Artykuł 7 Oświadczenia Na etykietach, w instrukcjach używania, przy udostępnianiu, wprowadzaniu do używania i w reklamie wyrobów zakazane jest używanie tekstów, nazw, znaków towarowych, obrazów i symboli lub innych znaków, które mogą wprowadzić w błąd użytkownika lub pacjenta co do przewidzianego zastosowania, bezpieczeństwa i działania wyrobu poprzez: a) przypisanie wyrobowi funkcji i właściwości, których wyrób nie posiada; b) wywołanie fałszywego wrażenia co do leczenia lub diagnozy, funkcji lub właściwości, których wyrób nie posiada; c) nieinformowanie użytkownika lub pacjenta o prawdopodobnym ryzyku związanym z używaniem wyrobu zgodnie z jego przewidzianym zastosowaniem: d) sugerowanie zastosowań wyrobu innych niż te, które zostały podane jako stanowiące część przewidzianego zastosowania, w odniesieniu do którego przeprowadzono ocenę zgodności. 23.4. Załącznik I Informacje w instrukcji używania Instrukcją używania zawiera wszystkie następujące elementy: s) informacje umożliwiające użytkownikowi lub pacjentowi uzyskanie wiedzy na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje w stosownych przypadkach umożliwiają użytkownikowi powiadomienie pacjenta na temat wszelkich ostrzeżeń, środków ostrożności, przeciwwskazań, działań, jakie należy podjąć, oraz ograniczeń w używaniu wyrobu. Takie informacje obejmują - w stosownych przypadkach: - informacje o środkach ostrożności związanych z materiałami zawartymi w wyrobie, które zawierają substancje rakotwórcze, mutagenne lub działające szkodliwie na rozrodczość lub substancje zaburzające gospodarkę hormonalną lub składają się z takich substancji, lub które mogą mieć działanie uczulające lub wywołać reakcję alergiczna u pacjenta lub użytkownika:" Zamawiający w ramach przeprowadzonego badania i oceny ofert dla zadania nr 8 nie weryfikował okoliczności czy koniecznym jest by każde opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu wskazywała każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację. Zamawiający uznał, iż należy zwrócić się do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych o stanowisko dotyczące kwestii oznaczenia wyrobów medycznych w zakresie substancji mogących powodować alergię. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję o unieważnić czynność wyboru wykonawcy w zakresie zadania nr 8, wystąpieniu do ww. Urzędu o zajęcie stanowiska w sprawie. Po uzyskaniu stanowiska URPL Zamawiający dokona ponownego badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 8 i poinformuje Wykonawców o wynikach postępowania.”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej Państwa oferta na podstawie art. 226 Ustawy Pzp. została odrzucona w zadaniu nr 8 z następujących przyczyn: Art. 226 ust 1 pkt 5 Ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający w zadaniu nr 8 wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III. Firma Mercator Medical S.A. zaoferowała w powyższym zadaniu rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne. (…)”. 23 grudnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” o treści „Uprzejmie informujemy, że w postępowaniu o zamówienie publiczne jak niżej: Tryb postępowania: Przetarg nieograniczony - art. 132 Ustawy Prawo zamówień publicznych Nazwa zamówienia nadana przez Zamawiającego: Dostawa materiałów opatrunkowych, obłożeń i środków ochrony indywidualnej postępowanie w zadaniu nr 8 zostało unieważnione zgodnie z art. 255 Ustawy Pzp. z następujących przyczyn: Art. 255 pkt 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych W zadaniu nr 8 Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przeznaczył kwotę brutto w wysokości 327 190,64 zł. Najkorzystniejsza oferta w zadaniu nr 8 została złożona na kwotę brutto w wysokości 410 270,40 zł, co przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentach znajdujących się w plikach o nazwach „55309__W SZOZ_Chęciny__odwołanie __opakowanie_rękawice_(podpis)” i „KIO_4325_24_Odpowiedź_na_odwołanie_podpisane”. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty znajdujące się w plikach o nazwach „DNB.461.104.2023.1.RD.docx__odpowiedź”, „DNB.461.329.2024.1.RD__odpowiedź”, „Prośba_o_zajęcie_stanowiska_w_sprawie_URPL_D” oraz „Przystąpienie_Szpital_Chęciny”. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu treści korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych oraz Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, a także treści dokonanego przez Odwołującego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się pod sygn. akt KIO 4325/24, które nie stanowiły faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania, w szczególności określonych w art. 528 pkt 3 bądź art. 528 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 528 „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”, zaś art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, iż „odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne”. Całkowicie nietrafne jest stanowisko Zamawiającego, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp ze względu na to, że „upłynął termin na wniesienie odwołania na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację” dokonaną w dniu 19.11.2024 roku (przesłanie informacji do wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 8 i weryfikacji ww. okoliczności)”. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione „na czynności Zamawiającego polegająca na podjęciu decyzji „o konieczności weryfikacji czy opakowanie i/lub instrukcja zaoferowanego asortymentu musi wskazywać każdą substancję, która może powodować alergię, a jeśli tak, to czy zaoferowany asortyment posiada stosowną informację”. Jak wskazano powyżej, odwołanie zostało wniesione na czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania oraz na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Informację o czynnościach Zamawiającego, na które wniesiono odwołanie, a tym samym stanowiących podstawę jego wniesienia w rozumieniu art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a Pzp - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - Zamawiający przekazał Odwołującemu 23 grudnia 2024 r., zatem zgodnie z tym przepisem termin na jego wniesienie upływał 2 stycznia 2025 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione. W tym samym dniu upływał termin na wniesienie odwołania na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż także 23 grudnia 2024 r. Odwołujący powziął wiadomość o tym, że – wskutek odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” – jego oferta nie zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołanie nie zostało zatem wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Odwołanie nie podlegało także odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) Izbę do odrzucenia odwołanie wyłącznie w przypadku, gdy dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie ma podstaw do uznania, że którakolwiek z czynności, na którą wniesiono odwołanie - odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania – była czynnością wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty w zakresie zadania nr 8”, w którym poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” 19 listopada 2024 r. Zatem czynność ta została dokonana przed złożeniem oświadczenia, na które powołuje się Zamawiający, iż uwzględnia on „częściowo odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 w zakresie wyboru oferty Przystępującego - Mercator Medical S.A. bez weryfikacji czy każdy wyrób medyczny na opakowaniu i/lub instrukcji używania powinien mieć wyraźnie wskazaną każdą substancję, która może powodować alergię”, co oznacza, że nie była czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, wobec którego Odwołujący mógł wnieść sprzeciw. Z treści ww. oświadczenia jednoznacznie wynika przy tym, że dotyczyło ono wyłącznie zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” - czynnością wykonaną zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie takiego zarzutu jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Nie może zaś ulegać wątpliwości, że odwołanie wniesione w niniejszej sprawie nie zostało wniesione na czynność unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, o której Zamawiający poinformował 19 listopada 2024 r. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, jaka występuje w niniejszym postępowaniu - gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – należy mieć przy tym na względzie treść art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące zgodności treści oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” z warunkami zamówienia inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w szczególności dotyczące przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G czy korespondencji (pism przesyłanych) pomiędzy Zamawiającym a Urzędem Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i Prezesem Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych i ich treści. W konsekwencji treść ww. korespondencji (pism) nie stanowi faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a dowody, które miały służyć ich stwierdzeniu, nie służą ustaleniu takich faktów. Jak wynika z treści przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty”, uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było to, że w sytuacji, gdy Zamawiający „wymagał zaoferowania rękawic na opakowaniu których musi znajdować się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE, a produkt był wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III” Odwołujący zaoferował „rękawice typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic. Zaoferowane rękawice posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne.”. Podzielając przedstawione obszernie w odwołaniu (jako „uwagi ogólne”) wywody ogólne dotyczące art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie tego przepisu wymaga ustalenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia (przez które zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp „należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika zaś, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający zobowiązany jest określić warunek (warunki) zamówienia, z którym(i) treść odrzucanej oferty jest niezgodna, w jakim zakresie treść tej oferty jest niezgodna z danym warunkiem i na czym polega owa niezgodność. W przypadku, gdy zamawiający nie zadośćuczyni temu obowiązkowi, czynność odrzucenia oferty wykonawcy nie może być uznana za zgodną z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sytuacji, gdy powodem odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie tego przepisu było zaoferowanie przez Odwołującego w zakresie tej części zamówienia „rękawic typu nitrylex classic w rozmiarze S, M, L i XL które zarówno na opakowaniu jak i w instrukcji używania nie mają wymienionych żadnych substancji, które mogą powodować alergię podczas używania rękawic” i „posiadają na opakowaniu jedynie ogólną informację, że komponenty użyte w produkcji rękawic mogą powodować reakcje alergiczne”, konieczne było wskazanie warunku zamówienia, z którym zaoferowanie takich rękawic jest niezgodne. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie wskazał takiego warunku, w szczególności postanowienia dokumentu zamówienia, z którego taki warunek wynika. W szczególności należy stwierdzić, że nie jest takim warunkiem wymaganie, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE ani wymaganie, aby oferowane rękawice mają być wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III – które są wymaganiami wyłącznie w zakresie jednoznacznie w nich wyrażonym - oznaczenia na opakowaniu zgodności z dyrektywami oraz oznaczenia CE czy bycia „wyrobem medycznym klasy I (EN 455)” oraz „środkiem ochrony osobistej kategorii III”. Trafnie więc podniósł Odwołujący, że „nie sposób przyjąć, iż wykonawcy w ramach części nr 8 winni byli zaoferować towar, który na opakowaniu jak i w instrukcji używania posiada wymienione substancje, które powodują alergię podczas używania rękawic. Powyższego obowiązku Zamawiający nie zawarł w żadnym z punktów SW Z (w tym w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia) (…)”. W rzeczonym uzasadnieniu Zamawiający przytaczając wymagania, aby na opakowaniu rękawic, które wykonawca oferuje, znajdowało się oznaczenie zgodności z dyrektywami oraz oznaczenie CE oraz aby oferowane rękawice były wyrobem medycznym klasy I (EN 455) oraz środkiem ochrony osobistej kategorii III, nie wskazał przy tym, że zaoferowane przez Odwołującego rękawice nie są wyrobem medycznym klasy I (EN 455) lub środkiem ochrony osobistej kategorii III czy że na ich opakowaniu nie znajduje się oznaczenie zgodności z dyrektywami lub oznaczenie CE. W tym stanie rzeczy okoliczności zawarte w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty Odwołującego zawarte w przekazanym Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego piśmie zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty” nie uzasadniały odrzucenia na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. Dokonanie tej czynności stanowiło więc naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Konsekwencją uznania za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. W świetle treści przekazanego 23 grudnia 2024 r. Odwołującemu przez Zamawiającego pisma zatytułowanego „Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w zadaniu nr 8” należy stwierdzić, że uzasadnieniem faktycznym unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było to, że w zakresie tej części zamówienia na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 327.190,64 zł (z podatkiem od towarów i usług), cena najkorzystniejszej oferty wynosiła 410.270,40 zł, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w przypadku, gdyby oferta ta była ofertą najkorzystniejszą w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, określenie, czy Zamawiający może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tym zakresie, powinno być dokonane w odniesieniu do ceny tej oferty, wynoszącej 383.602,82 zł (z podatkiem od towarów i usług). Zważywszy, że w piśmie przekazanym Odwołującemu 6 listopada 2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wybraniu oferty w zadaniu nr 1, 2, 8,11, 67” Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”, co oznacza, że przynajmniej w tym dniu Zamawiający mógł zwiększyć do ceny oferty Odwołującego kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, oraz że z treści ww. pisma przekazanego Odwołującemu 23 grudnia 2024 r. nie wynika, aby Zamawiający unieważniając Postępowanie w zakresie tej części zamówienia określił, czy może to uczynić, konieczne było stwierdzenie, że unieważnienie Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” naruszało art. 255 pkt 3 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania w zakresie tej części zamówienia, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, Postępowanie w tym zakresie mogłoby nie zostać umorzone, a oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Nie był natomiast uzasadniony zarzut naruszenia art. 239 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”. Jak wynika z treści odwołania, naruszenia tego przepisu Odwołujący upatrywał w „niedokonaniu wyboru” jego oferty w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8” „w sytuacji gdy pozostawała ona w zgodzie z warunkami zamówienia oraz stanowiła ofertę najkorzystniejszą”. Bez względu na to, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i czy oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 Pzp, w sytuacji, gdy cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie ww. części, a nie jest wiadome, czy Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny tej oferty, nie można wykluczyć, że Postępowanie w zakresie tej części zamówienia będzie umorzone. Nie sposób zatem uznać, że zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp Zamawiający był zobowiązany do wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a więc że zaniechania dokonania tej czynności naruszało te przepisy. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 255 pkt 3 Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia Postępowania w zakresie części zamówienia o tytule „Zadanie nr 8”. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”. Zgodnie z § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy potwierdzenia realizacji transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy rachunku i potwierdzenia wykonania operacji, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Izba na podstawie § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, obciążając kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, uznając, że przemawia za tym waga zarzutów uwzględnionych przez Izbę dla rozstrzygnięcia odwołania. Uwzględnienie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 255 pkt 3 Pzp było kluczowe dla podważenia wyniku Postępowania, a tym samym dla rozstrzygnięcia odwołania. W konsekwencji, odstępując od rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego, Izba orzekła o tych kosztach jak w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 17 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 3/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16.01.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3/24 Uzasadnienie 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jestsprzątanie Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego, numer referencyjny: INFR/490A/2023. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2023 r. pod numerem 2023/S 230-724407. W dniu 2 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Clean Partner Sp. z o. o., 7 MG Sp. z o. o., CTG Sp. z o.o., MEDICAL CLEAN Sp. z o. o. z siedzibą lidera w Warszawie (dalej jako: „Odwołujący”) wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą J.B. oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 17 Pzp w zw. z art. 239 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, iż jest ofertą niezgodną z warunkami zamówienia, postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) jak i Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w szczególności postanowieniami załącznika nr 3 do SW Z pn. formularz ofertowy treść tabeli zawarta w kolumnie dwa pod nazwą „Przedmiot zamówienia” wiersze 2 i 3, jak również postanowieniami OPZ stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ str. 7 część zatytułowana „Uwaga” pkt 2, poprzez: a.przewidzenie do realizacji zamówienia (zgodnie z treścią udzielonych wyjaśnień ceny) w zakresie sprzątania powierzchni wewnętrznych w kontenerach mieszkalnych i sprzątania powierzchni wewnętrznych w kontenerach sanitarnych tj. łącznie do realizacji ww. całego zakresu przedmiotu zamówienia 4 pracowników w wymiarze łącznie 4 etatów, przy wymogu Zamawiającego, iż wykonawca ma obowiązek zatrudniać w sposób nieprzerwany przy realizacji zamówienia pracowników na podstawie umowy o pracę jak również wobec wyraźnego postanowienia Zamawiającego, iż sprzątanie powierzchni ma odbywać się 7 dni w tygodniu 24h/ dobę. Zamawiający wskazał bowiem w przywołanych powyżej postanowieniach SW Z i OPZ określone wymagania określające zakres przedmiotu zamówienia, warunki realizacji zamówienia w tym zakres czynności w poszczególnych pomieszczeniach, częstotliwości ich wykonania, ramy czasowe i przestrzenne wykonywania czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia, które przekładają się na minimalne wymagania w zakresie organizacji pracy a w konsekwencji wymaganej minimalnej ilości osób i etatów. Wykonawca przedłożył ofertę, która w swej treści merytorycznej z uwagi na zaoferowaną, a wskazaną w wyjaśnieniach ceny, ilość osób i etatów na poziomie 4 osób w wymiarze 4 etatów nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego, nie obejmuje wyceny całego przedmiotu zamówienia, albowiem minimalna ilość etatów przy założeniach wyraźnie wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia to 4,35 etatu; b.nie ujęcie pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej ilości osób, nie ujęcie kosztów wymaganych przepisami prawa w zakresie konieczności zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, jak i kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Wykonawca miał obowiązek zapewnić minimalną odpowiednią ilość osób zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi a w ofercie otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów, tj. Wykonawca wskazał, iż będzie zatrudniał 4 osoby w wymiarze 4 etatów, nie zapewnił odpowiedniej ilości osób na sprzątanie powierzchni (w minimalnej ilości 4,35 etatu), nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej ilości osób, nie ujął kosztów wymaganych przepisami prawa tj. dodatku za pracę w porze nocnej, na zbyt niskim poziomie przewidział koszty zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych, nie ujął w ogóle kosztów PPK; Innymi słowy Zamawiający otrzymał wycenę, która nie jest wyceną dokonaną zgodnie z SW Z i warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia; cena przedstawiona w formularzu ofertowym nie obejmuje pełnego zakresu zamówienia, a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 Pzp, w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp w zw. art. 16 Pzp w zw. z art. 17 Pzp poprzez: a.błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia, spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjnie wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2023r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy: złożone wyjaśnienia są wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności poprzez: i.nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SW Z i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty: (1) kosztów zatrudnienia odpowiedniej wymaganej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia ilości osób (Wykonawca nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej minimalnej ilości osób tj. 4,35 etatu), (2) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych, wynikających z konieczności zapewnienia praw pracowniczych) bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie m.in. nie ujęcie w ogóle kosztów dodatku za pracę w porze nocnej, nie ujęcie w ogóle kosztów PPK, przyjęcie na zbyt niskim poziomie kosztów zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych, ii.ponadto w treści wyjaśnień nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 12 grudnia 2023 r. zapytanie Zamawiającego w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, zgodności z przepisami z zakresy prawa pracy i ubezpieczeń społecznych obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, poprzez brak odniesienia się do kwestii konieczności ponoszenia i uwzględnienia w cenie oferty kosztów PPK, kosztów dodatku za pracę w godzinach nocnych, bądź przewidzenie na zbyt niskim poziomie kosztów zastępstw urlopowych, kosztów zastępstw chorobowych, jak również poprzez wyraźne przewidzenie do realizacji zamówienia zbyt niskiej ilości osób (ilości etatów), b.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia (a więc i pełnego zakresu przyszłego zobowiązania umownego) i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia – wymiar czasowy świadczonej usługi, powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, Wykonawca nie ujął m.in.: (1) kosztów zatrudnienia odpowiedniej wymaganej zgodnie z postanowieniami dokumentów zamówienia ilości osób (Wykonawca nie ujął pełnych kosztów zatrudnienia wymaganej minimalnej ilości osób tj. 4,35 etatu), (2) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych, wynikających z konieczności zapewnienia praw pracowniczych) bądź przyjął je na zbyt niskim poziomie m.in. nie ujął w ogóle kosztów dodatku za pracę w porze nocnej, nie ujął w ogóle kosztów PPK, przyjął na zbyt niskim poziomie koszty zastępstw urlopowych i zastępstw chorobowych. Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególności kosztów związanych z kalkulacją najistotniejszej części składkowej ceny kosztów pracowniczych, objętego wyceną w formularzu ofertowym, a w konsekwencji: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, − wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, − przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności polegającej na badaniu, ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę; - dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: a) odrzucenie oferty Wykonawcy, b) wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba ustaliła, zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, że kopię odwołania przekazano wykonawcom w dniu 02.01.2024 r. za pośrednictwem strony internetowej postępowania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 4 stycznia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym oświadczył on, że „uwzględnia odwołanie złożone w dniu 02.01.2024 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (…) w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na sprzątanie Kontenerowego Wojskowego Szpitala Polowego. W związku z powyższym Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, przystąpił do ponownego badania ofert i wybrał ofertę Odwołującego”. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia jakichkolwiek przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2497/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 września 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Z.Urbanowski spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim przy ul. Mazowieckiej 16 (06-200 Maków Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy Alei Warszawskiej 89 (10-083 Olsztyn) postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Z.Urbanowski spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 2497/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zimowe utrzymanie dróg na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w podziale na 6 części, nr sprawy: O/OL.D-3.2421.18.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 092-281626. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 23 sierpnia 2023 r. wykonawca Z.Urbanowski Sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, dotyczące części nr 5 zamówienia, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - unieważnieniu postępowania w tej części; - zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Zamawiający w dniu 4 września 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. W dniu 4 września 2023 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o cofnięciu odwołania wniesionego w dniu 23 sierpnia 2023 r. Dodatkowo odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Zgodnie z​ art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem. Innymi słowy cofnięcie odwołania niweczy zainicjowane postępowanie odwoławcze. Z związku z tym cofnięcie odwołania jest jednostronnym oświadczeniem woli, które z mocy prawa rodzi skutek w postaci umorzenia postępowania. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2935/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 5 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2025 roku przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie ul. Garbarska 2 58-200 Dzierżoniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 2935/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG POW IATOW YCH W SEZONIE 2025/2026 z podziałem na 3 części: „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Pieszyce w sezonie 2025/2026 – I część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Niemcza na odcinku Piława Górna – Przerzeczyn Zdrój (dk8) w sezonie 2025/2026 - II część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Bielawa w sezonie 2025/2026 – III część zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00317971 z dnia 10 lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. w Kobierzycach(zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa Rozdziale XXIII pkt 4 lit b) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie punkt Potencjał techniczny polegające na wskazaniu wymogu posiadania „samochodu do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym, zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz ​z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy” w części I i III zamiast dopuszczenia do realizacji również sprzętu podobnego i mogącego spokojnie realizować zadanie na takim samym poziomie np. ciągnika rolniczego lub innego pojazdu , co zostało dopuszczone w części nr II. ​W szczególności, że w treści Specyfikacji Technicznej dla wszystkich wskazano, ​że „Nośnikami pługów odśnieżnych mogą być samochody lub inne pojazdy samobieżne ​z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umożliwiać zamocowanie do niej płyty czołowej oraz treści Wykazu narzędzi przewidziany jest Zamawiający dopuszcza inny zakres spełnienia warunku w postaci „Samochód lub ciągnik do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.)oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy dla pozostałych części zamówienia, a zakres czynności nie różni się w zakresie obowiązków Wykonawcy. 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. ​w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, ​ sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie w i​ wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział: a)uwzględnienia kosztów materiałów do zwalczania śliskości. Zamawiający wymaga stosowania do usuwania śliskości na drogach mieszanki o zawartości soli drogowej min. 30 %. Zarówno sól drogowa jak i kruszywo do sporządzania mieszanki powinny odpowiadać parametrom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. z późn. zmianami w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 z 2005r. poz.1960z późn zmianami) bez wskazania ilości, z jednoczesnym ograniczeniem trwania umowy i zakresu wyjazdów na zadania Zamawiającego wskazanymi w § 3 ust. 3 i 4 Projektowanych postanowień Umowy, b)braku wskazania zasad obliczenia ceny, gdzie cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a proponowaną cenę ryczałtową Wykonawca winien obliczyć na podstawie kalkulacji własnej i przedstawić na załączonym formularzu oferty Wykonawcy (załączniki: nr 1a i 1b i 1c do SW Z ), cena musi zawierać wszystkie koszty, wynikające z przedmiotu zamówienia a przygotowana przez Zamawiającego stanowi materiał pomocniczo informacyjny do ustalenia ceny przez Wykonawcę, c)zastrzeżenia, że określona przez Wykonawcę w formularzu OFERTA cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ostateczna i nie podlega zmianie w okresie obowiązywania umowy, musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Cenę należy obliczyć ​ z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, naliczonego zgodnie ​ z obowiązującymi przepisami, d)niespójności wymagań w zakresie czasu reakcji określonych w § 3 Projektowanych postanowień umowy w odniesieniu do dokumentu ZASADY ODŚNIEŻANIA ​ I USUWANIA ŚLISKOŚCI ZIMOW EJ opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa, w tym braku wskazania, co Zamawiający rozumie przez czas reakcji, e)nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania czynności w trybie zadeklarowanym w Formularzu ofertowym w okresie, o którym mowa w § 3 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi wątpliwości, co do zapłaty za wykonanie prac oraz zasad nakładania kar umownych za brak zapewnienia zgodności, f)wskazanie odpowiedzialności wobec osób trzecich tj. SWZ w Rozdziale V: ​ „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi- ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń losowych (niezdefiniowanych), g)nałożenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robót budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy i kierowników robót. Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, ​ o których mowa powyżej będą w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277). h)sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po "aktywacji" waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​ i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; i)braku ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej, co stanowi o braku ustaleniu poziomu zmiany cen ​ w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; 3)naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie a)kar umownych za opóźnienie za każdą godzinę przekroczenia czasu o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ​ o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. łącznej wartości ryczałtowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, b)obniżenie wynagrodzenia miesięcznego zgodnie z § 13 Projektowanych postanowień Umowy w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu łącznie w ilości 15 dni (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 20% oraz w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym ​ tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu w żadnym dniu (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 50%., w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazuje ​ w ofercie wynagrodzenia miesięcznego, a ryczałtowe wynagrodzenia za cały okres realizacji Umowy, c)wydawania Wykonawcy poleceń związanych z jakością i ilością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 6 ust. 1 lit a) Projektowanych postanowień umowy z jednoczesną pełną odpowiedzialnością Wykonawcy wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy, d)arbitralnego rozumienia pojęcia czasu reakcji zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin. Od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Deklarowany przez Wykonawcę czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych w zakresie § 3 oraz § 11 ust. 3 lit a) Projektowanych postanowień umowy, 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego osób dedykowanych do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci: a)wskazania, w treści SW Z, że „ Czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania ” rozumiany , jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg wynosi do 90 minut – 0 pkt, podczas gdy dokument „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania”; b)Wykonawca zobligowany jest do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych podczas gdy opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania, a w ramach kryteriów oceny oferty Wykonawca może zadeklarować maksymalnie 30 minut, 60 minut, 90 minut, c)Dodatkowo Jeśli Wykonawca nie określi czasu podstawienia sprzętu w Formularzu Oferty albo zaproponuje inny czas niż w tabeli, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje maksymalny czas reakcji, tj. 90min i przyzna w tym kryterium 0 pkt., co jest niezgodne z § 3 projektowanych postanowień umowy oraz wymagań w zakresie dokumentu pn. „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa, 5) naruszenie art. 241 ust. 3 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów ocen ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ofertach oraz ​z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca w Formularzu oferty wskazuje jedynie okres doświadczeni własnego , a nie osoby która nie została uznana za skierowaną do realizacji zamówienia, co więcej brak pozostałych informacji nie pozwala zweryfikować prawdziwości składanego oświadczenia, bowiem zgodnie ze składanym oświadczeniem „ Doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD (należy podać ilość lat doświadczenia przy prowadzeniu Akcji ZUD) Oświadczamy ​że posiadamy doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD w ilości………………………lat ” 6)art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c. poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych w postaci kar za opóźnienie oraz odpowiedzialności za wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy oraz postanowienia wskazanego w treści SW Z w Rozdziale V : „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej”, 7)art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania tj. § 12 „ Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w okresie po 1 marca 2026 r. z zachowaniem 7 – dniowego terminu wypowiedzenia płacąc Wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu wykonania części umowy”, 8)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych ​w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, ​a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7% wzrostu nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 ​w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień Umowy oraz SWZ ​w następujący sposób: a)umożliwienia wykazania się potencjałem technicznym w zakresie cz. 1 i 3 zamówienia obejmującej dysponowanie Samochodem lub ciągnikiem do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony ​w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy, b)usunięcia lub modyfikacji zapisu wobec osób trzecich z treści SW Z z„ W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” na odpowiedzialność z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewykonania lub niewłaściwego wykonywania umowy, w okresie, gdy ​ to Wykonawca samodzielnie bez poleceń Zamawiającego będzie zarządzał procesem zimowego utrzymania dróg, c)ujednolicenia Specyfikacji technicznych w zakresie Opisu standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa w odniesieniu ​ do czasów reakcji, d)modyfikację SW Z w zakresie wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia poprzez ustanowienia wynagrodzenia za gotowość za świadczenie pracy oraz za faktyczną realizację usług zimowego utrzymania, e)ponadto wskazania sposobu wyliczenia wynagrodzenia miesięcznego i ryczałtowego we wskazanych miesiącach, z uwzględnieniem wskaźników dot. liczby kilometrów, godzin pracy oraz zużycia materiałów, f)nakazanie wprowadzenia minimalnego gwarantowanego poziomy realizacji Umowy ​ w wysokości co najmniej 50% wynagrodzenia wyliczonego z uwzględnieniem wymagań wskazanych w pkt e) g)zmiany w zakresie ustanowienia kar umownych z opóźnienia do odpowiedzialności jedynie w zakresie zwłoki za niewykonanie lub nienależyte wykonania Umowy, h)zmiany kryteriów oceny ofert w zakresie zapewnienia czasu do podjęcia działań ​ w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania do 120 minut zgodnie ​ z Projektowanymi postanowieniami Umowy, i)nadania rozumienia „ czas reakcji” jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu lub zgłoszenia Zamawiającego do Wykonawcy do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg tj. wyjazdu z bazy, j)ograniczenia doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD do okresu maksymalnie 8 lat, wraz z modyfikacją Formularza ofertowego lub innych dokumentów zamówienia ​ w sposób umożliwiający realną weryfikację wskazanego kryterium tj. powiazanie ​ go z osobą wskazaną do realizacji zamówienia, k)usunięcia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób w zakresie bezpośredniego wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy ​ i kierowników robót oraz usunięcia wymogu, że Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, ​ że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, o których mowa powyżej będą ​ w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277), l)usunięcia kryterium doświadczenia w prowadzeniu akcji ZUD, bowiem wskazane kryterium odnosi się do doświadczenia Wykonawcy podmiotowego a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia, m. usunięcie postanowień § 3 ust. 3 i 4 Umowy oraz § 12 Projektowanych postanowień umowy, n)modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej w sposób zgodny z brzmieniem art. 436 Ustawy Pzp tj. ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 10% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie oraz realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie 3%. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania ​w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2025 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 21 lipca 2025 roku dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 628/25 WYROK Warszawa, dnia 11 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOGA GDAŃSK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz DROGOMEX spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Strabag spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 628/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Roboty drogowe i utrzymanie nawierzchni bitumicznych dróg na terenie Miasta Gdańska – 3 Obszary”, nr postępowania: 77/B/IU/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 12 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 762059-2024, numer wydania Dz.U. S: 242/2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KOGA GDAŃSK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku oraz DROGOMEX spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Baniosze (dalej: „Odwołujący”) 20 lutego 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z rozdziałem II pkt 1.4 b) oraz 1.4. c) Specyfikacji Warunków Zamówienia przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy STRABAGSp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, 2)art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wybór oferty wykonawcy STRABAG sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 3)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez nie zachowanie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3)odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. W pierwszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Roboty drogowe i utrzymanie nawierzchni bitumicznych dróg na terenie Miasta Gdańska – 3 Obszary”. Odwołanie wnoszone jest w zakresie części I – Obszar - Oliwa. W części tej zostały złożone dwie oferty, jak niżej, mieszczące się w budżecie Zamawiającego, tj. oferta Odwołującego i wykonawcy Strabag. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w SW Z postawił m.in. następujące warunki udziału w Postępowaniu – w zakresie zdolności technicznych i zawodowych – Rozdział II pkt 1.4 b) i c): 4)Zdolność techniczna i zawodowa: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: b) wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. c) dysponuje minimum 2 kotłami służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w toku Postępowania Zamawiający na wniosek zainteresowanych (najpewniej wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.) dokonał modyfikacji ww. warunków udziału w Postępowaniu, jak niżej: Pytanie i odpowiedź Zamawiającego – pismo z 03.01.2025 r. Pytanie nr 18: W związku ze zmianą warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – pkt II. 1. 4) b), Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie pkt II. 1. 4) c) SW Z, w przypadku dysponowania przez Wykonawcę minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. Odpowiedź: Tak, Zamawiający potwierdza, że uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie pkt II. 1. 4) c) SW Z, w przypadku dysponowania przez Wykonawcę minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralnoasfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. Pytanie i odpowiedź Zamawiającego – pismo z 20.12.2024 r. Pytanie nr 1: Wykonawca wnosi o zmianę wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – pkt II. 1. 4) b). Obecny zapis: wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. Wnioskowany zapis: wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralnoasfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki. Obecny zapis w znacznym stopniu ogranicza konkurencję, a tym samym może powodować zawyżanie cen ofertowych. Nadmienić należy, że wbudowywanie mieszanek samozagęszczalnych (asfalt lany) wymaga mniejszego nakładu pracy niż tradycyjnych mieszanek mineralno-asfaltowych. Ponadto asfalt lany jest jednym z rodzajów mieszanek mineralno – asfaltowych produkowanych na gorąco, więc proponowana zmiana nie ogranicza pierwotnego warunku udziału w postępowaniu, a go rozszerza, tj. Wykonawca spełniający wymagania zawarte w obecnym zapisie SW Z pkt II. 1. 4) b) spełni również zaproponowane wymagania. Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę oraz modyfikuje treść SWZ pkt II. 1. 4) b): Jest: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) wykonał nawierzchnie bitumiczne przy zastosowaniu mieszanek mineralno-bitumicznych w ilości nie mniejszej niż 15 000 m2, b) wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. Winno być: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) wykonał nawierzchnie bitumiczne przy zastosowaniu mieszanek mineralno-bitumicznych w ilości nie mniejszej niż 15 000 m2, b) wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki. Odwołujący podkreślił, że rolą zamawiającego jest takie dookreślenie warunków udziału w postępowaniu, które zapewni wybór oferty wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, tj. wykonawcy mającego wymagane doświadczenie, czy też sprzęt, po to, aby umożliwić realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jeżeli zatem oferent nie dysponuje na etapie Postępowania wymaganym doświadczeniem lub sprzętem (nie jest w stanie się nim wykazać) to nie powinien spełnić postawionego warunku, a tym samym zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona. Ad warunku wykonania nawierzchni bitumicznych – pkt II.1.4. b) SWZ Odwołujący wyjaśnił, że na wykazanie spełnienia ww. warunku STRABAG Sp. z o.o. przedstawił referencje Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku dot. wykonania napraw, jak niżej: „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2020 roku” Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1463,77 ton” oraz „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2021 roku” Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1281,09 ton”. Odwołujący wskazał, że mieszanka asfaltu lanego jest porównana do asfaltobetonu, czyli innego rodzaju mieszanki mineralno-bitumicznej niż wymaga tego Zamawiający i która ma zupełnie inny sposób układania, tj. przede wszystkim jest układana ręcznie, a nie mechanicznie. Na dzień składania ofert wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie posiadał takiego doświadczenia (pytanie nr 1 z dnia 20.12.2024). Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że referencje, które przedłożył wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich nie mówią wprost o ilości wbudowania wymaganych 1200 ton, oraz co to były za naprawy nawierzchni bitumicznych. Odwołujący podniósł też, że pismem z dnia 7.02.2025 r. zwrócił Zamawiającemu uwagę, ażeby badając oferty w Postępowaniu – spełnienie warunku udziału w Postępowaniu – miał na uwadze wymagania, jakie sam postawił. Zgodnie z ww. pismem Odwołujący wskazał: „W przedmiarze inwestorskim Obszar I – Oliwa pozycja 2 i 3 opisana jest przez KNR 2-311107-01,02 (wyrównanie lokalnych nierówności mieszanką asfaltu lanego). Obie pozycje wynoszą łącznie 2000t. Pozycja nr 5 w przedmiarze opisana przez KNR 2-31 1106-01 (Remont nawierzchni bitumicznej mieszanką mineralno-asfaltową) występuje w ilości 100t. Podane wyżej wartości przedmiarowe świadczą o tym, że Inwestor zakłada wykonanie większości remontów mieszanką asfaltu lanego. Ponadto wymieniony wyżej katalog opisuje dokładnie technologie wykonywania remontów oraz wylicza nakłady robocizny, materiału i sprzętu na jedną tonę wbudowanej mieszanki. Wymienione wyżej katalogi moją różne numery, w związku z tym nie są tożsame i nie można stosować ich zamienne. Wynika to z opisów czynności oraz użytego sprzętu w tychże katalogach. Tym samym, poddajemy w wątpliwość argument, iż wykonanie remontu cząstkowego z asfaltu lanego wymaga mniejszego nakładu pracy aniżeli betonem asfaltowym. Obu wymienionych technologii nie możemy traktować równoważnie. Zwracamy uwagę Zamawiającemu, że Wykonawca ma otwartą drogę do wykonywania wszystkich prac polegających na remontach cząstkowych przez zastosowanie technologii betonu asfaltowego. Potwierdza to odpowiedz na pytanie nr 18 z dnia 03.01.2025r., dotycząca dysponowania przez Wykonawcę minimum dwoma termosami ślimakowymi do asfaltu np. Hydrog TR-H (termosy dedykowane do transportu betonu asfaltowego). Stoi to w sprzeczności z odpowiedziami na pytanie 5 oraz pytanie 6 z dnia 24.12.2024r. Czy Zamawiający liberalizując zakres zdolności technicznej i zawodowej, nie doprowadził do uprzywilejowania Wykonawcy?. Przez to Zamawiający umożliwia dopuszczenie do postępowania przetargowego Wykonawcy, który nie ma doświadczenia i nie posiada sprzętu potrzebnego do wykonania zadań zgodnie z technologią opisaną przez pozycje katalogowe użyte w przedmiarze inwestorskim. W związku ze stanowiskiem Inwestora, które wynika z udzielonych odpowiedzi Zamawiający winien na etapie postępowania przetargowego zmieniać pozycje kosztorysowe.”. Odwołujący przywołał również treść pytania i odpowiedzi nr 5 i 6 z dnia 24.12.2024 r. (wyjaśnienie SWZ): Pytanie nr 5: Czy Zamawiający wymaga od potencjalnego Wykonawcy, aby posiadał możliwość produkcji asfaltu lanego także w okresie zimowym, kiedy nie funkcjonują wytwórnie mas bitumicznych? Odpowiedź: Zamawiający będzie wymagał od Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia przy użyciu asfaltu lanego w ciągu całego roku (w tym w okresie zimowym). W związku z powyższym Wykonawca musi zapewnić we własnym zakresie (w każdej porze roku) niezbędne do realizacji zleceń materiały. Pytanie nr 6: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający wymaga od potencjalnego Wykonawcy gotowości do realizacji zleceń w zakresie asfaltu lanego przez dwa niezależne zespoły. Wymóg ten został opisany w §4 ust. 7 umowy. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza wymóg posiadania przez Wykonawcę gotowości do realizacji zleceń w zakresie naprawa przy użyciu asfaltu lanego przez dwa niezależne zespoły. Wymóg ten został opisany w § 4 ust. 7 umowy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do ww. pisma, ani też nie uwzględnił jego treści podejmując czynności w Postępowaniu; nie dochował tym samym należytej staranności wobec zasadnych uwag wykonawcy (Odwołującego), mających niewątpliwie wpływ na wynik Postępowania. Ad warunku dysponowania minimum 2 kotłami – pkt II.1.4. c) SWZ Odwołujący wyjaśnił, że w odniesieniu do powyższego warunku wykonawca STRABAG Sp. z o.o. przedstawił:„Kocioł służący do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton Hydrog TR-4H (termos ślimakowy do asfaltu – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 03.01.2025 r.)”. Odwołujący wskazał, że na wniosek wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający uznał za spełnienie warunku udziału w postępowaniu sprzęt nie spełniający swoją charakterystyką wymogów technicznych wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający dopuścił: „termos ślimakowy do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton” – pytanie nr 18 z dnia 03.01.2025 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że w zakresie sformułowanego pytania nr 18 zainteresowany wykonawca nie sprecyzował konkretnie modelu, asekurując się sformułowaniem „lub podobny”, wprowadzając Zamawiającego celowo w błąd, tym samym nie do końca można było zweryfikować, o który model chodzi, tj. jaki konkretnie model spełni wymagania Zamawiającego. W momencie, gdy wykonawca na wezwanie Zamawiającego podał konkretny model Hydrog TR-4H (termos ślimakowy do asfaltobetonu) Zamawiający nie dołożył wszelkich starań (nie dopełnił należytej staranności), aby z informacji ogólnodostępnych zamieszczonych chociażby na stronie producenta www.hydrog.com.pl sprawdzić dane techniczne sprzętu i upewnić się, że nie jest on przydatny do wykonania wymaganych prac. Odwołujący wyjaśnił, że w termosie Hydrog TR-4H brak jest mieszadła pionowego, co dyskwalifikuje go do przewozu mieszanki asfaltu lanego lub ewentualnego wytworzenia asfaltu lanego i odwołał się do informacji znajdujących się na stronie producenta oraz przedstawił jako dowód swoją korespondencję z Hydrog, z której wynika, że Hydrog TR-4H„nie służy do pracy z asfaltem lanym. W związku z powyższym nie spełnia technicznych wymagań, co do: - transportu mieszkanki asfaltu lanego, wytworzenia / sporządzenia mieszanki asfaltu lanego (połączenia kruszyw, mączki wapiennej, lepiszcza w jednorodną mieszankę)”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony, albo całkowicie przedwczesny, dokonał pozytywnej weryfikacji oświadczeń wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Zaoferowany przez tego wykonawcę sprzęt w postaci Hydrog TR-4H NIE SPEŁNIA POSTAW IONEGO W YMOGU, co do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dopuścił tym samym wykonawcę nie spełniającego wymagań formalnych dot. wiedzy i niezbędnego doświadczenia, posiadanego sprzętu potrzebnego do wykonania zadania. Zamawiający ma świadomość, że posiadanie kotłów do transportu asfaltu lanego jest kluczowe i niezbędne. Wartość robót (poz. 1,2,3 kosztorysu ofertowego) z wykorzystaniem kotłów do transportu asfaltu lanego to aż 42% całego zamówienia (4 128 438,42 zł brutto). Stąd też mając tę wiedzę Zamawiający świadomie postawił posiadany warunek w zakresie potencjału sprzętowego. Powinien jednak być konsekwentny i dokonać rzetelnej weryfikacji postawionego warunku przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. Odwołujący posiada na własność taki sprzęt i ma też doskonałą wiedzę, szczególnie na lokalnym trójmiejskim rynku, kto dysponuje, a kto nie wymaganym w Postępowaniu potencjałem sprzętowym; na pewno takim potencjałem nie dysponuje STRABAG Sp. z o.o., co też znalazło odzwierciedlenie w tym Postępowaniu, w zakresie zadawanych pytań do SW Z, a finalnie złożenia oferty przez tego wykonawcę. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w żaden sposób nie wykazał Zamawiającemu, że dysponuje W YMAGANYM SPRZĘTEM, O OKREŚLONYCH PARAMETRACH. Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. nie udowodnił także Zamawiającemu, że wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco. W złożonej pismem z 5 marca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, m.in., że zmianą warunku udziału w postępowaniu dokonał zwiększenia konkurencji czym nie naruszył podstawowych zasad udzielania zamówień wymienionych w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Ponadto, Zamawiający wskazał, że W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający wymagał następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, 2) dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający wyjaśnił, że w ramach dokumentów przedłożonych na wezwanie otrzymał od Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.: 1) wykaz robót budowlanych (plik o nazwie „Wykazy”), który w swej treści w pkt. 3 i 4 potwierdza spełnianie warunku wbudowania 1200 Ton asfaltu jednoznacznie określając ilość i rodzaj wykonanych prac tj. „Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1463,77 ton” realizowane w 2020r. oraz „Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1281,09 ton.” realizowane w 2021r. 2) dowody w postaci referencji (pliki o nazwie „Referencje nr 1-4”), których zadaniem jest potwierdzenie, że prace wskazane w „Wykazie” zostały wykonane w sposób należyty. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący błędnie zakłada i oczekuje, że to tylko z treści referencji, winny wynikać szczegółowe opisy wykonanych prac, których żąda Zamawiający pomijając całkowicie funkcje jaką pełni wykaz zamówień wykonawcy. Jak pokazuje ugruntowane orzecznictwo w tej sprawie wykonawca składając dokumenty na wezwanie nie ma obowiązku posiadać i przedkładać referencji, które odpowiadają w 100% treści postawionego warunku przez zamawiającego. Funkcję tą pełni wykaz wykonanych zamówień, który pozwala w odpowiedni sposób na prezentację posiadanego doświadczenia przez wykonawcę, szczególnie gdy wymagane doświadczenie jest choćby częścią większego zamówienia. Zamawiający podał też, że jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie minimum 2 kotłów służących do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 03.01.2025r. przez odpowiedź na pytanie wykonawcy Zamawiający potwierdził, że uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, jeżeli Wykonawca będzie dysponował minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. Zamawiający wyjaśnił, że taką informację w postaci wyjaśnień zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania i jest ona jawna oraz dostępna do chwili obecnej dla wszystkich Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Zgodnie z art. 513 i 515 ustawy Pzp, odwołanie na niezgodną z przepisami czynność zamawiającego (m.in. treść warunku, wyjaśnienia bądź modyfikacje), winno zostać złożone w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji (tutaj od dnia publikacji 03.01.2025r.). Odwołanie w tym zakresie nie zostało złożone. Zatem Zamawiający dokonując oceny złożonych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest związany udzielonym wyjaśnieniem i nie może inaczej dokonać oceny podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, w sposób odmienny z udzielona odpowiedzią zamieszczoną na stronie Zamawiającego. Wyjaśnienia i modyfikacje publikowane na stronie prowadzonego postępowania w myśl zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości prowadzonego postępowania dotyczą każdego wykonawcy w równym stopniu i należy je uwzględniać przygotowując i składając ofertę oraz dokumenty. Jednocześnie Zamawiający uważa, iż podnoszona obecnie w odwołaniu argumentacja jest spóźniona gdyż odnosi się do warunków udziału w postępowaniu a czas na ich kwestionowanie upłynął po 10 dniach od dokonanej czynności zmiany warunku. Zamawiający podkreślił, że Strabag przedkładając wymagane dokumenty potwierdził każdy z wymaganych warunków w zakresie doświadczenia praktycznie 2 krotnie. Przedstawione dokumenty Zamawiający ocenił, jako potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że Wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w podmiotowych środkach dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego w dniu 31.01.2025r., w pliku o nazwie „Wykazy” w poz. 3. Tabeli wskazał choćby „ Dot. wykonania napraw: „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2020 roku” Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno–bitumicznej na gorąco w ilości 1463,77 ton”, a dowód na należyte wykonanie robót stanowią „Referencje nr 3” wystawione przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Zgodnie z argumentacją wskazaną w odpowiedzi na zarzut 3, Zamawiający otrzymał od Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o.: 1) wykaz robót budowlanych (plik o nazwie „Wykazy”), potwierdzający wykonanie napraw w żądanej ilość i rodzaju prac, 2) dowody w postaci referencji (pliki o nazwie „Referencje nr 1-4”), potwierdzające należyte wykonanie wskazanych robót. Zamawiający potwierdził, iż wskazane przez Odwołującego ilości poszczególnych pozycji zostały ujęte w kosztorysie ofertowym. Zamawiający jednocześnie wyjaśnił, że Specyfikacji Warunków Zamówienia przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji poprzez zwiększenie do 300% przedmiotu zamówienia a skorzystanie z tego prawa Zamawiający zastrzega sobie w zakresie całego zamówienia lub w częściach. W efekcie wskazane przez Konsorcjum proporcje mogą się diametralnie zmienić. Zamawiający stoi jednocześnie na stanowisku, że naprawy cząstkowe z mieszanki mineralno-asfaltowej wymagają w zdecydowanej ilości przypadków większego doświadczenia, natomiast w przypadku jednego z jej rodzaju tj. asfaltu lanego - przynajmniej takiego samego. W ogólnym rozrachunku zdaniem Zamawiającego należy uznać, że wykonywanie prac z mieszanki mineralno-asfaltowej wymaga większego doświadczenia. Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że dokonana przez niego modyfikacja jednego z warunków udziału w postępowaniu, odnosiła się jedynie do wymagań dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawców, którzy mogą uczestniczyć w postępowaniu. Nie dotyczyła ona natomiast zmian w pozycjach kosztorysowych ani zmian planowanej technologii remontów przewidzianych do realizacji. Odnosząc się do całości odwołania, Zamawiający wyraził stanowisko, że żadne z uchybień, nieprawidłowości, zaniedbań wskazanych przez Odwołującego, nie nastąpiło. Przedstawione zarzuty są bezpodstawne a część z nich wynika z niewłaściwego zrozumienia zasad prowadzenia postępowania i niewłaściwego łączenia Specyfikacji Warunków Zamówienia z kosztorysem inwestorskim, a często też, niewłaściwie, ich rozdzielnego traktowania. Postępowanie nie faworyzowało żadnego wykonawcy a wg odwołującego powinno faworyzować jedynego wykonawcę, który aktualnie swoim odwołaniem wskazuje, że naruszono jego interes poprzez zwiększenie konkurencji w postępowaniu i utracił on przez to zamówienie, co nie jest ze względów oczywistych żadnym naruszeniem zasad udzielania zamówień. Wykonawca Strabag pismem z 6 marca 2025 r. przestawił pisemne stanowisko i wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca wskazał, że odwołanie w znacznej części sprowadza się do kwestionowania dokonanych przez Zamawiającego zmian warunków udziału w odniesieniu do pkt II.1.4) lit. b) oraz lit. c) SW Z i wywodzenia, jakoby STRABAG nie był podmiotem zdolnym sprostać wykonaniu zamówienia. Zdaniem Wykonawcy, wbrew stanowisku Konsorcjum, Zamawiający był uprawniony do zmiany warunków udziału w postępowaniu w sposób, w jaki uczynił to w odpowiedzi na pytanie nr 18 i w tym względzie nie naruszył przepisów ustawy Pzp. bez znaczenia na obecnym etapie jest jak brzmiała pierwotna treść warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy doszło do ich skutecznej zmiany przez Zamawiającego. Z punktu widzenia tej sprawy istotne jest jedynie to, czy STRABAG spełnia ostatecznie ukształtowane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności te z pkt II.1.4) lit. b) oraz lit. c) SWZ. STRABAG wskazał, że spełnia oba warunki z pkt II.1.4) lit. b) oraz c) SW Z w brzmieniu, który został im ostatecznie nadany przez Zamawiającego, a także w zakresie dopuszczonym przez niego w odpowiedziach na pytania do treści SW Z, co zostało przez niego wykazane stosownymi dokumentami. Wykonawca zwrócił uwagę, że Konsorcjum w odwołaniu nie kwestionuje, że STRABAG posiada co najmniej 2 termosy ślimakowe do asfaltu służące do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton. W zakresie pierwszego z omawianych warunków wprawdzie kwestionuje wykazanie jego spełnienia (co nie jest równoznaczne z tym, aby negowało samo spełnienie tego warunku), niemniej w tym względzie nie przedstawia żadnych dowodów ograniczając się do gołosłownych twierdzeń. Warunek udziału w postępowaniu dotyczącymi dysponowania kotłami (pkt II.1 pkt 4) lit. c) SWZ) Zamawiający uznał w następstwie odpowiedzi na pytanie nr 18 za spełniony również wówczas, gdy wykonawca dysponować będzie „minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralnoasfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton”. Warunek udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej jeśli chodzi o kotły ostatecznie nie sprowadzał się wyłącznie do kotłów służących do transportu asfaltu lanego, lecz również termosów do transportu mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni. Przystępujący podkreśla, że dla spełnienia ww. warunku wykazał dysponowanie termosami do transportu mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, a nie kotłami do transportu asfaltu lanego. Nie jest zatem zgodne z rzeczywistością twierdzenie Odwołującego w nb 10 odwołania. STRABAG wskazał, że na żadnym etapie postępowanie nie twierdził, że termos Hydrog TR-4H nadaje się do przewozu asfaltu lanego i posiada mieszadło pionowe. Jest to w kontekście warunku wynikającego z pkt II.1.4) lit. c) SW Z i ukształtowanego odpowiedzią na pytanie nr 18 bez znaczenia, skoro Zamawiający nie oczekiwał od oferentów wykazania się dysponowaniem wyłącznie 2 kotłami do przewozu asfaltu lanego, lecz również dla spełnienia tego warunku i mając na uwadze zmianę dot. pkt II.1.4) lit. b) SW Z dopuścił dysponowanie termosami do transportu mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni. W zakresie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt II. 1.4 lit. b), Wykonawca wskazał, że brak wskazania w referencjach wprost ilości wbudowanej mieszanki i rodzaju napraw nawierzchni w żadnej mierze nie oznacza, iż STRABAG nie posiada i nie wykazał posiadania wymaganej zdolności zawodowej.Ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie zdolności technicznej lub zawodowej odbywa się więc przez pryzmat wykazu robót oraz złożonych referencji. Zamawiający bada te dokumenty łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tych dokumentów osobno tudzież ograniczenie się do badania wyłącznie jednego z nich (a w szczególności samych referencji), skoro treść referencji zależy każdorazowo od podmiotu, który wystawia takie referencje. Wykonawca wskazał też, że jeśli Odwołujący kwestionuje prawdziwość przedstawionych przez STRABAG dowodów dotyczących spełnienia warunku zdolności zawodowej winien w tym względzie zgodnie z ciężarem dowodzenia, okoliczność tę wykazać. Tymczasem w odwołaniu ograniczono się do gołosłownego negowania podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez STRABAG, co jest działaniem dalece niewystarczającym. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Pierwotne brzmienie spornych warunków udziału w postępowaniu opisanych w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) było następujące: „(…) Zdolność techniczna i zawodowa: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: (…) b)wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. (…) c)dysponuje minimum 2 kotłami służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton (…)”. W toku postępowania o zamówienie wykonawcy zwracali się do Zamawiającego z pytaniami do SW Z, a Zamawiający udzielił odpowiedzi i wyjaśnień pismami z 20 grudnia 2024, 24 grudnia 2024 r oraz z 3 stycznia 2025 r. Pismem z 20 grudnia 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 o treści: „Wykonawca wnosi o zmianę wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – pkt II. 1. 4) b). Obecny zapis: wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. Wnioskowany zapis: wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki. Obecny zapis w znacznym stopniu ogranicza konkurencję, a tym samym może powodować zawyżanie cen ofertowych. Nadmienić należy, że wbudowywanie mieszanek samozagęszczalnych (asfalt lany) wymaga mniejszego nakładu pracy niż tradycyjnych mieszanek mineralno-asfaltowych. Ponadto asfalt lany jest jednym z rodzajów mieszanek mineralno – asfaltowych produkowanych na gorąco, więc proponowana zmiana nie ogranicza pierwotnego warunku udziału w postępowaniu, a go rozszerza, tj. Wykonawca spełniający wymagania zawarte w obecnym zapisie SW Z pkt II. 1. 4) b) spełni również zaproponowane wymagania.”, odpowiedział: „Zamawiający wyraża zgodę oraz modyfikuje treść SW Z pkt II. 1. 4) b): Jest: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a)wykonał nawierzchnie bitumiczne przy zastosowaniu mieszanek mineralno-bitumicznych w ilości nie mniejszej niż 15 000 m2, b)wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego w ilości nie mniejszej niż 1200 ton asfaltu wbudowanego. Winno być: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a)wykonał nawierzchnie bitumiczne przy zastosowaniu mieszanek mineralno-bitumicznych w ilości nie mniejszej niż 15 000 m2, b)wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki.”. Następnie, pismem z 3 stycznia 2025 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 18 o treści: „W związku ze zmianą warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej – pkt II. 1. 4) b), Wykonawca wnosi o potwierdzenie, że Zamawiający uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie pkt II. 1. 4) c) SW Z, w przypadku dysponowania przez Wykonawcę minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TRH lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton.”, udzielił odpowiedzi: „Tak, Zamawiający potwierdza, że uzna za spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie pkt II. 1. 4) c) SW Z, w przypadku dysponowania przez Wykonawcę minimum 2 termosami ślimakowymi do asfaltu (np. HYDROG TR-H lub podobny) służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno-asfaltowej wytworzonej w wytwórni, w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton.”. Ponadto, Zamawiający zastrzegł: „Powyższe należy uwzględnić przygotowując ofertę. Pozostałe zapisy pozostają bez zmian.”. Zgodnie z rozdziałem 3 SW Z„Podmiotowe środki dowodowe”, Zamawiający wskazał: „3. Dokumenty wymagane od Wykonawcy, składane na wezwanie Zamawiającego: 1)wykaz wykonanych robót, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty zostały wykonane; 2)dowody określające czy te roboty zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy; (…)”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert (pismo z 17 stycznia 2025 r.), Izba ustaliła, że w Obszarze I złożono dwie oferty, tj. przez Odwołującego i przez Przystępującego. Zamawiający pismem z 22 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia m.in. „(…) 7) Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, potwierdzającego, że Wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a)wykonał nawierzchnie bitumiczne przy zastosowaniu mieszanek mineralno-bitumicznych w ilości nie mniejszej niż 15 000 m2, b)wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki, 8)Dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, np. referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy, 9) Wykazu urządzeń technicznych potwierdzającego, że Wykonawca dysponuje: a) minimum 2 kotłami służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton, b) minimum 1 szt. rozściełacza do układania mieszanki mineralno-bitumicznej sterowanego elektronicznie o wydajności min. 100 ton/h, c) minimum 2 szt. walca do zagęszczania mieszanek mineralno-bitumicznych, (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wykaz robót, gdzie w poz. 3 tego wykazu wskazał „Dot. wykonania napraw: „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2020 roku” Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1463,77 ton.”, ilość wbudowanej mieszanki 1463,77 ton, termin wykonania 21.04.2020 – 31.10.2020, Zamawiający Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku oraz w poz. 4 wskazał „Dot. wykonania napraw: „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2021 roku” Naprawa nawierzchni bitumicznych (remont cząstkowy i remont ubytków) przy zastosowaniu mieszanki mineralno – bitumicznej na gorąco w ilości 1281,09 ton.”, ilość wybudowanej mieszanki 1281,09 ton, termin wykonania 15.04.2021 – 31.10.2021, Zamawiający Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Wraz z wykazem zostały złożone referencje. Plik pn. „Referencje nr 3.pdf” odnosi się do poz. 3 wykazu robót i zawiera pismo z 13 września 2022 r., które w treści wskazuje na umowę z dnia 21 kwietnia 2020 r. „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiantyczach w 2020 roku”i potwierdzają że roboty realizowane w ramach ww. umowy zostały wykonane w sposób należyty. Plik pn. „Referencje nr 4.pdf” odnosi się do poz. 4 wykazu robót i zawiera pismo z 13 września 2022 r., które w treści wskazuje na umowę z dnia 15 kwietnia 2021 r. oraz aneks do umowy z dnia 22 czerwca 2021 r. „Naprawa nawierzchni bitumicznych dróg wojewódzkich na terenie Rejonu Dróg Wojewódzkich w Siemiatyczach w 2021 roku”i potwierdzają że roboty realizowane w ramach ww. umowy zostały wykonane w sposób należyty. W wykazie narzędzi w poz. 1 Przystępujący wskazał „Kocioł służący do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego w ilości łącznej nie mniejszej niż 12 ton Hydrog TR-4H (termos ślimakowy do asfaltu – zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 18 z dnia 03.01.2025 r.)”, 2 sztuki. Pismem z 7 lutego 2025 r. (publikacja na stronie postępowania 10 lutego 2025 r.) Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w Obszarze I jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Ad warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania nawierzchni bitumicznych pkt II.1.4.b) SWZ Zarzut jest niezasadny. W pierwszej kolejności odnotować należy, że warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt II.1.4.b) SW Z uległ modyfikacji w wyniku udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie nr 1 pismem z 20 grudnia 2024 r. i jego brzmienie w związku z tym jest następujące: „wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki”. Z okoliczności, że złożone referencje nie odnoszą się wprost do ilości wbudowanej mieszanki oraz nie precyzują rodzaju napraw nawierzchni bitumicznych nie sposób wywodzić, że Przystępujący nie wykazał spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela w pełni stanowisko Zamawiającego i Przystępującego zaprezentowane w pismach procesowych i podtrzymane na rozprawie. Jak bowiem wynika z treści rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii, w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy §9 ust. 1 pkt 1) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści SW Z. Wobec tego wskazać należy, a kwestia ta była wielokrotnie w orzecznictwie Izby potwierdzana, że wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu służy co do zasady wykaz robót, natomiast złożone referencje stanowią jego dopełnienie i ich celem jest potwierdzenie należytego wykonania realizacji, na którą wykonawca w wykazie się powołał. Wykaz robót zawiera oświadczenie wykonawcy, które jeśli nie jest prawdziwe może wiązać się dla wykonawcy z konsekwencjami przewidzianymi w ustawie Pzp, natomiast referencje stanowią oświadczenie odbiorcy robót budowlanych, w których potwierdza on ich należyte wykonanie. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z zarzutami odwołania. W wykazie robót zostały bowiem wskazane zarówno w poz. 3 i 4 nazwy zadań w sposób umożliwiający ich powiązanie z referencją nr 3 i 4, podano również informacje istotne z punktu widzenia oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, który jedynie kwestionował braki informacji w treści referencji. Mając na uwadze taką treść zarzutu nie sposób uznać, aby Odwołujący wykazał, że Przystępujący nie spełnia omawianego warunku udziału w postępowaniu. Podniesione w treści zarzutu kwestie związane z mieszanką asfaltu lanego i jej porównania z innym rodzajem mieszanki mineralno – bitumicznej nie mają znaczenia na tym etapie postępowania, ponieważ treść warunku została zmieniona i Zamawiający tym samym uznał, że wykonawca, który „wykonał naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu mieszanki mineralno-asfaltowej na gorąco w ilości nie mniejszej niż 1200 ton wbudowanej mieszanki” podoła wykonaniu tego zamówienia, w tym zrealizuje zakres robót polegający na przeprowadzeniu remontu z użyciem mieszanki asfaltu lanego. Ad warunku odnoszącego się do dysponowania min. 2 kotłami Nie ma sporu co do tego, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 18 dopuścił możliwość dysponowania termosem ślimakowym do asfaltu. Podniesiona w odwołaniu okoliczność, że wyrażając na powyższe zgodę Zamawiający został wprowadzony przez wykonawcę w błąd, bądź też niezasadnie takiej zgody udzielił, jest na tym etapie postępowania spóźniona. Nie ma znaczenia stanowisko wskazane w pkt 13 odwołania, zgodnie z którym w termosie Hydrolog TR-4H nie ma mieszadła pionowego wobec czego nie służy on do przewiezienia mieszanki asfaltu lanego lub jego ewentualnego wytworzenia. Zamawiający dopuścił bowiem możliwość powołania się na dysponowanie min 2 termosami ślimakowymi do asfaltu służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno – asfaltowej, a nie asfaltu lanego. Oznacza to, że w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania sprzętem, wykonawcy mogli wykazać, że dysponują dwoma kotłami do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) asfaltu lanego albo dwoma termosami ślimakowymi do asfaltu służącymi do transportu (ewentualnie wytworzenia i transportu) mieszanki mineralno – asfaltowej. Złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód, tj. korespondencja z Hydrog nie ma znaczenia w tej sprawie, ponieważ Odwołujący zmierzał tym dowodem do wykazania, że Hydrog TR – 4H nie służy do pracy z asfaltem lanym, co po pierwsze, zdaje się być między stronami bezsporne, a po drugie, pomija konsekwencje wynikające z udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 18. Dowód w postaci opinii na temat różnic między betonem asfaltowym a asfaltem lanym nie miał znaczenia w tej sprawie. Po pierwsze, zawarte w treści tej opinii wnioski nie są sporne, po drugie Zamawiający w tym postępowaniu zrezygnował z warunku odnoszącego się do wykonania naprawy nawierzchni bitumicznych przy zastosowaniu asfaltu lanego, na rzecz mieszanki mineralno – asfaltowej na gorąco. Na tym etapie postępowania istotne jest więc czy wykonawca spełnia tak opisany warunek, a nie czy wprowadzona modyfikacja jest uzasadniona względami merytorycznymi, ponieważ etap postępowania na którym takiej oceny można było dokonywać na drodze środków ochrony prawnej już minął. Odnosząc się do stanowiska wskazanego w pkt 6 i 18 odwołania, Izba wskazuje że skoro Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie zmian w zakresie warunków udziału w postępowaniu, to uznał że warunki w zmienionym brzmieniu pozwolą na wyłonienie wykonawcy zdolnego do realizacji tego zamówienia. Jeśli Odwołujący stoi na stanowisku, że liberalizacja spornych warunków nie pozwoli na osiągnięcie tego celu, powinien był w terminach przewidzianych przez ustawę Pzp skorzystać ze środków ochrony prawnej i zaskarżyć czynności Zamawiającego polegające na zmianie treści SW Z w wyniku odpowiedzi na pytanie nr 1 pismem z 20 grudnia 2024 r. (publikacja na stronie postępowania 23 grudnia 2024 r.) oraz odpowiedzi na pytanie nr 18 pismem z 3 stycznia 2025 r. (publikacja na stronie postępowania 3 stycznia 2025 r.). Kwestionowanie zasadności wprowadzonych zmian na tym etapie postępowania jest spóźnione. Mając na uwadze powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu jako niezasadne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt KIO 1305/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznejprzy udziale wykonawcy TMobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: 1.1.zawartych w piśmie T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, 1.2.zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, 1.3.zawartych w załącznikach do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 3.2.zasądza od Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1305/23 UZASADNIENIE W dniu 8 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa transmisji danych i centralnego dostępu do sieci Internet Numer referencyjny: BDGV.2710.3.2023.MW” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej (dalej jako „Zamawiający”) „na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez „zaniechanie odtajnienia utajnionej części wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę T-Mobile, pomimo iż wykonawca T-Mobile zastrzegł cały fragment wyjaśnień oraz całą treść dokumentów załączonych do wyjaśnień, a uzasadnienie objęcia tajemnicą odnosi się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji i nie uzasadnia, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte zarówno w utajnionym fragmencie wyjaśnień, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że wykonawca T-Mobile nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych przez niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione”. Odwołujący wniósł o: „nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odtajnienia utajnionej części wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile oraz załączników do tych wyjaśnień”. W dniu 22 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia zarzuty Odwołującego w całości”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu „w części tj. w zakresie prowadzącym do odtajnienia zastrzeżonych przez T-Mobile jako tajemnica przedsiębiorstwa: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których Wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania Zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które Wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które Wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia Wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmiany w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, dowodów dołączonych do kalkulacji - w tym nazw kontrahentów i oferowanych stawek oraz dowodów na podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności”. Przystępujący wskazał przy tym, że w jego ocenie „tajemnicą powinny pozostać: 1.w zakresie pisma głównego - informacja zawarta w ust. IX pkt 3 pisma dot. liczby lokalizacji i liczby routerów (w załączeniu wersja pisma z oznaczeniem tajemnicy na kolor czerwony), 2.w zakresie załącznika nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacji kosztów - fragmenty oznaczone na czerwono w wersji wyjaśnień stanowiącej załącznik do niniejszego pisma, 3.wszystkie załączniki do kalkulacji kosztów - Dowody 1-6, 4.załączniki do pisma głównego - Dowody na potwierdzenie objęcie części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Jednocześnie Przystępujący złożył „wersję Wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2023 r. oraz Załącznik nr 1 do Wyjaśnień - - Kalkulację kosztów z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, przy czym Odwołujący otrzymał „wersję z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040-116818. Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które należy uznać za oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu przedstawionego w odwołaniu, a także, iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, w ocenie Izby uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Aczkolwiek zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”, uznać należy, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia tych zarzutów w części, postępowanie odwoławcze powinno dotyczyć wyłącznie zarzutów wobec uwzględnienia których wykonawca wniósł sprzeciw. W konsekwencji, w zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których wykonawca nie wniósł sprzeciwu postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzeniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 522 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Zarówno w sytuacji określonej w tym przepisie, jak i w sytuacji jaka wystąpiła w niniejszym postępowaniu, część zarzutów zamawiający uwzględnia, a wykonawca nie wnosi sprzeciwu wobec ich uwzględnienia. W obu przypadkach w zakresie tych zarzutów Izba powinna móc wydać identyczne orzeczenie - umarzając postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów. W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji, a Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w Państwa ofercie”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie”, w którym wskazano, że „wyjaśnienia w zakresie oznaczonym oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w szczególności innym wykonawcom”. Ustęp XII tego pisma ma treść „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.”. 1. Zastrzegamy, iż informacje zawarte w zastrzeżonej części niniejszego pisma oraz załącznikach do niniejszego pisma (w oznaczonym zakresie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż Zamawiający. Informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek, określając w art. 18 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odsyłając jednocześnie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zwanej dalej uznk. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” 4. Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu i metodologii wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile, podstaw dokonywania tej wyceny, struktury i źródeł przychodów w ramach kontraktu, czynników branych pod uwagę na potrzeby wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie podstawy, czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności, również na potrzeby kalkulacji ceny w innych postępowaniach. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe, strukturę i źródła przychodów, procentowy poziom marży i rezerw, który jest stosowany przy wszystkich tego rodzaju projektach, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych (ad dowody dołączone do Kalkulacji), jak również prezentują dane z wewnętrznych systemów Wykonawcy dotyczące realizacji innych zamówień i wewnętrznych kosztów z tym związanych. Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Załączone dowody ujawniają wprost dane dostawców i partnerów handlowych, poziom kosztów i wydatków ponoszonych przez T-Mobile oraz warunki handlowe współpracy i podstawy uzyskiwanej wyceny. Ujawnienie nawet pojedynczych informacji zawartych w dowodach umożliwia identyfikację kontrahentów i pozostałych informacji o charakterze wewnętrznym i wrażliwym ze względu na działalność operacyjną Wykonawcy, a także ochronę relacji handlowych. Dokumenty te przedstawiają stawki oferowane T-Mobile uwzględniające indywidualnie wynegocjowane rabaty. 6. Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, informacje o stawkach oferowanych pracownikom i sposobie szacowania pracochłonności realizacji zamówienia, a więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym. 7. Objęta tajemnicą przedsiębiorstwa polityka cenowa TMobile obejmuje obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasad analizy projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w tym T-Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych (zarówno co do metodologii jak i poszczególnych wartości kwotowych czy procentowych), czynników wpływających na wysokość ceny oraz danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować TMobile, wykorzystać ujawnione rozwiązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki w kolejnych przetargach. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, że T-Mobile także nie posiada informacji o poziomie kosztów i sposobie wyceny zakładanym przez konkurencyjne podmioty – to potwierdza, że tego typu informacje jako wrażliwe z punktu widzenia operatora telekomunikacyjnego są traktowane jako poufne i nie są udostępniane innym podmiotom świadczącym swoje usługi na rynku. 8. Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 9. Zastrzeżone przez T-Mobile informacje zawierają metodologię kształtowania ceny oferty na tego typu usługi. Wszystkie pojedyncze informacje zastrzeżone w treści załącznika nr 1 (ich zbiór), ale i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody (dokumenty potwierdzające prawidłowość dokonanych kalkulacji) tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tego typu informacje stanowią informacje organizacyjne wykonawcy, posiadają one wartość gospodarczą, gdyż wskazują na rodzaj zastosowanej metodologii. Ich ujawnienie pozwoliłoby na poznanie sposobu ustalenia ceny tej usługi, jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez T-Mobile także w innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to bowiem nie tylko dane handlowe na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, ale także dane podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie dostawy sprzętu. Podmioty te mają status podmiotów prowadzących komercyjną działalność gospodarczą, nie są one objęte zakresem podmiotowym jakichkolwiek regulacji prawnych związanych z dostępem do informacji publicznej. 10. Elementy składowe kalkulacji ceny są oparte o indywidualne uwarunkowania niedostępne dla innych podmiotów działających w branży. Przykładowo uzyskane stawki za budowę łączy oraz zakup urządzeń, licencji nie są informacjami powszechnie dostępnymi dla podmiotów działających w tej branży, są to stawki dedykowane dla T-Mobile, indywidualnie ustalone i wynegocjowane. Ich ujawnienie spowoduje, że w kolejnych postępowaniach konkurencyjni wykonawcy będą w stanie oszacować koszty jakie poniesie T-Mobile z tytułu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury i nabycia sprzętu (która są kluczowymi kosztami przy postępowaniach, których przedmiotem są tego typu usługi), a co za tym idzie będą w stanie przewidzieć cenę jaką zaoferuje T-Mobile, co pozwoli im złożyć korzystniejszą ofertę. Wobec tego ujawnienie zastrzeżonych danych zagrozi interesom T-Mobile, gdyż uzyskanie tych informacji dałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurujących wykonawców. 11. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji nie powinna budzić wątpliwości. Oczywistym jest bowiem, zwłaszcza w przypadku, gdy rynek telekomunikacyjny jest dość wąski, że informacje, o których mowa powyżej, tj. m.in. co do sposobu kalkulacji ceny, stawek oferowanych za sprzęt, uzyskiwanych w tym zakresie rabatów kosztów w zakresie budowy i pozyskania łączy, danych dostawców, kontrahentów, stawek oferowanych pracownikom, sposobu szacowania pracochłonności, metodologii ustalania poziomu rezerwy i marży, mają zasadniczą wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem pozwalają mu konkurować o udzielenie zamówień. Każdy z podmiotów dąży do obejmowania poufnością tych informacji, gdyż nie budzi wątpliwości fakt, że mają one dla operatora telekomunikacyjnego wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza przejawia się również w informacji z korespondencji prowadzonej do wyceny rozwiązania czy kosztorysów powykonawczych przedstawiających stawki podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie budowy łączy. Nie jest powszechnie wiadome jakie koszty ponosi T-Mobile w tytułu wykonania światłowodu czy radiolinii, a informacja w tym zakresie zdobyta przez konkurencję pozwoli na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Jeżeli np. różnica pomiędzy ceną oferty T-Mobile a budżetem Zamawiającego ustalonym na podstawie cen rynkowych wynosi ok. 4.000.000,00 zł, to oznacza, że dzięki sposobowi kalkulacji taka jest w tym postępowaniu przewaga konkurencyjna Wykonawcy i to również ma wpływ na ocenę wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Różnice w tych cenach pokazują jak istotny jest model wyceny i indywidualne możliwości uzyskania atrakcyjnych cen. 12. Wartość gospodarcza zastrzeganych w przedmiotowym postępowaniu informacji (wymienionych powyżej) – zarówno czynników kosztotwórczych przy postępowaniach dot. transmisji danych i dostępu do Internetu, jak i wysokości poszczególnych kosztów, w tym kosztów budowy łączy, instalacji ruterów, relokacji, zakupu sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów wynagrodzeń, zakładanych przez wykonawcę rezerw i marży – przejawia się w wartości zamówień, które T- Mobile może utracić, w przypadku gdy konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadziłoby bowiem do utraty przesz T-Mobile ekspektatywy przyszłych kontraktów. Istnieje w tym zakresie wyraźny związek przyczynowo-skutkowy – konkurencja poznając poszczególne koszty, metodologię ich ustalania oraz sposób kalkulacji ceny (przyjmowaną wysokość marży, rezerw, stawki pracowników) będzie w stanie ustalić w jakich postępowaniach przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść, żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach. 13. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji wynika również z roszczeń odszkodowawczych, jakie grożą TMobile z tytułu ujawnienia informacji zastrzeżonych oraz wpływu ujawnienia konkurencji zastrzeżonych danych na inne, przyszłe postępowania o udzielnie zamówienia, w których T-Mobile będzie brał udział – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji należy bowiem odnosić nie tylko do odtajnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także nie można pominąć wpływu decyzji o odtajnieniu na przyszłą działalność operatora, której znaczą częścią jest udział w postępowaniach przetargowych. 14. Biorąc pod uwagę całokształt zastrzeganych informacji oraz argumentację powołaną powyżej wartość gospodarczą zastrzeganych informacji T-Mobile określa na co najmniej 4.000.000 zł. Nie jest powszechnie wiadome, ile T-Mobile płaci za zakup sprzętu niezbędnego do świadczenia tego typu usług, jakie są warunki na których ten sprzęt zakupuje, jakie są warunki budowy łączy, z jakimi podmiotami w tym zakresie współpracuje. Informacja w tym zakresie, zdobyte przez konkurencję pozwolą na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Ujawnienie informacji będzie skutkowało koniecznością dokonania zmiany sposobu wyceny ofert oraz prezentowania informacji, co będzie się oczywiście wiązało z koniecznością po stronie T-Mobile poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zaangażowaniem zespołu pracowników, którzy opracują nowe rozwiązania i nowe metody kalkulacji. Utracone przychody z tytułu braku możliwości uczestniczenia w postępowaniach na konkurencyjnych warunkach również składają się na wysokość szkody, która grozi Wykonawcy z tytułu odtajnienia informacji (Wykonawca uwzględnił dochód osiągany z tytułu tego rodzaju usług). O ile każdy zamawiający stosuje właściwe dla siebie warunki zamówienia, to specyfika usług telekomunikacyjnych powoduje, że uwarunkowania te są zbliżone, zatem ujawnienie sposobu kalkulacji ceny i poszczególnych jej założeń i wartości w jednym postępowaniu bez wątpienia wpłynie na kolejne postępowania o tym samym rodzajowo przedmiocie zamówienia. 15. Wartość gospodarcza jest również niewymierną, ale istotną gospodarczo, wartością utraconych możliwości uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji określonych przyszłych zamówień, co negatywnie wpływa na działalność prowadzoną przez Wykonawcę w tym obszarze rynku. Wszystkie te elementy składają się na wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. 16. W orzecznictwie KIO i praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, za utrwalony należy uznać pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś kalkulacji kosztów. Tytułem przykładu można wskazać na następujące orzeczenia: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1618/18: „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 68/18: "Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.” c. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży”. 17. Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje handlowe T-Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania w relacjach handlowych przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 18. Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: a. prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63). b. Ponadto wskazać należy również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11), w którym stwierdzono: „Izba w niniejszym składzie podzieliła stanowisko Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. oraz stanowisko Zamawiającego, poparte tezą wyrażoną w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06), iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06) wynika, że dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, jak zostało wskazane w uzasadnieniu powyższego wyroku "(…) że dane te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)". Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie gospodarcze. Jak słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one, dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę. Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypełniona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszelkich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trzecie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa określona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu.” 19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. 20. Warto zwrócić uwagę na fakt, że ceny zaoferowane przez operatorów w tym postępowaniu są bardzo zbliżone, a zatem decydujące dla możliwości uzyskania zamówienia są indywidualne czynniki cenotwórcze oraz sposób kalkulacji ceny ofertowej, który jest ujawnione w zastrzeżonej części wyjaśnień ceny. 21. W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. 22. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. 23. Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. 24. Na potwierdzenie podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności w załączeniu przedstawiamy dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje takie, jak zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień nie są ujawniane osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna (zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany tylko i wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych) i podlegają ochronie jako informacje poufne, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 25. Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze organizacyjnym. 26. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. 27. Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na marginesie wskazujemy również, że Wykonawca kierował się zasadą minimalizmu i zastrzegł wyłącznie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i których ujawnienie może prowadzić do ujemnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeżeli Wykonawca zastrzegł większy fragment informacji, to wynika to z tego, że informacje w nim zawarte są ze sobą silnie skorelowane i nie ma możliwości ich wyodrębnienia.”. Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów”, do którego załączono dokumenty oznaczone jako dowody nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, oraz dokumenty określone jako „dowody na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu o treści „Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej z siedzibą w (00-513) Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 1/3/5, jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa (firma i adres wykonawcy Cena oferty brutto Orange Polska S.A. 1 Al. Jerozolimskie 160 11 188 342,29 zł 02-326 Warszawa T-Mobile Polska S.A. 2 ul. Marynarska 12 7 185 561,60 zł 02-674 Warszawa Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty nr 2, złożonej przez Wykonawcę: T Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa. Oferta uzyskała najwyższą ocenę punktową wynoszącą 89,98 pkt, obliczoną zgodnie z przyjętymi w rozdziale 13 SW Z kryteriami oceny ofert. Wykonawca potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw wykluczenia, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Zważywszy, że w toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a także przekazał Odwołującemu wersję przedmiotowych dokumentów „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, czynienie ustaleń i rozważań w zakresie treści części (fragmentów) tych dokumentów, które nie zostały udostępnione Odwołującemu przed złożeniem odwołania, a które zostały mu udostępnione przez - Przystępującego w toku postępowania odwoławczego (czyli informacji, w zakresie których Przystępujący nie „podtrzymał tajemnicy przedsiębiorstwa”), było bezcelowe w zakresie, w jakim miałoby to służyć ocenie zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” (dalej jako „Informacje”). W konsekwencji przedstawiony w odwołaniu zarzut oraz wskazane w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania należało odnosić wyłącznie do zaniechania udostępnienia Informacji, a wywody Odwołującego dotyczące zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników w zakresie, w jakim odnosiły się do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. oraz załącznika nr 1 do tego pisma w wersjach, które Odwołujący otrzymał przed wniesieniem odwołania, musiały być uznane za nietrafne. W tym miejscu konieczna jest konstatacja, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu, stanowiącym, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”, nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2044/21). Sytuacja, w której Zamawiający nie udostępnia wszystkich informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a następnie w postępowaniu odwoławczym uwzględnia w całości zarzut dotyczący ich nieudostępnienia (przedstawiony przez wykonawcę, który nie ma wiedzy, jakie konkretnie informacje nie zostały mu udostępnione), wskazuje na to, że Zamawiający nie dokonał starannej i wnikliwej oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 23 maja 2023 r. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim je rozpoznawała, czyli w zakresie zaniechania udostępnienia Informacji: Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, podzielić należy zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż „Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne. Ustawodawca przewidział wyjątki od zasady jawności, w szczególności wyrażony w art. 18 ust. 3 Pzp”, jak również, że „„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowią”.”. Niewątpliwie art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1)informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3)wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, „że wykonawca, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa różnego rodzaju informacje przekazywane zamawiającemu, zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W konsekwencji w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, w ocenie Izby zobowiązany jest on wykazać wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także wartości gospodarczej tej informacji. Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem Informacji Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, to w ocenie Izby treść ustępu XII pisma Przystępującego datowanego na5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie”, w którym zawarto „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” nie pozwala na przyjęcie, że Przystępujący wraz z przekazaniem Informacji w odniesieniu do każdej z nich wykazał wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki do uznania, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Niewątpliwe jest, że w przedmiotowym piśmie nie wykazano spełnienia przesłanek uznania Informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób opisany w uzasadnieniach wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 53/21, i 24 lutego 2022 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 133/21, czy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3533/22. W piśmie tym nie wskazano, jaki jest charakter poszczególnych informacji w zakresie których zastrzegł, że nie może być one udostępniane – czy dana informacja jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą - ograniczając się do stwierdzenia, że „są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą”. Ze stwierdzenia tego wynika przy tym, że każda informacja w zakresie której Przystępujący zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, posiada wartość gospodarczą, a ww. pismo nie zawiera omówienia i wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji. Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie powyższe uchybienia w zakresie wykazania, że każda z informacji „składająca się” na Informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, nie uzasadniały jednak uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu udostępnienia Informacji – jaka zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie i Izby byłaby konsekwencja takich uchybień. Rozstrzygając sprawę należało mieć na względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., wydany w sprawie o sygn. C-54/21. Wyrok ten został wydany na skutek złożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który dotyczył między innymi art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, których treść w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisów art. 18 ust. 1 i 3 Pzp, wobec czego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości można w pełni odnosić do tych przepisów. W wyroku tym wskazano, że „W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55.”, a także „iż art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa”. Art. 18 ust.1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa klasyczna”) stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Art. 50 dyrektywy klasycznej dotyczy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczącego wyników postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie dotyczy informacji przekazanych przez wykonawcę. Tym samym treść tego przepisu w niniejszej sprawie nie ma znaczenia. Stosownie natomiast do art. 55 dyrektywy klasycznej, „1. Instytucje zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. 2. Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje: a) każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału; b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym - w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 - o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych; c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej; d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami. 3. Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.”. Biorąc pod uwagę treść art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 2 i 3 dyrektywy klasycznej, a także iż Krajowa Izba Odwoławcza, będąca sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, stosując prawo wewnętrzne zobowiązana jest dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu dyrektywy, by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, zważywszy treść ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, w ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie należy uznać, że art. 18 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób, iż: -wynikający z art. 18 ust. 1 Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego informacji przekazanej mu przez wykonawcę nie obejmuje wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, -zamawiający zobowiązany jest ujawnić informacje przekazane mu przez wykonawców i oznaczone przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie Informacje są informacjami, o których mowa w art. 21 ust. 1 w związku z art. 55 ust. 3 dyrektywy klasycznej, nie podlegającymi w świetle tych przepisów ujawnieniu Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że Informacje zostały przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego oraz że zostały one oznaczone przez Przystępującego jako poufne. Zdaniem Izby tak oznaczone informacje: -zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie: liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować oraz zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SWZ, należy uznać za tajemnice techniczne, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, podstawy szacowania poszczególnych kosztów oraz stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, oraz w załącznikach do załącznika nr 1 do ww. pisma – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4, 5 i 6 - należy uznać za tajemnice handlowe, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: założeń przyjętych na potrzeby relokacji, założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje oraz czasochłonności realizacji projektu należy uznać za poufne aspekty oferty Przystępującego. Wymaga wskazania, że informacje, w zakresie których Przystępujący „podtrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa”, obejmują konkretne wartości stanowiące podstawę do kalkulacji ceny oferty, których poufność jest w ocenie Izby oczywista, podobnie jak to, że ich ujawnienie mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, między innymi w zakresie wysokości kosztów i wydatków, jakie Przystępujący będzie musiał ponieść w celu wykonania zamówienia (wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, kosztów pośrednich, stawek wynagrodzeń), podstaw szacowania poszczególnych kosztów, wysokości rezerwy, marży, czy wysokości przyjętych przychodów (minimalnego przychodu jaki uzyskanie z tytułu świadczenia usług zakłada Przystępujący). Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie oczywista jest również poufność informacji stanowiących założenia Przystępującego przyjęte na potrzeby relokacji, na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, w zakresie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje czy czasochłonności realizacji projektu. Aczkolwiek nie są to wartości wynikające z cen czy wynagrodzeń płaconych przez wykonawcę swoim kontrahentom, niewątpliwie jednak wskazują, jak bazując na swoim know – how wykonawca określa wartości na podstawie których określa inne wartości stanowiące podstawę szacowania kosztów, a w konsekwencji podstawę do kalkulacji ceny oferty. To samo dotyczy informacji, które Izba uznała za tajemnice techniczne. W odniesieniu do tych informacji wymaga dodatkowo wskazania, że o ile rzecz jasna nie mogą być uznane za poufne zawarte w dokumentach zamówienia informacje w zakresie przedmiotu zamówienia (tego, co wykonawca ma świadczyć), to nie są takimi informacji informacje o liczbie „lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery”, liczbie „routerów, które wykonawca musi zainstalować” czy liczbie „światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować”, ponieważ są to informacje o tym, jakie czynności Przystępujący musi wykonać w celu wykonania przedmiotu zamówienia, a jakich nie musi, gdyż zostały one już wykonane. W ocenie Izby o ich poufnym charakterze i jednocześnie o tym, że ujawnienie tych informacji mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, świadczy niekwestionowane przez Odwołującego oświadczenie pełnomocnika Przystępującego złożone na rozprawie, iż informacje w zakresie „liczby lokalizacji i liczby routerów zawarte w ust. IX pkt 3 wyjaśnień mogą być wykorzystane w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyż sieć może być wykorzystywana do świadczenia innych usług”. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie wynik oceny wyważenia zakazu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej oraz posiadania przez Odwołującego wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy czynność wyboru oferty Przystępującego jest – jak wskazano w motywie 50 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21) – „obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna” i możliwości skorzystania w praktyce z prawa do skutecznego odwołania na tą czynność, nie uzasadnia przyjęcia, że przedmiotowe informacje powinny zostać udostępnione. Jak wynika z motywów 66 i 67 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, po dokonaniu rzeczonego wyważenia wykonawcy powinna zostać przekazana w neutralnej formie zasadnicza treść tych informacji, które zostały przekazane zamawiającemu przez innego wykonawcę jako poufne, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona. Może to nastąpić na przykład w sposób opisany w ww. wyroku - poprzez przekazanie w formie streszczenia niektórych elementów zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystyki technicznej w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych, przy czym zamawiający może zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie mu jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne. Zważywszy, że Przystępujący przekazał Odwołującemu wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a Izba nie dopatrzyła się możliwości przekazania Odwołującemu zasadniczej treści Informacji w neutralnej formie i w zakresie, który pozwalałby na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych informacji, należało uznać, że Odwołujący otrzymał te informacje, które zostały przekazane zamawiającemu przez Przystępującego jako poufne, a które powinny mu zostać udostępnione w świetle motywów 66 i 67 ww. wyroku. Za nie podlegające udostępnieniu informacje poufne Izba uznała informacje zawarte w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Należy wskazać, że są to informacje przekazane Zamawiającemu w celu wykazania, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma oraz załącznikach do załącznika nr 1 do tego pisma. Żadna z nich nie stanowi informacji w zakresie wyliczenia ceny oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu. W konsekwencji, nieudostępnienie informacji zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” - nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w związku czym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Wobec powyższego w zakresie, w jakim odwołanie było rozpoznawane przez Izbę brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu Informacje, a w konsekwencji, że ich zaniechanie ich udostępnienia stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp. W zakresie tym odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Wobec braku w ww. rozporządzeniu przepisu określającego warunki ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tych zarzutów w części zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone, mając na uwadze, iż – jak wskazano powyżej - sytuacja ta jest analogiczna do sytuacji określonej w art. 522 ust. 4 Pzp, za uzasadnione Izba uznała orzeczenie o kosztach przy uwzględnieniu przepisów określających warunki ponoszenia kosztów postępowania w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp. § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”, zaś § 8 ust. 2) ww. rozporządzenia, iż „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Przystępujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Przystępującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Przystępującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałej części zarzutów, w zakresie których Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów, odwołanie zostało przez Izbę oddalone w całości, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1724/19 WYROK z dnia 18 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2019 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, przy udziale: 1. wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 156, 18-400 Łomża, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka, na rzecz zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 1724/19 UZASADNIENIE Zamawiający - Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku od km 3+469,70 do km 8+778,18 (L = 5,308 km) odcinek od m. Zawodzie do m. Dęby - nr postępowania 124/19”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 lipca 2019 r., nr 576662-N-2019. Pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych „OSTRADA” Sp. z o.o., ul. Lokalna 2, 07-410 Ostrołęka (dalej: „odwołujący”), na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”. W dniu 3 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie mimo braku ziszczenia się przesłanek objętych tym przepisem w stosunku do odwołującego, a w konsekwencji art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum UNIBEP, mimo iż oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje: „Podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania stał się art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp (...) Dla zastosowania tego przepisu, w kontekście zakresu zarzutów Odwołania, konieczne jest dowiedzenie, iż Wykonawca: 1) nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę z przyczyn leżących po jego stronie; 2) nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Powyższe okoliczności miały, zdaniem Zamawiającego zajść, w stosunku do: 1) realizacji Umowy nr 499/W/RZ/2016 zawartej w dniu 22 sierpnia 2016 r. na wykonanie zadania „Remont nawierzchni jezdni drogi wojewódzkiej nr 645 Myszyniec-Łomża na odcinku od km 14+245 do km 15+700 (L=l,455 km) w miejscowości Łyse”, 2) realizacji umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ zawartej w dniu 16 maja 2017 r. na wykonanie zadania pod nazwą „Remont drogi wojewódzkiej nr 627 Ostrołęka Ostrów Mazowiecka w km 5+300 do km 6+350 m Rzekuń (L-1050 km)”. Odwołujący kwestionuje zarówno winę Wykonawcy (przesłankę „przyczyn leżących po jego stronie”), jak i istotność niewykonania lub nienależytego wykonania w odniesieniu do obu zawartych wcześniej kontraktów. W odniesieniu do umowy nr 499/W/RZ/2016 wskazać należy, iż wartość robót niewykonanych na dzień odstąpienia Zamawiającego od umowy wynosiła 16.361,95 zł brutto, co stanowiło 3,58 % wartości wszystkich wykonanych robót. Niewykonane roboty miały charakter prac nieistotnych w stosunku do całości przedmiotu zamówienia i dotyczyły jedynie trzech pozycji przedmiarowych: - frezowania nawierzchni asfaltowych; - remontu ścieku przy krawężnikowego; - wykonania warstwy ścieralnej; przy czym zakres tych prac (mierzony w m2 lub mb) był nieduży. Trudno zatem twierdzić, iż niewykonanie zakresu zamówienia miało charakter istotny. Warto również podkreślić, iż jedyną przyczyną odstąpienia od umowy wyrażoną w piśmie Zamawiającego z dnia 9 października 2017 (nr pisma U-l.470.500.17) roku było niewykonanie ww. robót objętych umową, przy czym odstąpienie dotyczyło tylko wykonania zakresu tych robót. Podkreślić należy, iż Zamawiający uprzednio nie dokonywał czynności odstąpienia od umowy mimo, iż od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica. Dodatkowo zauważyć należy, iż Zamawiający już po dokonaniu odstąpienia dokonał, przy udziale przedstawicieli Wykonawcy, odbioru końcowego robót wykonanych (tj. nieobjętych odstąpieniem) oddając obiekt do eksploatacji (Część III, punkt 1 litera a Protokołu) co wynika wprost z treści protokołu odbioru. W protokole tym potwierdzono również zgodność wykonanych robót z dokumentacją i wymaganiami SIWZ (Część II, punkt 2 protokołu), a oceny jakościowe zarówno materiałów podstawowych, ich zgodności ze specyfikacją i warunkami umowy, a także obiektu, dokonywana na podstawie opinii technicznej odbierającego oraz pomiarów geologicznych, uzyskały pozytywne oceny (Część II, punkty 5 i 6). Dodatkowo wykonane roboty zostały objęte gwarancją/rękojmią, a Wykonawca złożył zabezpieczenie należytego wykonania umowy w celu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji Zamawiający wykonał istotną część zamówienia (96,5 %), która została odebrana przez Zamawiającego i oddana do eksploatacji (ocena należytego lub nienależytego wykonania odebranego obiektu jest nieistotna z punktu widzenia zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp), a okolicznością doprowadzenia do rozwiązania umowy (odstąpienia) było wyłącznie niewykonanie 3,5 % wartości zamówienia, co nie może być równoznaczne z okolicznością istotnego nie wykonania lub nienależytego wykonania (całości) zamówienia. Co do przyczyn opóźnienia w wykonaniu prac Odwołujący wielokrotnie je wskazywał Zamawiającemu w toku realizacji kontraktu m.in. w piśmie z dnia 10 lipca 2019 r. (nr PRDM/WR/2/0209/2016/01/2017), w którym wskazał jako przyczyny opóźnienia m.in. okoliczności niezależne od Wykonawcy takie jak awaria i zamknięcie mostu na rzece Narew (wraz ze szczegółowym uzasadnieniem wpływu tej awarii na możliwość realizacji kontraktów) oraz kolizji planowanych do wykonania prac z pracami z zakresu umowy nr 601/W/RC/2016 z dnia 17.10.2016 r. Odnosząc się do umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ to również wskazać należy, iż wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy wskazaną w piśmie Zamawiającego było niewykonanie wszystkich robót objętych kontraktem tj. na dzień odstąpienia: - niewykonanie ścieku ulicznego na wysokości posesji nr 18 i 20 przy ul. Słowackiego; - niewymienienie i nieuruchomienie znaku aktywnego mającego wpływ na bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Wartość tych robót wynosiła 7.373,85 zł brutto przy wartości kontraktu 767.858,25 zł, co stanowi niecały 1 % wartości całego kontraktu. Trudno zatem twierdzić, iż niewykonanie zakresu zamówienia miało charakter istotny. Podkreślić ponownie należy, iż wyłączną przyczyną odstąpienia od umowy wskazaną w ww. piśmie było niewykonanie w całości ww. robót a odstąpienie dotyczyło tylko zakresu tych robót. Tym samym tylko niewykonanie tych robót doprowadziły do rozwiązania przedmiotowej umowy. Również w zakresie tej umowy Zamawiający nie dokonywał uprzednio czynności odstąpienia od umowy mimo, iż od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica. Dodatkowo zauważyć należy, iż również w odniesieniu do tej umowy Zamawiający już po dokonaniu odstąpienia dokonał, przy udziale przedstawicieli Wykonawcy, odbioru końcowego robót nieobjętych odstąpieniem oddając wykonany już obiekt do eksploatacji (Część III, punkt 1 litera a Protokołu), co wynika wprost z treści protokołu odbioru. W protokole tym potwierdzono zgodność wykonanych robót z dokumentacją i wymaganiami SIWZ (Część II, punkt 2 protokołu) a oceny jakościowe zarówno materiałów podstawowych, ich zgodności ze specyfikacją i warunkami umowy, a także obiektu, dokonywana na podstawie opinii technicznej odbierającego oraz pomiarów geologicznych, były pozytywne (Część II, punkty 5 i 6). Dodatkowo wykonane roboty zostały objęte gwarancją/rękojmią a Wykonawca złożył zabezpieczenie należytego wykonania umowy w celu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady. W konsekwencji Zamawiający wykonał istotną część zamówienia (ponad 99 %), która została odebrana przez Zamawiającego i oddana do eksploatacji (ocena należytego lub nienależytego wykonania odebranego obiektu jest nieistotna z punktu widzenia zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp) a okolicznością doprowadzenia do rozwiązania umowy (odstąpienia) było wyłącznie niewykonanie 1 % wartości zamówienia, co nie może być równoznaczne z okolicznością istotnego niewykonania lub nienależytego wykonania (całości) zamówienia. W zakresie tego kontraktu stwierdzić należy również, iż przyczyny nie wykonania zamówienia w zakładanym terminie były przyczynami niezależnymi od Wykonawcy, o czym Zamawiający na bieżąco był informowany. Odwołujący podkreśla, iż sformułowania zawarte w treści informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jakoby Odwołujący zapłacił kary umowne (w obu kwestionowanych umowach) są wysoce nieprecyzyjne. Kary umowne zostały bowiem jednostronnie potrącone przez Zamawiającego z należnego Odwołującemu wynagrodzenia a ich wysokość i zasadność będzie kwestionowana w odrębnym powództwie cywilnym. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania należy uznać za konieczne i uzasadnione.” Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum UNIBEP jako najkorzystniejszej, 2) ponowienia czynności badania i oceny ofert, 3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismami, które wpłynęły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2019 r., wykonawcy: 1. Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, 2. Konsorcjum: UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 156, 18-400 Łomża, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismem z dnia 17 września 2019 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podniósł w szczególności: „Umowa nr 499/W/RZ/2016 została zawarta w dniu 22 sierpnia 2016r. i miała zostać wykonana do dnia 21 października 2016r. (...) Po upływie terminu jej wykonania Wykonawca nawet nie przystąpił do jej realizacji. (...) Wykonawca dopiero w dniu 03 grudniu 2016r. wprowadził czasową organizację ruchu. (...) W dniu 30.12.2016r. Wykonawcy pozostało do wykonania ułożenie warstwy ścieralnej na wlotach dróg podrzędnych, wymiana 200mb ścieku przykrawężnikowego, regulacja wysokościowa kratek ściekowych, aktualizacja projektu SOR, wykonanie oznakowania poziomego grubowarstwowego. (...) Do września 2017r., pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego umowa nadal nie była wykonana. (...) Pismem z dnia 18.09.2017r. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin wykonania robót. (.) Wobec nie wykonania całości umowy przez Wykonawcę we wskazanym terminie Zamawiający pismem z dnia 09.10.2019r. odstąpił od umowy w części nie wykonanej. (.) Jak wynika z przedłożonych dokumentów do nie wykonania przedmiotowej umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca pozostawał w zwłoce w realizacji przedmiotowej umowy 228 dni (przy terminie wykonania określonym przez strony na 60 dni), umowy nie wykonał w całości i z tych tytułów zapłacił zamawiającemu zapłacił karę umowną w wysokości 182 952,66 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i sześćdziesiąt sześć groszy). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że odstąpienie dotyczyło tylko nie wykonanej części umowy wskazuję, że przedmiotem umowy był remont nawierzchni drogi. Odstąpienie od całości umowy w tym przypadku oznaczałoby, że Zamawiający, zgodnie z postanowieniami art. 494 kc zobligowany byłyby zwrócić Wykonawcy to, co otrzymał od niego na mocy umowy, co w przypadku rodzaju robót które wykonywał Odwołujący nie jest praktycznie możliwe. Konsekwencją odstąpienia od każdej z umów w części było odebranie prac wykonanych co w żadnej mierze zmienia faktu, że umowa nie została wykonana. Umowa nr 235/05/MZDW/2017/RZ została zawarta w dniu 16 maja 2017r. i miała zostać wykonana do dnia 15 września 2017r. (...) Wykonawca do dnia 11 lipca 2017r. nie rozpoczął prac. (...) Wykonawca pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiającego, w sposób uporczywy nie wykonywał prac. (...) W dniu 29 maja 2018r. Wykonawca złożył Zamawiającemu pismo, w którym poinformował o braku możliwości kontynuowania prac przy realizacji zadania. Wykonawca w piśmie stwierdza, że poczynił wszystko aby uruchomić znaki aktywne, jednak nie przyniosło to oczekiwanych efektów. (.) W związku z oświadczeniem Wykonawcy Zamawiający w dniu 04.06.2018r. odstąpił od umowy. (.) W świetle przedłożonych dokumentów nie powinien budzić wątpliwości fakt, że do nie wykonania przedmiotowej umowy doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, który pomimo pozostawania w zwłoce w wykonaniu umowy ponad 160 dni w dniu 29.05.2018r. oświadczył Zamawiającemu, że nie widzi możliwości kontynuowania prac. Z uwagi na nie wykonanie umowy oraz z uwagi na jej nienależyte wykonywanie tj. zwłokę w wykonaniu części od której Zamawiający nie odstąpił Wykonawca zapłacił karę umowną w wysokości 257.202,12 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy dwieście dwa złote i dwanaście groszy). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że odstąpienie dotyczyło tylko nie wykonanej części umowy wskazuję, że przedmiotem umowy był remont drogi. Odstąpienie od całości umowy w tym przypadku oznaczałoby, że Zamawiający, zgodnie z postanowieniami art. 494 kc zobligowany byłyby zwrócić Wykonawcy to, co otrzymał od niego na mocy umowy, co w przypadku rodzaju robót które wykonywał Odwołujący nie jest praktycznie możliwe. Konsekwencją odstąpienia od umowy w części nie wykonanej było odebranie prac wykonanych co w żadnej mierze nie przesądza o nie wykonaniu umowy”. Pismem z dnia 17 września 2019 r. przystępujący konsorcjum UNIBEP S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Komunikacyjnego Sp. z o.o. przedstawił stanowisko, w którym podniósł w szczególności: „Pojęcie istotności należy zatem odnosić nie tylko do wartości czy zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany lub nienależycie wykonany, ale także za ustawodawstwem unijnym należy oceniać czy owe nienależyte wykonanie albo niewykonanie istotnego wymogu umowy było uporczywe i znaczące. (...) W przeciwieństwie do uchylonego art. 24 ust. 1 pkt 1a), który wprost wskazywał określoną wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości umowy (która wynosiła zaledwie 5%), Odwołujący błędnie utożsamił „istotność nienależytego lub niewykonania umowy”, o której mowa w hipotezie normy art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp, wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym, wbrew brzmieniu przepisu, który nie konkretyzuje takiego punktu odniesienia. (.) Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług będących jego przedmiotem należy stwierdzić, że miało miejsce poważne naruszenia obowiązków zawodowych. Uchybienia w realizacji umowy, które wystąpiły, w odniesieniu do całego zamówienia należy uznać po pierwsze za istotne. Realizacja przedmiotu umowy, która przewidywała jego wykonanie w terminie 4 miesięcy, kiedy rzeczywiście wykonane prace wykonywane: przez Wykonawcę przedłużyły tą realizację do roku, w pełni uzasadnia przesłankę do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp. Sam fakt realizacji przedmiotu umowy w 99% w sytuacji, gdy nie zostały zachowane pierwotne terminy ich wykonania, należy uznać w kontekście przedmiotowej sprawy za bezzasadny. (.) Okoliczności odstąpienia od niezrealizowanej umowy nr 499/W/RZ/2016, podobnie jak w wyżej omawianym przypadku, dotyczyły niewykonania przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż zakres ich niewykonania byt nieistotny i w stosunku co do całego przedmiotu umowy wynosił jedynie 3,58%. Pomimo tożsamości działań Odwołującego, które również w tym przypadku spowodowały istotne opóźnienie w realizacji umowy (wykonanie umowy w terminie od dnia 22.08.2016r. do dnia 21.10.2016r. — odstąpienie od umowy przez Zamawiającego nastąpiło w dniu 09.10.2017r.), to jednakże niezrealizowanie całości robót objęto elementy istotne dla charakteru przedmiotu umowy. Przedmiot umowy nr 499W/RZ/201 6 nie został zrealizowany w zakresie wykonania frezowania nawierzchni asfaltowych, remontu ścieku przykrawężnikowego oraz wykonania warstwy ścieralnej. Pomimo niskiego zakresu tych prac, ich zrealizowanie były istotne dla Zamawiającego. Ich niewykonanie uniemożliwiało naniesienia na nawierzchnię drogi znaków, pasów i innych oznaczeń wykorzystywanych w ruchu drogowym i mających wpływ na bezpieczeństwo w komunikacji. Oddanie do użytku przedmiotu umowy, wykonanego nawet w 96,5%, ale obarczonego w/w brakami, było niedopuszczalne ze względu na nie spełnianie wymogów bezpieczeństwa, a więc niewykonane roboty miały charakter jak najbardziej istotny i rażący.” W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest przebudowa drogi wojewódzkiej nr 645 na odcinku od m. Zawodzie do m. Dęby. Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz przesłankę wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W postępowaniu złożono 5 ofert, z których pod względem ceny (pozostałe dwa kryteria oceny ofert nie wpłynęły na ranking ofert): 1) oferta odwołującego uplasowała się na pierwszej pozycji, 2) oferta przystępującego konsorcjum UNIBEP uplasowała się na drugiej pozycji i została uznana za najkorzystniejszą, 3) oferta przystępującego Strabag uplasowała się na czwartej pozycji. Odwołujący składając ofertę nie skorzystał z instytucji samooczyszczenia. Pismem z dnia 29 sierpnia 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Przyczyną odstąpienia od niezrealizowanej części umowy nr 235/05/MZDW/2017/RZ było nie wykonanie przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Przedmiotowa umowa została podpisana w dniu 16.05.2017r. a termin jej wykonania strony określiły na 15.09.2017r. Do dnia 11.07.2017r. Wykonawca nie rozpoczął wykonywania prac i nie przedstawił Zamawiającemu harmonogramu wykonania robót. Zaawansowanie robót, pomimo licznych monitów ze strony Zamawiającego, na dzień 04.09.2017r. a więc 11 dni przed upływem terminu wykonania umowy wynosiło zaledwie ok. 30%. Zwłoka w realizacji robót powstała na skutek nie wystarczającego zaangażowania odpowiednich sił i środków ze strony Wykonawcy. Rozpoczęte przez Wykonawcę ze znacznym opóźnieniem roboty były przez niego wielokrotnie przerywane. Wykonawca nie wykonywał zaleceń zamawiającego, wykonywał prace niezgodnie z specyfikacją techniczną. Zamawiający wielokrotnie wzywał Wykonawcę do usunięcia nieprawidłowości stwierdzanych podczas wykonywania robót, do zamawiającego wpływały skargi mieszkańców dotyczące realizacji zadania przez Wykonawcę wobec czego Zamawiający wzywał po raz kolejny Wykonawcę do prawidłowego wykonywania prac. W październiku 2017r. a więc już po upływie terminu wykonania pracy Wykonawca przez okres trzech tygodni nie wykonywał żadnych prac i pomimo wezwań ze strony Zamawiającego nie przystąpił do ich wykonywania. W dniu 29.11.2017r. Wykonawca zgłosił zakończenie prac, fakt ten nie został potwierdzony przez Inspektor Nadzoru który podczas wizji lokalnej ustalił, które prace nie zostały wykonane wobec czego Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do zakończenia realizacji zadania W styczniu 2018r. Zamawiający zlecił badanie gęstości objętościowej, wskaźnika zagęszczeń i zawartości wolnych przestrzeni na próbkach mma wyciętych z nawierzchni Badania wykazały, że próbki nie spełniają warunków ST dotyczących wskaźnika zagęszczenia oraz zawartości wolnych przestrzeni dla wykonanej warstwy ścieralnej. Wobec stwierdzonych nieprawidłowości Zamawiający na wniosek Wykonawcy wyraził zgodę na wydłużenia gwarancji o 12 miesięcy. Z uwagi na fakt, że do maja 2018r. prace nadal nie zostały zakończone zaś nienależyte wykonywanie zadania, pomimo wielokrotnych wezwań Zamawiającego, nadal miało charakter uporczywy, Zamawiający wyznaczył Wykonawcy nieprzekraczalny termin zakończenia robót objętych umową na dzień 30 maja 2018r. Z uwagi na uporczywe nie wykonywanie prac przez Wykonawcę Zamawiający pismem z dnia 04.06.2018r. poinformował Wykonawcę o odstąpieniu od nie zrealizowanej części umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca nie wykonał ścieku ulicznego na wysokości posesji nr 18 i 20 przy ul. Słowackiego oraz nie wymienił i nie uruchomił znaku aktywnego mającego wpływ na bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego. Wykonawca z tytułu nie wykonania i nienależytego wykonania umowy zapłacił karę umowną w wysokości 257 202,12 zł (słownie: dwieście pięćdziesiąt siedem tysięcy dwieście dwa złote i dwanaście groszy). Przyczyną odstąpienia od niezrealizowanej części umowy nr 499/W/RZ/2016 było nie wykonanie przez Wykonawcę całości robót objętych umową. Umowa została podpisana w dniu 22.08.2016r., termin jej wykonania strony określiły na 21.10.2016r. Wykonawca został wprowadzony na budowę w dniu 25.08.2016r. W dniu 12.10.2016r. stan zaawansowania robót, pomimo wielokrotnych wezwań ze strony zamawiającego wynosił 0%. W dniu 25.10.2016r. a więc już po upływie terminu wykonania umowy stan zaawansowania robót nadal wynosił 0%. Ostatecznie Wykonawca przystąpił do wykonywania prac w grudniu 2016r. i na dzień 27.12.2016r. stan zaawansowania robót wynosił zaledwie ok. 40%. Z powyższego wynika, że Wykonawca rozpoczął wykonywanie prac ze znaczną zwłoką. Pomimo zwłoki Wykonawca nie angażował odpowiednich sił i środków w realizację robot budowlanych objętych umową. Do czerwca 2017r. Wykonawca realizował zadanie, od czerwca 2017r. zaprzestał wykonywania prac. Do września 2017r. nadal, pomimo wielokrotnych wezwań ze strony Zamawiającego, nie wykonywał całości robót wynikających z zapisów zawartej umowy. Wobec powyższego Zamawiający w dniu 18.09.2017r. wyznaczył Wykonawcy ostateczny termin na wykonanie prac do dnia 05.10.2017r. wskazując, że nie wykonanie robót skutkować będzie odstąpieniem od umowy w części nie wykonanej. Z uwagi na nie wykonanie prac przez Wykonawcę Zamawiający pismem z dnia 09.10.2017r. poinformował Wykonawcę o odstąpieniu od umowy w części nie wykonanej z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Do dnia odstąpienia od umowy Wykonawca nie wykonał wlotu ul 3-go Maja oraz ulicy Piwnej i nie wykonał całego zakresu remontu ścieku przykrawężnikowego. Wykonawca z tytułu nie wykonania i nienależytego wykonania umowy zapłacił karę umowną w wysokości 182 952,66 zł (słownie: sto osiemdziesiąt dwa tysiące dziewięćset pięćdziesiąt dwa złote i sześćdziesiąt sześć groszy). Nienależyte wykonywanie umów, w tym nie wykonanie ich części oraz znaczne przekroczenia terminów realizacji w/w zadań miało charakter istotny.” W przekazanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajdują się m.in. pisma, w których zamawiający informował odwołującego o odstąpieniu od umów, o których mowa w zawiadomieniu o wykluczeniu: 1) pismo z dnia 09.10.2017 r. dotyczące umowy nr 499/W/RZ/2016 na remont nawierzchni drogi nr 645, w którym wskazano m.in.: „Przyczyną odstąpienia Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie od umowy jest niewykonanie przez Wykonawcę robót objętych w/w umową. Wykonawca, mimo wielokrotnych wezwań, w tym m.in. ostatecznego wezwania pismem znak: U-1.470.502.17 z dnia 18.09.2017r., w którym wyznaczono dodatkowy termin do wykonania umowy, nie zakończył realizacji prac objętych przedmiotową umową. Z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność tj.: niedotrzymanie przez Państwa terminu wykonania umowy, odstąpienie od umowy następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. 2) pismo z dnia 04.16.2018 r. dotyczące umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ na remont drogi nr 627, w którym wskazano m.in.: „Przyczyną odstąpienia Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Warszawie od umowy jest niewykonanie w całości przez Wykonawcę robót objętych w/w umową. Wykonawca, mimo wielokrotnych wezwań, w tym m.in. ostatecznego wezwania pismem znak: U-1.470.281.18 z dnia 17.05.2018r., w którym wyznaczono dodatkowy termin do wykonania umowy, nie zakończył realizacji prac objętych przedmiotową umową. Z uwagi na wskazaną wyżej okoliczność tj.: niedotrzymanie przez Państwa terminu wykonania umowy, odstąpienie od umowy następuje z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca”. W dokumentacji postępowania znajduje się też korespondencja pomiędzy zamawiającym a odwołującym prowadzona w trakcie realizacji ww. dwóch inwestycji i dotycząca głównie opóźnień w prowadzeniu robót, a także „protokoły odbioru końcowego i przekazania do eksploatacji obiektu”, których treść co do zakresu niewykonanych robót i ich wartości jest zgodna z informacjami podanymi w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Przepis przewiduje zatem możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli zajdą m.in. następujące przesłanki: ■ wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał wcześniejszą umowę, ■ niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy miało charakter istotny, niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, ■ ■ doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie, aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania. Dodatkowo, określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu, siwz lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp). W art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również w przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający musi wykazać, czego konkretnie wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że zamawiający musi wykazać, że wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące. Jako przykład nienależytego wykonywania umowy Ustawodawca unijny podaje znaczące wady dostarczonego produktu, które spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, niemniej jednak zamawiający w zakresie każdej konkretnej umowy zobowiązany jest każdorazowo sprecyzować, co zostało niewykonane lub nienależycie wykonane i jakie okoliczności przesądzają o tym, że to niewykonanie lub nienależyte wykonanie miało charakter znaczący lub uporczywy, a zatem było istotne dla realizacji umowy. Ponadto niezależnie od wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że wskazane niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym również okoliczności leżących po stronie zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. Rolą zamawiającego jest zatem zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając niniejsze odwołanie, w pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentu odwołującego, zgodnie z którym przesłanki wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp należy oceniać jedynie w stosunku do świadczenia niewykonanego przez wykonawcę. Innymi słowy, zdaniem odwołującego, w przedmiotowej sprawie należy oceniać m.in. istotność oraz to, czy przyczyny leżały po stronie wykonawcy, jedynie w stosunku do robót, od których odstąpiono, czyli robót niewykonanych. Dlatego odwołujący skupia się w swojej argumentacji na zakresie rzeczowym i wartości wyłącznie robót niewykonanych, czyli robót w zakresie których zamawiający odstąpił od ww. dwóch umów. Odwołujący pomija natomiast kwestię nienależytego wykonania tych robót, które przed odstąpieniem od obu ww. umów, zostały wykonane. Z argumentacją odwołującego nie sposób się zgodzić. Normą art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Ustawodawca wyraźnie objął zarówno niewykonanie umowy w stopniu istotnym, jak i nienależyte jej wykonanie w stopniu istotnym. Przy czym „nienależyte wykonanie” w sposób oczywisty musi odnosić się do świadczenia wykonanego, tyle że wykonanego nienależycie. Tym samym w przedmiotowej sprawie należy oceniać przesłanki wynikające z ww. przepisu zarówno w odniesieniu do robót niewykonanych w ogóle (tych, od których zamawiający ostatecznie odstąpił), jak i robót, które przed odstąpieniem zostały wykonane, ale zbadania wymaga, czy ich wykonanie było należyte. Dlatego też Izba poddała ocenie oba te zakresy robót. W związku z powyższym Izba uznała, że roboty, od których zamawiający odstąpił (roboty niewykonane), rzeczywiście pod względem rzeczowym i wartościowym nie były istotne dla realizacji obu ww. umów. W tym zakresie Izba zgadza się z argumentacją zawartą w odwołaniu. Do odmiennych wniosków Izba doszła jednakże w zakresie robót wykonanych przez odwołującego w ramach ww. dwóch umów. Przede wszystkim należy podkreślić, że w ocenie Izby, w pojęciu „należyte wykonanie” mieści się m.in. terminowe wykonanie zamówienia. Termin wykonania zamówienia stanowi bowiem jedną z podstawowych cech stosunku zobowiązaniowego, jaki łączy zamawiającego i wykonawcę i jego niedotrzymanie powoduje, że zamawiający nie osiąga zamierzonego celu w postaci realizacji inwestycji w zakładanym czasie, co może także powodować po jego stronie negatywne konsekwencje organizacyjne, finansowe, czy wizerunkowe. Przy czym w świetle art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp nie musi dojść do takich negatywnych konsekwencji, aby ziściła się przesłanka nienależytego wykonania, wystarczy że przedmiot zamówienia nie został wykonany terminowo. Przepis wymaga jednocześnie, aby nienależyte wykonanie miało charakter istotny. Oznacza to, że nie każde przekroczenie terminu realizacji będzie dawać podstawę do wykluczenia wykonawcy, a jedynie takie, które było znaczne w stosunku do terminu umownego lub w stosunku do potrzeb zamawiającego w konkretnej sprawie. W przedmiotowej sprawie: umowa nr 499/W/RZ/2016 została zawarta w dniu 22.08.2016 r. i miała być zrealizowana do 21.10.2016 r. (2 miesiące), tymczasem zamawiający odstąpił od niej w dniu 09.10.2017 r. (ok. rok po upływie terminu realizacji) i do tego czasu wciąż część robót nie była wykonana, ■ umowa nr 235/MZDW/05/201 7/RZ została zawarta w dniu 16.05.2017 r. i miała być zrealizowana do 15.09.2017 r. (4 miesiące), tymczasem zamawiający odstąpił od niej w dniu w dniu 04.06.2018 r. (ok. 8,5 miesiąca po upływie terminu realizacji) i do tego czasu wciąż część robót nie była wykonana. ■ Przekroczenie terminu w zakresie robót wykonanych wyniosło więc w pierwszym przypadku prawie 600% czasu przewidzianego na realizację (licząc do dnia odstąpienia), a w drugim przypadku - ponad 200% czasu przewidzianego na realizację (licząc do dnia odstąpienia). Sam zresztą odwołujący w odwołaniu przyznał, że „od formalnej daty zakończenia wykonania robót wynikającej z umowy a datą faktycznie wykonywanych prac istniała znaczna różnica”. Biorąc zatem pod uwagę aż kilkukrotne przekroczenie terminu wykonania zamówieniu w przypadku obu ww. umów, należy stwierdzić, że przekroczenie to stanowiło nienależyte wykonanie obu zamówień w stopniu istotnym. Należy przy tym dodać, że zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu odwołującego, wskazywał na przekroczenie terminów realizacji obu zamówień zarówno w uzasadnieniu poprzez powoływanie się na konkretne daty, jak i w ostatnim zdaniu, w którym napisał, że „znaczne przekroczenia terminów realizacji w/w zadań miało charakter istotny”. Jak wskazano już wyżej, Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego. Analizy wymaga także podnoszona przez odwołującego przesłanka „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Odwołujący, w stosunku do umowy nr 499/W/RZ/2016, podniósł w piśmie z dnia 10.07.2017 r. skierowanym do zamawiającego, jak też na rozprawie, że przyczyną przekroczenia terminu realizacji było: wykonywanie na terenie budowy remontu chodnika z wymianą krawężnika w ramach innego zadania realizowanego przez innego inwestora, co wstrzymało roboty bitumiczne na końcowym odcinku drogi, ■ późne zatwierdzenie (w dniu 14.04.2017 r.) przez zamawiającego projektu stałej organizacji ruchu, ■ zamknięcie tydzień po zawarciu umowy mostu na rzece Narew dla samochodów ciężarowych, co uniemożliwiło transport materiałów na budowę (w trakcie rozprawy strony potwierdziły, że ta okoliczność zachodziła także w stosunku do realizacji umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ). ■ Odnosząc się do kwestii remontu chodnika, należy zauważyć, że jest to niewielka robota, która nie mogła spowodować przekroczenia terminu realizacji zamówienia aż o 600%, zwłaszcza, że jak sam odwołujący wskazuje w ww. piśmie - jej skutkiem było wstrzymanie robót bitumicznych jedynie na końcowym odcinku drogi. Tym bardziej nie można przyjąć, że ww. remont chodnika mógł być uzasadnioną przyczyną tego, że w dniu upływu umownego terminu realizacji zamówienia (21.10.2016 r.), odwołujący nawet nie rozpoczął wykonywania robót, co wynika m.in. z notatki zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. Ponadto pismem z dnia 19.10.2016 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu realizacji robót do 30.11.2016 r. ze względu właśnie na remont chodnika. Abstrahując od odmowy zamawiającego, należy zauważyć, że z powyższego pisma wynika, że remont chodnika mógł opóźnić realizację zamówienia jedynie o 40 dni (licząc od pierwotnego terminu 21.10.2016 r. do postulowanego przez odwołującego 30.11.2016 r.). Tymczasem nawet w dniu 30.11.2016 r. odwołujący nadal nie rozpoczął wykonywania robót, gdyż jak wynika z pisma Rejonu Drogowego Ostrołęka do zamawiającego z dnia 03.01.2017r., dopiero w dniu 09.12.2016 r. (49 dni po terminie umownym) odwołujący „przystąpił po raz pierwszy do prowadzenia robót”. Z uwagi na powyższe okoliczności, nie można przyjąć, że remont chodnika uzasadniał tak znaczne przekroczenie terminu realizacji zamówienia i że w związku z tym może on dowodzić, że przekroczenie to nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie odwołującego. Odnosząc się do kwestii stałej organizacji ruchu, należy zauważyć, że z przedstawionego przez odwołującego na rozprawie pisma z dnia 10.07.2017 r. wynika, że odwołujący złożył projekt stałej organizacji ruchu w październiku 2016 r., ale wymagał on wielokrotnych poprawek i ostatecznie został zatwierdzony przez zamawiającego dopiero w dniu 14.04.2017 r. Z kolei w piśmie Rejonu Drogowego Ostrołęka skierowanego do odwołującego z dnia 08.03.2017 r. wskazano, że „do chwili obecnej Wykonawca nie wykonał: (.) - projektu SOR i robót związanych z inżynierią ruchu drogowego”. Nawet gdyby przyjąć, że projekt został złożony już w październiku 2016 r., to fakt, że wymagał on wielu poprawek, prowadzi do wniosku, że jego późne zatwierdzenie przez zamawiającego wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a nie po stronie zamawiającego. Nie chodzi bowiem o to, by złożyć zamawiającemu cokolwiek, ale by złożyć projekt, który nadaje się do zatwierdzenia. Skoro wielokrotne poprawki spowodowały zatwierdzenie projektu dopiero w kwietniu 2017 r., to należy uznać, że przyczyna tego stanu rzeczy leżała po stronie odwołującego. Odnosząc się do kwestii zamknięcia mostu w trakcie realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016, należy zauważyć, że o ile samo zamknięcie w tym przypadku mogło być dla odwołującego niespodziewane, to jednak nie wyłączało możliwości korzystania z objazdów. Dojazd do placu budowy objazdami niewątpliwie by się wydłużył, ale był możliwy. Tym samym zamknięcie ww. mostu mogło stanowić utrudnienie w prowadzeniu robót i opóźniać ich wykonanie, ale nie do tego stopnia, żeby w dniu upływu terminu realizacji zamówienia roboty nie były w ogóle rozpoczęte, a ostatecznie okres ich trwania (do dnia odstąpienia) był prawie 6 razy dłuższy niż przewidziany w umowie. Z kolei w przypadku umowy nr 235/MZDW/05/201 7/RZ nie sposób nie zauważyć, że już w dniu składania oferty (19.04.2017 r.) most był od ok. 8 miesięcy zamknięty, o czym odwołujący wiedział chociażby z doświadczeń przy realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016. Tym bardziej zatem powinien albo zakwestionować termin realizacji zamówienia ze względu na utrudnienia spowodowane zamknięciem mostu i ew. nie złożyć oferty albo - skoro zdecydował się złożyć ofertę i następnie przystąpił do podpisania umowy nr 235/MZDW/05/2017/RZ - powinien uwzględnić konieczność wykonywania transportu z pominięciem zamkniętego mostu. Z powyższego wynika, że zamknięcie mostu nie może być uznane za przyczynę tak znacznego przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów i nie może zdejmować z odwołującego odpowiedzialności za brak wykonywania robót w przewidzianym do tego czasie. Szczególnie w przypadku umowy nr 499/W/RZ/2016 zamknięcie mostu nie stanowi uzasadnienia dla nierozpoczęcia w ogóle robót aż do grudnia 2016 r. W świetle ww. okoliczności Izba stwierdziła, że niedotrzymanie terminu realizacji obu inwestycji nastąpiło z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Reasumując, podane przez odwołującego ww. okoliczności, w ocenie Izby, nie uzasadniają tak znacznego przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów, jaki miał miejsce w przedmiotowej sprawie. Dlatego też stwierdzić należy, że została spełniona przesłanka „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że w myśl art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, podstawą wykluczenia jest m.in. uporczywe zachowanie wykonawcy, zaś w motywie 101 preambuły wskazano, że również powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą uzasadniać jego wykluczenie. Abstrahując od tego, że w przedmiotowej sprawie przekroczenia terminu realizacji obu ww. umów nie można uznać za „drobne”, co wykazano powyżej, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na uporczywość i powtarzalność zachowania odwołującego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w przypadku umowy nr 499/W/RZ/2016 zawartej w dniu 22.08.2016 r. z terminem realizacji do 21.10.2016 r.: w piśmie z dnia 12.10.2016 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „obecny stan zaawansowania robót wynosi 0%” (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 18.10.2016 r. zamawiający wzywa odwołującego „do niezwłocznego zwiększenia sił i środków” z uwagi na „realne zagrożenie niedotrzymania terminu mownego”, ■ w notatce zamawiającego z dnia 25.10.2016 r. napisano, że „do dnia dzisiejszego roboty nie zostały rozpoczęte”, ■ w piśmie z dnia 27.10.2016 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „zaawansowanie robót na w/w zadaniu wynosi 0%”, ■ w piśmie z dnia 03.01.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, m.in. że w dniu 09.12.2016 r. wykonawca przystąpił po raz pierwszy do prowadzenia robót, że w dniu 27.12.2016 r. zaawansowanie robót wynosiło ok. 40% oraz że w dniu 30.12.2016 r. nadal do wykonania pozostały określone roboty, ■ w piśmie z dnia 10.01.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do ustawienia niezbędnych znaków i zawiadomienia o tym właściwych organów, ■ w piśmie z dnia 08.03.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do przedłożenia harmonogramu zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane, ■ w piśmie z dnia 08.05.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do określenia ostatecznego terminu zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane (w tym brak wprowadzenia stałej organizacji ruchu), ■ w piśmie z dnia 19.06.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do niezwłocznego zakończenia robót i wymienia roboty dotychczas niewykonane, ■ w piśmie z dnia 03.07.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 14.07.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 02.08.2017 r. zamawiający odpowiada na pismo odwołującego z dnia 10.07.2017 r. i wskazuje, że w dalszym ciągu oczekuje na zakończenie robót, ■ w piśmie z dnia 18.09.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 05.10.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 09.10.2017 r. zamawiający informuje odwołującego o odstąpieniu od umowy. ■ Jak wynika z dokumentacji postępowania, w przypadku umowy nr 235/MZDW/ 05/2017/RZ zawartej w dniu 16.05.2017 r. z terminem realizacji do 15.09.2017 r.: w piśmie z dnia 11.07.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „rozpoczęcia realizacji w/w zadania”, gdyż „do dnia dzisiejszego nie rozpoczęto robót na w/w zadaniu”, ■ w piśmie z dnia 04.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „znacznie większego zaangażowania się w realizację ww. zadania”, gdyż „zaawansowanie finansowe robót wynosi około 30%”, ■ w piśmie z dnia 08.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego „w trybie pilnym do prawidłowego oznakowania wykonywanych robót”, ■ ■ w piśmie z dnia 11.09.2016 r. zamawiający wzywa odwołującego „do niezwłocznego zwiększenia zaangażowania sił i środków umożliwiających terminowe zakończenie robót”, w piśmie z dnia 18.09.2017 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 12.10.2017 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ pismem z dnia 29.09.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o uszkodzeniu ścieku, ■ w piśmie z dnia 03.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do usunięcia nieprawidłowości w zakresie wykonania ścieków, ■ w notatce zamawiającego z dnia 05.10.2017 r. wymienione są nieprawidłowości w zakresie wykonania ścieków, ■ ■ w piśmie z dnia 23.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „mimo pisemnych i telefonicznych wezwań Inwestora, Wykonawca nie kontynuuje robót. W dniu 23.10.2017 r. ponownie wezwano wykonawcę do pilnego kontynuowania robót na zadaniu”, w piśmie z dnia 27.10.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że „Firma nie wykonuje żadnych robót budowlanych na zadaniu od prawie trzech tygodni” i że „brak jest jakiejkolwiek reakcji w celu dalszej kontynuacji robót”, ■ w piśmie z dnia 11.12.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o 41 usterkach w zakresie oznakowania pionowego i poziomego, ■ w piśmie z dnia 15.12.2017 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że ze względu na stwierdzone usterki „wg stanu obecnego nie ma możliwości dokonania odbioru robót” (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 30.01.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych na budowie (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 12.02.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje odwołującego o stwierdzonych usterkach i wzywa do ich pilnego usunięcia, ■ w piśmie z dnia 20.02.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że odwołujący nie zakończył realizacji zadania (pismo do wiadomości odwołującego), ■ w piśmie z dnia 16.03.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka informuje zamawiającego, że odwołujący nie zakończył realizacji zadania, ■ w piśmie z dnia 21.03.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do natychmiastowego usunięcia nieprawidłowości, ■ w piśmie z dnia 25.04.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „przedłożenia pisemnej informacji o dalszych zamierzeniach i planowanych działaniach Firmy w celu ostatecznego rozliczenia ww. zadania. Na dzień dzisiejszy brak jest jakiegokolwiek zaangażowania ze strony Wykonawcy w dokończenie ww. zadania. Pozostało do wykonania (.)”, ■ w piśmie z dnia 10.05.2018 r. Rejon Drogowy Ostrołęka wzywa odwołującego do „pilnego podjęcia niezbędnych działań” w celu usunięcia nieprawidłowości na wjazdach do dwóch posesji, ■ w piśmie z dnia 17.05.2018 r. zamawiający wzywa odwołującego do zakończenia robót w nieprzekraczalnym terminie do 30.05.2018 r. pod rygorem odstąpienia od umowy, ■ w piśmie z dnia 29.05.2018 r. odwołujący informuje zamawiającego, że „nie możemy kontynuować prac przy realizacji ww. zadania” ze względu na nieudane próby uruchomienia znaków aktywnych, ■ pismem z dnia 04.06.2018 r. zamawiający informuje odwołującego o odstąpieniu od umowy. ■ Wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie pokazuje, że mimo szeregu kierowanych do odwołującego przez wiele miesięcy pism wskazujących na roboty niewykonane lub nienależycie wykonane i wzywających do usunięcia usterek i zakończenia realizacji robót, odwołujący albo nie rozpoczynał robót w ogóle albo rozpoczętych przez dany okres nie kontynuował albo nie usuwał usterek. Zachowanie odwołującego, biorąc pod uwagę ilość wysłanych do niego pism i czas, w jakim były one wysyłane, należy uznać za uporczywe i powtarzalne. Dodatkowo należy zauważyć, że zawierając umowę nr 235/MZDW/05/2017/RZ odwołujący był już w zwłoce w realizacji umowy nr 499/W/RZ/2016, tym bardziej zatem jego zachowanie polegające na opóźnianiu rozpoczynania robót i ich wykonywania miało charakter powtarzalny. Powyższe prowadzi do wniosku, że niezależnie od ziszczenia się przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w niniejszej sprawie mają również miejsce okoliczności, które są podstawą wykluczenia w rozumieniu przepisów unijnych. Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 91 ust 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący ......................... KIO 1724/19 21 …

…Sygn. akt KIO 1394/19 WYROK z dnia 5 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolanci: Monika Kawa-Ogorzałek Łukasz Listkiewicz Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 31 lipca 2019r. oraz 2 sierpnia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2019 r. przez wykonawcę Balcke-Diirr Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciążą Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący:.............................................. UZASADNIENIE Zamawiający - Enea Elektrownia Połaniec S.A. z siedzibą w Połańcu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie w systemie „pod klucz” modernizacji elektrofiltrów bloków energetycznych nr 2, 3, 4, 5, 6 i 7 w Enea Połaniec S.A. - dostosowanie do konkluzji BAT”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 stycznia 2019 r. pod nr 2019/S 020-044621. W dniu 19 lipca 2019r. wykonawca Balcke Durr Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego polegające na: 1) zaniechaniu odtajnienia oferty wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o. o oraz Stal-Systems S.A. (dalej: „Przystępujący" lub „Konsorcjum”) w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Przystępujący nie wykazał w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, że zastrzeżone informacje stanowią faktycznie tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1010, dalej: „u.z.n.k.") 2) zaniechaniu badania rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego pomimo tego, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ"); 5) dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, pomimo tego, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) i 3) Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia oferty Przystępującego, zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie dotyczącym wypełnionego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum Oferta techniczna, pomimo tego, że Wykonawca ten nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, mimo że w postępowaniu zaistniały okoliczności obligujące Zamawiającego do dokonania czynności wezwania oraz art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, mimo istnienia domniemania prawnego, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 u.z.n.k., poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, której cena oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, jak też stanowi manipulację składnikami ceny, poprzez zaniżenie niektórych pozycji kosztowych w taki sposób, który gwarantował obniżenie całości ceny oferty poniżej kosztów gwarantujących realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego, pomimo tego, że oferta ta nie odpowiada treści SIWZ; 5) art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu; 6) art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie obligatoryjnych działań przez Zamawiającego, który to zarzut jest konsekwencją powyższych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odtajnienie oferty Przystępującego w zakresie Załącznika nr 5 - Oferta techniczna; 4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp; ewentualnie, w wypadku braku uwzględnienia zarzutu nr 4 Odwołujący wniósł o: 5. nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 6. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania oferty złożyli: 1. Odwołujący na kwotę 233.540.100,00 zł, 2. Przystępujący na kwotę 323.490.000,00 zł, Po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej wartość ofert przedstawiała się następująco: 1. Odwołujący - 208.129.200,00 zł, 2. Przystępujący - 210.141.500,00 zł. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku odtajnienia oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. Odpowiedź uzyskał niezwłocznie, bo już tego samego dnia. Część jawna oferty Konsorcjum obejmowała: Formularz „Oferta", Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową NrG/ 10010330748-19, Gwarancję Ubezpieczeniową Przetargową nr 1000000006443 oraz Załącznik nr 4 Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę Wykonawcy. Ponadto, w ślad za pismem z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający w dniu 9 lipca przekazał część jawną oferty Konsorcjum, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części Załącznika nr 5 do Oferty Konsorcjum - Oferta techniczna, umożliwiając Odwołującemu zapoznanie się z następującymi punktami ww. załącznika: 1. Prawo własności; 2. Istniejący Elektrofiltr; 3. Gwarancje. W dniu 17 lipca 2019 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o odtajnienie całości oferty Konsorcjum, a w odpowiedzi Zamawiający odmówił w piśmie z dnia 19 lipca 2019 r. dokonania tej czynności powołując się na brak zgody ze strony Przystępującego. W konsekwencji pozostała część Załącznika nr 5 - Oferta techniczna pozostała niejawna jako tajemnica przedsiębiorstwa. Według Odwołującego brak odtajnienia przez Zamawiającego Załącznika nr 5 w pozostałym zakresie stanowi działanie uchybiające zasadzie jawności postępowania, a wobec braku wykazania przez Przystępującego, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, naruszenie także przepisu art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art, 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący wskazał, że w art. 8 ust. 3 Pzp, ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek w postaci wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak wykazania skuteczności zastrzeżenia, poprzez złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślił, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Aby wykazać zatem skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący dokonując więc zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Załącznika nr 5 - Oferty technicznej, winien był wykazać spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W opinii Odwołującego w analizowanej sprawie Przystępujący nie sprostał ciężarowi łącznego udowodnienia przesłanek definicji legalnej pojęcia "tajemnicy przedsiębiorstwa”, bowiem okoliczności zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały poparte żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał także, by zaproponowana przez nie metoda realizacji przedmiotu zamówienia była odmienna od standardowych, typowych rozwiązań stosowanych na rynku. Nie wykazał, by np. stosowane przez niego rozwiązania bądź produkty były unikatowe, dedykowane i niepowtarzalne, a zatem których wytworzenie stanowi tajemnicę np. producenta ani też, by przedstawiony sposób realizacji zamówienia stanowił pracę koncepcyjną i twórczą. Wręcz przeciwnie w uzasadnieniu wskazał, że zaproponowane rozwiązanie jest wynikiem wieloletniej praktyki na rynku, co wprost przeczy unikatowości zaproponowanych rozwiązań. Odwołujący zauważył, że Przystępujący powołując się na wyrok SO w Warszawie wskazał, że także takie informacje, jak listy klientów czy zawarte umowy mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie wykazał przy tym, że również podmioty, których dane zostały ewentualnie w ten sposób wskazane w Załączniku nr 5 podejmują jakiekolwiek działania celem zachowania tych danych w poufności. Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu żadnego dowodu, a wręcz przeciwnie uzasadnienie sporządzone przez Przystępującego prowadziło do wniosku, że jest to wyłącznie tajemnica jego przedsiębiorstwa, a nie jego kontrahentów. Ponadto Przystępujący omówił jedynie własne działania podejmowane celem zachowania własnej tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie może traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych jego kontrahentów, których ci nie traktują jako swej tajemnicy. Wykonawca zastrzegając określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać indywidualne cechy tych informacji, które warunkują, iż w jego przedsiębiorstwie objęte są one poufnością. Tymczasem lakoniczne uzasadnienie Przystępującego powyższego nie zawiera. Zdaniem Odwołującego działanie Przystępującego ma na celu ograniczenie innym wykonawcom dostępu do danych zawartych w tym dokumencie, a nie chęć zachowania i zapewnienia poufności tych informacji. Podsumowując powyższy zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający poprzez zaniechanie odtajnienia informacji, które nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa naruszył zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Naruszeniem tych zasad jest bowiem wybiórcze udostępnianie niektórym wykonawcom dokumentów, które powinny być jawne. Uzasadniając zarzut rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby modernizacja Elektrofiltra w celu zwiększenia skuteczności odpylania do gwarantującego uzyskanie oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu zapylenia spalin wylotowych wykonana została poprzez: a) rozbudowę tj. dobudowanie czwartej strefy wraz z odprowadzeniem popiołu do zbiorników oraz zastosowanie Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach części istniejącej i dobudowywanej lub b) budowę nowego elektrofiltra z zastosowaniem Zespołów Prostowniczych wysokiej częstotliwości na wszystkich komorach. W przypadku wariantu modernizacji polegającej na dobudowaniu do każdego z elektrofiltrów dodatkowej, czwartej strefy odpylania, w zakresie obowiązków wykonawcy znajduje się kompleksowy remont oraz niezbędna modernizacja ponownie wykorzystywanych elementów istniejących elektrofiltrów, w tym między innymi: a) komory elektrofiltru, b) elektrod zbiorczych wraz ze strzepywaczami elektrod zbiorczych oraz napędami strzepywaczy, c) elektrod ulotowych/ wraz z układem zawieszenia (w tym izolatorami zawieszeniowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania) oraz strzepywaczami elektrod ulotowych (w tym napędami strzepywaczy izolatorami obrotowymi oraz przynależnymi obwodami ogrzewania izolatorów), d) określonych elementów układów zasilaczy wysokiego napięcia. Odwołujący wskazał, że niezależnie od wariantu modernizacji Zamawiający w SIWZ precyzyjnie określił wymagania w zakresie minimalnego zakresu modernizacji instalacji odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltra danego bloku oraz lejów instalacji katalitycznej redukcji azotu (SCR) tegoż bloku. Zamawiający w SIWZ opisał stan istniejącej instalacji, w której odprowadzenie popiołów z lejów układu SCR zostało już zintegrowane z układem odprowadzania popiołów lotnych z lejów elektrofiltru (tworząc jedną całość), a następnie opisuje swoje minimalne wymagania co do modernizacji tego, istniejącego układu (np. rozdzielenie transportu popiołów lotnych na popiół odbierany z lejów SCR oraz pierwszej strefy elektrofiltru oraz na popiół odbierany z kolejnych stref elektrofiltru). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że ponowne wykorzystywane przez Wykonawcę elementy istniejących instalacji w żaden sposób nie mogą ograniczać zobowiązań gwarancyjnych wykonawcy, a Zamawiający wymaga, aby udzielana przez wykonawcę gwarancja obejmowała cały zakres modernizacji, bez wyłączenia gwarancji dla elementów powtórnie wykorzystanych (wyremontowanych). Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie narzucił zakresu remontu czy modernizacji części istniejącej elektrofiltru. Ta wynika z technologii modernizacji danego Wykonawcy i w skrajnym przypadku może polegać na wymianie całego wyposażenia wewnętrznego istniejących elektrofiltrów na nowe (elektrody zbiorcze wraz ze strzepywaczami oraz elektrody ulotowe wraz ze strzepywaczami). Odwołujący wskazał, że analizując cenę ofertową Przystępującego sprzed aukcji, przyjął, że Przystępujący dla elektrofiltrów wszystkich bloków zaoferowało zakres prac polegający na całkowitej wymianie istniejącego wyposażenia wewnętrznego (elektrod zbiorczych oraz elektrod ulotowych wraz z systemem zawieszenia i strzepywania). O zasadności takiego stanowiska zdaniem Odwołującego świadczy, to że elektrofiltry bloków 2, 3 i 7 są starsze, mają mniej korzystną konstrukcję oraz mają wadę techniczną, która wymusza wymianę całego tzw. wyposażenia wewnętrznego. Z istniejących elektrofiltrów zostają do wykorzystania wówczas tylko określone elementy obudowy (część obudowy, taka jak dachy, których demontaż jest niezbędny w celu wymiany wyposażenia wewnętrznego, wymaga wymiany na nowe). Z tych też względów początkowo (tj. przed aukcją elektroniczną) wycena modernizacji przedstawiała się w sposób następujący: - Elektrofiltr bloku nr 7 - Odwołujący 54 758 153, 52 zł / Przystępujący 58 056 000,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 2 - Odwołujący 47 114 282,85 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł - Elektrofiltr bloku nr 3 Odwołujący 47 080 686,86 zł / Przystępujący 56 641 500,00 zł Powyższe, zdaniem Odwołującego, pokazuje, że ceny ofert są bardzo zbliżone i wskazują na podobny zakres prac założony przez każdego z wykonawców. Elektrofiltry bloków nr 4, 5 i 6 są zupełnie inne. Konstrukcja elektrofiltrów jest bardzo zbliżona do technologii, wykorzystywanej przez Odwołującego (konstrukcja istniejących elektrofiltrów została zaprojektowana i wybudowana przez firmę, która projektowała elektrofiltry na licencji technologii Walther, której właścicielem jest firma Balcke Durr GmbH, będąca właścicielem spółki Odwołującego). To powoduje, że Odwołujący nie jest zmuszony wymieniać całości (czy też znacznej części istniejącego wyposażenia wewnętrznego elektrofiltrów), a może dokonać ich remontu. Przystępujący według oceny Odwołującego nie ma takich możliwości i nie może tak mocno ograniczyć zakresu podejmowanych wymian (kosztem remontów), ponieważ jego technologia opiera się na zupełnie innych elementach w szczególności elektrodach ulotowych wraz z przynależnymi układami zawieszenia i strzepywania. Przystępujący według oceny Odwołującego nie będzie wykorzystywało istniejących zasilaczy WN i będzie bazowało na swoich zasilaczach WN. Z tych też względów, zdaniem Odwołującego Przystępujący musiał przyjąć podobny zakres prac, jak przy elektrofiltrach bloków 2, 3 i 7. Powyższe potwierdzają ceny zaoferowane przez Konsorcjum przed aukcją elektroniczną: Elektrofiltr bloku nr 4 Odwołujący - 48 954 000 zł / Przystępujący 26 632 461, 83 zł Elektrofiltr bloku nr 6 Odwołujący - 52 521 000,00 zł / Przystępujący 25 842 243,42 zł Elektrofiltr bloku nr 5 Odwołujący 32 112 270,51 zł / Przystępujący 50 676 000,00 zł Ceny zaoferowane przez Przystępującego są więc bardzo zbliżone w ramach modernizacji elektrofiltrów we wszystkich blokach od 2 do 7 podczas gdy ceny zaoferowane przez Odwołującego dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 były już znacząco niższe od cen dla elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7 przed aukcją i takie pozostały po aukcji. Odwołujący wskazał, że w trakcie aukcji Przystępujący obniżył ceny dla elektrofiltrów bloków 4, 5, 6 w jednym z przypadków nawet o 59,16% zrównując je do cen Odwołującego. W takiej sytuacji Zamawiający powinien bez wątpienia zbadać, czy ofertowana przez Przystępującego cena dla modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6 nie jest rażąco niska, bowiem cena za modernizacje każdego z tych elektrofiltrów jest o ponad 50% niższa od ceny modernizacji każdego z elektrofiltrów bloków 2, 3 i 7. Z tych też względów Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż cena na skutek przeprowadzenia aukcji elektronicznej obiektywnie wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena ta obiektywnie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przez Przystępującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ. W ocenie Odwołującego, jeżeli Przystępujący założył pierwotnie próg rentowności zamówienia na poziomie 323.490.000,00 - nawet przy uwzględnieniu pewnej nadwyżki na potrzeby aukcji elektronicznej to obniżenie w czasie aukcji ceny aż do 210.141.500,00 złotych, powoduje, że zachodzi konieczność złożenia przez ten podmiot wyjaśnień w zakresie chociażby okoliczności, jakie uzasadniają tak znaczne obniżenie poziomu ceny. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w toku postępowania wezwał go do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za modernizację elektrofiltrów bloku nr 6, która opiewała na kwotę 25.842.243,42 złotych, zaś cena za realizację modernizacji tych elektrofiltrów wskazana początkowo przez Przystępującego wynosiła 52.521.000,00 złotych. Skoro zatem Zamawiający uznał, że zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny przy cenie części oferty o 49,2 % niższej od ceny drugiej oferty, te trudno zgodzić się z twierdzeniem, że obniżenie ceny części oferty przez Przystępującego nie stanowi okoliczności, które mogłyby budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący ponownie wskazał, że ceny zaoferowane przez Przystępującego przybliżone są do cen Odwołującego, niemniej jednak z uwagi na fakt, iż zdaniem Odwołującego Przystępujący nie może wykonać przedmiotu zamówienia w ten sam sposób, jak Odwołujący tj. modernizując, a nie dokonując budowy nowego elektrofiltra, powyższa obniżka ceny tym bardziej zdaje się niemożliwa. Kolejno Odwołujący wskazał, że obniżenie ceny przez Przystępującego na poziomie o 35% stanowi przykład manipulacji kosztami w celu wyeliminowania z rynku konkurencyjnych przedsiębiorców, co jest działaniem niedozwolonym. Powyższe potwierdza KIO w wyroku z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 267/13. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zaniżenie kosztów za realizację modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6, jak i zaniżenie ceny oferty przez Przystępującego już samo i tak stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Na powyższe wskazuje również opinia Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z SIWZ Odwołujący wskazał, że jeśli z analizy Załącznika nr 5 Oferta techniczna wynika, że Przystępujący przyjął identyczny zakres prac, jak Odwołujący (tj. porównywalne zakresy modernizacji elementów istniejących elektrofiltrów, a nie wymianę tych elementów na nowe czy też wymiany na nowe całych elektrofiltrów), to szczególnego znaczenia nabiera prawidłowe, z dochowaniem należytej staranności zinwentaryzowanie istniejących i przewidzianych do modernizacji instalacji. Wskazał, że opierając się na dokumentach udostępnionych Odwołującemu przez Zamawiającego, zauważył, że Przystępujący błędnie rozpoznał konstrukcję i konfigurację istniejących elektrofiltrów oraz nie dochował należytej staranności, aby w trakcie wizji lokalnych zorganizowanych przez Zamawiającego, zweryfikować informacje przedstawione w SIWZ przez Zamawiającego. Powyższe stanowi, że złożona przez Konsorcjum oferta nie odpowiada treści specyfikacji i jako taka powinna być odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący dla elektrofiltru wszystkich bloków błędnie rozpoznał konstrukcję oraz konfigurację istniejącego i przewidzianych do modernizacji elektrofiltrów, jak również przynależnych do tych elektrofiltrów instalacji odbioru i transportu popiołu. Do swojej Oferty technicznej wprowadziło dodatkowe informacje dotyczące istniejących i przewidzianych do ponownego wykorzystania instalacji. Opis taki nie był wymagany przez Zamawiającego, przy czym opis ten, zdaniem Odwołującego, potwierdza przyjęcie przez Przystępującego niezgodnych z SIWZ i stanem faktycznym założeń dla realizacji przedmiotu umowy. W przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego znajdują się następujące informacje niezgodne z SIWZ i ze stanem faktycznym, dotyczące wszystkich bloków: a) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod zbiorczych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy, b) błędna ilość napędów przy opisie strzepywaczy elektrod ulotowych. Napędów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Poprawna ilość napędów wynikała np. ze schematów elektrycznych stanowiących załącznik nr 7 do SIWZ, a dodatkowo mogła być przez Wykonawcę sprawdzona w trakcie dwóch wizji lokalnych zapewnionych przez Zamawiającego. Przystępujący prawdopodobnie błędnie zinterpretował informacje przedstawione w Załączniku 4 Części II SIWZ. Dokument ten jednak nie definiował ilości napędów strzepywaczy. c) błędna wartość mocy pozornej przypadającej na ogrzewanie izolatorów obrotowych Przystępującego w przygotowanym samodzielnie opisie stanu istniejącego podało błędne wartości, dla każdego z elektrofiltrów. Dla niektórych z nich błąd wynosił nawet 19,6 kW (odpowiadające 19.6 kVA), dla innych 18 kW (odpowiadające 18 kVA) jeszcze dla innych 6kW (odpowiadające 6 kVA). Stan faktyczny jest inny od opisanego w Ofercie technicznej Przystępującego oraz jest on potwierdzony w SIWZ przez Zamawiającego (np. dla elektrofiltrów bloków nr 2, i 3 gdzie Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru przewidzianego do modernizacji podało moc elektryczną przypadającą na ogrzewanie izolatorów obrotowych jako 6 kW (odpowiednik 6 kVA), potwierdzona w SIWZ moc przypadająca na ogrzewanie izolatorów obrotowych wynosi 2x6x0,5 kVA + 2x6x1,6 kVA = 6 kVA + 19,2 kVA = 25,2 kVA (co odpowiada 25,2 kW). Różnica wynosi 19,6 kVA, a w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3, gwarantowana przez Przystępującego wartość maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru była o 19 kVA mniejsza od wartości gwarantowanej przez Odwołującego. d) błędna ilość izolatorów obrotowych. Izolatorów jest 12 a nie 24 jak w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. SIWZ nie definiuje wprost w żadnym z przynależnych dokumentów liczby izolatorów obrotowych, Zamawiający jednak zapewnili oferentom dwie niezależne wizje lokalne w trakcie których można było prawidłowo rozpoznać i zinwentaryzować konstrukcje i konfiguracje istniejących elektrofiltrów. e) Przystępujący w opisie stanu istniejącego, całkowicie pomija istniejącą instalację do odbioru pyłów z lejów reaktora SCR (układy katalitycznej redukcji tlenków azotu). Instalacja ta jest zintegrowana z systemem usuwania pyłów gromadzonych w lejach zsypowych elektrofiltru, tak więc system odpopielania istniejącego elektrofiltru wygląda zdecydowanie inaczej niż ten przedstawiony w opisie stanu istniejącego przygotowanym przez Przystępującego. Opis ten jest niezgodny z SIWZ, a ponieważ jednym z podstawowych wymagań stawianych przez Zamawiającego jest zapewnienie odbioru pyłu z lejów SCR, brak uwzględnienia tego aspektu w przygotowanym przez Przystępującego opisie stanu istniejącego, budzi wątpliwość co do prawidłowego rozpoznania istniejącej instalacji, którą Przystępującego przewiduje do ponownego wykorzystania (remontu oraz modernizacji), Powyższe jednoznacznie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ. Odwołujący wskazał, że w przypadku elektrofiltru bloków 2-7 Przystępujący błędnie rozpoznał zarówno konstrukcję i konfigurację samego elektrofiltru, jak również konstrukcję i konfigurację przynależnej do tego elektrofiltru instalacji odbioru i transportu popiołu. Do opisu stanu istniejącego wprowadził informacje niezgodne ani z stanem faktycznym, ani nawet z samymi zapisami SIWZ. Stan istniejący przedstawiony w SIWZ stanowi założenia projektowe dla Wykonawcy. Na przykład, mniejsza w rzeczywistości niż założona przez Przystępującego ilość napędów strzepywaczy wpływa na to, że skuteczność odpylania instalacji istniejącej jest zdecydowanie mniejsza, że istniejąca instalacja odpylania charakteryzuje się znacznie mniejszą elastycznością oraz zdecydowanie mniejszą dyspozycyjnością. Przystępujący błędnie założył, że każde z niezależnie zasilanych pól elektrycznych, wyposażone jest w dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod zbiorczych i dwa osobne napędy strzepywaczy elektrod ulotowych. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde pole elektryczne wyposażone jest w pojedynczy napęd strzepywaczy elektrod zbiorczych oraz ulotowych. Powyższe powoduje znacznie gorsze warunki, dla których projektowana powinna być dodatkowa, czwarta strefa odpylania elektrofiltru. Projekt oraz koszt dodatkowej czwartej strefy odpylania jak również wartość mocy pozornej zużywanej w procesie odpylania spalin przez tą dodatkową, czwartą strefę odpylania, zależy wprost od skuteczności odpylania spalin w ponownie wykorzystywanej części istniejącego elektrofiltru. Im większa jest skuteczność odpylania w części istniejącej, tym mniejsza musi być ta skuteczność w części dobudowywanej. Błędne założenia niezgodne ze stanem faktycznym i z SIWZ — dotyczące przewidzianej do remontu i modernizacji ponownie wykorzystywanej części każdego z elektrofiltrów, prowadzić może do niedoszacowania kosztów budowy dodatkowej czwartej strefy odpylania (zaniżenia kosztów), ale przede wszystkim prowadzi do przyjęcia mniejszej wartości energii elektrycznej zużywanej w procesie odpylania spalin (mocy pozornej) niż wystąpi w rzeczywistości. Odwołujący wskazał, że w przypadku modernizacji elektrofiltru polegającej na dobudowie do istniejącej części dodatkowej, nowej czwartej strefy odpylania, zasadnicze znaczenie ma prawidłowe oraz zgodne ze stanem faktycznym zinwentaryzowanie części istniejącej. Spaliny przepływając przez elektrofiltr są kolejno oczyszczane w pierwszej strefie odpylania (istniejąca), drugiej strefie odpylania (istniejące), trzeciej strefie odpylania (istniejące) oraz w czwartej strefie odpylania (dodatkowa, dobudowywana zgodnie z wymaganiami SIWZ). Proces odpylania w każdej ze stref wiąże się z określonym zużyciem mocy pozornej. Zużycie to zależy od stopnia zanieczyszczenia spalin wpływających do strefy jak i konfiguracji samego pole (np. elastyczności systemu strzepywania wynikającego z ilości zastosowanych, niezależnie działających napędów strzepywaczy). Im spaliny będą skuteczniej oczyszczane z popiołów lotnych w strefach istniejących (a ta skuteczność rośnie wraz z elastycznością systemu strzepywaczy, tj. ilością niezależnie zasilanych i sterowanych napędów strzepywaczy przypadających na jedno pole elektryczne czy jedną strefę odpylania), tym mniej popiołów lotnych będzie wprowadzanych ze spalinami do dodatkowej, czwartej strefy odpylania i tym mniejsze będzie zużycie mocy pozornej niezbędnej do oczyszczenia tych spalin w pozostałych popiołów lotnych. W przypadku strzepywaczy elektrod ulotowych Przystępujący założył również to, że izolatorów obrotowych jest dwa razy więcej od stanu faktycznego. Ponieważ izolatory obrotowe stanowią jeden z bardziej narażonych na uszkodzenia węzła technologicznego elektrofiltru, założenie większej ilości izolatorów zwiększa dyspozycyjność całego elektrofiltru. Uszkodzenie jednego izolatora, nie eliminuje tego pola z pracy i zwiększa dyspozycyjność elektrofiltru. Stan faktyczny jest jednak inny, a każde niezależnie zasilanie pole elektryczne elektrofiltru wyposażone jest tylko w jeden izolator obrotowy. Dyspozycyjność na poziomie 99% jest jednym z parametrów gwarantowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, a niedotrzymanie tego poziomu jest obarczone bardzo wysokimi karami umownymi. Przyjęcie błędnych założeń zarówno co do ilości napędów jak i izolatorów obrotowych, mogło prowadzić także do przyjęcia błędnych założeń dla wyliczenia i oszacowania określonych ryzyk i w rezultacie dla obniżenia oferowanej ceny. Przyjmując warunki łatwiejsze (wynikające z błędnego założenia większej niż w rzeczywistości ilości napędów strzepywaczy), zmniejsza się również pobór mocy pozornej pobieranej przez układ zasilania wysokim napięciem przez dodatkową strefę odpylania (dobudowywaną strefę IV). Taka sytuacja ma bezpośrednie przełożenie na parametr mocy pozornej pobieranej przez cały zmodernizowany elektrofiltr. Był to parametr uwzględniany przy ocenie ofert, a dla np. bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum zadeklarowało wartość wyższą o 1,73% od wartości wskazanej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że w przypadku każdego elektrofiltru bloków 2-7 pojawia się jednak dodatkowy aspekt związany ze zużyciem mocy pozornej przez elektrofiltr. Przystępujący do opisu stanu istniejącego wprowadziło nieprawdziwą informację dotyczącą zużycia mocy przez system ogrzewania izolatorów obrotowych istniejącego elektrofiltru (przewidzianego do ponownego wykorzystania po remoncie i modernizacji). Błędne, niezgodne z SIWZ i zaniżone wartości Przystępujący podał dla każdego z elektrofiltrów, przy czym w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3 zamiast prawidłowej wartości, czyli 25,2 kVA, wpisało niezgodą z SIWZ wartość 6 kVA. Różnica to 19,6 kVA. W przypadku instalacji ogrzewania izolatorów obrotowych należy dodatkowo wspomnieć, że zgodnie z SIWZ praca obwodów ogrzewania jest pracą ciągłą i nie podlega regulacji. Wspomniane wyżej i przeoczone przez Przystępującego 19.6 kVA będzie występowało w sposób ciągły i będzie w sposób ciągły wpływało na zwiększenie poboru mocy pozornej przez elektrofiltr. Odwołujący wskazał ponadto, że oferta Przystępującego dla elektrofiltru bloku np. nr 2 (oraz nr 3) gwarantowała wartość 1081 kVA (maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 2 oraz tak samo dla elektrofiltru bloku nr 3) co było wartością o 19 kVA niższą od gwarancji udzielanej przez Odwołującego (1100 kVA). Różnica stanowi 1,73% ale miała istotne znaczenie dla procesu oceny ofert i przyznania większej ilości punktów ofercie Przystępującego. Przeoczone przez Przystępującego 19,6 kVA mogło przeważyć o wyniku oceny ofert. Odwołujący wskazał, że kolejnym niegodnym z SIWZ elementem jest pominięcie w opisie technicznym stanu istniejącego instalacji odbioru i odprowadzania pyłów z lejów instalacji katalitycznej redukcji tlenków azotu. Jednym z podstawowych wymagań Zamawiającego przedstawionych w SIWZ jest modernizacja istniejącego systemu zmieniająca w sposób zasadniczy istniejący sposób odbioru pyłów z lejów układu SCR oraz odprowadzania tego pyłu do wybranych zbiorników retencyjnych (na sucho) lub kanałów spłucznych (na mokro). Wymóg ten stanowi tak naprawdę jedno z najważniejszych założeń dla prawidłowego zaprojektowania modernizacji istniejącego systemu odpopielania. Pominięcie tego aspektu w opisie stanu istniejącego stwarza podejrzenie pominięcia tego układu w ofercie. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący modernizację elektrofiltru bloku nr 4 wycenił na wartość nie przekraczającą 50% ceny zaproponowanej zarówno dla modernizacji elektrofiltru bloku nr 2, jak i bloku nr 3. Dodatkowym błędnie przyjętym przez Przystępującego założeniem (tych błędów Konsorcjum nie popełniło w opisie stanu istniejącego elektrofiltrów bloku nr 2 ani elektrofiltrów bloku nr 3), była zdefiniowana przez niego w przygotowanym przez siebie opisie stanu technicznego szerokość pola elektrycznego. Parametru takiego nie definiował Zamawiający ani w SIWZ, ani żadnej korespondencji. Powyższe według Odwołującego, rodzi poważne wątpliwości czy jest to jedynie wynikiem błędu. Przy opisie elektrofiltrów bloku nr 2 i bloku nr 3, Przystępujący podał szerokości pól prawidłowe, liczone zgodnie z konstrukcjami tych elektrofiltrów. Tak zdefiniowana szerokość pola elektrycznego (w ramach bloku nr 4), przy jednoczesnej zdefiniowanej przez Przystępującego długości poszczególnych pól elektrycznych, może prowadzić do interpretacji występowania pól o wymiarach 15,2 m x 4,77 m, a to nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Definicja pól elektrycznych o wielkości dwa razy większej od stanu faktycznego, może prowadzić do zastosowania rozwiązania niezgodnego z oczekiwaniami Zamawiającego przedstawionym w pkt. 4.2.6.2 Części II SIWZ „Przy doborze zespołów zasilających należy przyjąć zasadę, że 1 zespół powinien zasilać jeden wyizolowany segment w komorze (nie należy łączyć segmentów w celu minimalizacji ilości zespołów zasilających)" i zastosowaniu mniejszej ilości zespołów zasilających co ma zasadnicze znaczenie na obniżenie kosztów modernizacji przedmiotowego elektrofiltru. Przystępujący w wyniku aukcji elektronicznej wyrównał cenę swojej oferty dla elektrofiltru bloku nr 4 z ofertą Odwołującego, przy czym oferta Konsorcjum otrzymała większą ilość punktów z tytułu mniejszej wartości maksymalnego poboru mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru dla bloku nr 4. Poza błędnym i niezgodnym z SIWZ oraz ze stanem faktycznym zdefiniowaniem powierzchni poszczególnych pól elektrycznych (w szczególności szerokości), Konsorcjum popełniło w zasadzie takie same błędy w identyfikacji istniejącej konstrukcji zarówno elektrofiltru bloku nr 4 oraz przynależnego odpopielania. Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej dla elektrofiltru bloku nr 4 obniżyło cenę swojej oferty o blisko 55%, dorównując tym samym do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Aktualna wycena Konsorcjum dotycząca modernizacji elektrofiltru bloku nr 4 stanowi przy tym około połowę zaproponowanej ceny modernizacji zarówno elektrofiltru bloku nr 2 jak i elektrofiltru bloku nr 3, przez co zdaniem Odwołującego zakres zaplanowanej przez Przystępującego modernizacji istniejącej części elektrofiltru bloku nr 4 jest zdecydowanie mniejszy, przez co błędy w prawidłowym rozpoznaniu istniejącej części mają jeszcze większe znaczenie niż w przypadku elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. W przypadku bowiem elektrofiltru bloku nr 4 przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Także w przypadku elektrofiltru bloku nr 5, występuje dodatkowa niezgodność opisanego przez Konsorcjum stanu istniejącego instalacji odpopielania zarówno z SIWZ jak i ze staniem faktycznym. Konsorcjum opisując w swojej Ofercie technicznej stan istniejącego systemu odpopielania (przewidzianego do modernizacji), niezgodnie z prawdą podaje informację o zamontowanych pod lejami elektrofiltrów dozowników celkowych oraz informację o tym, że popiół jest poprzez te dozowniki celkowe transportowany. Jest to sprzeczne ze stanem faktycznym oraz SIWZ (pkt. 3.3 Części II SIWZ, gdzie wyraźnie wskazano, że dozowniki celkowe występują tylko na elektrofiltrach bloków 2, 3, 4, 6 i 7) a na elektrofiltrze bloku nr 5 występują klapy migałkowe. To całkowicie inny typ urządzeń, więc opis techniczny stanu istniejącego odpopielania elektrofiltru bloku nr 5, dokonany przez Konsorcjum, nie tylko nie obejmuje przynależnej instalacji odprowadzania pyłów z lejów SCR, ale również opisuje inną instalację odbioru popiołu z lejów elektrofiltru niż występuje w stanie faktycznym. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Przypadek elektrofiltru bloku nr 6 jest bardzo podobny do opisanych wcześniej: a) analogiczne błędy w rozpoznaniu konstrukcji istniejących elektrofiltrów przewidzianych do modernizacji oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; b) błędy w podaniu mocy elektrycznej zużywanej przez instalację ogrzewania izolatorów obrotowych oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej; c) błędne rozpoznanie konstrukcji i konfiguracji przewidzianej do modernizacji instalacji odpopielania oraz wpisanie informacji niezgodnych z SIWZ oraz ze stanem faktycznym do Oferty Technicznej. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów bloków nr 4 oraz 5, Konsorcjum w wyniku aukcji elektronicznej wyrównało cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 z ceną Odwołującego, obniżając swoją pierwotną cenę o ok 60% oraz oferując tym samym ten zakres na poziomie ok 50% ceny oferowanej dla każdego z elektrofiltrów bloków nr 2, 3 oraz 7. Według Odwołującego zaoferowany przez Konsorcjum zakres modernizacji jest zdecydowanie mniejszy od tego przewidzianego dla każdego z elektrofiltrów bloku nr 2, 3 i 7, czyli obejmuje zakres polegający nie na wymianie, ale na remoncie i modernizacji istniejącej części instalacji. W takim przypadku przyjęcie błędnych założeń, uniemożliwia prawidłowe wykonanie przedmiotowej modernizacji. Podobnie jak w przypadku elektrofiltrów wcześniej opisanych, a w szczególności elektrofiltru bloku nr 4 oraz 5, przyjęcie błędnych i niezgodnych z SIWZ założeń dotyczących konstrukcji i konfiguracji ponownie wykorzystanej części elektrofiltru ma w ocenie Odwołującego bezpośredni i wyraźny wpływ zarówno na niedoszacowanie kosztów niezbędnej modernizacji (więc cenę oferowaną) jak i oczekiwaną wartość zużycia mocy pozornej (więc jedyny poza ceną parametr oceny oferty). Wszystkie w/w niezgodności mają taki sam wpływ na cenę modernizacji elektrofiltru bloku nr 6 oraz na gwarantowaną wartość maksymalnego pobór mocy pozornej po modernizacji Elektrofiltru dla bloku nr 6, jak opisywane przy okazji elektrofiltrów bloków nr 2, 3, 4 i 5. Przypadek elektrofiltru bloku nr 7 jest taki sam jak wszystkich elektrofiltrów opisanych wcześniej. Konsorcjum w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 popełnił wszystkie te same błędy co w opisach filtrów bloków nr 2, 3, 4, 5, 6 przy czym w tym przypadku założył (wprowadzając taką definicję do Oferty technicznej) szerokość elektryczną w sposób całkowicie zły. Mimo, że elektrofiltr bloku nr 7 ma taką samą konstrukcję jak elektrofiltry bloków nr 2 i 3 (w opisie elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3 Konsorcjum podało prawidłową wartość szerokości pola, czyli 7.37 metra co wynika z iloczynu 22 ścieżek elektrod oraz podziałki międzyelektrodowej wynoszącej 335 mm) w opisie stanu istniejącego elektrofiltru bloku nr 7 Konsorcjum podaje szerokość pola jako 15.2 m. Jest to wartość nie tyle wynikającą z próby wprowadzenia przez Konsorcjum do umowy innej definicji szerokości pola niż jest w rzeczywistości, ale jest wartością wprost złą. Stosując taką samą interpretację jaką Konsorcjum postanowiło zastosować do opisu elektrofiltrów bloków nr 4, 5 i 6, szerokość pola elektrofiltru bloku nr 7 wynosi 14,74 m (2 x 22 ścieżki x 335 mm podziałki międzyelektrodowej). Odwołujący zauważył, że Przystępujący przyjął więc prawdopodobnie w sposób niezgodny z prawdą, że istniejący elektrofiltr bloku nr 7 ma objętość o 3% większą niż ma w rzeczywistości (3% większą od elektrofiltrów bloków nr 2 i nr 3). Przyjęcie większej niż jest w rzeczywistości objętości aktywnej istniejącej części elektrofiltru, oznacza przyjęcie większej skuteczność odpylania tej części, a to prowadzi do mniejszego zapylenia spalin wprowadzanych do dodatkowej, czwartej strefy odpylania. Mniejsze zapylenia spalin wpływających do dodatkowej, czwartej strefy odpylania oznacza, że odpylanie w tej strefie spalin wymaga mniejszego zużycia mocy pozornej przez tą strefę (a w rezultacie przez cały elektrofiltr). Potwierdza to zresztą fakt, że mimo identycznej konstrukcji elektrofiltrów bloków nr 2, 3 i 7, Konsorcjum dla elektrofiltru bloku nr 7 zadeklarowało mniejsze zużycie mocy pozornej niż dla elektrofiltrów bloku nr 2 oraz bloku nr 3. Konsorcjum dla elektrofiltrów bloku nr 7 zagwarantowało maksymalny pobór mocy pozornej po modernizacji elektrofiltru na poziomie ok 4% mniejszym od zagwarantowanego, dla identycznych elektrofiltrów bloków nr 2 i 3. Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w SIWZ w sposób jednoznaczny sprecyzował zakres informacji które wykonawca powinien przedstawić wraz z ofertą. Informacje te miały się składać na ofertę techniczną i ostatecznie miały stanowić jeden z załączników do kontraktu (załącznik nr 4). Zamawiający nie wymagał przedstawienia w ofercie dodatkowych zapisów dotyczących zobowiązań gwarancyjnych Wykonawcy, te były jednoznacznie definiowane zarówno w samej umowie (szczególnie paragraf 9) oraz Załączniku nr 1 do umowy (zwłaszcza paragraf 5). W Załączniku nr 5 Konsorcjum definiuje dodatkowe (nie definiowane w żadnym innym miejscu kontraktu ani przynależnych załącznikach) pojęcie Gwarancji Materiałowej. Zdaniem Odwołującego powyższe ma na celu zawężenie odpowiedzialności gwarancyjnej Wykonawcy wynikającej wprost z kontraktu. To na co należy zwrócić szczególną uwagę, to deklaracja Konsorcjum, że całość urządzeń, które są przedmiotem kontraktu będzie nowa, kompletna, bez ukrytych wad, wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu. Konsorcjum w załączniku nr 5 do oferty oświadczyło, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu". Powyższe sformułowanie jest wprost sprzeczne z jednoznacznymi wymaganiami umowy, tj., że Przedmiot Umowy ma być wykonany zgodnie z postanowieniami Polskich Norm. Powyższe oświadczenie Konsorcjum nie oznacza, że dostarczone przez nie urządzenia będą posiadały Deklaracje Zgodności z obowiązującymi normami. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 lipca 2019r. wniósł o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że obaj wykonawcy zastrzegli tajemnicę ich ofert w części technicznej. Przedstawione w ofertach w załącznikach nr 4 uzasadnienie było w podobnym stopniu ogólne. Niemniej argumentacja obu wykonawców była dla Zamawiającego w równym stopniu zrozumiała i logiczna. Zamawiający po przeanalizowaniu treści tych części ofert wystąpił z sugestią, aby obaj wykonawcy wyrazili zgody na odtajnienie określonych elementów oferty technicznej. Odwołujący wyraził zgodę na odtajnienie 3 załączników. Natomiast w pozostałej części nie wyraził zgody powołując się na wcześniejsze uzasadnienie. Przystępujący również przychylił się do stanowiska Zamawiającego wyrażając zgodę na odtajnienie części 1, 3 i 8 oferty technicznej (załącznika nr 5). W pozostałe części nie wyraził zgody odtajnienie powtarzając również wcześniejsze uzasadnienie. Zamawiający dokonał przedmiotowego odtajnienia, a jednocześnie uznał racje obu wykonawców w pozostałych elementach oferty technicznej. Natomiast w wyniku kategorycznych żądań Odwołującego o odtajnienie całej oferty technicznej Przystępującego zgłoszonych przed wniesieniem odwołania Zamawiający z ostrożności poinformował Przystępującego i zwrócił się o ewentualne stanowisko. Przystępujący jednoznacznie negując żądania Odwołującego uszczegółowił argumentację uzasadniającą bezzasadność takiego żądania. Zamawiający odnosząc się do zarzutu nr 2 wskazał na wstępie, że nie zachodzi ustawowa przesłanka obligująca Zamawiającego do zwrócenia się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażącej ceny jego oferty. Cena oferty Przystępującego po przeprowadzonej aukcji nie była niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej ceny obu ofert ani od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W tym ostatnim przypadku cena oferty Przystępującego jest wręcz wyższa. Zauważył, że także w zakresie kluczowych części zamówienia wskaźnik procentowy również nie został przekroczony. Ponadto w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, aby cena oferty jako całość lub ceny jej kluczowych elementów nosiły cechy rażąco niskich. Ponieważ ustawowa przesłanka określona w art. 90 ust. 1 a pkt 1 Pzp nie została spełniona to wyłącznie na Odwołującym spoczywa obowiązek wykazania słuszności swoich zarzutów w zakresie istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie ma wątpliwości co do realności ceny oferty Przystępującego. Zamawiający wskazał także, że wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe - jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając, iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Zamawiający za bezprzedmiotowy uznał zarzut dotyczący nieodrzucenie oferty Przystępującego, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na okoliczność, że złożona oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Odwołujący tych okoliczności nie wykazał. W ocenie Zamawiającego w postępowaniu nie zaszły również okoliczności obligujące go do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyjaśnił, że postępowanie jest prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający przy aktywnym udziale wykonawców określił swoje wymagania i oczekiwania co do przedmiotu zamówienia. Obaj wykonawcy w swoich ofertach zadeklarowali i potwierdzili wykonanie usługi, której oczekuje Zamawiający. Potwierdzili również osiągnięcie bezwzględnie wymaganych parametrów i funkcjonalności a nadto przedstawili parametry podlegające ocenie w ramach istniejących kryteriów. Oczywistym jest, że każdy z wykonawców zaproponował swoje własne i unikatowe rozwiązania techniczne i technologiczne. Niezależnie od oferowanych rozwiązań przedmiot zamówienia będzie musiał spełnić ściśle skatalogowane wymogi i parametry. Osiągnięcie wymaganych i oferowanych przez wykonawców parametrów i funkcjonalności gwarantują postanowienia wzoru umowy, a w szczególności warunki realizacji zamówienia i jego odbiory, w tym kary umowne i możliwości odstąpienia od umowy w przypadku określonych naruszeń. Jednocześnie podkreślił, że nie stawiał żadnych szczególnych wymagań w przedmiocie prezentacji ofert w części technicznej, w tym zwłaszcza w przedmiocie opisu istniejącej instalacji. Zamawiający jednoznacznie określił w cz. I i II SIWZ wymagania dotyczące oferty technicznej. Zgodnie z formularzem ofertowym oferta techniczna miała stanowić załącznik do niego i być opracowana zgodnie z wymogami cz. II SIWZ. Z kolei w pkt 7.5.2. cz. II SIWZ w zakresie zawartości oferty technicznej Zamawiający wymagał dołączenia do oferty jedynie: „7.5.2.Wstępna informacja (z Ofertą). • Ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy. • Interfejsy z pozostałymi układami. • Rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją.”. Zamawiający stwierdził, że zakres merytoryczny oferty technicznej Przystępującego spełniał przedmiotowe wymagania. Dodatkowe kwestie w niej zawarte nie podlegały merytorycznej ocenie. Reasumując Zamawiający wskazał, że Odwołujący stawiając zarzut nie wskazał z jakimi postanowieniami SIWZ oferta Przystępującego jest rzekomo sprzeczna. Treści obu ofert są zgodne z wymaganiami SIWZ. Zatem twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty w tym zakresie są gołosłowne. Odnosząc się do niezgodności użytego sformułowaniem (pkt 8.2 odtajnionego fragmentu załącznika nr 5 do oferty Przystępującego): „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym oraz będą zgodne z rysunkami i gwarancjami technologicznymi kontraktu”. W uzasadnieniu Odwołujący jako kontrargument podaje zapis zawarty w pkt 9.3 Załącznika nr 1 do umowy: „Wykonawca zobowiązany jest do wykonania Przedmiotu Umowy zgodnie z postanowieniami Umowy, Polskimi Normami, warunkami technicznego wykonania robót, wskazaniami Zamawiającego oraz najnowszej wiedzy technicznej, przy zastosowaniu ogólnie obowiązujących przepisów, zwłaszcza przepisów BHP i przeciwpożarowych w tym przepisów BHP i przeciwpożarowych, obowiązujących u Zamawiającego”. W ocenie Zamawiającego te rzekoma niezgodność jest pozorna. Z jednej strony Przystępujący w formularzu oferty jednoznacznie potwierdza akceptację określonych przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia (pkt 7 formularza ofertowego). Z drugiej strony postanowienia pkt 9.3 wzoru umowy (SIWZ cz. III) rozstrzygają o zakresie gwarancji odnoszących się do przedmiotu zamówienia: „9.3. Wykonawca gwarantuje, że Przedmiot Umowy wykonany jest zgodnie z obowiązującymi normami technicznymi, jak również odpowiednimi przepisami.”. Zdaniem Zamawiającego nadrzędność tak opisanych wymogów gwarancyjnych przesądza zasada wyrażona w pkt 16.12 Umowy: „W razie jakichkolwiek rozbieżności, dwuznaczności pomiędzy Umową a Dokumentami Składowymi Umowy, pierwszeństwo mają zapisy Umowy.”. Przystępujący bezwzględnie zaakceptował treść wzoru umowy składając stosowne oświadczenie w formularzu oferty. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 lipca 2019r. wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący wskazał, że Odwołujący przyznał, że w dniu 4 lipca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający udostępnił mu ofertę Konsorcjum. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu jedynie tych elementów oferty, które zostały przez Przystępującego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co istotne, Odwołujący otrzymał między innymi załącznik nr 4 do oferty Przystępującego, tj. Zastrzeżenie nieudostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Przystępującego, Odwołujący próbuje kwestionować samą treść załącznika nr 4. Odwołujący nie stara się nawet przedstawić jakichkolwiek argumentów zmierzających do wykazania, że załącznik nr 5 nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił, że Odwołujący poznał zatem treść kwestionowanego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego już w dniu 4 lipca 2019 r. Tym samym już od tego dnia rozpoczyna bieg termin na kwestionowania decyzji Zamawiającego dotyczącej zaniechania odtajnienia. Nieudostępnienie bowiem przez Zamawiającego załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum w dniu 4 lipca 2019 r. powinno być traktowane jako decyzja Zamawiającego co do oceny prawidłowości zastrzeżenia tej części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym Odwołujący myli się twierdząc, że termin na złożenie odwołania odnoszący się do zaniechania odtajnienia oferty Przystępującego powinien być liczony od dnia 9 lipca 2019 r. Termin na złożenie odwołania od zaniechania odtajnienia części oferty Przystępującego rozpoczął bieg w dniu 4 lipca 2019 r. W konsekwencji powyższego termin na złożenie odwołania upłynął w dniu 15 lipca 2019 r. w związku z czym odwołanie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 oferty Konsorcjum zostało wniesione po terminie, a zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku przez Izbę, Przystępujący wskazał, że prawidłowo zastrzegł tajemnicę swego przedsiębiorstwa w terminie wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp a w uzasadnieniu zastrzeżenia — załącznik nr 4 do oferty, Konsorcjum wykazało, że informacje znajdujące się w załączniku nr 5 stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Przystępujący odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazał, że stosownie do art. 190 ust. 1a pkt 1) Pzp Odwołujący zobowiązany jest wskazać okoliczności faktyczne, w tym przedstawić dowody na poparcie przytoczonych twierdzeń o rzekomo rażąco niskiej cenie. Wskazał, że ostateczna cena oferty Konsorcjum (ustalona po aukcji elektronicznej) wynosi 210 141 500,00 zł brutto, a cena oferty Odwołującego 208 129 200,00 zł. Tym samym, cena oferty Odwołującego jest nadal niższa niż cena Przystępującego. Jednocześnie, cena oferty Konsorcjum przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj. 166 050 000,00 zł brutto. W związku z powyższym, już proste porównanie cen ofert oraz kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia daje odpowiedź, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa. Przystępujący wskazał ponadto, że Odwołujący błędnie porównuje pierwotną cenę oferty Przystępującego z ceną oferty po aukcji elektronicznej. Sam fakt natomiast, że Przystępujący zdecydował się na obniżenie ceny oferty w trakcie aukcji elektronicznej do poziomu oferowanego przez Odwołującego nie może świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty. Konsorcjum wiele razy uczestniczyło w postępowaniach, w których ostateczna cena oferty była ustalana na etapie aukcji elektronicznej. Przystępujący przyjmuje zatem odpowiednią strategię biznesową i przy składaniu ofert proponuje cenę zakładającą wyższe zyski, brak optymalizacji kosztów podwykonawców, zwiększone koszty związane z ryzykiem wynikającym z realizacji zamówienia. Na etapie jednak aukcji elektronicznej Konsorcjum dokonało odpowiedniej weryfikacji ceny ofert w taki sposób, aby z jednej strony cena umożliwiała prawidłowe wykonanie zamówienia, zakładała zysk na rynkowym poziomie, a z drugiej strony dawała możliwość uzyskania zamówienia. Przystępujący podkreślił, że obniżenie ceny oferty na etapie aukcji elektronicznej jest naturalnym i powszechnym działaniem. Sam Odwołujący w innych postępowaniach wielokrotnie obniżał cenę swojej oferty w ramach aukcji elektronicznej o około 30%, stąd też niezrozumiałe są zarzuty stawiane Przystępującemu w tym kontekście. Cena pierwotnej oferty nie ma żadnego znaczenia dla ostatecznej ceny oferty zaproponowanej przez wykonawcę po aukcji elektronicznej. Nie obowiązują przepisy, które zabraniałyby obniżenia cen ofert poniżej pewnego poziomu pierwotnej ceny. Stąd też, Konsorcjum mogło swobodnie określić pierwotną ceną oferty i dopiero na etapie aukcji elektronicznej obniżyć ją do poziomu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie przywołał żadnych argumentów, które mogłyby świadczyć, że cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, nie zakwestionował żadnego elementu ceny oferty, który mógłby świadczyć o jej nierealności, nie przedstawił jakie koszty wykonania umowy miałyby być rzekomo zaniżone. W związku z tym stwierdził, że Odwołujący nie sprostał ciężarowi chociażby uprawdopodobnienia stawianego zarzutu. Przystępujący zauważył ponadto, że Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów na to, że rzekomo zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów bloków 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego jest natomiast wynikiem błędnych założeń przyjętych przy formułowaniu zarzutu rażąco niskiej ceny. Biorąc zatem pod uwagę, że cena oferty Konsorcjum jest rynkowa ze względu na przyjęty sposób realizacji zamówienia wskazany w załączniku nr 5 do oferty, to zarzut popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji jest błędny. W ocenie Przystępującego niezasadny jest również zarzut Odwołującego dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ. Podkreślił, że Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIWZ, z którym oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Przystępujący odnosząc się kolejno, do zarzutów dotyczących niezgodności jego oferty z treścią SIWZ wskazał, że Odwołujący przyjął mylne założenie odnoszące się do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, bowiem wbrew wywodom Odwołującego nie przyjął identycznego zakresu prac do wykonania co Odwołujący. Zgodnie z załącznikiem nr 5 do oferty Konsorcjum przyjęło autorskie rozwiązanie wykonania poszczególnych elementów i systemów, co zostało opisane w punkcie 2 i 5 wspomnianego załącznika. Funkcjonujący na rynku wykonawcy wiedzą, że dysponuje on własną technologią odpylania spalin w elektrofiltrach, która znacząco różni się od tych oferowanych przez innych wykonawców. Ponadto lider Konsorcjum jest producentem najnowszej generacji wysokoczęstotliwościowych zespołów zasilających (znanych pod nazwą „SIR"), które gwarantują wysoką skuteczność odpylania. Te elementy są produkowane jedynie na potrzeby realizacji zadań wykonywanych przez spółkę GE Power i nie są dostępne dla innych uczestników rynku. Omawiane zespoły zasilające pozwalają na bardziej energooszczędne prowadzenie procesu odpylania, co pozwala na zagwarantowanie zmniejszonego zużycia energii elektrycznej w stosunku do tradycyjnych, oferowanych na rynku elektrofiltrów. GE Power ciągle prowadzi prace badawczo-rozwojowe, co powala na stałe podnoszenie jakości i niezawodności oferowanych produktów. Ponadto, dzięki unikalnemu systemowi sterowania Konsorcjum mogło zaoferować mniejsze, w porównaniu do oferowanych na rynku, elektrofiltry, przy zachowaniu wymaganej skuteczności odpylania poniżej 10 mg/Nm3. W konsekwencji zakres przyjętych do wykonania prac w ofercie Przystępującego i Odwołującego jest różny. Wskazał, że błędne założenie Odwołującego stanowi podstawę jego wywodu dotyczącego rzekomej niezgodności oferty z treścią SIWZ, stąd też wszystkie twierdzenia opierające się o nie są nieprawidłowe. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ upatruje w ujawnionej części załącznika nr 5 — „Istniejący elektrofiltr". Jednak opis istniejącego rozwiązania nie był wymagany przez Zamawiającego. Został on dołączony do oferty jedynie ze względu na wypracowane, wysokie standardy swoich ofert. Wyjaśnił, że rozdział „Istniejący elektrofiltr” nie jest tym co oferuje Konsorcjum w swojej ofercie. Opis ten jest dodatkowy, natomiast wszystkie elementy oferowanego świadczenia, w tym przede wszystkim sposób wykonania zamówienia znajdują się w utajnionych częściach załącznika nr 5. Zauważył, że nie można utożsamiać opisu istniejącego stanu faktycznego z oferowanym rozwiązaniem. Dopiero bowiem niezgodny z SIWZ zakres oferowanego świadczenia wynikający z oferty mógłby stanowić podstawę do stawiania zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ. Odwołujący jednak skupia się jedynie na rzekomych nieprawidłowościach w opisie „Istniejącego Elektrofiltru", co zatem w żadnym wypadku nie może stanowić podstawy dla uznania, że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Przystępujący stwierdził ponadto, że wbrew stanowisku Odwołującego wszystkie elementy wynikające z pkt. „Istniejący elektrofiltr" są zgodne z informacjami wynikającymi z SIWZ. Przystępujący wyjaśnił ponadto, że zaoferowana gwarancja jest zgodna z oczekiwaniami Zamawiającego wynikającymi z projektu umowy. Wbrew jednak twierdzeniom Odwołującego, w pkt 8 tego załącznika Konsorcjum nie dokonało żadnej modyfikacji swojej odpowiedzialności z tytułu gwarancji. Informacja, że „wszystkie urządzenia będą odpowiadać europejskim normom technicznym" nie powoduje niezgodności z przywołanymi postanowieniami umowy i załącznikami do niej. Przede wszystkim bowiem Przystępujący jest związany oświadczeniem wynikającym z formularza oferty (pkt 7) o wykonaniu zamówienia zgodnie z SIWZ (w tym także zgodnie ze wzorem umowy). Nadto, normy europejskie posiadają swoje odpowiednie normy polskie, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z normami polskimi. Jest to oczywiste ze względu na przynależność Polski do Unii Europejskiej. Obowiązkiem Przystępującego będzie uzyskanie deklaracji zgodności, jeśli takowe będą potrzebne. Przystępujący oświadczył także, że wbrew stanowisku Odwołującego nie wprowadził nowego pojęcia „Gwarancje materiałowe”. W związku z tym, używanie niezdefiniowanych pojęć przez Odwołującego ma jedynie na celu wprowadzenie Izby w błąd co do oferowanego przez Konsorcjum świadczenia. W pismach procesowych z dnia 1 sierpnia 2019r. Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący zaprezentowali dalsze stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GE Power Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Stal-Systems S.A. z siedzibą w Wólce Pełkińskiej, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła: Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała wyłącznie w granicach zarzutów w nim zawartych. Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. oraz art. 96 ust. 3 Pzp w pierwszej kolejności obowiązkiem Izby było ustalenie, czy - jak wskazywał Przystępujący - zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Wskazać należy, że Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2019r., zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie części jawnej oferty Przystępującego. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu część jawną oferty, która obejmowała: Formularz „Oferta”, Pełnomocnictwa, Gwarancję Bankową i Gwarancję Ubezpieczeniową oraz Załącznik nr 4 - Zastrzeżenie nieudostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum. W dniu 9 lipca 2019r. Zamawiający przekazał Odwołującemu kolejną część oferty Przystępującego, która wcześniej stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał odtajnienia części załącznika nr 5 do oferty Konsorcjum - oferta techniczna, tj. rozdziału 1, 2 i 3. Odwołujący wskazał, że w dniu 17 lipca 2019r. zwrócił się o odtajnienie całości oferty Przystępującego. W tym samym dniu, tj. 17 lipca 2019r. jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający poinformował Przystępującego o powyższym wniosku Odwołującego i zwrócił się o odtajnienie oferty. Natomiast w dniu 19 lipca 2019r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odmowie dokonania tej czynności powołując się na brak zgody Przystępującego. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, co do tego, że termin na wniesienie odwołania na czynność Zamawiającego w myśl art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp rozpoczynał bieg od chwili udostępnienia Odwołującemu jawnej części oferty Przystępującego tj. od dnia 4 lipca 2019 r. Izba bowiem ustaliła, że brak jest dowodu na to, że Odwołujący w tej dacie powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Nie przedstawiono dowodu na to, że Zamawiający w dniu 4 lipca 2019 r. zakończył weryfikację skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Natomiast jak wynika z dokumentacji Zamawiający jeszcze po 4 lipca 2019 r., w związku z pismem Odwołującego badał skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego, czego efektem było przesłanie Odwołującemu w dniu 9 lipca 2019r. części załącznika nr 5, który wcześniej został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba w tym stanie faktycznym wzięła pod uwagę, że ustawodawca nie określił konkretnego momentu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do którego Zamawiający powinien zakończyć tę weryfikację. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp ostatecznym momentem, od którego wszystkie dokumenty postępowania podlegają udostępnieniu jest moment wyboru oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. Tym samym zasadą jest, że o zaniechaniu Zamawiającego w dokonaniu weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można w sposób pewny mówić od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Wprawdzie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przewidziane są wyjątki od tej zasady, to jednak są one ujmowane w wyjątkowych sytuacjach i dopuszczalne w określonych stanach faktycznych. W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie można było ustalić, że Odwołujący przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej powziął wiadomość o tym, że Zamawiający zakończył badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający o wyniku swojej czynności i fakcie jej zakończenia nie informował przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej, a sam fakt udostępnienia części jawnej oferty nie przesądza jeszcze o tym, że Odwołujący miał wiedzę, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby z faktu udostępnienia części jawnej oferty Przystępującego można logicznie wyciągnąć jedynie taki wniosek, że jakąś część swojej oferty Przystępujący objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, ale nie jest już wnioskiem bezpośrednio wynikającym z udostępnienia części jawnej oferty wniosek, że zakończono badanie skuteczności zastrzeżenia. W ocenie Izby musiałby istnieć dowód na to, że oświadczenie o zakończeniu badania dotarło do Odwołującego. W tym stanie faktycznym taka okoliczność nie miała miejsca i na podstawie powyższego Izba wywiodła, że nie ma podstaw do przyjęcia, że dopuszczalne jest zastosowanie wyjątku od zasady, że Zamawiający ma prawo badać skuteczność zastrzeżenia, aż do wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Izba oceniła, że zarzut nie jest spóźniony i zasługuje na rozpoznanie. Przechodząc więc do merytorycznego rozpoznania powyższego zarzutu Izba stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać należy, że stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie natomiast z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Informacje techniczne to informacje odnoszące się do technicznego sposobu wykonywania prac, tj. opisują metody ich wykonania, informacje technologiczne, opisują sposoby i metody działania oraz proces technologiczny wykonania zamówienia; informacje handlowe dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa (informacje o marżach, kosztach zakupu materiałów i urządzeń, kosztach pracy, prowizjach, zyskach, rabatach cenowych, upustach, kooperantach), natomiast informacje organizacyjne odnoszą się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jako wewnętrznej struktury i organizacji pracy. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji wykonawca ma obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.: 1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2. informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3. uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Skład orzekający analizując treść uzasadnienia zasadności objęcia informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna tajemnicą przedsiębiorstwa uznał, że Przystępujący wskazał na wszystkie elementy wymagane dla stwierdzenia, że zastrzeżone informacje posiadają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa, jakie określa art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przystępujący podał, że są to informacje techniczne, technologiczne, komercyjne które stanowią wynik wieloletnich doświadczeń, jego know-how zdobyte w związku z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zastrzeżone informacje przedstawiają autorskie rozwiązanie przez niego opracowane, a także koncepcje techniczne i organizacyjne. Informacje te posiadają dla Konsorcjum wysoką wartość gospodarczą, która pozwala mu konkurować na rynku z innymi podmiotami o podobnym profilu działalności. Ponadto wskazał, że informacje te nie były w całości wcześniej wykorzystane ani ujawnione do publicznej wiadomości. Informacje te są znane określonej grupie osób, tj. pracownikom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowywanie dokumentów do postępowania, zobowiązanych do przestrzegania poufności. W ocenie składu orzekającego Przystępujący podjął działania w celu zachowania poufności informacji zawartych w załączniku nr 5 - Oferta techniczna. Co więcej zdaniem Izby, okoliczność, że Odwołujący jako podmiot konkurencyjny w dalszym ciągu nie ma wiedzy odnośnie parametrów technicznych stosowanej przez Przystępującego technologii i autorskich rozwiązań potwierdza, iż podmiot ten skutecznie chroni te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy zatem uznać, iż skoro zastrzeżone informacje świadczą o zastosowanych technologiach, przyjętych rozwiązaniach oraz organizacji przedsiębiorstwa, które stanowią know-how przedsiębiorcy, to mają one wymierną wartość gospodarczą bowiem wpływają na wartość jego przedsiębiorstwa oraz jego pozycję rynkową. Odwołujący zarzucał, że Przystępujący na okoliczność, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa informacje stanowią jego know-how i przedstawiają autorskie rozwiązanie nie przedłożył żadnego dowodu. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Złożenie dowodu wymagałoby od Przystępującego przedłożenia dowodów ujawniających stosowaną przez niego technologię, jego know-how z jednoczesnym wykazaniem, że te informacje powinny korzystać z ochrony. Ponadto skład orzekający podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO 496/18, że „wykonawca dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania dowodów dla wykazania okoliczności posiadania charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa przez informacje, którym walor ten przypisuje. Wbrew twierdzeniom odwołującego nie sposób uznać, że wykonawca ma obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który nie stanowi o udowodnieniu, a jedynie wykazaniu i nie można nakładać na wykonawcę dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (por. np. wyrok z dnia 12 czerwca 2017 r., KIO 1015/17).”. Na ocenę zasadności zastrzeżenia nie wpływa również okoliczność, że uzasadnienie zastrzeżenia jest zwięzłe. Wskazać należy bowiem, że chociaż nie było rozbudowane, to, jak ustalono powyżej, zawierało wymagane elementy i wbrew stanowisku Odwołującego nie można go uznać za lakoniczne. Należy zauważyć, że praktyka pokazuje, że rzeczywiście uzasadnienia zastrzeżenia zazwyczaj są dużo obszerniejsze - jednak w większości ich treść to przytoczenie przepisów i orzecznictwa Izby, sądów powszechnych i Sądu Najwyższego. Przystępujący sprowadził uzasadnienie do kluczowych elementów, nie sposób zatem uznać by było ono lakonicznie i blankietowe. Jak już wskazano powyżej, dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest niezbędne, jak wywodził Odwołujący, poparcie jej dowodami, a wystarczające jest odpowiednie jej wykazanie. Powyższe okoliczności pozwalają na przyjęcie, że Przystępujący prawidłowo wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zaś Zamawiający nie miał podstaw, by zastrzeżenie uznać za nieskuteczne i udostępnić rzeczone informacje Odwołującemu. Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego, że w podczas rozprawy Przystępujący ujawnił część tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie nazwy stosowanej technologii oraz planowanego zakresu modernizacji, to wskazać należy, że pomimo, iż Odwołujący posiada wiedzę o nazwie technologii będącej własnością Przystępującego, nota bene stosowanej przez Przystępującego od wielu lat, to nie mam on jednak informacji odnośnie jej parametrów technicznych umożliwiających np. zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w procesie odpylania, których zastosowanie umożliwia Przystępującemu skuteczne konkurowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia załącznika nr 5 do oferty za niezasadny. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Wskazać należy, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Odnosząc się do powyższego zarzutu na wstępie przypomnieć należy, że na podstawie art. 190 ust. 1 Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba ustaliła, że Zamawiający na sfinansowanie przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 166 050 000,00 zł, oferta Odwołującego po aukcji opiewała na kwotę 208 129 200,00 zł, natomiast Przystępującego na kwotę 210 141 500,00 zł. Odwołujący wywodził, że w związku z: - obniżeniem przez Przystępującego w czasie aukcji elektronicznej ceny oferty o 113 348 500 zł, - obniżeniem ceny oferty za modernizację elektrofiltru bloku 4, 5 i 6 o ok. 50% - u Zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny. Odwołujący wskazywał ponadto, że za zaoferowaną cenę nie da się dokonać modernizacji elektrofiltru poprzez wybudowanie nowego elektrofiltru. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący poczynił błędne założenie odnośnie sposobu modernizacji elektrofiltru, bowiem Przystępujący zaoferował modernizację poprzez rozbudowę elektrofiltru o dobudowanie czwartej strefy, a nie budowę nowego elektrofiltra. W konsekwencji wszelkie rozważania i związane z tym szacunki cenowe Odwołującego kwestionujące możliwość budowy nowego elektrofiltra za zaoferowaną cenę w niniejszym stanie faktycznym są bezprzedmiotowe i nie mogą stanowić potwierdzenia o nierealności zaoferowanej ceny. Izba nie podzieliła ponadto tezy Odwołującego, że obowiązek wezwania do wyjaśnień wynikał również z faktu, że cena zaoferowana przez Przystępującego w toku aukcji elektronicznej w zakresie elektrofiltrów bloku 4, 5 i 6 były niższe o ok. 50% od sumy pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Izby okoliczność, że wykonawca oferuje wyższą cenę a następnie obniża ją w czasie aukcji wynika ze strategii biznesowej każdego wykonawcy i nie może stanowić sama w sobie podstawy do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Niezależnie jednak od tego, wskazać należy, że z przedłożonego przez Zamawiającego dowodu będącego potwierdzeniem dokonania przez Komisję Przetargową dwóch analiz zaoferowanych cen (przed aukcją i po aukcji) wynika, że Zamawiający badał w postępowaniu czy zachodzi podejrzenie realności ceny mają wiedzę odnośnie granicy i zakresu dostaw, a także technologii, w której ma się odbyć modernizacja. Reasumując, Izba uznała, że Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta Przystępującego budzi na tyle istotne wątpliwości, że Zamawiający powinien wezwać go do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Odwołujący nie przedstawił bowiem żadnego dowodu, że za zaoferowaną przez Przystępującego cenę nie da się zrealizować zamówienia. Dowodem takim nie są bowiem ceny oferowane przez Przystępującego w innych postępowaniach, bowiem zakresy i oczekiwania Zamawiającego w każdym postępowaniu są inne, różne jest także kalkulacja ceny oferty. W tej sytuacji Izba uznała, że odwołanie w tej części nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaniżył koszty realizacji modernizacji elektrofiltrów 4,5 i 6 oraz uznania, że obniżenie cen podczas aukcji stanowi efekt prowadzonej przez wykonawców strategii biznesowej i doświadczenie pokazuje, że wykonawcy - na co zwracał uwagę Zamawiający - obniżają ceny ofert o znacznie wyższe kwoty, skład orzekający uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, bowiem postępowania Przystępującego nie można zakwalifikować jako naruszającego zasady uczciwej konkurencji. W konsekwencji Izba orzekła o oddaleniu powyższego zarzutu. Przechodząc kolejno do rozpoznania zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp na ponownie przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy - wyrazem zakresu skargowości jest generalny zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp). Ponadto podkreślić należy, że dla uznania oferty za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie powyższego przepisu konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech przedmiotu, czy też jego zgodności z SIWZ. Konieczne jest także podstawienie treści oferty, jej merytorycznej zawartości z odpowiednim wymaganiem postawionym w SIWZ. Nie sposób bowiem tracić z pola widzenia kwestii, czym jest oferta składana w postępowaniu o zamówienie publiczne. Oferta stanowi oświadczenie woli spełnienia określonego świadczenia w przyszłości. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie Izby poglądem, treść SIWZ to, przede wszystkim, opis potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz Zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w SIWZ potrzebom Zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań Zamawiającego stawianych wobec przedmiotu zamówienia do zobowiązania wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ. Merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz wymagania Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, stanowią podstawę oceny zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podkreślić należy także uwzględniając sposób sformułowania zarzutów odwołania, że Izba na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie rozstrzyga czy oferowane przez wykonawcę rozwiązanie jest zgodne ze „stanem faktycznym”, jak zarzucał Odwołujący, tylko czy treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ. W analizowanym postępowaniu Zamawiający w punkcie 7.5.2. SIWZ Część II wskazał, że wykonawcy wraz z ofertą zobowiązani są przedłożyć ogólny opis technologiczny proponowanego rozwiązania z podaniem danych dotyczących granicy i zakresu dostawy, interfejsy z pozostałymi układami, rysunek proponowanego ogólnego planu wraz z kanałami, głównymi rurociągami, konstrukcją, wstępny harmonogram realizacji prac oraz wypełniony kwestionariusz bezpieczeństwa. Zamawiający tylko na podstawie tych dokumentów oceniał czy zaproponowane przez wykonawców rozwiązania technologiczne zapewniając realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z założeniami specyfikacji. Odwołujący natomiast zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty z SIWZ opierał na złożonym przez Odwołującego Opisie stanu istniejącego, który nie był przez Zamawiającego wymagany, a został przez Przystępującego sporządzony w oparciu o załącznik nr4 do II części SIWZ. Dane zawarte w tym opisie nie mogły więc podlegać badaniu przez Zamawiającego w zakresie oferowanego przez Przystępującego świadczenia, a tym bardziej Zamawiający na podstawie informacji zawartych w tym dokumencie nie mógł dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wszelkie informacje tam zawarte, a kwestionowane przez Odwołującego jako niezgodne z SIWZ nie były potwierdzeniem tego, że powyższe znalazło się w ofercie technicznej Przystępującego. Jak już wyżej wskazano opis ten był opisem dodatkowym, a wszelkie elementy oferowanego świadczenia znajdowały się w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa częściach załącznika nr 5. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że Odwołujący w odwołaniu nie wskazał żadnego postanowienia specyfikacji, z którym oferta jest niezgodna, nie przywołał również żadnego postanowienia treści oferty które niezgodne byłoby z treścią Specyfikacji. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu podważającego stanowisko Zamawiającego i Przystępującego o zgodności oferty Konsorcjum z SIWZ. Nie zdołał wykazać, że parametry techniczne zastosowane przez Odwołującego są nieprawidłowe, uniemożliwiające Przystępującemu osiągnięcie wymaganego przez Zamawiającego poziomu emisji spalin. Skład orzekający nie stwierdził ponadto, aby posłużenie się przez Przystępującego pojęciem gwarancji materiałowej oznaczało dążenie do ograniczenia jego odpowiedzialności gwarancyjnej, a Odwołujący poza gołosłownym sformułowaniem zarzutu, na powyższą okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Izba za przekonywujące uznała oświadczenie Przystępującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z normami europejskimi powoduje, że będzie on zgodny z polskimi normami. Odwołujący natomiast, pomimo ciążącego na nim obowiązku nie wykazał, że stanowisko Przystępującego w tym zakresie jest nieprawidłowe i że dostarczone przez niego urządzenia nie będą posiadały Deklaracji Zgodności z obowiązującymi normami. Odnosząc się natomiast do podnoszonych przez Odwołującego w piśmie procesowym z dnia 1 sierpnia 2019r. dodatkowych argumentów dotyczących realności ceny oraz zgodności treści oferty z SIWZ w tym z punktem 3.9.6. Części II SIWZ to Izba uznała je spóźnione i w konsekwencji nie podlegające rozpoznaniu. Z uwagi na niezasadność zarzutów wskazanych w punktach 1-4 odwołania, na uwzględnienie nie zasługiwały także zarzuty dotyczące naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 2 pkt 5 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), stosownie do wyniku postępowania. Przewodniczący:................................................... 33 …

…Sygn. akt: KIO 3041/24 WYROK Warszawa, dnia 10 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę INQUBATOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Trębackiej 4 (00-074 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Irysowej 2 (91-857 Łódź) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INQUBATOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy INQUBATOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3041/24 Uz as adnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania: „Budowa oświetlenia dedykowanego na przejściach dla pieszych w ciągu drogi krajowej nr 14 w woj. łódzkim” o numerze referencyjnym: O/ŁO.D-3/2421.20.2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2024 r. pod numerem 257996-2024 (nr wydania Dz.U./S 85/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 22 sierpnia 2024 r. wykonawca INQUBATOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na: - odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę RG Projekt R. G. z adresem prowadzenia działalności w Łodzi (dalej jako „RG Projekt”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, podczas gdy odwołujący złożył należyte wyjaśnienia zaoferowanej ceny, co doprowadziło do naruszenia art. 239 Pzp przez wybór oferty wykonawcy RG Projekt; ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu) odwołujący zarzucił naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub tych jej istotnych części składowych, które pomimo złożenia wyjaśnień nadal budziły wątpliwości zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i ponowną ocenę ofert; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podstawowego: nakazanie zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponowną ocenę ofert oraz wezwanie odwołującego do wyjaśnienia oferty w trybie art. 224 ust. 1 Pzp i/lub art. 223 ust. 1 Pzp; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania na okoliczności wskazane w treści odwołania; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że o zbadaniu i ocenie ofert przez zamawiającego oferta wykonawcy RG Projekt została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a oferta odwołującego została odrzucona. W ocenie odwołującego jego oferta była rynkowa, ważna i zgodna z oczekiwaniami zamawiającego. Będące przedmiotem odwołania czynności zamawiającego pozbawiały go możliwości uzyskania zamówienia i osiągnięcia zakładanego zysku. Wskazane okoliczności uzasadniały, w ocenie odwołującego, skorzystanie przez niego z prawa do złożenia odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla obu podniesionych zarzutów, tj. zarówno dla zarzutu głównego jak i ewentualnego. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 5 września 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 2 września 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2024 r. wraz z załącznikami złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 sierpnia 2024 r., które zawierało również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego dla tej czynności; 2) dokument złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego tj. opracowanie własne w postaci tabelarycznej obejmujące zestawienie ofert w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje Postępowanie obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej (Etap I – zakres podstawowy), a także wsparcie zamawiającego na etapie przetargu na roboty budowlane wraz z udzielaniem wyjaśnień i odpowiedzi uczestnikom postępowania (Etap II – zakres opcjonalny) oraz pełnienie nadzoru autorskiego w czasie realizacji robót wykonywanych w oparciu o sporządzoną dokumentację projektową w ilości do 68 pobytów (max. do dwóch pobytów w każdej ze wskazanych w SWZ lokalizacji – Etap III – zakres opcjonalny). W postępowaniu złożyło ofertę 10 wykonawców, w tym m.in. odwołujący. Zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2024 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: Zamawiający powziął podejrzenie rażącego zaniżenia ceny w oparciu o art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - całkowita cena oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia. Wartość zamówienia ustalona przed wszczęciem postępowania powiększona o należny podatek od towarów i usług (dalej „wartość zamówienia”) stanowi kwotę 1 319 591,08 zł. Średnia arytmetyczna cen ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp złożonych w zamówieniu (dalej „średnia”) wynosi 1 158 879,55 zł brutto. Cena Państwa oferty, po dokonanej korekcie oczywistych omyłek arytmetycznych, wynosi 828 917,50 zł brutto, a zatem jest niższa o 37,18 % od szacunkowej wartości zamówienia oraz o 28,47 % od średniej. Podana w ofercie Wykonawcy cena całkowita znacząco różni się od wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert, co wzbudziło uzasadnione podejrzenie Zamawiającego, czy Wykonawca sporządził ofertę zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi w SWZ. W związku z powyższym Zamawiający prosi o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, wraz z dowodami, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu Wyceny dla zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: 1) kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, w szczególności z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2024 oraz 2025 roku, kiedy to zamówienie będzie realizowane. 2) kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a ponadto w zakresie: - kosztów administracyjnych oraz kosztów ubezpieczenia związanych z realizacją zamówienia; - kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia, - kosztów związanych z wykonaniem projektów branżowych, w tym projektu stałej organizacji ruchu, wraz z kosztami sporządzenia papierowych wersji opracowań zgodnie z wymogami ujętymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia, - kosztów pozyskania map do celów projektowych wraz z kosztami niezbędnej obsługi geodezyjnej, - kosztów sporządzenia opinii geotechnicznej, - kosztów dojazdów do miejsca wykonywanych robót (wizje lokalne, nadzory autorskie); - ewentualnych kosztów noclegów; - kosztów zakupu niezbędnego sprzętu komputerowego i niezbędnego oprogramowania licencjonowanego na potrzeby sporządzenia dokumentacji projektowej; - kosztów związanych z koniecznością dojazdu do siedziby Zamawiającego (koszty ewentualnych delegacji), - kosztów związanych z planowanym powierzeniem części usług podwykonawcom oraz kosztów obsługi umów o podwykonawstwo. W wyjaśnieniach należy wskazać elementy kalkulacji całości ceny oferty, a w szczególności odnoszące się do poszczególnych wyżej wymienionych składowych części zamówienia. Wyjaśnienia winny dotyczyć w szczególności: - przedłożenia szczegółowego wykazu sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia wraz z podaniem ich ilości oraz szacowanej ceny jednostkowej (np. komputery, specjalistyczne oprogramowanie, drukarki, itp.), - przedłożenia kosztów ponoszonych na wynagrodzenia dla pracowników na potrzeby zrealizowania zamówienia z wyszczególnieniem poszczególnych pracowników (w tym pracowników administracyjnych, Projektantów, kierowców) oraz ilością jednostek nakładu pracy (jnp) i ceną jednostkową przyjętą na potrzeby wyceny prac projektowych; - metody oraz czasu niezbędnego do terminowej realizacji opracowań projektowych; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług związanych z realizacją prac projektowych; - oryginalności usług oferowanych przez wykonawcę; - wypełniania obowiązków związanych z ewentualnym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. Wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia, które umożliwią ich ocenę pod ww. kątem. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej, Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie, w odniesieniu do wszystkich ww. elementów, jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. Jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych ofert mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Dnia 25 czerwca 2024 r. – 3 dni przed upływem terminu – odwołujący poprosił zamawiającego o jego wydłużenie do dnia 3 lipca 2024 r. Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. odmówił przedłużenia terminu. Tym samym odwołujący w dniu 28 sierpnia 2024 r. złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wyjaśnień odwołujący wyodrębnił kilka części, które dotyczyły: części ogólnej, wynagrodzenia pracowników, doświadczenia, sprzętu i rozwiązań, kalkulacji oraz podsumowania. Do wyjaśnień zostały załączone następujące dokumenty: - kosztorysy; - ofertę na usługi geodezyjne; - ofertę na projekty branży drogowej, projekty stałej organizacji ruchu; - FV-Biuroart; - FV-Biuroart-2; - FV-Biuroart-3; - FV-MEX-1; - FV-MEX-2; - FV-MEX-3; - FV-MEX-4; - FV-Senetic. W dniu 12 sierpnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RG Projekt R. G. z siedzibą w Łodzi. Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. W zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało podane uzasadnienie faktyczne i prawne dla tej czynności. Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego m. in., że: W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca poinformował, że zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nie jest mniejsza od minimalnej stawki godzinowej. Wg wskazań Wykonawcy, cena oferty uwzględnia wszystkie koszty utrzymania pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek dowodów na powyższe – nie wskazano wynagrodzenia personelu, co w niniejszej sprawie jest kluczowe. Wykonawca nie wyjaśnił i nie udokumentował, że przewidywane na realizację zamówienia koszty pracy nie są rażąco niskie. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem niezbędnym do realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów. Przedłożone faktury za zakup sprzętu (słuchawki, kamery, materiały biurowe) nie zostały w żaden sposób powiązane z szacowanymi przez Wykonawcę kosztami realizacji usługi, wobec czego nie sposób uznać, że stanowią dowód na koszty administracyjne niezbędne do poniesienia celem prawidłowej realizacji usługi. Wykonawca w wyjaśnieniach powołuje się na posiadane doświadczenie. Wykazane doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, przedstawione w części wyjaśnień pn.: „doświadczenie” nie zostało szczegółowo sporządzone – na podstawie przedłożonej listy zrealizowanych zadań oraz ich wartości Zamawiający nie dysponuje informacjami ani dowodami na to, jaki zakres usług zrealizowanych przez Projektanta wchodził w realizację poszczególnych zamówień (np. czy dotyczył kilku czy kilkudziesięciu lokalizacji). Dodatkowo Wykonawca nie wykazał jak i o ile posiadane doświadczenie umożliwiło mu obniżenie ceny. Wykonawca oświadczył, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem niezbędnym do realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tą okoliczność jakichkolwiek dowodów. Przedłożone faktury za zakup sprzętu (słuchawki, kamery, materiały biurowe) nie zostały w żaden sposób powiązane z szacowanymi przez Wykonawcę kosztami realizacji usługi, wobec czego nie sposób uznać, że stanowią dowód na koszty sprzętu niezbędne do poniesienia celem prawidłowej realizacji usługi. Wykonawca nie wykazał jak i o ile posiadany sprzęt umożliwił mu zaoferowanie ceny oferty lub obniżenie jej w stosunku do cen rynkowych. Wykonawca w miarę rzetelnie udokumentował koszty opracowania projektów branżowych, bazując na ofercie podwykonawcy, którą przedłożył w załączonych do wyjaśnień dowodach. Natomiast przedłożona w ramach dowodów oferta usług geodezyjnych jest ogólna, wskazuje jedynie poglądowy cennik usług o podwykonawstwo, brak odniesienia do konkretnego zakresu usługi, a Wykonawca nie wykazał w jaki sposób skalkulował cenę oferty w tym zakresie. Spółka InQubator nie wykazała w swoich wyjaśnieniach i nie odniosła się do szczegółowych kosztów dojazdu na teren inwestycji, kosztów zakwaterowania personelu, wyżywienia, delegacji – w wykazie kosztów ujęto pozostałe koszty w określonej kwocie netto, ale nie przedstawiono żadnej kalkulacji tych kosztów, ani nie zostały one w jakikolwiek sposób udokumentowane. Mając na względzie, że przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia i dowody nie wskazują jednoznacznie na fakt, że cena zaoferowana jest ceną rynkową. Wskazane przez Wykonawcę okoliczności nie wyróżniają go spośród innych wykonawców, jako wykonawcy, który dysponuje szczególnie korzystnymi warunkami do realizacji przedmiotowego zamówienia. Do wyjaśnień Wykonawca nie załączył dowodów, z których wynika poziom wydatków, jakie realnie poniesie w czasie realizacji zamówienia. Wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim, stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, ciężaru dowodu i nie udzielił wyjaśnień spełniających wymogi przepisów ustawy, co daje podstawy, aby cenę oferty Wykonawcy uznać za rażąco niską, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 224 ust. 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy miały: wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. skierowane do odwołującego w celu złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia wraz z załącznikami z dnia 28 czerwca 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie oraz uzasadnienie dla czynności odrzucenia oferty odwołującego podane w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 12 sierpnia 2024 r. Spośród powyżej wskazanych dokumentów w pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. Wezwanie jest szczególnie istotnym dokumentem dla procesu badania oferty pod katem rażąco niskiej ceny. Po pierwsze – potwierdza ono okoliczność powstania wątpliwości u zamawiającego w zakresie realności ceny lub kosztu zaoferowanych w ofercie danego wykonawcy. Po drugie wezwanie wyznacza zakres oraz stopień szczegółowości spodziewanych przez zamawiającego wyjaśnień. Ponadto należało wskazać, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba nie oceniała zasadności wystosowania wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r. Od czynności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak od każdej czynność zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przysługuje odwołanie do Prezesa Izby. Odwołujący nie kwestionował czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny we właściwym terminie w związku z tym Izba nie miała podstaw do oceny prawidłowości samego wezwania. Tym samym stanowisko Izby sprowadzało się do rozstrzygnięcia czy odwołujący wyjaśnił wątpliwości zamawiającego w zakresie realności zaoferowanej ceny. Dokładniej rzecz ujmując Izba w przedmiotowej sprawie rozstrzygała czy odwołujący przez złożone wyjaśnienia obalił domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny co do jego oferty. W tym miejscu skład orzekający zwrócił uwagę, że w sytuacji, w której wykonawca zostaje wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie istnienia takiej ceny w ofercie tego wykonawcy. Domniemanie rażąco niskiej ceny może zostać przez wykonawcę obalone poprzez złożenie stosownych wyjaśnień i dowodów. Przy czym to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Obwiązek ten wynika z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Przełożenie zasady odwróconego ciężaru dowodu w powyżej wskazanym zakresie na moment postępowania odwoławczego znalazło swoje potwierdzenie w treści w art. 537 Pzp. Przepis ten stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy to odwołujący był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i to jego oferta została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę, zatem to na odwołującym spoczywał ciężar dowodu, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny Wracając do wcześniej wskazanego zakresu rozstrzygnięcia oraz mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów Pzp w związku z odrzuceniem oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Na potrzeby uzasadnienia swojego stanowiska Izba wskazała, że jeszcze raz należało zwrócić uwagę na treść wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r. W ocenie składu orzekającego przedmiotowe wezwanie należało ocenić jako bardzo szczegółowe. Tym samym odwołujący chcąc złożyć adekwatne i wystarczające wyjaśnienia powinien złożyć konkretne, jasne i spójne wyjaśnienia, które dodatkowo powinny być poparte odpowiednimi dowodami. Co więcej zamawiający w treści wezwania wyraźnie poprosił o przedłożenie przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych, wraz z dowodami, przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Jak wynikało z powyżej zacytowanego fragmentu szczegółowe wyliczenia lub kalkulacje cenowe same z siebie nie mogły być uznane za wystarczające dowody, potwierdzające zasadność złożonych wyjaśnień, ponieważ zamawiający wprost wskazał, że te wyliczenia lub kalkulacje powinny zostać złożone wraz z dowodami. Tym samym dopiero wyliczenia lub kalkulacje poparte dowodami mogły doprowadzić do uznania wyjaśnień za wystarczające czyli wykazać, że oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia wraz z przedstawionymi przez odwołującego dowodami nie obaliły domniemania, że cena oferty odwołującego zawierała rażąco niską cenę. Odwołujący w przeważającej mierze ograniczył się w przedstawionych wyjaśnieniach do przywołania ogólnych i gołosłownych deklaracji dotyczących posiadanego doświadczenia, sprzętu czy przestrzegania przepisów dotyczących zatrudniania na podstawie umowy o pracę, co uniemożliwiało zamawiającemu weryfikację w jaki sposób opisywane czynniki wpłynęły na możliwość zaoferowania przez odwołującego niższej ceny aniżeli oferowana przez innych potencjalnych wykonawców. Za oczywiste należało potraktować to, że każdy z wykonawców uczestniczących w postępowaniu posiadał określonego rodzaju doświadczenie w realizacji podobnych prac czy dysponował określonymi zasobami, a tym samym, w ramach wyjaśnień odwołujący powinien był przedstawić szczegółowe kalkulacje pozwalające na zbadanie w jaki sposób obliczył cenę, jakie czynniki wpłynęły na jej kształt oraz załączyć dowody potwierdzające realność ceny (czego również zamawiający wymagał zgodnie z treścią wezwania). Ogólności wyjaśnień odwołującego nie zmieniał fakt przedłożenia jako załącznika kosztorysu oraz faktur dotyczących zakupionych materiałów biurowych czy sprzętu komputerowego, mając na uwadze, że w oparciu o przedstawiony przez odwołującego kosztorys nie można było zbadać, jak ukształtowały się poszczególne pozycje, których wyjaśnienia wymagał zamawiający. Przykładowo, odwołujący w załączonym kosztorysie wskazał, że suma kosztów administracyjnych oraz kosztów ubezpieczenia, które wziął pod uwagę przy wycenie wynosiła 67 391,67 zł. Odwołujący jednak nie sprecyzował co składało się na powyższy koszt, w jaki sposób obliczył wskazywaną kwotę oraz w jaki sposób zakup przez odwołującego części materiałów biurowych, zgodnie z przedłożoną fakturą, wpłynął na ukształtowanie w tym zakresie ceny. Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, odwołujący w uzasadnieniu odwołania wielokrotnie podnosił argument wskazujący, że zamawiający w wezwaniu nie zwracał uwagi na konieczność przedłożenia dowodów, a jedynie dopuścił taką możliwość, a tym samym, odwołujący – w jego ocenie – nie został zobowiązany do złożenia dowodów. W ocenie Izby argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała chybiona, ponieważ zamawiający wprost na str. 1 wezwania wskazał na przedłożenie wyjaśnień, wraz z dowodami, a w ostatnim akapicie wezwania (powoływanym przez odwołującego jako mającym potwierdzać jego tezę o braku wymogu przedstawienia dowodów) jedynie podkreślił, że dopuszczalne było złożenie informacji i dowodów, w zakresie w jakim zamawiający tego nie wymagał we wcześniej określonej treści wezwania. Sprzeczne z brzmieniem wezwania pozostawały więc twierdzenia wyrażone m.in. na stronie 6 uzasadnienia odwołania wskazujące, że oczekiwanie zamawiającego dotyczące dowodów zostało sformułowane w odniesieniu wyłącznie do innych informacji, niż te których wyjaśnienia wymagał, bowiem już ze wstępu wezwania wynikał obowiązek złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z dowodami. Dodatkowo zgodnie dyspozycją przepisu art. 224 ust. 1 Pzp, zamawiający powinien żądać od wykonawcy, którego cena jest badana w tym trybie, wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub istotnych części składowych. Odnosząc się natomiast do poszczególnych okoliczności stanowiących podstawę czynności zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazać należało, że odwołujący wyjaśniając zamawiającemu koszty związane z zatrudnieniem pracowników, poinformował, że zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz nie była mniejsza od minimalnej stawki godzinowej. Według oświadczenia odwołującego, cena oferty uwzględniała wszystkie koszty utrzymania pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Odwołujący nie przedłożył jednak jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe deklaracje. Co więcej odwołujący w kosztorysie nie wyjaśnił skąd wynikało przyjęte dla m.in. pracownika administracyjnego zaangażowanie na poziomie 530 jednostek nakładu pracy (dalej zwanych jako: „jnp.”) w stawce 120,00 zł, dla projektanta (np. branży elektrycznej) – 660 jnp. w stawce 180,00 zł, zaś dla kierowcy – 80 jnp. w stawce 100,00 zł. Odwołujący także nie przedłożył wyjaśnień w zakresie zasobów kadrowych i liczby pracowników, których zamierzał zaangażować w realizację kontraktu, co dodatkowo uniemożliwiło zamawiającemu weryfikację kosztów pracy podsumowanych w załączonym przez odwołującego do wyjaśnień kosztorysie oraz realności realizacji zamówienia przy przyjętych przez odwołującego jednostkach nakładu czasu pracy. Przy tak sporządzonym kosztorysie w zakresie kosztów pracy odwołujący w rzeczywistości mógł przedstawić dowolne jednostki nakładu czasu pracy oraz stawki za jednostki nakładu pracy, a nie rzeczywiście brane pod uwagę przy wycenie oferty. Pomimo wyraźnego żądania zamawiającego, odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów potwierdzających stosowanie wskazanych w wyjaśnieniach stawek za jedną godzinę nakładu pracy z wyszczególnionymi w kosztorysie pracownikami. Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że dysponuje sprzętem oraz oprogramowaniem niezbędnym do realizacji usługi, jednakże nie przedłożył na tę okoliczność żadnych dowodów. Przedłożone przez odwołującego faktury za zakup sprzętu (między innymi słuchawki w liczbie 22 sztuk, zegarki smartwatch w liczbie 4 sztuk, kamery internetowe w liczbie 15 sztuk, materiały biurowe) nie zostały w żaden sposób powiązane z szacowanymi kosztami realizacji usługi, wobec czego nie sposób było uznać, że stanowiły dowód na wysokość kosztów administracyjnych niezbędnych do poniesienia celem prawidłowej realizacji usługi, których wyjaśnienia żądał zamawiający. Bez znaczenia pozostawał zatem fakt powoływany na str. 7 uzasadnienia odwołania, że wykazane oprogramowanie, sprzęt czy materiały biurowe, których dotyczyły przedstawione faktury, to standardowe wyposażenie biurowe, jeżeli odwołujący nie przedstawił kalkulacji kosztów w tym zakresie i nie sposób było stwierdzić jakie realnie oszczędności wynikają z posiadanych przez niego zasobów. Odwołujący bowiem wyodrębnił w kosztorysie pozycję pn. Koszty administracyjne oraz koszty ubezpieczenia, zawierając informację o łącznej szacowanej cenie za ww. pozycję w kwocie 68 000,00 zł, ale nie wyjaśnił jakiego rodzaju materiały biurowe czy sprzęt planuje zakupić i jak wpłynęła na powyższą cenę okoliczność zakupu materiałów, o których mowa w załączonych do wyjaśnień fakturach. Złożone w tym zakresie wyjaśnienia, ograniczające się do podania globalnej wartości kosztów administracyjnych oraz przedłożenia faktur, bez jednoczesnego wyjaśnienia w jaki sposób koszt zakupu poszczególnych materiałów biurowych oraz posiadanych zasobów, pozwolił odwołującemu ukształtować cenę, pozostały więc nieadekwatne z punktu widzenia wymagań wyrażonych w wezwaniu. Zamawiający w wezwaniu żądał wyjaśnienia także szczegółowo kosztów związanych z dojazdem do miejsca wykonywanych robót, ewentualnych kosztów noclegów oraz delegacji pracowników. Pomimo powyższego, odwołujący w wyjaśnieniach ograniczył się jedynie do wskazania w kosztorysie całkowitej wartości tychże kosztów, wyszczególniając jako odrębną pozycję pn. Pozostałe koszty (wchodzące w koszty ogólne Wykonawcy, koszty dojazdów, wizje lokalne, ewentualne koszty noclegów i delegacji, udział w amortyzacji sprzętu i licencji, koszty związane z obsługą niezbędnego sprzętu, koordynacja podwykonawców), której łączna wartość wynosiła 67 391,67 zł. Tym samym, zamawiający nie miał realnej możliwości zweryfikowania w jaki sposób odwołujący obliczył cenę związaną z zapewnieniem udziału pracowników w miejscu realizacji robót (w szczególności, że odwołujący w żadnym miejscu nie wyjaśnił jaką liczbę pracowników planował zaangażować do realizacji zamówienia) i czy były to ceny realne. Odwołujący nie przedstawił także żadnych dowodów, z których można było wywieść jakie np. oferty zakwaterowania pracowników brał pod uwagę przy wycenie. Zamawiający w wezwaniu z dnia 18 czerwca 2024 r. wymagał także wyjaśnienia kosztów związanych z udzieleniem zamówienia podwykonawcom, mając na uwadze, że jest to istotna część składowa w postępowaniach w przedmiocie opracowania dokumentacji projektowej (w przeważającej mierze bowiem wykonawcy korzystają z np. usług geodezyjnych podmiotów zewnętrznych). Jak słusznie zauważył zamawiający, odwołujący jedynie częściowo udokumentował koszty opracowania projektów branżowych, bazując na ofertach podwykonawców, które przedłożył w załączonych do wyjaśnień dowodach. Przedłożona jako załącznik oferta usług geodezyjnych miała charakter uogólniony i zawierała jedynie poglądowy cennik usług podmiotu trzeciego, a odwołujący nie przedstawił żadnej kalkulacji pozwalającej na zbadanie jak ceny zawarte w tymże cenniku odniósł do zakresu usługi oraz w jaki sposób obliczył cenę w tym zakresie, podając w kosztorysie jedynie globalną kwotę za pozycję pn. Mapa do celów projektowych oraz obsługa geodezyjna oraz opinia geotechniczna w kwocie 81 416,67 zł. Przedstawione natomiast przez odwołującego wyjaśnienia kosztów związanych z obsługą geodezyjną na str. 9-10 uzasadnienia odwołania, należało uznać za spóźnione, bowiem odwołujący był zobowiązany do przedstawienia szczegółowych kalkulacji na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny tj. w odpowiedzi na wezwanie. Stanowiska odwołującego nie potwierdził również złożony przez niego dowód w postaci opracowania własnego w formie tabelarycznej, obejmujący zestawienie ofert w postępowaniu. Dokument ten miał charakter co najwyżej pomocniczy. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy decydujące znaczenie miały bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., złożone wyjaśnienia przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie oraz uzasadnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przedmiotowy dowód w żadnej mierze nie poważał, ani nie równoważył okoliczności wynikających z powyżej wskazanych dokumentów. Tym samym Izba uznała, że potwierdziły się wszystkie przywołane przez zamawiającego okoliczności leżące u podstaw odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, wskazane w uzasadnieniu tej czynności zaprezentowanym w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z dnia 12 sierpnia 2024 r. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Potwierdzenia nie znalazł również zarzut ewentualny podniesiony w petitum odwołania. Zgodnie z dorobkiem doktryny i utrwalonym orzecznictwem kierowanie kolejnego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. (por. m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO 2025/14, w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, w wyroku z dnia 12 marca 2024 r. sygn. akt KIO 628/24). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie – zauważenia wymaga, że dopuszczenie wielokrotnego wzywania do wyjaśnień może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Gdyby bowiem przyjąć, że złożenie niewystarczających wyjaśnień powinno skutkować kolejnym wezwaniem, to powstaje pytanie, ile takich kolejnych szans wykonawca powinien otrzymać i czy prowadzenie procedury wyjaśniającej powinno trwać tak długo, aż wyjaśnienia będą mogły być uznane za wystarczające. W takiej sytuacji, która daje zamawiającemu prawo uznaniowego decydowania o tym, ile razy wykonawca otrzyma możliwość uzupełnienia i doprecyzowania swoich wyjaśnień, powstaje też ryzyko nierównego traktowania wykonawców, poprzez zróżnicowanie ich szans na wykazanie prawidłowości ceny. W związku z tym w orzecznictwie Izby ukształtowane i trwale prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym zasadą jest jednokrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a czynność ponownego wezwania można by uznać za usprawiedliwioną tylko wtedy, gdyby złożone wyjaśnienia, które mogą być uznane za rzetelne i wiarygodne, dostarczyły określonych informacji powodujących nowe, wymagające usunięcia wątpliwości lub obejmują kwestie, co do których zamawiający musi się jeszcze ostatecznie upewnić. Nie można jednak oczekiwać ponownego wezwania do wyjaśnień, jeśli wykonawca w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, nie wywiązuje się ze spoczywającego na nim obowiązku, składając wyjaśnienia ogólne, nieprecyzyjne i gołosłowne – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. (wyrok z dnia 19 marca 2021 r., sygn. akt KIO 643/21, podobnie wyrok z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3448/20 i wyrok z dnia 12 marca 2024 r. w sprawie sygn. akt KIO 628/24). Izba stwierdziła, że wyjaśnienia ceny oferty złożone przez odwołującego nie odpowiadały w sposób wystarczający wezwaniu i nie wyjaśniały sposobu zbudowania ceny ofertowej uniemożliwiając zamawiającemu weryfikację prawidłowości przyjętej ceny. Tym samym odwołujący nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie była ceną rażąco niską. Jednocześnie okoliczności faktyczne sprawy nie uzasadniały kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty, co musiało skutkować odrzuceniem oferty odwołującego. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień nie może bowiem stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa niewystarczające wyjaśnienia. Innymi słowy, brak rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego kolejnych wezwań w trybie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jak już wskazano powyżej, zamawiający skierował do odwołującego szczegółowe wezwanie. Odwołujący tymczasem nie sprostał obowiązkowi złożenia wyjaśnień adekwatnych do poziomu szczegółowości wezwania, które pozwalałyby zamawiającemu na skierowanie kolejnego wezwania. Należało przy tym podkreślić, że nie jest rolą zamawiającego domyślać się, co legło u podstaw wyliczenia ceny oferty i jaki miało wpływ na jej wysokość. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, koszty poniesione przez odwołującego i zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2560/25 WYROK Warszawa, 28 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 3 czerwca 2025 r. przez odwołującego: T.Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą T.T., ul. M. Wańkowicza 4/116, 02-798 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grabów nad Pilicą z​ siedzibą w Grabowie nad Pilicą przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Patent Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2560/25 Uzasadnie nie Gmina Grabów nad Pilicą z siedzibą w Grabowie nad Pilicą (dalej: Zamawiający) prowadzi n​ a podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym p​ n. „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej działki 377/3 w Grabowie nad Pilicą przez budowę parku sportoworekreacyjnego”, (numer postępowania: RO.271.1.2025), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ 28 marca 2024 r., numer 2025/BZP 00167730. 23 czerwca 2025 r. wykonawca: T.Ś. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą T.T., ul. M. Wańkowicza 4/116, 02798 Warszawa (dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), polegającego na nieodrzuceniu Oferty Patent Bud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w M. (dalej: Przystępujący), mimo że została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji ​ w rozumieniu Uznk, który to czyn polega na utrudnianiu innym przedsiębiorcom w tym Odwołującemu dostępu do rynku, w sytuacji gdy treść wyjaśnień Przystępującego ​ z 28 maja 2025 r. (dalej: Wyjaśnienia 2), a zwłaszcza przedstawione w Wyjaśnieniach 2 oferty: a)nr 2104125 przygotowana rzekomo przez podwykonawcę K.S. (dalej: Oferta WeldStrade) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Weldstrade ​ z siedzibą w miejscowości Jabłonica (26-432) przy ulicy Głównej 27 (dalej: WeidStrade); b)nr 08/04/2025 przygotowana rzekomo przez podwykonawcę Stalmag s.c. R.D., D.Z. z siedzibą w Przytyku (26- 650), Żerdź 37 C (dalej: Stalmag) zostały w całości oparte na dokumentacji przygotowanej pierwotnie przez innych podwykonawców to jest odpowiednio: dla pkt a.: przez BetoPro P.K., J.K. s. c. (dalej: BetoPro); dla pkt b.: przez Abastran sp. z o.o. z siedzibą w Tychach (43-100), ul. Estetyczna 4, KRS: 0000507324 (dalej: Abastran); — bez ich wiedzy i zgody — a zmodyfikowane jedynie co do ceny, przy zachowaniu identycznych założeń merytorycznych, a przedstawienie ich jako własnego opracowania, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Uznk i​ skutkuje niezgodnością oferty z przepisami prawa, w szczególności z zasadą uczciwie konkurencji oraz równego traktowania wykonawców: 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na niestwierdzeniu przez Zamawiającego, ​ że Oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​ do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy treść Wyjaśnień 2 została oparta ​ o zmodyfikowaną dokumentację innych podwykonawców, w wyniku czego Zamawiający został wprowadzony w błąd co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Ofercie Przystępującego, co doprowadziło ​ do nieodrzucenia Oferty Przystępującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Przystępującego 12 kwietnia 2025 r. (dalej: Oferta Przystępującego) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji ​ gdy treść wyjaśnień Przystępującego z 22 kwietnia 2025 r. (dalej: Wyjaśnienia 1), Wyjaśnień 2, Wyjaśnień 3 nie jest kompatybilna ze stanowiącym integralną ​ część Wyjaśnień 1 kosztorysem ofertowym z 18 kwietnia 2025 r. sporządzonym przez mgr Inż. Łukasza Kowalczyka na zlecenie Przystępującego, która ​ to niekompatybilność polega na tym, że treść składanych przez Przystępującego wyjaśnień: a)nie wyjaśnia rażącego zaniżenia cen w Kosztorysie Ofertowym — zwłaszcza nie wyjaśnia dlaczego Przystępujący oferuje te same usługi w różnych punktach Kosztorysu Cenowego w różnych cenach, np. pozycja 153 i 165 Kosztorysu Ofertowego na wykonanie tego samego elementu, to jest „przygotowanie ​ i montaż zbrojenia elementów budowli — pręty żebrowe 2382.3*” wynosi ​ raz cenę 8.533,58 zł (pozycja 153), a w kolejnej pozycji (165) ten sam element o tych samych parametrach kosztuje już 70.000,00 zł - co wskazuje ​ na manipulację kalkulacją: b)w Wyjaśnieniach 2 co do wskazanego potencjalnego zysku za poszczególne elementy zamówienia, w pozycji dotyczącej nasadzenia zieleni (pozycja G), Przystępujący wskazał swój potencjalny zysk w kwocie brutto, to jest w kwocie 2 170,31 zł, mimo że zysk przy pozostałych pozycjach jest wskazany w kwocie netto, co należy uznać za celowe wprowadzenie w błąd Zamawiającego ​ i przedstawienie optycznie wyższej kwoty (bo brutto), w sytuacji gdy realny potencjalny zysk netto dla tej pozycji to jedynie 65 zł - co potwierdza, że doszło do rażącego obniżenia ceny; c)mimo wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów stanowiących o całości Oferty Przystępującego, Patent Bud w Wyjaśnieniach 3 nie złożył oryginałów oferty podwykonawcy Stalmag — co potwierdza jedynie, że przedmiotowa oferta została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem innej oferty, to jest Oferty Abastran; d)Przystępujący w Wyjaśnieniach 3 złożył ofertę Podwykonawcy OM Konstrukcje z 13 kwietnia 2025 r. w sytuacji gdy oferta Przystępującego datowana jest ​ na dzień 11 kwietnia 2025 r., to jest oferta tego podwykonawcy została wykonana już po złożeniu oferty Zamawiającemu; - w wyniku czego Zamawiający doszedł do błędnych wniosków, co doprowadziło ​do nieodrzucenia Oferty Przystępującego na podstawie powołanego przepisu; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przyjęciu przez Zamawiającego, że treść Oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, podczas gdy z w załącznikach ​ do Wyjaśnień 2 wskazano nierzetelną ofertę Stalmag przedstawiającą ceny, które są nierzeczywiste oraz nierynkowe, a wykonanie po takich cenach jak zaproponowane przez Przystępującego wymaga wykorzystania zamienników, na co Zamawiający nie wyraził zgody, w wyniku czego Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską, ​ za którą nie można poprawnie wykonać przedmiotu zamówienia; 5.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp polegającego na przyjęciu przez Zamawiającego, że treść Oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, podczas gdy z w załącznikach ​ do Wyjaśnień 2 wskazano koszty wytworzenia małej architektury oraz nasadzeń zieleni, które są nierzeczywiste oraz nierynkowe w wyniku czego Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską, a podwykonawca nie ma doświadczenia w wykonywaniu takich projektów, w związku z czym nie można poprawnie wykonać przedmiotu zamówienia; 6.art. 239 ust. 1 Pzp polegającego na wyborze Oferty Przystępującego jako teoretycznie najkorzystniejszej, podczas gdy z treści Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2 wynika, ​ że Oferta Przystępującego nie tylko nie jest najkorzystniejsza, ale wręcz jest niemożliwa do wykonania zgodnie z warunkami zamówienia, gdyż w Wyjaśnieniach 2 Przystępujący posłużył się przerobionymi dokumentami, w których doszło do rażącego zaniżenia cen poszczególnych pozycji, w wyniku czego Zamawiający doszedł ​ do błędnych wniosków co do rzeczywistej możliwości wykonania zamówienia po takich cenach, co skutkowało niewybraniem oferty przedstawionej przez mojego Mocodawcę jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, 3.dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający 22 kwietnia 2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie 22 kwietnia 2025 r. składając pisemne Wyjaśnienia, w których wskazał, że na kalkulację ceny Oferty Przystępującego wpływ miały takie czynniki jak: posiadanie własnego, kompletnego parku maszynowego (m.in. wywrotki, koparki, ciągniki, mini koparko-ładowarki, ładowarki), doświadczenie zawodowe, zasoby kadrowe, własna kopalnia piachu oraz współpraca z dostawcami i dystrybutorami materiałów budowlanych, u których rzekomo wypracował maksymalne rabaty. 5 maja 2025 r. Odwołujący powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, w której Zamawiający wskazał na ofertę złożoną przez Przystępującego. 12 maja 2025 r. Odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym wykazał, że Oferta Przystępującego zawiera cenę rażąco niską i jest niemożliwa do wykonania. W konsekwencji Zamawiający dokonał samokontroli i 15 maja 2025 r. zawiadomił potencjalnych wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty teoretycznie najkorzystniejszej oraz ponownym badaniu ofert. Następnie 21 maja 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, w którym praktycznie nakazał odniesienie się do zarzutów Odwołującego. Przystępujący udzielił odpowiedzi 28 maja 2025 r., w której powołał się na podwykonawców, których nie wskazywał przy okazji sporządzania Wyjaśnień 1, to jest miedzy innymi Oferty firmy WeldStrade, Oferty Stalmag oraz Fabryki Ogrodów. Co istotne na tym etapie już trzeba wskazać. że Przystępujący w porozumieniu z WeldStrade oraz Stalmag dopuścił się przerobienia dokumentacji i jej antydatowania, czym w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz przepisami prawa wprowadził Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego autora obu ofert oraz możliwości wykonania przedmiotu zamówienia z​ a cene wskazaną w Ofercie Przystępującego. Mimo powyższego, Zamawiający ponownie wybrał 3 czerwca 2025 r. Ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący złożył Zamawiającemu zawiadomienie o nieprawidłowościach związanych z​ Ofertą Przystępującego, zwłaszcza co do posłużenia się ofertą innego Podwykonawcy i jej nieuprawnionego wykorzystania przez WeldStrade oraz Przystępującego. W odpowiedzi Zamawiający 9 czerwca 2025 r. ponownie zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał Przystępującego do złożenia oryginałów dokumentów. Mimo wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów, Przystępujący ​ Wyjaśnieniach 3 nie złożył oryginałów oferty podwykonawcy Stalmag — co potwierdza jedynie, że przedmiotowa oferta w została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem innej oferty, to jest Oferty Abastran. Odwołujący 12 czerwca 2025 r. ponownie złożył stanowisko w przedmiocie wskazania Zamawiającemu dokonanych przez Przystępującego naruszeń — wskazując między innymi na fakt, że złożenie oryginałów dokumentacji nie jest wystarczające, a należałoby zobowiązać Przystępującego do przedstawienia poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Notariusza korespondencji ofertowej pomiędzy Patent Bud a WeldStrade z zastrzeżeniem, ż​ e wydruk korespondencji nastąpi w kancelarii notarialnej — celem wykazania, w jakiej rzeczywiście dacie WeldStrade przygotowało swoją ofertę i czy to była data 12 kwietnia 2​ 025 r. Mimo tego Zamawiający 18 czerwca 2025 r. ponownie wybrał ofertę Przystępującego. Nieprawidłowości w dokumentacji złożonej przez Przystępującego Oferta WeldStrade W toku analizy dokumentacji przedstawionej przez Przystępującego ujawniono, że spółka t​ a celem uzasadnienia zaoferowanej przez siebie ceny złożyła dokument datowany n​ a dzień 12 kwietnia 2025 r., mający rzekomo pochodzić od firmy WeldStrade (Oferta WeldStrade) i stanowiący ofertę na wykonanie elementów małej architektury. Dokument t​ en w rzeczywistości nie został wytworzony przez WeldStrade, lecz przez firmę BetoPro. Po zapoznaniu się z pierwszym odwołaniem, Przystępujący był świadomy, że wskazana p​ rzez niego cena małej architektury jest rażąco niska bądź niezgodna z dokumentacją techniczną. W związku z czym, 13 maja 2025 r., skontaktował się z firmą BetoPro z prośbą o​ przedstawienie oferty na wykonanie małej architektury. Tego samego dnia BetoPro przedstawiło ofertę, z której jednoznacznie wynikało, że realizacja małej architektury za cenę podaną przez Przystępującego nie jest możliwa. Przystępujący świadomy niemożliwości obrony swojej kalkulacji w oparciu o rzeczywistą ofertę BetoPro, działając wspólnie z WeldStrade, dopuścił się manipulacji dokumentem tworząc fałszywy dokument datowany na dzień 12 kwietnia 2025 r., pozornie wystawiony przez WeldStrade. Dokonując porównania obu ofert (tj. oferty od BetoPro i rzekomej oferty WeldStrade), widać, że ich treść jest niemal identyczna, a różnice ograniczają się jedynie do danych identyfikacyjnych wystawcy oraz cen jednostkowych za elementy małej architektury. ​C o istotne, Przystępujący w dacie wskazanej na sfałszowanym dokumencie nie miał dostępu do oferty sporządzonej przez BetoPro. Z korespondencji mailowej wynika bowiem, że kontakt pomiędzy Przystępującym, a BetoPro nastąpił dopiero 13 maja 2025 r. Powyższe potwierdza to, że Odwołujący przygotowując ofertę do Postępowania 8 kwietnia 2025 r. zwrócił się do BetoPro o sporządzenie oferty na wykonanie małej architektury i​ uzyskał ją 11 kwietnia 2025 r., tożsamą z tą, którą wysłał 13 maja 2025 r. do Przystępującego. Dodatkowo o fałszerstwie świadczą następujące elementy m.in.: a.identyczna treść merytoryczną, obejmującą ten sam tekst, zwroty, czcionkę, strukturę i układ tekstu; b.te same błędy literowe lub interpunkcyjne, który wskazują na kopiowanie treści, np.: a)na str. nr 2, pkt 1. Warunków konserwacji znajduje się błąd językowy zamiast „mogą pojawiać się pęknięcia struktury drewna” w obu ofertach pojawia się błąd „mogą pojawiać się pekniecie struktury drewna"; b)na str. 3 pkt 2 dotyczący elementów stalowych — w obu ofertach doszło ​ do nieprawidłowego przesunięcia tekstu do następnej linii; c)mimo że mamy do czynienia z dwoma różnymi wykonawcami, warunki płatności ​ są identyczne; d)tożsamy format pliku, rozmiar tabelki, marginesy, a nawet układ graficzny dokumentu, przy czym poszczególne fragmenty Oferty WeldStrade zostały zmienione w ten sposób, że: i.pojedyncze części tekstów zostały nieudolnie usunięte; ii.tekst: „Wszystkie elementy małej architektury wykonane według dokumentacji projektowej' został sporządzony innym krojem pisma (czcionką) oraz ​ w odmiennym rozmiarze, co jest widoczne gołym okiem bez potrzeby specjalistycznej analizy — co również potwierdza próbę manipulowania dokumentem, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji oraz próbę fałszywego dostosowania oferty przetargowej do Postępowania; iii.wskazane fragmenty są również niejednolite pod względem interlinii, koloru czcionki lub rozmieszczenia tekstu względem pozostałej części dokumentu; iv.tego typu różnice mogą świadczyć o ingerencji w pierwotną wersję dokumentu, w szczególności o możliwości „wklejenia” fragmentów tekstu z innego źródła lub ich późniejszej edycji w sposób niedostatecznie staranny. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zawiadomił Zamawiającego o dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji 4 czerwca 2025 r. oraz złożył stanowisko 1​ 2 czerwca 2025 r. Oferta Stalmag Już po kolejnym wyborze Przystępującego 18 czerwca 2025 r. Odwołujący powziął wiedzę, ż​ e kolejna oferta Podwykonawcy Przystępującego, to jest oferta Stalmag również została wykonana z całkowitym wykorzystaniem oferty innego podwykonawcy, to jest oferty Abastram. Ponownie jak w przypadku oferty BetoPro, Przystępujący najpierw zwrócił się 14 kwietnia 2​ 025 r. do firmy Abastram o wykonanie oferty, a po jej otrzymaniu została na bazie tej wykonana druga, zmieniona jedynie co do ceny oraz daty jej wykonania na dzień 11 kwietnia 2025 r. i podpisana przez podmiot Stalmag. Przystępujący zwrócił się o sporządzenie oferty przez Abastram już po tym jak sam złożył swoją ostateczną ofertę Zamawiającemu (11 kwietnia 2025 r.), stąd też data przyjęta przez Stalmag musiała pasować do złożonej wcześniej oferty. Fakt, że autorem rzekomej oferty Stalmag jest Abastram jest niepodważalny, co potwierdza Dyrektor Generalny spółki, jak również korespondencja mailowa wymieniona pomiędzy pracownikiem Testy a Abastram w przedmiocie wykonania oferty, datowana na dzień 1​ 1 kwietnia 2025 r. — to jest przed tym jak po nią zwrócił się Patent Bud. Dodatkowo z pobieżnej analizy obu ofert wynika niezbicie, że są to te same oferty, ponieważ zawierają: 1.identyczną treść merytoryczną, obejmującą ten sam tekst, zwroty, czcionkę, marginesy strukturę i układ tekstu; 2.te same błędy literowe lub interpunkcyjne, który wskazują na kopiowanie treści, np.: a.na str. nr 2 w uwagach jest ten sam błąd literowy w słowie „zabezpieczonie” (taki wyraz w języku polskim nie występuje); b.Na str. 2 w uwagach jest ten sam błąd interpunkcyjny podwójna spacja pomiędzy „w aucie” a znakiem „. c.Na str. 3 w terminie realizacji, płatności, po słowie „harmonogram” w obu ofertach nie ma kropki, mimo, że każda osobna pozycja kończy się kropką; d.Tekst na str. 2 zaczyna się prawie od połowy strony, co udowadnia usunięcie tekstu z oryginału oferty Abastran co do „podstawy oferty” — które dotyczy wskazania kiedy doszło do mailowego zapytania ofertowego i co potwierdza, że do takiego zapytania w tej dacie nie doszło, mimo że rzekoma oferta miała zostać sporządzona 11 kwietnia 2025 Zestawienie obu ofert wskazuje na daleko idące podobieństwa w warstwie językowej, graficznej i strukturalnej, które w ocenie Odwołującego przekraczają granice przypadkowej zbieżności. Powtarzające się te same błędy, identyczny układ dokumentu oraz formatowanie sugerują, że jedna z ofert mogła zostać opracowana na podstawie drugiej, co budzi uzasadnione wątpliwości co do jej samodzielności i autentyczności. Tego rodzaju okoliczności mogą prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Brak wyjaśnień przez Przystępującego mimo wezwania do ich złożenia lub złożenie pozornych wyjaśnień Różne ceny za te same elementy Przystępujący nie wyjaśnił rażącego zaniżenia cen w Kosztorysie Ofertowym — zwłaszcza nie wyjaśniło dlaczego oferuje te same usługi w różnych punktach Kosztorysu Cenowego ​ różnych cenach. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ​ trybie art. 224 Pzp nie rozwiewają wątpliwości co do rażącego zaniżenia cen ujętych w ​ Kosztorysie Ofertowym. W szczególności brak jest logicznego, rzeczowego w i​ przekonującego uzasadnienia rozbieżności w wycenie identycznych lub porównywalnych prac w ramach jednej oferty. Przykładowo, w pozycjach 153 i 165 Kosztorysu Ofertowego wskazano na wykonanie tego samego elementu — tj. „przygotowanie i montaż zbrojenia elementów budowli — pręty żebrowe 2382.3*”. Mimo identycznego zakresu, materiału i jednostki miary, wskazane zostały skrajnie różne ceny: 8.533,58 zł w pozycji 153 oraz 70.000,00 zł w pozycji 165. Tak znaczna rozbieżność (ponad ośmiokrotna różnica!!!) w obrębie jednego kosztorysu, przy braku szczegółowego uzasadnienia lub wskazania różnic technologicznych, lokalizacyjnych bądź ilościowych, rodzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przyjętej kalkulacji i może świadczyć o celowym przesunięciu kosztów między pozycjami w celu ukształtowania pożądanej ceny końcowej oferty. Tego rodzaju działanie może nosić cechy nienaturalnego rozłożenia cen jednostkowych. ​W efekcie, mimo formalnego złożenia wyjaśnień, ich treść nie spełnia przesłanek z art. 224 ust. 3 Pzp i nie pozwala na uznanie oferty za sporządzoną w sposób zgodny z wymaganiami ustawy. W dalszej kolejności analiza Kosztorysu Ofertowego ujawnia również kolejne nieprawidłowości. Przystępujący oferujete same usługi w różnych cenach, co wskazuje n​ a manipulację kalkulacją. Przykładowo w Kosztorysie Ofertowym w: § Rubryce 1.3.1.1 pkt 45: Nakłady uzupełniające za każde dalsze rozpoczęte 0,5 km transportu ponad 1 kmm3 samochodami samowyładowczymi po drogach utwardzonych ziemi kat. III-IV — cena jednostkowa 45,51 zł; §Rubryce 1.2.1.1 pkt 4: ta sama usługa — cena jednostkowa 176,96 zł (różnica niemal czterokrotna). §Podobne różnice dotyczą: § Izolacji przeciwwilgociowych powłokowych bitumicznych poziomych — wykonywanych na zimno z emulsji asfaltowej rubryki — pierwsza warstwa - rubryka 1.2.5 pkt 28 — cena: 27,37 zł; pkt 29 — druga i następne warstwy - cena: 5,48 zł, §podczas gdy w rubryce 1.3.3 pkt 52 (odpowiednik rubryki 1.2.5. pkt 28, to jest wcześniejsze 27,37 zł) zostało to wycenione na kwotę 47,98, a w rubryce 1.3.3 pkt 53 (odpowiednik rubryki 1.2.5 pkt 29, tj. wcześniejsze 5,48 zł) wyceniono na kwotę 43,46 zł. §Ławy betonowej z oporem (rubryka 1.11 pkt 169: 1.115,68 zł, a w rubryce 1.4.2 pkt 117: 490,00 zł); § Usunięcia warstwy ziemi urodzajnej (humusu) o grubości do 15 cm za pomocą spycharek (rubryki 1.2.1.1 pkt 2; 1.3.1.1 pkt 43; 1.6.1 pkt 121) — ceny od 1,63 zł do 17,00 zł; § Robót ziemnych wykonywanych koparkami podsiębiernymi o poj. Łyżki 0.60 m3 w gr. kat. I-II z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km (rubryki 1.2.1.1 pkt 3 vs. 1.3.1.1 pkt 44) — cena zmienia się ze 101,12 zł na 80,53 zł. Przystępujący w Wyjaśnieniach 2 wskazał, że różnice w powyższych cenach wynikają z​ odległości wywozu, zakładanych do użycia rodzajów środków transportu, ilości robót d​ o wykonania, zakładanej technologii wykonania, zakładanych do użycia rodzajów spycharek. W rzeczywistości okoliczności wskazane przez Przystępującego nie mają bezpośredniego wpływu na wartość takich usług. Nie pozostawia wątpliwości fakt, że zakładanie różnych kwot na taką samą usługę nie może być poprawne w szczególności jeśli różnicę są znaczne. Skala i częstotliwość tych różnic świadczą o działaniu celowym, mającym na celu eliminację konkurencyjnych ofert. Rażąco niska cena nasadzeń Zieleni Przystępujący przyjął nierealnie niskie stawki za wykonanie nasadzeń zieleni oraz aranżację przestrzeni kamieniami (rubryka 1.12 pkt 177), wyceniając je na 14.000,00 zł, podczas g​ dy faktyczny koszt wynikający m.in. z Kosztorysu Inwestorskiego oraz cen rynkowych t​ o co najmniej 150.000,00 zł czyli ponad dziesięciokrotność ceny wskazanej przez Przystępującego. Różnica wynosi ponad 1000% co bezsprzecznie potwierdza fakt, że Przystępujący przedstawił cenę, za którą wykonanie nasadzeń nie jest możliwe. Przystępujący na potwierdzenie realności ceny nasadzeń Zieleni załączył do Wyjaśnień 2 ofertę z 12 kwietnia 2025 r. o numerze OF 5/04/2025 wystawioną przez Milenę Rybińską prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „Fabryka Ogrodów”. Zaproponowane przez Fabrykę Ogrodów ceny są nierynkowe oraz jak wynika z informacji uzyskanych przez pracowników Odwołującego Fabryka Ogrodów w rzeczywistości nie zajmuje się sprzedażą wskazanej w dokumentacji projektowej zieleni. Przystępujący w porozumieniu z Fabryką Ogrodów przez manipulację cen dążył do urealnienia cen przedstawionych ​ Ofercie Przystępującego jednakże zrobił to w sposób nieskuteczny. w W dalszej kolejności należy zauważyć, że 2 przedstawionych przez Przystępującego Wyjaśnieniach 2, w zakresie dotyczącym pozycji G (nasadzenia zieleni), wykazano potencjalny zysk w wysokości 2.170,31 zł brutto. W odróżnieniu od pozostałych pozycji, ​ których zysk został wykazany w kwotach netto, dla tej jednej pozycji zysk podano w wartości brutto, co w ocenie w Odwołującego stanowi próbę optycznego zawyżenia wartości zysku i​ wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do realnej opłacalności tej części zamówienia. Po przeliczeniu, rzeczywisty potencjalny zysk netto wynosi zaledwie ok. 65 zł, co w kontekście skali prac i ich rynkowych kosztów, potwierdza tezę o rażącym zaniżeniu ceny tej pozycji. Różnica między deklarowaną a faktyczną kwotą zysku (ponad 2000 zł) ma istotne znaczenie, zwłaszcza gdy wykonawca powołuje się na ten element w celu wykazania rentowności oferty. Tego rodzaju niejednolite przedstawienie danych — bez jednoznacznego zaznaczenia różnicy między wartościami netto a brutto — należy uznać za celowe działanie mające na celu stworzenie wrażenia, że oferta zawiera wystarczającą marżę zysku, mimo że w rzeczywistości jej kalkulacja nie pokrywa nawet minimalnych kosztów rynkowych. Takie podejście jest niezgodne z zasadą przejrzystości i podważa wiarygodność wyjaśnień w całości, co zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp powinno skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Brak oryginałów dokumentów oferty podwykonawcy Stalmag Mimo wyraźnego wezwania Zamawiającego do złożenia oryginałów dokumentów stanowiących podstawę sporządzenia oferty Stalmag, Przystępujący w ramach Wyjaśnień 3 nie przedstawił oryginałów oferty tego podwykonawcy, na którą się wcześniej powoływał. ​ ocenie Odwołującego, zaniechanie to nie tylko świadczy o braku transparentności, W a​ le również potwierdza, że dokumenty te nie istnieją w wersji pierwotnej, samodzielnie przygotowanej na potrzeby przedmiotowego postępowania. Taki stan rzeczy prowadzi do uzasadnionego wniosku, że oferta wykonawcy Stalmag została sporządzona z nieuprawnionym wykorzystaniem treści należących do podwykonawcy Abastran — bez jego zgody i bez zachowania należytej staranności w zakresie samodzielnego przygotowania oferty. Brak oryginałów potwierdza, że tzw. „oferta podwykonawcy” została wykorzystana wtórnie lub pozyskana w sposób nieautoryzowany, co może stanowić naruszenie zarówno zasad uczciwej konkurencji, jak i przepisów prawa autorskiego. Rażąco niska cena małej architektury W zakresie analizy Wyjaśnień 1 Odwołujący wskazał na znaczne różnice cenowe między Kosztorysem Ofertowym Przystępującego, a Kosztorysem Inwestorskim robót budowlanych sporządzonym w styczniu 2025 r. przez Pracownię Projektową „Maxpol" na zlecenie Zamawiającego. Analiza obu dokumentów jednoznacznie pokazuje, w których pozycjach Przystępujący zaniżył ceny do poziomu rażąco niskiego, nierealnego i nierynkowego, c​ o uniemożliwia należyte wykonanie zamówienia. W szczególności należy zwrócić uwagę na rubrykę 1.13 Kosztorysu Ofertowego, gdzie Patent Bud założył kwotę 176.450,00 zł na wykonanie małej architektury. Tymczasem, zgodnie z​ Kosztorysem Inwestorskim, Zamawiający przewidział na ten cel co najmniej 931.400,00 zł. Kwestia wysokich cen małej architektury przyjętej przez Zamawiającego była przedmiotem pytań wykonawców, w tym pytań o możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych, gdyż wskazane przez Zamawiającego elementy firmy „Puczyński” są jedne z droższych na rynku i​ ich koszt sięga nawet 1 150 000 zł brutto. Przystępujący w Wyjaśnieniach 1 nie wskazał, że zamierza skorzystać z usług podwykonawcy WeldStrade, nie odniósł się do powodów zaproponowania rażąco niskiej ceny zaproponowanej na wykonanie małej architektury — do tych elementów odniósł się dopiero ​ Wyjaśnieniach 2. w W ocenie Odwołującego, zachowanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zgodnie z którym: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przystępujący dwukrotnie wykorzystał treść oferty innego podwykonawcy — w sposób nieuprawniony i powielony bez ich zgody. Przystępujący powołuje się w swoich Wyjaśnieniach 2 na podrobioną dokumentacje co jest niedopuszczalne. Ponad to nie można stwierdzić a​ by jak zostało już wykazane posłużenie się podrobioną dokumentacją nie pozostawiało jakich wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Co więcej takie działanie jest niezgodne z​ prawem jak również dobrymi obyczajami. Mając to na uwadze Oferta Przystępującego winna zostać odrzucona. Nie pozostawia najmniejszych wątpliwości fakt, że przez manipulację dokumentacją przedstawioną w Wyjaśnieniach 2, Przystępujący dążył do uniemożliwieniu dostęp do rynku Odwołującemu. Mając powyższe orzeczenie na uwadze należy stwierdzić, że dane zachowanie należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji gdy jednocześnie spełnione są przesłanki takie jak: i​ ) działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, ii) zagrożenie l​ ub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Odwołującego przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 7 zostały wypełnione przez Przystępującego. W wyniku bezprawnego i karygodnego działania Przystępującego to jego oferta została wybrana jako czysto teoretycznie najkorzystniejsza, w wyniku czego naruszony został interes Odwołującego, którego oferta klasyfikowana jest jako druga najkorzystniejsza. W dacie rzekomego wystawienia oferty przez WeldStrade, WeldStrade nie miało dostępu d​ o wzoru ofertowego BetoPro, co potwierdza korespondencja mailowa załączona d​ o niniejszego odwołania. W dodatku fakt przerobienia potwierdzają również pracownicy firmy BetoPro. Oferta WeldStrade miała na celu tylko i wyłącznie rzekome urealnienie oferty Przystępującego co jest działaniem karygodnym i sprzecznym z dobrymi obyczajami. Gdyby Odwołujący nie dopuścił się takiego działania to oferta Odwołującego zostałaby uznana ​za najkorzystniejszą w postępowaniu gdyż zajęła miejsce drugie. Mając na uwadze powyższe orzeczenie w przypadku niniejszego postępowania nie pozostawia wątpliwości, że Patent Bud przez swoje działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przepisami prawa tj. manipulowanie dokumentacją oraz oferowanie tych samych usług ​ różnych cenach w jednej ofercie, naruszył interes innych przedsiębiorców gdyż wprowadził tym Zamawiającego w błąd w co doprowadziło do nieodrzucenia Oferty Przystępującego oraz jej późniejszego wybrania jako teoretycznie najkorzystniejszej. Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie, ale w toku rozprawy zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, oraz wszystkich wnioskowanych i​ złożonych w postępowaniu przez Strony dowodów pisemnych. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z wnioskowanej przez Odwołującego opinii biegłego na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. W tym zakresie Izba wskazując na zasadę pisemności postępowania uznała, że w aktach sprawy znajdują się dokumenty pozwalające na rozstrzygnięcie o zarzutach odwołania. Najistotniejszy przy tym charakter mają wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków wskazanych przez Odwołującego. Odwołujący złożył jednak również pisemne oświadczenia osób wskazanych jako świadkowie – oświadczenia dotyczyły tych samych okoliczności, które miały zostać wykazane zeznaniami. W tej sytuacji Izba uznała, że dowód z przesłuchania będzie prowadził jedynie do zwłoki w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony w odwołaniu, a sprowadzony do chronologii czynności Zamawiającego w postępowaniu, a także pism i dowodów składanych przez Przystępującego, był niesporny między stronami. Zamawiający i Przystępujący o ile zaprzeczyli zarzutom Odwołującego, to nie kwestionowali przebiegu postępowania przedstawionego w odwołaniu. Tym samym spór w zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, jakiego miał dopuścić s​ ię Przystępujący, jak również zarzutów wobec niego pochodnych, Izba uznała, ż​ e podstawowe znaczenie ma ocena ofert podwykonawców złożonych w postępowaniu. Izba przeprowadziła dowód z ofert WeldStrade i Stalmag, tj. podwykonawców Przystępującego oraz ofert BetoPro i Abastram – ofert, które zdaniem Odwołującego miały być przedmiotem niedozwolonych działań ze strony Przystępującego i jego podwykonawców. Izba stwierdziła, że między ww. ofertami – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego – występuje wizualne podobieństwo. Treść ofert WeldStrade i Stalmag nie nosi jednak znamion ofert pozornych, a w świetle ustalonego stanu faktycznego było to kwestią najistotniejszą. Sam Odwołujący twierdził, że na oferty BetoPro i Abastram naniesione miały zostać nie tylko elementy wskazujące na pochodzenie ofert od podwykonawców Przystępującego, ale również inne ceny. Porównanie cen między spornymi ofertami wygląda następująco: 1.Stalmag - 340 750,00 zł netto 2.Abastran - 496 000 zł netto 3.WeldStrade - ceny jednostkowe netto: a)Ławka z oparciem - 1500 zł b)Kosz na śmieci - 750 zł c)Huśtawko-pergola - 7000 zł d)Pergola - 5300 zł e)Stojak rowerowy - 220 zł f)Realizacja 7-8 tygodni g)Dostawa i montaż wliczone w cenę netto 4.BetoPro - ceny jednostkowe netto: a)Ławka z oparciem - 2280 zł b)Kosz na śmieci - 1380 zł c)Huśtawko-pergola - 25424,20 zł d)Pergola - 9123 zł e)Stojak rowerowy - 320 zł f)Realizacja 5 tygodni g)Transport 7300 zł netto. Ponad wszelką wątpliwość (czego zresztą nie kwestionował również Odwołujący) o​ ferty złożone przez Stalmag i WeldStrade zostały podpisane przez osoby umocowane d​ o reprezentacji tych podmiotów. Tym samym Zamawiający otrzymał oferty pochodzące od konkretnie oznaczonych podmiotów, podpisane przez osoby umocowane do ich reprezentacji, zawierające treść, z której wynika jednoznaczne zobowiązanie do realizacji określonych dostaw za wskazane w ofertach wynagrodzenie. Zamawiający nie miał więc podstaw do kwestionowania prawdziwości tych ofert, nawet z uwzględnieniem informacji przekazywanych mu przez Odwołującego. Zamawiający nie zlekceważył tych informacji, ale unieważnił pierwotny wybór i wezwał Przystępującego do wyjaśnienia kwestii związanych z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego. Skoro Odwołujący wywodził swoje stanowisko z kryminalnego charakteru działań Przystępującego i jego podwykonawców, w pierwszym rzędzie winien zwrócić s​ ię do organów ścigania. Skoro w sprawie miało w ocenie Odwołującego dojść ​ . in. do posłużenia się przerobionym dokumentem, to organem właściwym w sprawie jest prokuratura. W m okolicznościach tej sprawy, bez podjęcia przez Odwołującego jakiejkolwiek próby wykazania, że kwestionowane oferty są nieprawdziwe, czy pozorne, Zamawiający nie miał podstaw do działań wykraczających poza wezwanie Przystępującego do wyjaśnień. ​Z kolei Izba przede wszystkim bada działanie zamawiających. Biorąc pod uwagę materiał dowodowy, jakim dysponował Zamawiający nie miał on podstaw kwestionowania prawdziwości ofert podwykonawców Przystępującego. Izba wskazuje również, że wyjaśnieniem podobieństwa między ofertami podwykonawców może być (ale jest to wyłącznie przypuszczenie składu orzekającego oparte na zasadach doświadczenia życiowego) posłużenie się ofertami BetoPro i Abastran jako wzorem. Nawet gdyby to przypuszczenie okazało się prawdziwe, nie świadczyłoby to o dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji ze swej natury jest raczej trudny do udowodnienia. Dlatego Izba może poprzestać na wiarygodnych poszlakach i wnioskowaniach logicznych, przy czym ich wykazanie leżało po stronie Odwołującego. Trzeba oddać Odwołującemu, że nie poprzestał na oparciu zarzutów na gołosłownych twierdzeniach, ale jedyne co wykazał w sposób niewątpliwy, to wizualne podobieństwo ofert Stalmag i WeldStrade z ofertami odpowiednio Abastran i BetoPro. Bogaty materiał dowodowy złożony przez Odwołującego pozwolił n​ a rzetelną ocenę tych ofert, zatem oddalenie odwołania w tym zakresie nie jest wynikiem niedbałości czy bierności dowodowej Strony. Orzeczenie o czynie nieuczciwej konkurencji nastąpić może jednak przede wszystkim w sytuacji, gdy zaistnienie określonego skutku d​ a się wyjaśnić tylko jako następstwo działania nieuczciwego i sprzecznego z dobrymi obyczajami. W tej sprawie podobieństwo ofert może być wytłumaczone równie dobrze lenistwem osób, które posłużyły się gotowym wzorem oferty, zamiast sporządzać własny. Wyjaśnienie takie jest o tyle prawdopodobniejsze, że w praktyce częściej występują przypadki działań będących bezrefleksyjnym „pójściem na skróty”, niż skryte działania wymagające finezji i dyskrecji. W zakresie zarzutów dotyczących zaniżenia poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego przez Przystępującego, jak również rozbieżności cenowych pomiędzy takimi samymi pozycjami kosztorysu Izba wskazuje na treść wezwania, jakie 21 maja 2025 r. Zamawiający skierował do Przystępującego: „4) Prosimy o przedstawienie wyjaśnień dotyczących różnicy w cenie tej samej usługi pomiędzy pozycją 1.2.1.1 pkt 4 a pozycją 1.3.1.1 pkt 45. 5) Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w wycenie elementów aranżacji zieleni, ​ szczególności w zakresie izolacji przeciwwilgociowych powłokowych bitumicznych poziomych, tj. : w — pomiędzy pozycją 1.2.5 pkt 28 a pkt 29, — a ich odpowiednikami w rubryce 1.3.3, tj. pkt 52 (odpowiednik pozycji 1.2.5 pkt 28 — wycena: 47,98 zł) oraz pkt 53 (wycena: 43,46 zł). 6) Prosimy o wyjaśnienie różnicy w kalkulacji ceny dotyczącej tego samego elementu ławy betonowej z oporem — pomiędzy pozycją 169 a pozycją 117, wskazanych w kosztorysie ofertowym. 7) Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w kalkulacji cen dotyczących usunięcia warstwy ziemi urodzajnej przy użyciu spycharek — ceny wahają się od 1,63 zł do 17,00 zł. 8) Prosimy o wskazanie przyczyn tak dużej rozpiętości cenowej w zakresie tej samej technologii robót, a także wyjaśnienie rozbieżności w kalkulacji cen dotyczących robót ziemnych wykonanych koparkami podsiębiernymi pomiędzy pozycją 1.2.1.1. pkt.3 a poz. 1.3.1.1. pkt 44”. Przystępujący udzielił odpowiedzi na powyższe pytania, czego Odwołujący nie kwestionował. W pozostałym zakresie Przystępujący nie został wezwany do wyjaśnień, nie miał zatem obowiązku ich złożyć. Twierdzenia w tym zakresie Odwołującego oparte są więc wyłącznie n​ a przypuszczeniach – Przystępujący nie miał okazji wyjaśnić zarzucanych mu rozbieżności. Odwołujący nie podniósł przy tym zarzutu zmierzającego do wykazania, że Zamawiający nie zrealizował w sposób należyty obowiązku wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty. W konsekwencji powyższe zarzuty podlegały oddaleniu. Co szczególnie istotne – i odnosi s​ ię to wszystkich zarzutów Odwołującego dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego – Odwołujący nie odniósł swoich twierdzeń do ceny całkowitej o​ ferty Przystępującego. Dlatego też Izba nie uwzględniła zarzutów, uznając, że de facto n​ ie zmierzają one do zakwestionowania ceny oferty Przystępującego, a sprowadzają s​ ię do wyrażania subiektywnych wątpliwości Odwołującego dotyczących wybranych elementów kosztorysu ofertowego konkurenta. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 700/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bogatynia przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie na rzeczzamawiającego Gminy Bogatynia kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 700/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Bogatynia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 3 im. K. Makuszyńskiego w Bogatyni - II RAZ”,numer referencyjny: IZ.271.33.2024.MA. Zadanie jest dofinansowane ze środków Programu Rządowego Polski Ład — Fundusz Inwestycji Strategicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11.07.2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 416372-2024, numer wydania Dz.U. S: 134/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 26 lutego 2025 roku wykonawca - CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na dokonaniu wadliwej czynności wezwania wykonawcy CZĘSTOBUD Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnia dokumentów w zakresie JEDZ oraz wykazu robot budowlanych, pomimo tego, że złożone na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe w zakresie potwierdzenia spełniania warunków dot. zdolności zawodowej (część 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z), zdaniem odwołującego, potwierdzają spełnienie warunku określonego w treści SWZ. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne wezwanie odwołującego do uzupełnienia JEDZ i wykazu robót budowlanych w zakresie wskazanym w treści warunku określonego w części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1. tiret 1 SW Z, tj. wykazaniem się doświadczeniem w realizacji jednej roboty budowlanej (zakończonej) obejmującej swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3 , w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł, podczas gdy odwołujący w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego wykazał spełnienie powyższego warunku w ramach realizacji A2 i A3 wykazu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków, z uwagi na to, że realizacje wskazane w poz. A2 i A3 wykazu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że odwołujący złożył wykaz zgodnie z wezwaniem zamawiającego w dniu 22 stycznia 2025 roku. Zdaniem odwołującego wskazane w wykazie roboty budowlane, w tym również ujęte w poz. A2 i pozycji A3 w pełni potwierdzają spełnienie warunku określonego w treści części 12 pkt. 4 ppkt 4.1. tiret. 1 SW Z. Jednak pismem z dnia 18 lutego 2025 roku, zamawiający skierował do odwołującego wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z którego treści wynika, że zamawiający nie uznał realizacji z poz. A2 i A3 jako spełniających warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego wskazując, że argumentacja zamawiającego przedstawiona w wezwaniu jest niezgodna z literalną treścią warunku postawionego w treści SWZ. Po pierwsze, zamawiający uznał, że z treści warunku rzekomo wynika, że przedmiotem referencyjnych realizacji nie może być BUDOWA – co- według odwołującego - nie jest prawdą. W treści SW Z w żadnym miejscu nie posłużono się pojęciem budowa. W treści SW Z w zakresie ww. warunku wykonawcy mieli legitymować się wykonaniem jednej ROBOTY BUDOWLANEJ (zakończonej). Odwołujący zauważył, że niewątpliwie „budowa budynku mieszkalnego” mieści się w zakresie postawionego warunku stanowiącego o konieczności wykonania roboty budowlanej. Skoro zamawiający żądał wykazania się robotą budowalną, to każdy rodzaj aktywności zdefiniowany w prawie budowlanym, a więc również budowa stanowi potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po drugie, zamawiający wskazywał, że przedstawiona realizacja nie spełnia wymogów postawionych przez zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakłada realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOWEGO budynku.”. Odwołujący stwierdził, że w treści SW Z opisującej warunek nie znajduje się żądanie wykazania realizacji dotyczącej „budynku użyteczności publicznej”. Podobnie jak w treści warunku nie wskazano, że referencyjna realizacja ma odnosić się do istniejącego obiektu, oraz, że nie dopuszcza się wykazania się doświadczeniem przy realizacji „w ramach budowy NOW EGO obiektu”. Według odwołującego wszystkie argumenty jakie zostały wskazane w treści wezwania z dnia 18 lutego 2025 roku nie odnoszą się do treści SW Z ustalonej przez zamawiającego. Nadto wszystkie zarzuty mające wskazywać na to, że wykonawca nie spełnia warunków są sprzeczne z literalną treścią warunku, a więc co do zasady nie mogą stanowić podstawy do nieuznania wskazanych realizacji. Odwołujący podkreślił, że przedstawione realizacje potwierdzają wszystkie elementy warunku wskazanego w treści SWZ, gdyż są to: - roboty budowlane zakończone, - obejmujące swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku w zakresie której realizowane były roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej, wykonano instalację c.o., - referencyjne roboty spełniają również wymaganie wartości i kubatury wskazanej w SWZ. Zdaniem odwołującego, zamawiający podając dodatkowe uzasadnienie, które odnosi się do nieuznania przedstawionych realizacji tłumaczy się swoimi intencjami, których jednak nie zapisał w treści dokumentów zamówienia. Zamawiający bowiem wskazywał, że istotne dla niego było to, aby były wykonywane roboty rozbiórkowe i, aby roboty były wykonywane na funkcjonującym obiekcie. Te argumenty – w ocenie odwołującego - nie mogą stanowić podstawy do nieuznania wskazanych w treści wykazu realizacji, bowiem w treści warunku części 12 pkt. 4 ppkt. 4.1 tiret 1 SW Z nie było ani wymogu legitymowania się doświadczeniem przy wykonywaniu robót rozbiórkowych, jak również z treści warunku nie wynika, że nabyte doświadczenie musiało być robotą budowlaną na czynnym, funkcjonującym obiekcie. Odwołujący stwierdził, że w związku z tym, w całości argumentacja zamawiającego co do tego, z jakich przyczyn nie uznał wskazanych realizacji jest nieuprawniona. Ponadto, odwołujący zwrócił uwagę, że w odniesieniu do postanowień i treści SW Z pierwszeństwo ma wykładnia językowa – wykładnia literalna, która wiąże zarówno wykonawców, jak i samego zamawiającego. Zdaniem odwołującego, sposób dokonania oceny jego oferty, wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że dokonano oceny spełniania warunków w oparciu o intencje, a nie postanowienia SWZ. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że pojęcie poprawa efektywności energetycznej budynków wiąże się z każdym rodzajem obiektów o ile wykonywano roboty z zakresu tych, które wiążą się z poprawieniem współczynnika przenikania ciepła budynku - takie roboty wykonuje się zarówno na budynkach nowych, nowo budowanych, jak i istniejących. Efektywność energetyczna to stopień przygotowania budynku do zapewnienia komfortu jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem przy możliwie najniższym zużyciu energii. Ocena efektywności energetycznej jest zbiorem właściwości budynku wpływających na zużycie energii niezbędnej do jego użytkowania. Obejmuje m.in. ocenę izolacyjności cieplnej przegród budynku oraz sprawności zastosowanych w nim instalacji i urządzeń. Odwołujący wyjaśnił, że w pojęciu branżowym efektywność energetyczna to stosunek ilości energii zaoszczędzonej w porównaniu do ilości energii zużywanej (lub prognozowanego zużycia). Pojęcie efektywności energetycznej wiąże się zatem z doborem rozwiązań i materiałów, które mają wpływ na zużycie przez budynek energii w tym m.in. roboty związane z izolacyjnością cieplną przegród budynku oraz zastosowanych w nim instalacji i urządzeń. Odwołujący podnosił także, że w każdym budynku stosuje się rozwiązania i wykonuje się roboty budowlane mające na celu poprawę efektywności energetycznej budynku. Każdy zakres robót związany z dociepleniem ścian budynków, zainstalowaniem okien o odpowiednio niskim stopniu przenikania/utraty ciepła zastosowaniem rozwiązań prowadzących do niższego zużycia energii eklektycznej jak np. fotowoltaiki, czy zastosowanie energooszczędnych opraw oświetleniowych to roboty zdefiniowane w pojęciu efektywność energetyczna. Bez znaczenia jest – w opinii odwołującego - czy wykonuje się je na obiekcie nowym czy istniejącym, gdyż roboty te wykonuje się z użyciem takich samych rozwiązań, materiałów i tą samą techniką bowiem sposób wykonania robót budowlanych definiują m.in. knr-y, które są identyczne dla wszystkich robót budowlanych. Reasumując odwołujący stwierdził, że w budynkach wskazanych jako referencyjne wykonano także roboty, wpływające na poprawę efektywności energetycznej tych budynków, co spełnia postawiony warunek. W referencyjnych robotach została zabudowana instalacja fotowoltaiczna o mocy 6,4 kWp na każdym budynku. Instalacja ta ma na celu zmniejszenie zużycia energii elektrycznej w częściach wspólnych budynku (garaże podziemne, korytarze, oraz w pomieszczeniach administracyjnych). Ponadto wykonano docieplenie ścian zewnętrznych płytami styropianowymi gr. 20 cm uzyskując wymagany dopiero od 31.12.2020 r. współczynnik przenikalności cieplnej U=0,2 W/m2xK, wykonany został tzw. ciepły montaż stolarki okiennej zgodnie z dokumentacją projektową, zostały zastosowane energooszczędne oprawy oświetleniowe LED, które również przyczyniają się do zmniejszenia zużycia energii elektrycznej. Wobec powyższego – zdaniem odwołującego - brak uznania realizacji wskazanych w wykazie z dnia 22 stycznia 2025 roku w poz. A2 i A3 jest nieuprawniony, a tym samym wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest działaniem sprzecznym z prawem. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 3 im. Kornela Makuszyńskiego w Bogatyni”. Opis przedmiotu zamówienia opisuje projekt budowlany opracowany przez „Solarsystem s.c. Biuro Projektowe”, ul. Słowackiego 42, 32-400 Myślenice (pkt 5.2 SW Z). W pkt 12.4.1) SWZ (pierwotne brzmienie) zamawiający wskazał, iż: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych w pkt 19 SW Z oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie: (…) 4) zdolności technicznej i zawodowej: Na potwierdzenie spełniania tego warunku Wykonawcy muszą wykazać, że 4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej : - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, wymiany stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą termozgrzewalną. Zamawiający uzna doświadczenie również w sytuacji łączenia ww. zakresów robót w ramach jednej umowy.”. Pismem z dnia 16 lipca 2024 roku jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie czy: „Czy Zamawiający uzna za wystarczające doświadczenie Wykonawcy, który wykaże spełnienie warunku udziału w postępowaniu wskazując: - jedną robotę budowlaną (zakończoną) w okresie ostatnich 5 lat, obejmująca swoim zakresem docieplenie nowego wybudowanego budynku o kubaturze ponad 30000 m3, o wartości robót ponad 15 000 000,00 zł brutto, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. oraz pozostałe cztery roboty budowlane wymagane przez Zamawiającego.”. W odpowiedzi na powyższe pytanie zamawiający udzielił odpowiedzi i treści: „Zamawiający wprowadzi stosowną modyfikację do treści SWZ” i nadał pkt 12.4.1. SWZ następującą treść: „4.1.) W okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonali należycie co najmniej : - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków o kubaturze min. 30.000,00 m3, w zakresie której były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c.o. o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem przebudowę lub budowę oświetlenia, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie docieplenia dachu poprzez wdmuch w przestrzeń międzystropową granulatu wełny mineralnej, - jedną robotę budowlaną (zakończoną) obejmującą swoim zakresem wykonanie pokrycia dachowego papą termozgrzewalną.”. W pkt 14 Informacja o podmiotowych środkach dowodowych ppkt 2) lit. c) SWZ zamawiający wskazał, że: „Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środkach dowodowych tj.: (…) c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty (załącznik nr 5)”. Odwołujący pismem z dnia 16 stycznia 2025 roku – na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp - został wezwany do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu robót budowlanych. W odpowiedzi na ww. pismo odwołujący – w dniu 22 stycznia 2025 roku - złożył wykaz robót budowlanych, obejmujący pozycje: A2 i A3, tj.: Lp. Nazwa i lokalizacja zadania Rodzaj i zakres wykonanych robót budowlanych Termin rozpoczęcia i zakończenia realizacji robót budowlanych Wartość brutto zrealizowanych robót budowalnych Zamawiający (nazwa, adres, telefon) A.2 „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie- Budynek A”; kubatura: 32 872,98 m3 A.3 „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 21 w Częstochowie- Budynek A1”; kubatura: 32 872,98 m3 Wykonanie robót budowlanych obejmujących swoim zakresem poprawę efektywności energetycznej budynku o kubaturze min. 30 000,00 m3, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c. o. o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto Wykonanie robót budowlanych obejmujących swoim zakresem poprawę efektywności energetycznej budynku o kubaturze min. 30 000,00 m3, w zakresie których były realizowane roboty dotyczące docieplenia ścian, montażu stolarki zewnętrznej i wykonanie instalacji c. o. o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto od 15.01.2021 r. do 28.04.2023 r. 36 964 798,00 zł brutto Inwestycja deweloperska własna CZĘSTOBUD Sp. z o. o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42- 200 Częstochowa od 19.10.2021 r. do 27.02.2024 r. 40 116 524,00 zł brutto Inwestycja deweloperska własna CZĘSTOBUD Sp. z o. o., al. Bohaterów Monte Cassino 40, 42- 200 Częstochowa Pismem z dnia 18 lutego 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – „do złożenia/uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia: dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 14 ppkt 2 SW Z tj. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie.”. W ww. wezwaniu zamawiający wskazywał, iż: „Wykonawca w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ wykazał w tym zakresie jednąrobotę budowlaną polegającą na BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakładają realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOW EGO obiektu. Taka też była intencja Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka” realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli przy budowie nowego obiektu).”. Czynność wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych środków dowodowych wymienionych w pkt 14 ppkt 2 SW Z, tj. wykazu wykonanych robót budowlanych, jak i dokumentu JEDZ, zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 26 lutego 2025 roku. W dniu 28 lutego 2025 roku wykonawca PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 11 marca 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 13 marca 2025 roku odwołujący złożył pismo procesowe, zawierające dodatkowe jego stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało oddalić z następujących względów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Istotą sporu było ustalenie czy realizacje wskazane w poz. A2 i A3 wykazu robót budowlanych (załącznik nr 5), złożonego przez odwołującego, (a także wskazane w oświadczeniu JEDZ), potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, czy też nie. A zatem czy ten podmiotowy środek dowodowy należy uznać w tym zakresie za obarczony błędami / brakami. Zamawiający kwestionował bowiem wskazane przez odwołującego w wykazie robót budowalnych inwestycje: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie – Budynek A” oraz Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Poleskiej 25 w Częstochowie – Budynek A1”. Zamawiający uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp podnosił, że odwołujący wykazał: „robotę budowlaną polegającą na BUDOW IE budynku mieszkalnego, co nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, gdyż „termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej” zakładają realizację robót budowlanych w ISTNIEJĄCYM obiekcie, nie zaś w ramach budowy NOWEGO obiektu (…)”. Nie było sporne pomiędzy stronami, że wykazywane przez odwołującego pod pozycjami A.2. i A.3. roboty budowlane dotyczyły budowy nowego budynku mieszkalnego. Kwestią sporną było natomiast to, czy roboty budowlane, którymi miał się wykazać wykonawca, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, tj. obejmujące swoim zakresem termomodernizację /poprawę efektywności energetycznej budynku lub zespołu budynków można wykonać tylko na istniejących już obiektach, czy również w ramach budowy nowego budynku. Na wstępie Izba zaznacza, że część argumentacji zamawiającego, wyrażona również w treści wezwania do uzupełnienia dokumentów, iż: „Taka też była intencja Zamawiającego przy konstruowaniu warunku udziału w postępowanie z racji tego, iż przedmiot zamówienia obejmuje właśnie realizację prac w istniejącym, funkcjonującym obiekcie szkoły. Specyfika miejsca wymaga innego doświadczenia aniżeli to zdobyte przy budowie nowego obiektu, gdzie poza brakiem prac rozbiórkowych, inna jest też cała „logistyka” realizacji robót (realizacja prac w funkcjonującym obiekcie szkoły wymaga zupełnie odmiennej organizacji prac, aniżeli przy budowie nowego obiektu).”, była bezprzedmiotowa w kontekście oceny czy kwestionowane przez zamawiającego roboty budowlane z poz. A2 i A3 potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez odwołującego. Ta bezprzedmiotowość wynika z faktu, że ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu dokonywana przez zamawiającego powinna być obiektywna i powinna odwoływać się do treści warunku udziału w postępowaniu interpretowanego przy pomocy wykładni literalnej, a nie przez pryzmat „intencji zamawiającego”, które nie wynikają z treści warunku. Także odwołanie się do przedmiotu zamówienia, który obejmuje realizację robót w istniejącym i funkcjonującym obiekcie szkoły nie jest zasadne. Oczywiście zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zachowanie zasady proporcjonalności oznacza, że warunki opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych uwarunkowań danego zamówienia, w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Nie oznacza to jednak, że będą obejmować taki sam przedmiot. Innymi słowy, niezasadne jest wywodzenie przez zamawiającego, że skoro przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje wykonanie robót budowlanych w istniejącym i funkcjonującym obiekcie, to także roboty budowalne wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu winny być z tego tytułu również wykonane na takim obiekcie. Niezależnie od powyższej argumentacji, Izba uznała, że wykładnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, prowadzi do wniosku, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania tego warunku winien wykazać się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych wykonanych na istniejącym obiekcie. Zdaniem Izby, zamawiający dokonał w sposób prawidłowy oceny dokumentów złożonych przez odwołującego w toku postępowania, w tym oświadczenia JEDZ i wykazu robót budowlanych – załącznika nr 5 i zasadnie stwierdził, że roboty budowlane polegające na budowie nowego budynku mieszkalnego nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Warunek udziału w postępowaniu, określony w pkt 12.4.1.) tiret pierwsze SW Z, bezsprzecznie wymagał wykazania się co najmniej jedną (zakończoną) robotą budowlaną, obejmującą swoim zakresem termomodernizację / poprawę efektywności energetycznej budynku. Tego rodzaju roboty budowlane są wykonywane na obiektach już wybudowanych. Odwołujący powoływał się na literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu i, jak już powyżej zostało szerzej wskazane, Izba zgadza się z tym, że prymat ma zawsze literalna wykładnia warunku udziału w postepowaniu, chyba, że prowadziłaby do absurdalnych wniosków. Wówczas należałoby się posiłkować innymi rodzajami wykładni. W niniejszym przypadku literalna wykładnia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na konieczność wykazania się robotą budowalną z zakresu termomodernizacji czy poprawy efektywności energetycznej. Celem takich robót, już jak sama nazwa wskazuje, jest polepszenie warunków energetycznych (cieplnych) dla danego obiektu. Tym samym musi on już istnieć. Zatem, nie jest tak, że zamawiający kieruje się „intencjami” nie wyrażonymi w treści warunku, ale w tym przypadku „intencja zamawiającego”, odzwierciedlona w treści wezwania skierowanego do odwołującego, wynika także bezpośrednio z brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Dodać należy, że odwołujący nie wykazał, że termomodernizacja/ polepszenie efektywności energetycznej mogą być wykonane na nowo budowanych budynkach. Oczywiście też należy mieć na uwadze, że zakres robót, które są wykonywane na nowo budowanych budynkach, może być nawet tożsamy z tymi co są wykonywane w ramach termomodernizacji/ polepszenia efektywności cieplnej w istniejących budynkach, czyli w jednym, jak i w drugim przypadku będą to np. roboty polegające na dociepleniu budynku. Jednakże w ramach nowo powstających budynków będą to roboty, które po prostu już na etapie projektowania przewidują wyższe standardy energetyczne. Innymi słowy nie ma tu modernizacji cieplnej czy poprawy efektywności energetycznej tylko zakładany jest wyższy stopień efektywności cieplnej już od początku realizacji obiektu. Natomiast w ramach robót, do których referuje warunek i w wyniku ich przeprowadzenia, uzyskuje się dopiero ulepszenie /poprawę warunków energetycznych i cieplnych danego budynku. Zauważyć należy, że zgodnie z ustawową definicją termomodernizacji określoną w art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 2008 roku o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (Dz. U. z 2024 poz. 1446, ze zm.) przez przedsięwzięcia termomodernizacyjne należy rozumieć przedsięwzięcia, których przedmiotem jest: a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania przez nie zadań publicznych, b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii dostarczanej do tych budynków, c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a, d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie wysokosprawnej kogeneracji. Ponadto, zwrócić należy uwagę na ustawową definicję przedsięwzięcia służącego poprawie efektywności energetycznej – jako działania polegającego na wprowadzeniu zmian lub usprawnień w obiekcie, w urządzeniu technicznym lub w instalacji, w wyniku których uzyskuje się oszczędność energii, określoną w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o efektywności energetycznej (Dz. U. z 2024 poz. 1047, ze zm.). Legalne definicje, jak i sama wykładnia językowa, wskazują jednoznacznie, że termomodernizacja/poprawa efektywności energetycznej zakłada pewne ulepszenie/ wprowadzenie zmian w obiekcie. W następstwie wprowadzonych zaś ulepszeń (zmian/modernizacji) uzyskuje się oszczędność energii. Rację należy przyznać odwołującemu, że na efektywność energetyczną ma wpływ dobór określonych materiałów i rozwiązań. Natomiast w przypadku nowobudowanych budynków chodzi o efektywność energetyczną określoną już na etapie projektowania. Zaś termomodernizacja /poprawa efektywności energetycznej odnosi się do obiektów wybudowanych, już istniejących, gdzie w ramach prowadzonych robót budowlanych wprowadzane są stosowne ulepszenia. Ponadto, dodać należy, że odwołujący nie przedstawił wiarygodnych przesłanek na podstawie, których można by przyjąć odmienną interpretację robót budowlanych opisanych w ramach warunku. Odwołujący powołał się wyłącznie na jedno zdanie zawarte na stronach rządowych, iż: „Poprawa efektywności energetycznej powinna stać się priorytetem w kwestii projektowania nowych budynków oraz modernizacji budynków już istniejących, a oszczędzanie energii powinno odbywać się na zasadach racjonalnego jej gromadzenia i zużycia”(https://www.gov.pl/web/edukacjaekologiczna/efektywnosc-energetyczna-budynku--czym-jest-i-jak-ja-zwiekszac). W ocenie Izby, jedno takie zdanie wyrwane z kontekstu, nie przesądza o słuszności stanowiska odwołującego. Tym bardziej, że w powołanej publikacji brak dalszego odniesienia się do poprawy efektywności energetycznej w ramach nowo budowanych budynków, a raczej zawiera ona wskazanie na działania, które mogą doprowadzić do takiej poprawy na istniejących obiektach. Przykładowo jest tam mowa o audycie energetycznym: „Zanim jednak podejmiemy się zadania wprowadzenia często kosztownych zmian budowlanych dotyczących poprawy efektywności energetycznej budynku, warto najpierw wraz z ekspertem przeanalizować wszystkie niezbędne działania i przeprowadzić tzw. audyt energetyczny. Audyt energetyczny sporządzany jest w celu określenia stopnia energooszczędności budynku, ale także przedstawienia zakresu i parametrów technicznych prac, które należy wykonać w ramach termomodernizacji. Audyt określa, w których przestrzeniach budynku ubytki energii są największe i wskazuje tym samym, jakie obszary wymagają najpilniejszych działań, by otrzymać oszczędności energii”. Dodatkowo stwierdzić należy, że zarzutu odwołującego nie uzasadnia także zmiana SW Z dokonana przez zamawiającego, a dotycząca treści ustalonego warunku. Izba przyjęła za wiarygodną argumentację zamawiającego przedstawioną na rozprawie w kwestii zmiany wyrażenia „wymiana stolarki” na „montaż stolarki”, że w ten sposób dopuścił możliwość legitymowania się doświadczeniem w zakresie robót, gdy dany wykonawca dokonał samego montażu stolarki, w sytuacji, gdy demontaż był już dokonany uprzednio przez innego wykonawcę. Zważyć zaś należy, że warunek udziału w postępowaniu nie uległ zmianie co do tego, aby referencyjne roboty budowlane obejmowały swoim zakresem termomodernizację/poprawę efektywności energetycznej budynku. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł poniesioną przez odwołującego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, a także kwotę 3600 zł poniesioną przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …