Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3435/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2023 r. przez wykonawcę „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy„GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………….……………… Sygn. akt: KIO 3435/23 Uzasadnie nie Centrum Zdrowia Mazowsza Zachodniego Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” pod nazwą: Dostawy pieluchomajtek i podkładów higienicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00477288. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca „GESPAR” – G. Pyjor, M. Sutkowski - Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej: „odwołującym” - w dniu 16 listopada 2023 r. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na nieuzasadnionej zmianie treści SW Z, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców. Odwołujący zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez: 1.dokonanie nieuzasadnionej zmiany treści SW Z, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło na etapie udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców; 2.prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny, co jest naruszeniem art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp i co jest konsekwencją naruszenia przepisu wskazanego w punkcie 1 powyżej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - sprostowania odpowiedzi na pytanie nr 1 zamieszczonej w Wyjaśnieniach treści SW Z (3) w taki sposób, aby przywrócić pierwotny opis przedmiotu zamówienia, a tym samym treści SW Z, w części dotyczącej opisu wymaganego wskaźnika wilgotności; - w konsekwencji powyższego, przeprowadzenie badania i oceny ofert pod kątem zgodności z pierwotną, niezmienioną treścią SWZ. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego ani po stronie odwołującego, ani po stronie zamawiającego (zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego przekazał on kopię odwołania pozostałym wykonawcom w dniu 17 listopada 2023 roku). W dniu 20 listopada 2023 r. odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w związku z uznaniem przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w drodze publikacji na platformie postępowania w dniu 17 listopada 2023 roku „Sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3)”, przywracającego pierwotne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia, czym spełnił żądanie odwołującego. W oparciu o powyższe odwołujący wnioskował o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Do ww. wniosku odwołujący załączył pismo skierowane do zamawiającego, w którym poinformował zamawiającego, że zwróci się z wnioskiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o umorzenie postępowania odwoławczego, z uwagi na to, że postępowanie odwoławcze traci uzasadnienie. Ponadto załączył potwierdzenie wysłania ww. pisma przez platformę postępowania, z którego też wynika, że uprzednio otrzymał również tą drogą sprostowanie do wyjaśnień treści SWZ (3). Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku na Platformie zakupowej zamieścił sprostowanie do wyjaśnień treści SW Z (3), odwołując się do pierwotnego brzmienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu dotyczącego pieluchomajtek – wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym spełnił żądanie odwołującego. . Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 roku dokonał sprostowania do wyjaśnień treści SW Z (3), albowiem potwierdził, że wymaga pieluchomajtek wyposażonych w indykator wilgotności w postaci co najmniej jednego paska zmieniającego kolor podczas napełniania się produktu, czym zadośćuczynił żądaniu odwołującego. Powyższe oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia (wyjaśnienia treści SW Z o określonej treści) przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 9 ust. 2 powołanego rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji i nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 1778/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg ​ Nowym Sączu w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Zibud Sp. z o.o. Sp. k. z​ siedzibą w Kamienicy orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu wskazanego na stronie 5 lit. e odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-MostowychS.A. z siedzibą w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 1778/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym ​pn. „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich oraz budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu", nr referencyjny: 271.2.15.2024, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 04.04.2024 r. pod nr 2024/BZP 00272068 przezMiejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu, ul. Wyspiańskiego 22, 33-300 Nowy Sącz, zwany dalej „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 20.05.2024 r. (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym ​za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka Akcyjna, ul. Jagodowa 55, 33-300 Nowy Sącz, zwany dalej „Odwołującym” , od zaniechania przez Zamawiającego czynności ​ postaci braku przedłużenia terminu składania ofert mimo dokonania w dniu 13.05.2024 r. zmiany opisu przedmiotu w zamówienia, która to zmiana była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również jako „SWZ”) i przygotowanie ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak przedłużenia terminu składania ofert mimo tego, że dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu przedmiotu zamówienia była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert; 2) naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania ​ sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. w Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego dokonanych w ramach postępowania po dniu 13.05.2024 r., w szczególności czynności otwarcia ofert i ich oceny; 3) nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności w postaci modyfikacji SWZ o​ raz ogłoszenia o zamówieniu poprzez przedłużenie terminu składania ofert i wyznaczenie go na dzień przypadający w 14 dni po dniu wydania w niniejszej sprawie orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i​ zmiany przedmiotu zamówienia; 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności otwarcia ofert i ich oceny; 5) ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia wniosków wskazanych w pkt (2)-(4) o​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania; 6) zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych – na wypadek ustanowienia w sprawie pełnomocnika będącego adwokatem albo radcą prawnym. Zamawiający w dniu 22.05.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 24.05.2024 r. wykonawca ZIBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, Kamienica 1000, 34-608 Kamienica, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 07.06.2024 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W dniu 07.06.2024 r. pismo procesowe złożył środkami komunikacji elektronicznej Przystępujący, w którym przedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego. W dniu 10.06.2024 r. odpowiednio podczas posiedzenia i rozprawy, w szczególności: 1)Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wycofał zarzut wskazany na stronie piątej lit. e odwołania; 2)Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, nie złożył wniosku o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Złożył dowód: wycenę zmiany rysunku nr 5, stanowiącego załącznik ​do SW Z, na potwierdzenie faktu, że Zamawiający wskazywał zmiany w jakości nawierzchni nie dodając, że miały one marginalne znaczenie dla wyceny zamówienia. Chodzi o poz. 61, 62, co do których wypowiedział się Zamawiający w tabeli w odpowiedzi na odwołanie; 3)Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, a także: - złożył dowód: rysunek nr 2 projektu stałej organizacji ruchu na potwierdzenie faktu, ​że demontaż aktywnego znaku D6, zgodnie z poz. 109 przedmiaru robót, znajduje odzwierciedlenie na rysunku stałej organizacji ruchu w tym właśnie przedłożonym (dowód znajduje się w dokumentacji zamówienia), - powołał się na dowody w dokumentacji zamówienia, o których mówi w piśmie procesowym (rysunek 1.1 projektu technicznego oświetlenia). Jednocześnie przekazał wydruk dowodu stronom i Izbie z odpowiednim zaznaczeniem wraz z drugim wydrukiem - powiększeniem części rysunku 1.1., następnie złożył kolejny wydruk powiększenia rysunku 1.1. z zaznaczeniem X (oznaczone sieci elektryczne do demontażu). Złożył wydruk rysunku 2.1 z zaznaczeniem sieci urządzeń do demontażu, projektowanych słupów oświetlenia ulicznego oraz kanału technologicznego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron, Przystępującego, złożonych ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi n​ a odwołanie i rozprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego oraz stanowiska i oświadczenia stron i​ Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Na wstępie Izba wskazuje, że w zakresie zarzutu wycofanego przez Odwołującego ​na rozprawie, wskazanego na stronie piątej, lit. e odwołania (pozycja 106 wymieniona ​ „skorygowanym” przedmiarze - montaż aktywnych znaków D-6 na przejściu dla pieszych w (​ 2 szt. znaków w komplecie) nie występuje w żadnym innym dokumencie SW Z), Izba nie orzeka, a umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu wycofanego, przyjmując z​ a podstawę art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania niewycofanych zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: W Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający wskazał w: 1)pkt III. „Opis przedmiotu zamówienia” ppkt 1.: „1. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych. Przedmiot zamówienia został podzielony na części: Cz. I: Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich (...) Cz. II „Budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” (...) Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia; ➢STWiORB, ➢Dokumentacja projektowa (rysunki, przekroje) stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ. (…)”; 2) pkt XI. „Opis sposobu przygotowania oferty” w ppkt 3. 1: „3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SW Z Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie wstępnie potwierdzające, że wykonawca spełnia warunki udziału ​w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ; 2) oświadczenie dot. zakresu zamówienia, który wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom wg wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SWZ; Wraz z ofertą Wykonawca może złożyć: 1) kosztorys ofertowy, w którym należy uwzględnić wszystkie koszty związane ​z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, zgodny z przedmiarem robót (…)”; 3) pkt XIII „Opis sposobu obliczenia ceny” w ppkt 1: „1. Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany ​w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i szacunkowy ​w kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia.”; 4) w załączniku nr 9a - Wzór umowy dla cz.I i załączniku nr 9b – Wzór umowy dla cz.II do SW Z w § 4: „1. Za wykonanie robót strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe ​w kwocie brutto …………….. zł (słownie: ………………………).”. Pierwotnie w pkt XII „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert” w ppkt 1 SW Z termin składania ofert określony został na dzień 26.04.2024 r. Zamawiający dokonał dwóch zmian SW Z – ogłoszeniem w BZP nr 2024/BZP 00297970/01 z dnia 23.04.2024 r. w szczególności przedłużył termin składania ofert do dnia 09.05.2024 r. i ogłoszeniem w BZP nr 2024/BZP 00308724/01 z dnia 30.04.2024 r. p​ rzedłużył termin składania ofert do dnia 16.05.2024 r. Pismem z dnia 13.05.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców o treści: „Zamawiający informuje, iż wpłynęły następujące zapytania co do treści SWZ ​ postępowaniu pn.: „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich oraz budowa, w modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” dla cz. I Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba – Juranda – Stadnickich: (…) Treść pytania: Prosimy o potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Odpowiedź: Przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. (…) dla cz. II „Budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” (Rozbudowa ul. Dunajcowej): (…) Treść pytania: Prosimy o potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót. Odpowiedź: Przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. (…) Do niniejszej odpowiedzi dołącza się w załączeniu: ➢Skorygowany przedmiar robót dla cz.I ➢Skorygowany rysunek nr 5 dla cz.I ➢Skorygowany przedmiar robót dla cz.II”. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 16 pkt 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;”; 2 ) art. 286 ust. 3: „3. W przypadku gdy zmiana treści SW Z jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie.”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Odwołujący wskazuje, że jako jeden z oferentów brał udział w Postępowaniu. Odwołujący przygotowywał ofertę, podejmując w toku jej opracowania niezbędne czynności weryfikacyjne, jak też pozyskując oferty na materiały i prace niezbędne do zrealizowania przedmiotu zamówienia. Niestety, dnia 13 maja 2024r. niedługo przed końcem dnia pracy (ogłoszenie Zamawiającego opublikowane zostało o godzinie 15:18) okazało się, że oferta, która ma być złożona do dnia 16 maja 2024r. do godziny 08:00 wymagać będzie zmian, gdyż Zamawiający opublikował przedmiar zawierający zarówno zmienione pozycje, jak też dodanie nowych. Okoliczność ta sprawia, iż Odwołujący nie mógł złożyć w pełni miarodajnej oferty, gdyż zmuszony był zastosować – ze względu na krótki czas na zapoznanie się ze zmienionymi i​ dodanymi pozycjami przedmiarowymi – w odniesieniu do zmodyfikowanych i dodanych pozycji przedmiarowych szacunki, zamiast konkretnych wartości, co przełożyło się na zwiększenie ceny ofertowej, a tym samym – na pogorszenie konkurencyjności jego oferty. Gdyby Odwołujący miał dodatkowy czas, niezbędny na prawidłowe oszacowanie dodanych i​ zmienionych pozycji przedmiarowych, mógłby sformułować ofertę z mniejszą ceną, a dzięki temu – uzyskać zamówienie i wynikający z jego realizacji zysk. (…) dnia 13 maja 2024r. Zamawiający dokonał publikacji skorygowanego przedmiaru robót, obejmujący: a) zmianę ilości jednostek obmiarowych w zakresie 8 (z ogółem 123) pozycji; b) wprowadzenie 13 nowych pozycji przedmiarowych. Mimo dokonanych zmian, Zamawiający nie dokonał przedłużył terminu składania ofert ​ ramach Postępowania. (…) w Stosownie do dyspozycji art. 286 ust. 3 PZP: „W przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o​ czas niezbędny na ich przygotowanie”. Sposób sformułowania cytowanej regulacji (zamawiający – verba legis – „przedłuża termin”, a nie „może przedłużyć termin”) nie pozostawia wątpliwości, że o ile tylko spełnione są opisane tym przepisem przesłanki (​ tj. [i] dojdzie do zmiany treści SWZ oraz [ii] zmiana ta jest istotna dla sporządzenia oferty l​ ub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i​ przygotowanie ofert) to zamawiający ma prawny obowiązek dokonania przedłużenia terminu składania ofert. Co za tym idzie: gdy zamawiający tego nie czyni narusza prawo. ​ powyższym kontekście, w stanie faktycznym niniejszej sprawy niezbędnym staje się ustalenie tego, czy: W a) Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z (mimo, że sam tak swego działania nie potraktował, nie publikując ogłoszenia o zmianie ani zmienionej treści SWZ, a jedynie udostępniając dokument oznaczony jako „przedmiar korekta”); b) w wypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie z lit. „a” – czy zmiana ta była istotna d​ la sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert. W ocenie Odwołującego odpowiedź na oba powyższe pytania jest twierdząca, co wykazane będzie poniżej. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że, w jego ocenie, dokonana w niniejszej sprawie zmiana przedmiaru była w istocie zmianą treści SW Z. Odwołujący przyznaje przy tym, że zgodnie z treścią SW Z oraz wzoru umowy, należne za wykonanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. Faktem jest również to, że w pkt XIII.1. SW Z Zamawiający stwierdził, że: „Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i szacunkowy ​ kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia”. w Tyle tylko, że lektura rozdziału III SW Z wskazuje, iż zgodnie z nim: „Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢ przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia; ➢ STWiORB, ➢ Dokumentacja projektowa (rysunki, przekroje), stanowiącej załącznik nr 11 do SWZ”. O ile zatem Zamawiający zastrzegł, że przedmiar ma być dokumentem „pomocniczym” ​ zakresie kalkulacji wynagrodzenia należnego oferentowi, o tyle wskazał również wprost, w ż​ e jest on dokumentem determinującym zakres przedmiotu zamówienia, tj. rodzaj prac, jakie mają być wykonane przez oferenta. Innymi słowy: przedmiar (jego treść) określać miał zakres robót, które wykonać ma wykonawca, wobec czego jego znajomość była kluczowa d​ la ustalenia zakresu przedmiotu świadczenia wykonawcy, a co za tym idzie – dla złożenia oferty. Wyjaśnienia wymaga w tym miejscu, że Zamawiający – zgodnie z literalnym, a​ cytowanym wyżej – brzmieniem pkt XIII.1. w zw. z pkt III SWZ, postanowił, iż opis przedmiotu zamówienia zawarty będzie w trzech dokumentach: (i) przedmiarze robót, (ii) STWiORB o​ raz (iii) dokumentacji projektowej. Innymi słowy: Zamawiający domagać się może o​ d wykonawcy wykonania wszelkich (a zarazem: wyłącznie takich) robót, które wymienione są w którymś z trzech, powołanych wyżej, dokumentów. Szczegółowe porównanie dokumentacji projektowej, STWiORB oraz dokumentacji projektowej dowodzi, iż pewne z pozycji, które wymieniono w „skorygowanym” przedmiarze, nie występują w żadnym innym dokumencie. Co za tym idzie: „korekta” przedmiaru nie miała charakteru „pomocniczego” na potrzeby kalkulacji oferty, lecz skutkowała zwiększeniem zakresu przedmiotu świadczenia potencjalnego wykonawcy poprzez dodanie elementów, które winien on wykonać, a które dotąd nie znajdowały się w żadnym innym dokumencie. Przykładowo, sytuacja taka dotyczy następujących pozycji zmodyfikowanego przedmiaru: a) montaż opraw oświetlenia zewnętrznego – LAMPY DOŚWIETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH (l.p. 93); b) usunięcie sieci elektroenergetycznych (l.p. 97); c) budowa kanalizacji kablowej z rur PCV w gruncie kat. IV, warstwa w ciągu kanalizacji, 2 rury w warstwie, 2 otwory w ciągu kanalizacji – rura RHDPE 160/9 (l.p. 101); d) budowa kanalizacji kablowej z rur PCW w gruncie kat. IV – wiązka 7 mikrorurek (l.p. 103); e) montaż aktywnych znaków D-6 na przejściu dla pieszych (2 szt. Znaków w komplecie) – l.p. 106; f) przebudowa istniejącego radarowych wyświetlaczy prędkości (l.p. 107); g) montaż aktywnych znaków C-9 (l.p. 108); h) demontaż aktywnego znaku D-6 i transport we wskazane miejsce do 15 km (l.p. 109). Znamiennym jest również i to, że pewne pozycje zostały w sposób znaczący zmodyfikowane: a) montaż wysięgników rurowych o masie do 15 kg na słupie w „skorygowanym” przedmiarze (l.p. 89) występują w ilości 20, podczas gdy w pierwotnym przedmiarze w ilości 12; b) modyfikacji uległa również ilość prac w pozycjach: l.p. 19, l.p. 20, l.p. 39, l.p. 61, l.p. 62, l​ .p. 63. W powyższym kontekście jednoznacznie uwidacznia się, że dokonując „skorygowania” przedmiaru Zamawiający w istocie zmienił przedmiot zamówienia poprzez modyfikację jego zakresie. Jasnym jest przecież to, że działający racjonalnie wykonawca konstruuje swoją ofertę w oparciu o wiedzę o tym, jak wyglądać ma zakres jego świadczenia, tj. zakres prac, które ma wykonać na rzecz zamawiającego, wobec czego zmiana przedmiotu świadczenia (tak ilościowa, jak też jakościowa) wpływała na treść ofert. Stosownie zaś do dyspozycji art. 281 ust. 1 pkt 5 PZP, obligatoryjnym elementem SWZ j​ est opis przedmiotu zamówienia, który (vide art. 99 ust. 1 PZP) winien być zarówno jednoznaczny, jak też wyczerpujący. Opis przedmiotu zamówienia określa bowiem to, co wykonawca wykonać ma dla zamawiającego, wobec czego wszelkie zmiany (tj. zarówno zwiększenie, zmniejszenie, jak też modyfikacja) tego, co od wykonawcy otrzymać ma zamawiający) traktowane być muszą jako zmiany dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zakres przedmiotu zamówienia opisany był również poprzez przedmiar, co wprost wynika z treści pkt III.1 in fine (s. 4) SW Z, który stwierdza, że: „Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: przedmiar (…)”. Co więcej, podkreślenia wymaga i to, że w ramach Postępowania Zamawiający zawarł w SWZ nie tyle projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, co cały (pełny) wzór umowy, którą zamierza zawrzeć. Zgodnie z brzmieniem § 2 ust 3 tegoż wzoru (jak też pkt III.24 SW Z): „Najpóźniej w dniu podpisania umowy na realizacje zadania Wykonawca dostarcza Zamawiającemu kosztorys ofertowy szczegółowy wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym ​ przedmiarze robót oraz wypełniony na jego podstawie harmonogram rzeczowo-finansowy”. Co przy tym istotne: w zgodnie z pkt III.1 in fine SW Z: „Zamawiający wymaga przygotowania przez Wykonawcę przed podpisaniem umowy, w konsultacji z Zamawiającym, harmonogramu rzeczowo-finansowego, w którym ujęta zostanie kolejność wykonywania robót” Idąc dalej wyjaśnić trzeba, że zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów PZP, dotyczyło kluczowego etapu Postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 13.05.2024 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty – udostępnione wówczas materiały (skorygowany przedmiar), zawierały zarówno zmodyfikowane co do ilości, jak też nowe pozycje, co determinowało konieczność ponownej wyceny części zamówienia przez wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi podwykonawcami. Warto wskazać, że w wyroku z dnia 07 kwietnia 2005 r. (II Ca 180/05), Sąd Okręgowy ​ Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji w n​ a krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”. W niniejszej sprawie zmiana wprowadzona została końcem dnia roboczego 13 maja 2024r., podczas gdy termin składania ofert upływał dnia 16 maja 2024r. o 08:00, wobec czego potencjalni wykonawcy mieli zaledwie 2 dni na to, by zapoznać się z zakresem zmian, dokonać oceny ich wpływu na oferty oraz złożyć zmodyfikowane oferty. W powyższym kontekście, utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 16 maja 2024 r., naraziło wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 13.05.2024 r., a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. Postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił natomiast w szczególności, że: „Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, podnosi, iż argumentacja Odwołującego zawarta w odwołaniu jest błędna. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa ronda na skrzyżowaniu ulic Mała Poręba - Juranda - Stadnickich oraz budowa, modernizacja ulic, chodników i oświetlenia w Nowym Sączu” było zrealizowanie przez Wykonawcę robót budowlanych. Zamawiający dokonał opisu zamówienia zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych, który stanowi, iż zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i​ formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 103 ust. 4 ustawy PZP. Stosownie do § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, jeżeli zamówienie na roboty budowlane(…) jest udzielane w trybie zamówienia z wolnej ręki lub w projektowanych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, dokumentacja projektowa może nie obejmować przedmiaru robót. Zgodnie z § 4 ust.1 wzoru umowy, stanowiącego zał. nr 9a do Specyfikacji Warunków Zamówienia, Za wykonanie robót strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie brutto. Oznacza to, iż zgodnie z ww. rozporządzeniem, Zamawiający, wprowadzając wynagrodzenie ryczałtowe, nie miał obowiązku sporządzania i dołączania do dokumentacji przetargowej przedmiaru robót. Pomimo, iż jednak Zamawiający sporządził taki dokument, który stanowił załącznik do SW Z, to jednakże Zamawiający zastrzegł, iż przedmiar ma charakter wyłącznie pomocniczy dla wyceny zamówienia. co zostało podkreślone w rozdziale III ust. 1. Stosownie do § 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, przedmiar robót zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem lub ze wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wraz ze wskazaniem właściwych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także z obliczeniem i zestawieniem liczby jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Świadczy to jednoznacznie, iż przedmiar robót nie musi zawierać zestawienia wszystkich robót, które mają zostać wykonane przy realizacji danego zamówienia, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 2 maja 2013r. o​ sygn. KIO 886/13, w którym stwierdzono, iż przedmiar robót sam w sobie nie definiuje szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy jak najwierniejszemu, w miarę możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę budowlaną nakładów, robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz projektach wykonawczych. W tym zakresie przedmiar robót jest dokumentem wtórnym, dopełniającym projekt i specyfikacje techniczne wykonania / odbioru robót oraz nie determinuje w sposób wyłączny zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót możną przypisać przede wszystkim charakter dokumentu pomocniczego, który służy do czynności skalkulowania kosztów realizacji zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie Zamawiający wyjaśnia, iż korekta załącznika „przedmiar robót”, objęta odwołaniem, w żaden sposób nie wprowadzała jakichkolwiek nowych robót, ani nie zmieniała zakresu robót czy przedmiotu zamówienia. Otóż, korekta ta dokonana została jedynie w celu ujęcia ​ przedmiarze robót wszelkich prac, przewidzianych SW Z, a w szczególności dokumentacją projektową. Pozycje w wprowadzone do przedmiaru zmianą z dnia 13.05.2024r. były bowiem już wcześniej przewidziane jako elementy zamówienia. Dla zobrazowania tego stanu rzeczy zamawiający w niniejszej tabeli wskazuje postanowienia dokumentacji przetargowej, w której prace te były opisane przed zmianą przedmiaru. (…) [Przedstawia tabelę] Wobec powyższego jako nieprawdziwe należy uznać twierdzenie Odwołującego, i​ ż Szczegółowe porównanie dokumentacji projektowej, STWiORB oraz dokumentacji projektowej [powtórzenie oryg.] dowodzi, iż pewne z pozycji, które wymieniono ​ „skorygowanym” przedmiarze, nie występują w żadnym innym dokumencie, albowiem wszystkie pozycje były zawarte w we wskazanych miejscach w dokumentacji projektowej i​ Wykonawca mógł je poprawnie skalkulować przed korektą przedmiaru robót, na podstawie innych dokumentów, opublikowanych przez Zamawiającego. Na charakter informacyjno - pomocniczy przedmiaru robót wskazują m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej : z dnia 7 października 2022 r. o sygn. KIO 2486/22, z dnia 18 maja 2021 r. o​ sygn. KIO 991/21, z dnia 28 maja 2020 r. o sygn. KIO 507/20, z dnia 14 lipca 2020 r. o sygn. KIO 1428/20, z dnia 15 kwietnia 2019 r. o sygn. KIO 592/19, z dnia 13 października 2014 r. o​ sygn. KIO/KD 94/14, z dnia 24 listopada 2009 r. o sygn. KIO/UZP 1439/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 3 stycznia 2019 r., sygn. akt: XXV C 1598/16 "Powód nie może więc obecnie dla wykazania zasadności swoich roszczeń, powoływać się wyłącznie n​ a przedmiary robót, w których nie ujęto wszystkich niezbędnych z technologicznego punktu widzenia robót, niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy o ile wykonanie tych robót zważywszy na projekt budowlany i wykonawczy, zasady sztuki budowlanej, profesjonalny podmiot winien przewidzieć." Odnosząc się do zmiany dot. transportu znaku aktywnego D-6, zgodnie z rozdziałem III ust. 3 SW Z Materiały pochodzące z rozbiórki, wykonawca winien posortować i następnie ​ obecności i z udziałem Inspektora nadzoru zakwalifikować, jako materiały nadające się do ponownego wykorzystania. w Materiały z rozbiórek, tj. przeznaczone do ponownego wykorzystania stanowią własność Zamawiającego, Należy je załadować, przewieźć n​ a odległość do 10 km i składować w miejscu wskazanym przez Inspektora nadzoru, w sposób uporządkowany i właściwy dla danego asortymentu oraz zabezpieczyć je przed zniszczeniem, wobec powyższego Wykonawcy musieli dokonać kalkulacji transportu każdego z elementów rozbiórki na odległość do 10 km od miejsca wykonywania robót od dnia opublikowania Specyfikacji Warunków Zamówienia i rozszerzenie tej odległości o 5 km. dla tylko jednego z​ materiałów z rozbiórki, nie mogło mieć dla Wykonawcy istotnego znaczenia w kalkulacji oferty. Wskazany przez Odwołującego zapis w rozdziale III ust. 24 Najpóźniej w dniu podpisania umowy na realizacje zadania Wykonawca dostarcza Zamawiającemu kosztorys ofertowy szczegółowy wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym w przedmiarze robót, świadczy jednoznacznie, iż przedmiotowy kosztorys nie ma wpływu na ocenę ofert złożonych przez Wykonawców w postępowaniu, gdyż może zostać złożony także po wyborze oferty, a jego obecność wynika tylko i wyłącznie z wymogów instytucji dofinansowującej przedmiotowe zadanie. Odnosząc się do zarzutu Wykonawcy, dot. zbyt krótkiego terminu pomiędzy opublikowaniem odpowiedzi na pytania Wykonawców dot. treści SW Z (czynność ta została dokonana w dniu 13.05.2024r.) a terminem składania ofert wyznaczonym na dzień 16.05.2024r. (W niniejszej sprawie zmiana wprowadzona została końcem dnia roboczego 13 maja 2024r., podczas gdy termin składania ofert upływał dnia 16 maja 2024r. o 08:00, wobec czego potencjalni wykonawcy mieli zaledwie 2 dni na to, by zapoznać się z zakresem zmian, dokonać oceny ich wpływu na oferty oraz złożyć zmodyfikowane oferty) należy podkreślić, iż Zamawiający dokonał czynności opublikowania odpowiedzi na wyjaśnienia dot. treści SWZ ​ przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy PZP „Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert (...)” w zw. z art. 8 ust. 4 PZP Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. W przedmiotowym postępowaniu został zachowany termin 2 dni - obejmujący dwa pełne dni robocze - przed upływem terminu składania ofert na zapoznanie się Wykonawców z​ wyjaśnieniami treści SWZ, wobec powyższego zarzut Odwołującego co do naruszenia a​ rt. 16 ust. 1 ustawy PZP, poprzez prowadzenie postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców należy uznać za równie chybiony, jak zarzut naruszenia przepisu art. 286 ust. 3 PZP - poprzez brak przedłużenia terminu składania ofert przez Zamawiającego. Ponadto, co należy podkreślić do Zamawiającego nie trafiło pismo ani od Odwołującego, a​ ni od jakiegokolwiek innego z Wykonawców w dniach 13.05 - 16.05, które podnosiłoby konieczność przedłużenia terminu składania ofert w związku z opublikowanymi wyjaśnieniami dot. treści SW Z, a co stanowiłoby o wiele bardziej logiczny krok niż wskazana przez Odwołującego, wysoce prawdopodobna sytuacja, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.”. Przystępujący w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów odwołania podał: „​ (…) Podniesione zarzuty są chybione i mocno naciągane z uwagi, że termin składania ofert przypadał na dzień 16 maj 2024roku do godziny 8.00. Odwołujący miał zatem ponad 2 dni na zapoznanie się z odpowiedziami na zadane pytania co do treści SW Z. Odpowiedzi udzielone przez Zamawiającego w naszej ocenie były odpowiedziami wyjaśniającymi pewne wątpliwości Wykonawców zadających pytania. Zamieszczony przez Zamawiającego skorygowany przedmiar robót nie wnosił istotnych zmian mających kluczowe znaczenie które to mogłoby wpłynąć na oferowaną cenę lub powodując konieczność ponownych kalkulacji. Zmienione i​ dodane pozycje w przedmiarze robót dotyczą elementów które występują w dokumentacji projektowej a sama dokumentacja projektowa pozostała niezmieniona. Zgodnie z treścią SW Z pkt XIII ppkt 1 Podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa. Załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla skalkulowania ceny ofertowej i​ szacunkowy w kwestii podanych ilości przewidywanych robót dla wyceny całości przedmiotu zamówienia. W naszej ocenie nie doszło do zmiany treści SW Z i nie występowała konieczność zmiany terminu składania ofert w postępowaniu. (…) Przywołane powyżej nazwy plików jako dowody są dostępne do pobrania ze strony internetowej Zamawiającego: https://mzd.nowysacz.pl/budowa-ronda-na-skrzyzowaniu-ulic-mala-poreba-juranda-stadnic-kich-oraz-budowamodernizacja-ulic-chodnikow-i-oswietlenia-w-nowym-saczu/ i ze strony platformy zakupowej: https://platformazakupowa.pl/transakcja/910861 Powyższa dokumentacja została zamieszczona przez zamawiającego 23 kwietnia 2024r i 30 kwietnia 2024r. na stronie internetowej postępowania na platformie zakupowej i​ na stronie internetowej Zamawiającego. (…) W związku z powyższym należy uznać, iż nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia, uzasadnienie Odwołującego nie ma nic wspólnego z faktami i należy uznać odwołanie ​za nieuzasadnione.”. W ocenie Izby w sprawie kluczowy jest fakt wskazania przez Zamawiającego w SWZ, ż​ e rozliczy wykonanie przedmiotowych robót budowlanych na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego (niesporny), co wiąże się z tym, że wykonawcy winni wliczyć w kwotę ryczałtu ryzyko wykonania robót niezbędnych do wykonania zamówienia, w odróżnieniu do rozliczania robót kosztorysowo, który to sposób rozliczenia nie został przyjęty w przedmiotowej sprawie. W treści SW Z Zamawiający wprost wskazał, że przedmiar robót stanowi jedynie dokument pomocniczy w niniejszym postępowaniu, a w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wymaganie w rozdziale III ust. 24 SW Z dostarczenia najpóźniej w dniu podpisania umowy kosztorysu ofertowego szczegółowego wraz z narzutami opracowany zgodnie ze wzorem zawartym ​ przedmiarze robót podyktowane jest wymogami instytucji dofinansowującej zadanie. Niewątpliwie w przedmiarze robót w wyspecyfikowano przedmiot zamówienia, przez co ten dokument zawiera także opis przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga jednak, ż​ e przedmiar robót staraniem Zamawiającego miał przedstawiać zbiorczo przedmiot zamówienia opisany w różnych dokumentach, składających się na dokumentację zamówienia, w tym w dokumentacji projektowej. W rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia ppkt 21 Zamawiający wskazał: „Niniejsza specyfikacja opisuje przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący i kompletny. Jednakże w celu lepszego zapoznania się z przedmiotem zamówienia Zamawiający zaleca dokonanie przez wykonawcę (na własny koszt) wizji lokalnej w terenie.”. Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 13.05.2024 r. konsekwentnie podtrzymał, w szczególności na pytanie: „Prosimy o​ potwierdzenie ilości określonych w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót.”, ż​ e przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania. Względem tak sformułowanej treści SW Z wykonawcy mogli złożyć odwołanie, co jednak nie miało miejsca. Zatem w ocenie Izby nie można stawiać Zamawiającemu zarzutu, że przekazując skorygowany przedmiar robót w załączeniu do odpowiedzi na pytania z dnia 13.05.2024 r., ​ istocie dokonał zmiany SW Z, która skutkować winna zmianą terminu składania ofert, umożliwiającą Odwołującemu w należytą kalkulację ceny oferty, gdyż opis przedmiotu zamówienia uwzględniały także inne niż przedmiar robót dokumenty zamówienia, a przy tym biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Zdaniem Izby dokumentację zamówienia należy czytać całościowo, nie zaś wybiórczo, pod stawianą tezę odwołania. Opis przedmiotu zamówienia został określony w dokumentacji zamówienia, zgodnie z odpowiednimi przepisami wykonawczymi do ustawy Pzp, jak wyjaśnił to Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z czym Izba się zgadza. Uwzględnienie ​ dokumentacji zamówienia nieobowiązkowego przedmiaru robót, przy zastrzeżeniu Zamawiającego, że przedmiar w robót jest dokumentem pomocniczym i wskazuje szacunkową ilość robót, a wymaganie złożenia szczegółowej kalkulacji wynagrodzenia materializuje się dopiero na etapie zawierania umowy, świadczy o jego pomocniczym charakterze w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na rozprawie Odwołujący podniósł w odniesieniu do poz. 61 i 62 przedmiaru robót, ż​ e wraz z odpowiedzią na pytania z dnia 13.05.2024 r. Zamawiający dokonał zmiany rys. nr 5 odnoszącego się do poz. 61 i 62 przedmiaru robót, nie tylko w zakresie ilości prac ale również rodzaju i parametrów materiału. Wskazał także, że zmienione parametry nie zostały uwzględnione w żadnym innym dokumencie zamówienia. Potwierdził, że treść odwołania nie uwzględniała tych szczegółów przedstawionych przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła, że w odwołaniu Odwołujący wskazywał jedynie na zmienioną ilość prac poz. 61 i 62 skorygowanego przedmiaru robót, nie zarzucał zmiany rodzaju i parametrów materiału, n​ ie wskazywał na zmianę rys. nr 5. Odwołujący odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie n​ a rozprawie wskazywał także na poz. 64 skorygowanego przedmiaru robót i dopisanie przez Zamawiającego wyrazów „na zjazd” i poz. 86 skorygowanego przedmiaru robót. Izba ustaliła, że treść odwołania nie uwzględnia zarzutu odnoszącego się do poz. 64 i poz. 86 skorygowanego przedmiaru robót. Przystępujący ponadto wyjaśnił, że kostka brukowa do której odnosiła się poz. 64 przedmiaru robót przed korektą, po skorygowaniu przedmiaru robót została rozbita i uwzględniona w poz. 64, poz. 65 i poz. 66, które łącznie wymagają wykonania prac 3008 m2, a zatem liczba m2 się nie zmieniła. Odwołujący wskazał na poz. 99 skorygowanego przedmiaru robót i zmianę typu studni (pierwotnie inny typ studni określono ​ poz. 94 przedmiaru robót), oraz że z żadnych innych dokumentów nie można wyczytać wymaganego typu studni, w jednak nie sformułował zarzutu w odniesieniu do tej pozycji ​ odwołaniu. Odwołujący wskazał na rozprawie także na poz. 104, poz. 114 i poz. 115 skorygowanego przedmiaru robót, w jednak w tym zakresie nie sformułował zarzutu odwołania. Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (art. 555 ustawy Pzp). Izba w związku z powyższym wskazuje, odnosząc się do zarzutów odwołania, dotyczących pozycji skorygowanego w dniu 13.05.2024 r. przedmiaru robót, n​ a stronie 5 i 6 odwołania litera: a) montaż opraw oświetlenia zewnętrznego – LAMPY DOŚW IETLENIA PRZEJŚĆ DLA PIESZYCH (l.p. 93) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT2-1, 2-2 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi n​ a odwołanie. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym wskazał na to, że: „Lampy doświetlające przejście dla pieszych są wskazane m.in. na projekcie zagospodarowania terenu rysunek 2.1 (opisane jako slup oświetlenia ulicznego z oprawą dedykowaną dla oświetlenia przejścia dla pieszych, wysokość słupa 5,0m, oprawa LED 62W, kąt rozsyłu asymetryczny prawy) oraz projekcie technicznym (nr lampy L1-17, L1-16, L1-11, L1-12, L1-10, L1-9, L1-14, L1-15 w sumie 8 szt), specyfikacji technicznej przebudowy oświetlenia z​ doświetleniem i aktywnym oznakowaniem. Dowód: Projekt techniczny oświetlenia, Projekt zagospodarowania terenu i Specyfikacja Techniczna: plik w fomacie pdf pn: PT – oświetlenie, 2.1 - 420x950, 2.2 - 420x1100 i STW OIRB - mała poreba Nowy Sacz”, b) usunięcie sieci elektroenergetycznych (l.p. 97) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej jak twierdził Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący natomiast przedstawił dowód: rysunek nr 2.1 w z​ uwzględnieniem w opisie dotyczącym Branży elektrycznej oznaczenia „x – sieci/urządzenia do demontażu”, a w piśmie procesowym wskazał: „Przedmiotowa pozycja była również ujęta ​ pierwotnym przedmiarze robót pod numerem również 97 Usunięcie kolizji na sieci elektroenergetycznej. Na projekcie w technicznym oświetlenia oraz projekcie zagospodarowania terenu znakami „X” w kolorze czerwonym i różowym są zaznaczone sieci które podlegają usunięciu / demontażu. Dowód: Projekt techniczny oświetlenia i Projekt zagospodarowania terenu: plik w fomacie pdf pn: PT – oświetlenie, 2.1 - 420x950, 2.2 - 420x1100”, c) budowa kanalizacji kablowej z rur PCV w gruncie kat. IV, warstwa w ciągu kanalizacji, 2 rury w warstwie, 2 otwory w ciągu kanalizacji – rura RHDPE 160/9 (l.p. 101) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej (rys. 11 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający wskazał, że jest to nowa pozycja w przedmiarze, dalej zwrócił uwagę, że rys. nr 11 stanowi przekrój kabla i z tego powodu nie da się z niego wyczytać ile jest wymaganych metrów kabla. W ocenie Izby skoro rys. 11 stanowił część SW Z to korekta przedmiaru robót w postaci uwzględnienia w nim danej pozycji nie była istotna, biorąc pod uwagę pomocniczy jedynie charakter tego dokumentu, a nadto, że Zamawiający nie potwierdza w nim podanych ilości prac, a także biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia, d) budowa kanalizacji kablowej z rur PCW w gruncie kat. IV – wiązka 7 mikrorurek (l.p. 103) –​ w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej (rys. 11 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie). Odwołujący wskazał, że rys. nr 11 stanowi przekrój kabla i z tego powodu nie da się z niego wyczytać ile jest wymaganych metrów kabla. W ocenie Izby skoro rys. 11 stanowił część SWZ to korekta przedmiaru robót w postaci uwzględnienia w nim danej pozycji nie była istotna, biorąc pod uwagę pomocniczy jedynie charakter tego dokumentu, a nadto, że Zamawiający nie potwierdza w nim podanych ilości prac, a także biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Przystępujący natomiast w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutu lit. c i d wskazał na to, że: „Szczegół rur do wykonania kanału technologicznego zostały szczegółowo opisane w przekroju typowym kanału technologicznego (rysunek nr 11) oraz zaznaczona jest lokalizacja kanału technologicznego na projekcie zagospodarowania terenu Dowód: Projekt zagospodarowania terenu i przekrój typowy kanału technologicznego: plik w fomacie pdf pn: 2.1 - 420x950, 2.2 420x1100 i 11 – A4”. Stąd, jak wskazał na rozprawie Przystępujący, podmiot profesjonalny, jakim jest wykonawca nie miał problemu w oszacowaniu tak liczby, jak i miejsca wykonania kanalizacji kablowej, f) przebudowa istniejącego radarowych wyświetlaczy prędkości (l.p. 107) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT, 2-1, 2-2 jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący złożył n​ a rozprawie dowód – rys. 2 Projekt organizacji ruchu ze wskazaniem na nim wyświetlaczy radarowych w ilości 2 szt, g) montaż aktywnych znaków C-9 (l.p. 108) – w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w Projekcie organizacji ruchu, odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 30.04.2024 r. jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał na dokument 2.7.1 Projekt stałej organizacji ruchu, której część stanowi rys. 2 złożony na rozprawie jako dowód przez Przystępującego, z którego nie wynika montaż czy demontaż odpowiednio znaku C-9 i D-6, i że ten zakres regulował jedynie przedmiar robót. Przystępujący złożył na rozprawie dowód – rys. 2 Projekt organizacji ruchu ze wskazaniem n​ a nim oznaczeń znaków C-9, h) demontaż aktywnego znaku D-6 i transport we wskazane miejsce do 15 km (l.p. 109) –​ w ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że ta pozycja nie została zawarta w dokumentacji projektowej PZT, SW Z rozdział III jak twierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponadto, że rozszerzenie odległości o 5 km dla jednego z materiałów z rozbiórki mogło mieć istotne znaczenie w kalkulacji oferty. Izba także wzięła pod uwagę charakter pomocniczy przedmiaru robót. Z przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie rysunku nr 2 (Projekt stałej organizacji ruchu dla cz. I – załącznik do odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 23.04.2024 r.), zdaniem Odwołującego nie wynika demontaż znaku D-6, gdyż nie został on oznaczony zgodnie z legendą poprzez oznaczenie znaku czerwonym krzyżykiem. Przystępujący wskazał na możliwość wizji lokalnej zgodnie z SWZ (rozdział III pkt 21 SWZ) i​ ustalenia przez wykonawców w sposób prosty ile znaków należy zdemontować. Wskazał także, że rysunek nr 2 pokazuje jakie znaki w jakiej lokalizacji mają się znaleźć i stąd nie ma oznaczenia skreślenia „x” danego znaku, bowiem jak słusznie zdaniem Izby zauważył Przystępujący, co zdaje się pomijać Odwołujący, w uwagach na przedmiotowym rysunku wprost wskazano: „Dotychczasowe oznakowanie pionowe znajdujące się w zakresie opracowania należy zdemontować i wprowadzić nowe, zgodnie z niniejszym opracowaniem. Natomiast ist. wyświetlacze radarowe zamontować ponownie zgodnie z projektem. - Usunąć znak A-16 zlokalizowany w ciągu ul. Mała Poręba i zastąpić go znakiem A-8. Niniejsze wykazano na planie sytuacyjnym. - Wielkość znaków drogowych w ciągu ul. Mała Poręba przyjęto z grupy "średnie". - Wielkość znaków drogowych w ciągu ul. Juranda, ul. Stadnickich, ul. Sołeckiej, Zagranicznik oraz ul. Ruchu Ludowego przyjęto z grupy "małe", z wyjątkiem znaków D-1, A-7 i B-20, które należy przyjąć z grupy "średnie". - Znaki lokalizować zgodnie z warunkami określonymi przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2311 z późn. zm), załączniki 1-4. - Oznakowanie poziome wykonać jako grubowarstwowe chemoutwardzalne.”. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w ocenie Izby wykonawcy dysponowali opisem przedmiotu zamówienia, umożliwiającym im złożenie ofert z odpowiednią do zamówienia ceną. Przystępujący w piśmie procesowym odnosząc się do zarzutów w lit. f, g i h odwołania wskazał na to, że: „Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2024 r. Zakres zamówienia obejmuje przebudowę istniejących wyświetlaczy radarowych zgodnie z PZT – 2 kpl wraz z zasilaniem, przebudowę istniejącego znaku aktywnego D6 – 1 szt oraz dostawę i​ montaż nowych aktywnych znaków D-6 i C-9 zgodnie z projektem org. ruchu. Projekt organizacji ruchu został zamieszczony przez Zamawiającego w dniu 23 kwietnia 2024r. Dowód: Projekt organizacji ruchu i odpowiedzi Zamawiającego: plik w fomacie pdf pn: Odp_30.04, aktywne znaki c9 i d6 sst, 1.SOR - A3, 2.SOR - 594x1100 i Opis tech. A-4 – SOR”. Przystępujący na rozprawie wskazał na Projekt organizacji ruchu opis techniczny strona 2 pkt 3, przedłożył dowody – rys. 1.1. Mapa do celów projektowych z oznaczeniem sieci elektrycznych do demontażu, PZT (Projekt zagospodarowania terenu) rys. 2.1 z oznaczeniem sieci/ urządzeń do demontażu (oznaczono „x” kolorem fioletowym), projektowanych słupów oświetlenia ulicznego (oznaczono kolorem czerwonym) oraz kanału technologicznego (oznaczono kolorem niebieskim). Rysunek 2.1 został przekazany wykonawcom przy udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 23.04.2024 r. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, że dane pozycje przedmiaru robót zostały ​ sposób znaczący zmodyfikowane: w a) montaż wysięgników rurowych o masie do 15 kg na słupie w „skorygowanym” przedmiarze (l.p. 89) występują w ilości 20, podczas gdy w pierwotnym przedmiarze w ilości 12. ​ a rozprawie Odwołujący wskazał, że z treści rysunków na które powołał się Zamawiający N ​ odpowiedzi na odwołanie nie można wyczytać ile wysięgników należy zamontować, w b) modyfikacji uległa również ilość prac w pozycjach: l.p. 19, l.p. 20, l.p. 39, l.p. 61, l.p. 62, l​ .p. 63 – Izba zauważa, że powyższe zmiany ilościowe nie mają znaczenia w niniejszej sprawie wobec wyżej podniesionego już faktu wskazania przez Zamawiającego, że przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny realizacji zadania, także z wprost wynikającej treści SWZ o​ jedynie szacunkowej ilości robót wynikającej z przedmiaru robót (pkt XIII ppkt 1 SW Z). Odwołujący nie udowodnił, że nie mógł dokonać stosownych wyliczeń na podstawie dokumentacji zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazywał konsekwentnie w odpowiedzi na pytania, co warto zauważyć, na szacunkową ilość prac podaną w przedmiarze robót. Jak zauważył Przystępujący w piśmie procesowym: „Argumentacja Odwołującego, ​że pewne pozycje zostały znacząco zmodyfikowane jest błędna z uwagi, że projekt oświetlenia nie uległ zmianie i w łatwy sposób można było zweryfikować ilość słupów, opraw i​ wysięgników. Pozostałe pozycje przedmiarowe które uległy zmianie poprzez korektę ilości również bez większego problemu można było zweryfikować (przeliczyć). Zamawiający udostępnił projekt w skład którego wchodzi m.in. projekt zagospodarowania terenu, niweleta, opis techniczny i przekroje typowe które to dokumenty umożliwiają wyliczenie zakresu prac i​ ewentualne porównanie z zamieszczonym przez zamawiającego przedmiarem robót. Zamieszczona przez Zamawiającego dokumentacja w dniach 23 i 30 kwietnia i zmiana terminu składania ofert na 16 maja 2024 r. dała potencjalnym Wykonawcą wystarczająco dużo czasu na weryfikację i wyliczenie ceny ofertowej.”. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Art. 632 § 1 k.c. stanowi: „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”. Zasada wynagrodzenia ryczałtowego została przyjęta w przedmiotowym zamówieniu, opisanym z uwzględnieniem szacunkowej ilości robót. Izba także zauważa, że Odwołujący w dacie 13.05.2024 r., to jest powzięcia wiadomości o korekcie przedmiaru robót, nie zwrócił się do Zamawiającego o przedłużenie terminu składania ofert, choć wiedział, że Zamawiający nie przedłużył tego terminu w związku z​ korektą przedmiaru robót. Co więcej Odwołujący w treści oferty oświadczył, iż wykona przedmiot zamówienia zgodnie z warunkami SW Z. Słusznie zatem w ocenie Izby Przystępujący podniósł, że: „Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, że doszło do istotnej zmiany przedmiotu zamówienia i przedmiotowa zmiana miałaby narazić wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania. Odwołujący nie dopełnił swojego obowiązku prawidłowego zapoznania się z zamieszczoną dokumentacją. Odwołujący składając ofertę w postępowaniu oświadczał w formularzu oferty, że zapoznał się z warunkami SW Z oraz ewentualnymi jego modyfikacjami i nie wnosi żadnych zastrzeżeń oraz ż​ e do przygotowania oferty i wykonania przedmiotu zamówienia uzyskał wszystkie niezbędne informacje. Odwołujący również nie wystąpił z wnioskiem przed terminem na składanie ofert o​ ewentualne dodatkowe wyjaśnienia w przypadku dalszych wątpliwości co do zakresu robót oraz nie wnioskował o zmianę terminu składania ofert. W naszej ocenie dokonana korekta przedmiaru robót przez Zamawiającego nie powodowała konieczności zmiany wyceny z​ uwagi, że do wyliczenia ceny zgodnie z zapisami SW Z została przyjęta dokumentacja projektowa a przedmiar robót posłużył nam jedynie pomocniczo do weryfikacji.”. W ocenie Izby zatem Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający w dniu 13.05.2024 r. w istocie dokonał istotnej zmiany SWZ (opisu przedmiotu zamówienia) i obowiązany był d​ o przedłużenia terminu składania ofert na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, a co za tym idzie, że prowadzi postępowanie w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, podczas gdy tego wymaga art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie w zakresie niewycofanych zarzutów #x200ena podstawie art. 553 ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 1​ 0 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający nie złożył wniosku o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego Izba nie zasądziła tych kosztów. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2456/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – uczestnika po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2456/25 Uzasadnienie Zamawiający Wytwórnia Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Wsparcie techniczne dla Platformy Dystrybucyjnej 35mm.online” (dalej: "Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 maja 2025 r. pod nr 2025/BZP 00256824. W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp): 1)art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp przez przedłużenie terminu składania ofert po jego upływie, co stanowi niedopuszczalną modyfikację warunków postępowania po terminie składania ofert, a także narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, co doprowadziło do faworyzowania wykonawców, którzy pierwotnego terminu nie dochowali; 2)art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez innego wykonawcę - przy założeniu, że oferta ta została złożona po upływie pierwotnego terminu składania ofert, tj. po dniu 9 czerwca 2025 r. godz. 11:00, podczas gdy złożenie oferty po terminie wyklucza jej skuteczność, a Zamawiający nie był uprawniony do wydłużenia terminu składania ofert po jego upływie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -zmiany treści SW Z przez usunięcie w Rozdziale 12 ust. 1 SW Z — „Termin składania ofert. 2025-06-11 11:00”, i przywrócenie pierwotnego zapisu “Termin składania ofert. 2025-06-09 11:00”, a także usunięcie zapisu „Termin otwarcia ofert. 2025-06-11 11:15.” i przywrócenie pierwotnego zapisu o treści: „Termin otwarcia ofert. 2025-06-09 11:15.”; -wstrzymania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty do czasu ogłoszenia orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą; -ponownego dokonania czynności otwarcia ofert przy uwzględnieniu wyłącznie ofert, które zostały złożone do dnia 9 czerwca 2025 r. do godz. 11:00, a tym samym nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Proexe sp. z o.o. i wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o ile oferta ta została złożona po terminie 9 czerwca 2025 r. g. 11:00. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 26 czerwca 2025 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Wykonawca Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie został wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Termin na złożenie ww. oświadczenia upłynął w dniu 11 lipca 2025 r. Przed upływem tego terminu do akt sprawy nie wpłynęło oświadczenie wykonawcy Proexe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2902/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron postępowania odwoławczego w dniu 4 września 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania z/s w Warszawie (ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Świnice Warckie (ul. Szkolna 1, 99-140 Świnice Warckie), postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego: M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M. G. EKODREN -Naturalne Systemy Oczyszczania z/s w Warszawie (ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 2902/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024r. przez wykonawcę M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Gmina Świnice Warckie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Świnice Warckie” (numer referencyjny: IKZP.271.7.2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 czerwca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00384795/01. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegającej na: I. niewykonaniu oświadczenia Zamawiającego o uznaniu odwołania z dnia 1 lipca 2024 r., pomimo uwzględnienia odwołania w całości, a następnie dokonaniu modyfikacji SWZ w dniu 30 lipca 2024 niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania tj.: 1. w zakresie zarzutu I.1 uwzględnionego odwołania polegającego na braku określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 112 ust. 1 i 2 pkt. 4) ustawy PZP w związku z art. 286 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego 2. w zakresie zarzutu I.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku określenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazu przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r., poprzez wprowadzenie modyfikacji do SWZ jedynie dwóch z trzech uwzględnionych żądań odwołania, co w konsekwencji dalej prowadzi do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wewnętrznie sprzeczny pomiędzy postanowieniami SWZ a pkt.1.1 STWiORB (str. 3) oraz w sposób niejednoznaczny, niejasny i uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pzp w związku art. 106 ustawy PZP w związku z art. 286 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego 3. w zakresie zarzutu II.2 uwzględnionego odwołania polegającego na braku opisania treści warunków zamówienia określonych w SWZ oraz STWiORB zgodnie z żądaniami określonymi w uwzględnionym odwołaniu w części z dnia 1 lipca 2024 r., pomimo wprowadzenia modyfikacji SWZ w dniu 6 sierpnia 2024 r. Odwołujący w uzasadnieniu szczegółowo wykaże które żądania wskazane w odwołaniu z 1 lipca 2024 r. nie zostały wykonane przez Zamawiającego; - co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 568 pkt. 3) ustawy Pzp, w związku z art. 562 ust. 1 ustawy Pz w związku z art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w związku z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 i 17 ustawy PZP w związku z art. 8 ustawy Pzp w związku z art. 61 kodeksu cywilnego. II. Wnoszę o wykonanie w całości oświadczenia Zamawiającego w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania z dnia 1 lipca 2024 poprzez dokonanie odpowiednich modyfikacji SWZ, w tym STWiORB w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w żądaniach zawartych we wcześniej uwzględnionym odwołaniu z dnia 1 lipca 2024 r. III. wnoszę o dokonanie odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią STWiORB po zmianach wynikających z Odwołania. IV. wnoszę o przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty; V. wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzanie dowodów wskazanych w Odwołaniu. (...) Odwołujący spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 ust. 1 PZP, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący, działając w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w obszarze objętym zakresem zamówienia, jest zainteresowany udziałem w Postępowaniu oraz złożeniem oferty w Postępowaniu. Jednakże obecne postanowienia SWZ, sformułowane z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, uniemożliwiają Odwołującemu skuteczny udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. Pozbawia to Odwołującego szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia oraz jego wykonanie w warunkach uczciwej konkurencji, a tym samym możliwości osiągnięcia korzyści z tytułu wykonania zamówienia. Odwołujący wykazuje, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości złożenia oferty w Postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienia, w tym po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z wykonawców. Zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego w piśmie z dnia 21/09/2024 pkt 4): „Ad 4) W dniu 13.08.2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wniesieniu odwołania przez Wykonawcę M. G. EKODREN - NATURALNE SYSTEMY OCZYSZCZANIA, wezwał Wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz zamieścił kopię wniesionego odwołania.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 30/08/24) podał: (...) I. Uwzględniam odwołanie co do zarzutu określonego w pkt I.2 Odwołania, w zakresie maksymalnej mocy urządzeń poprzez zmianę treści STWIORB w następujący sposób: „Maksymalne zużycie energii elektrycznej podczas badania efektywności oczyszczania zgodnie z normą PN-EN 12566-3:2005+A2:2013 dla testowanej oczyszczalni ścieków, wykazane w raporcie badań — 1,5 KWh na dobę"; II. W pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie odwołania jak bezzasadne. III. Ponadto wnoszę o: 1. Dopuszczenie dowodów wymienionych w uzasadnieniu niniejszego pisma, w szczególności wnoszę o włączenie w poczet materiału dowodowego postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 2324/24, w tym: 1) odwołania z dnia 1 lipca 2024 r.; 2) odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 lipca 2024 r. wraz z dowodami; - na okoliczności podniesione w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi; (...) Odwołujący w piśmie z dnia 3/09/2024 r. przekazanym mailem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych podał: (...) w związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z dnia 29 sierpnia 2024 r., w której Zamawiający uwzględnił w części odwołanie Odwołującego tj. w zakresie zarzutu określonego w pkt. I.2 Odwołania w zakresie maksymalnej mocy urządzeń, niniejszym cofam odwołanie w pozostałej części tj. części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Wnoszę o zniesienie terminu rozprawy wyznaczonej na dzień 5 września 2024 r. na godzinę 10:00”. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron. W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”. Tak jak wskazano Zamawiający – Gmina Świnice Warckie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2024 r. oświadczył, że uwzględnił w części zarzuty odwołania w zakresie: zarzutu określonego w pkt. I.2 Odwołania co do maksymalnej mocy urządzeń. Z kolei wnoszący odwołanie wykonawca – M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M. G. EKODREN - Naturalne Systemy Oczyszczania z/s w Warszawie w piśmie z 3 września 2024 r. oświadczył w nawiązaniu do powyższej decyzji Zamawiającego, że w zakresie w jakim nie zostały uwzględnione zarzuty przez Zamawiającego wycofuje odwołanie. Przystąpienia po stronie zamawiającego do tego postępowania odwoławczego w wymaganym terminie uwzględniając art. 525 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp -do dnia 16 września 2024 r. nie zostały zgłoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 6 …

…Sygn. akt: KIO 2568/21 WYROK z dnia 29 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę M.S.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu M.S.B. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Księstwa Warszawskiego 30a (05-850 Ożarów Mazowiecki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii (obecnie Ministerstwo Rozwoju i Technologii) z siedzibą w Warszawie przy Placu Trzech Krzyży 3/5 (00-507 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu M.S.B. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy M.S.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu M.S.B. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na rzecz zamawiającego Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii (obecnie Ministerstwa Rozwoju i Technologii) z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 2541/21 Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii (obecnie Ministerstwo Rozwoju i Technologii) z siedzibą w Warszawie zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym bez możliwości prowadzenia negocjacji pn.: Usługa kompleksowej organizacji wydarzeń promujących działania urzędu (o numerze: BDGV.2610.15.2021.KG), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 czerwca 2021 r., pod numerem 2021/BZP 000922559/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 30 sierpnia 2021 r. wykonawca M.S.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Vmoris Agency Strefa Efektywnego Marketingu M.S.B. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na: - dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób niezgodny z opisanymi w specyfikacji warunków zamówienia kryteriami oceny ofert; - dokonaniu oceny ofert w sposób niezgodny z warunkami zamówienia; - dokonaniu nieuprawnionej zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert; - naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, przez jego błędne zastosowanie w postępowaniu; 2) art. 286 ust. 1 Pzp, przez dokonanie zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia po upływie terminu składania ofert; 3) art. 16 pkt 1 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty odwołującego, w szczególności przeprowadzenia rzetelnego badania oferty odwołującego, poprzez przyznanie ofercie odwołującego 10 pkt w ramach kryterium nr 4 „Aranżacja stoiska wystawienniczego”, podkryterium „Dopasowanie do charakteru wydarzenia”; - nakazanie zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wynika z faktu, iż jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, a na skutek niezgodnych z przepisami Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący wyjaśnił, że poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia, w konsekwencji osiągnięcia zysku wynikającego z realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie stwierdził, iż w przypadku gdyby zamawiający dokonał badania i oceny ofert, w sposób zgodny z Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i specyfikacją warunków zamówienia, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności przytoczył dyspozycję art. 286 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. Zatem zamawiający mógł wprowadzić przedmiotową zmianę polegającą na doprecyzowaniu kryteriów oceny ofert, miał ku temu wszelką sposobność, ale tego nie uczynił, powodując rozbieżną interpretację postanowień specyfikacji warunków zamówienia przez zamawiającego i odwołującego. W tym miejscu konieczne jest przywołanie ugruntowanej linii orzeczniczej, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SWZ. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze zaprezentowane orzecznictwo za zupełnie niezrozumiałe i całkowicie sprzeczne z doktryną prawa zamówień publicznych należy uznać działanie zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Dodatkowo podkreślił, iż w uzasadnieniu przedmiotowej oceny zamawiający nie wskazał żadnego innego i zgodnego z dokumentacją zamówienia argumentu przemawiającego za przyznaniem ofercie odwołującego innej niż maksymalnej liczny punktów, w pełni zasadnym jest stwierdzenie, iż poza wskazanymi przez zamawiającego przesłankami (nota bene nieznajdującymi potwierdzenia w dokumentacji zamówienia), oferta odwołującego uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w ramach przedmiotowego kryterium. Działanie zamawiającego w przedmiotowym postepowaniu wprost narusza ponadto dyspozycje art. 240 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty, a w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zdawał się zupełnie pomijać cytowany przepis. Odwołujący podkreślił, że Ustawodawca w treści art. 253 ust. 1 Pzp nałożył na zamawiającego obowiązek wskazania uzasadnienia faktycznego i prawne odnośnie liczby przyznanej punktów w zakresie każdego kryterium oceny ofert. Dzięki temu wykonawca może dowiedzieć się, czym kierował się zamawiający przyznając konkretną liczbę punktów. Ma to stanowić odwzorowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz realizować zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W efekcie, każdy z wykonawców ma prawo do uzyskania pełnego zakresu informacji rozstrzygnięcia postępowania wraz z jego uzasadnieniem. Są to istotne informacje, dzięki którym wykonawca może skutecznie konkurować w postępowaniu oraz, jeśli jest to niezbędne - w odpowiednim zakresie korzystać z środków ochrony prawnej. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób lakoniczny, a co ważniejsze niezgodny z warunkami zamówienia, uzasadnił przyznanie ofercie odwołującego 0 pkt w ramach kryterium nr 4 „Aranżacja stoiska wystawienniczego”, podkryterium „Dopasowanie do charakteru wydarzenia”. Odwołujący równocześnie dodał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2017 r. skład orzekający wskazał, że zamiarem ustawodawcy, który wprowadził w wyniku nowelizacji z czerwca 2016 r. do Pzp obowiązek umieszczania uzasadnienia faktycznego i prawnego było pełne urzeczywistnienie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana ta miała zagwarantować wykonawcom możliwość zapoznania się z całością rozstrzygnięć zamawiającego wraz z uzasadnieniem dla dokonania poszczególnych czynności. Uzasadniając zatem zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, koniecznym było wskazanie, iż do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują świadczą o ich naruszeniu. Zdaniem odwołującego powyższe działania zamawiającego świadczyły o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie odwołujący zawarł argumentację dla tego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 września 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 6 oraz 7 lipca 2021 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego wraz z załącznikami; - tabele zawierającą zestawienie ocen w kryteriach pozacenowych - informację z dnia 24 sierpnia 2021 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu; 2) załączony do odpowiedzi na odwołanie wydruk ze strony internetowej zamawiającego z zakładki dedykowanej Polityce Przemysłowej Polski. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 14 SWZ zamawiający podał opis kryteriów, którymi miał się kierować przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny oferty. W pkt 14.1. SWZ zostały wskazane następujące kryteria oceny ofert: - cena - o wadze 35% (maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 35 pkt); - koncepcja i aranżacja konferencji - o wadze 25% (maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 25 pkt); - koncepcja i aranżacja briefingu prasowego z podpisaniem umowy - o wadze 15% (maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 15 pkt); - aranżacja stoiska wystawienniczego - o wadze 25% (maksymalnie w tym kryterium można było uzyskać 25 pkt). Kryterium nr 4 tj. aranżacja stoiska wystawienniczego została opisane w pkt 14.5 SWZ w następujący sposób: 14.5.1. Wykonawca w ramach kryterium może otrzymać maksymalnie 25 pkt. 14.5.2. Zamawiający dokona oceny w ww. kryterium na podstawie złożonej wraz z ofertą „Propozycji Propozycję aranżacji stoiska wystawienniczego”, o której mowa w pkt 5.1.3 SWZ. 14.5.3. W kryterium „Aranżacja stoiska wystawienniczego” punkty przyznawane będą w oparciu o następujące kryteria: 14.5.3.1. dopasowanie do charakteru wydarzenia - maks. 10 pkt (Gdzie: 0 pkt - w ogóle/w niewielkim stopniu; 5 pkt - w wystarczającym stopniu; 10 pkt - w bardzo dobrym stopniu) 14.5.3.2. kreatywność - maks. 10 pkt (Gdzie: 0 pkt - w ogóle/w niewielkim stopniu; 5 pkt - w wystarczającym stopniu; 10 pkt - w bardzo dobrym stopniu) 14.5.3.3. funkcjonalność - maks. 5 pkt (Gdzie: 0 pkt - w ogóle/w niewielkim stopniu; 2,5 pkt - w wystarczającym stopniu; 5 pkt - w bardzo dobrym stopniu). Zgodnie z pkt 5.1.3. SWZ w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert wykonawca zobowiązany był przedstawić: Propozycję aranżacji stoiska wystawienniczego (z ekranem i miejscem do rozmów dla 3 osób jednocześnie - w swobodnej formule) - opis i wizualizacja, na podstawie której, zamawiający miał dokonać oceny i porównania złożonych ofert, zgodnie z kryterium nr 4 oceny ofert określonym w pkt 14 SWZ. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 6 lipca 2021 r. zamawiający udzielił następujących odpowiedzi na pytania 6 i 7: Pytanie 6 Czy koncepcję wydarzenia konferencyjnego mamy przedstawić dla konkretnej tematyki lub grupy docelowej? Jeśli tak to jakiej? Czy konferencja miałaby się odbywać w siedzibie zamawiającego czy możemy zaproponować inne miejsce? Na jakim przekazie podczas konferencji najbardziej Państwu zależy? Prosimy o ewentualne doprecyzowanie tematyki. Odpowiedź: Grupą docelową naszych wydarzeń są przedsiębiorcy oraz media. Prosimy o przygotowanie koncepcji wydarzenia konferencyjnego dot. Polskiej Polityki Przemysłowej. W MRPiT stawiamy na prosty przekaz zarówno językowy, jak i w naszych materiałach marketingowych i w oprawie naszych wydarzeń. Ważna jest również dostępność dla niesłyszących oraz w przypadku wydarzeń online łatwy dostęp do wydarzenia. Wydarzenia będą miały miejsce w siedzibie Ministerstwa. Pytanie 7 Czy aranżacja stosika wystawienniczego powinna być uniwersalna czy dopasowana do konkretnego wydarzenia? Proszę o doprecyzowanie na jakich imprezach miałoby się ono wystawiać. Odpowiedź: Prosimy o przygotowanie stoiska wystawienniczego zbieżnego z tematyką wydarzenia konferencyjnego, czyli Polskiej Polityki Przemysłowej: (...) Powyższe wyjaśnienia oraz zmiany stanowią integralną część SWZ i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Pozostałe zapisy SWZ nie ulegają zmianie. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 7 lipca 2021 r. zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 5: Pytanie 5 Do oceny punktowej wykonawca ma przygotować aranżację stoiska wystawienniczego. Jakiego? Stanowiska ekspozycyjnego (dla zamawiającego) czy stoiska targowego? W jakich rozmiarach (30, 50 czy 80m kw.? Bo inaczej może wyglądać stoisko małe (30m kw.) a inaczej duże 80 metrowe. Odpowiedź: W kryterium 5 Zamawiający oceniać będzie jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne stoiska, takie jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Propozycja aranżacji pozwoli Zamawiającemu na ocenę kreatywności Wykonawcy, umiejętności wprowadzenia funkcjonalnych rozwiązań i dopasowywania projektu do charakteru wydarzenia. Zgodnie z odpowiedziami na wcześniejsze pytania Wykonawców zaznaczamy, że prosimy o przygotowanie stoiska wystawienniczego zbieżnego z tematyka wydarzenia konferencyjnego, czyli Polskiej Polityki Przemysłowej: W ocenie Zamawiającego ocena na podstawie ww. kryteriów jest możliwa niezależnie od rozmiaru stoiska. Powyższe wyjaśnienia stanowią integralną część SWZ i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Odwołujący wraz z ofertą złożył Propozycję koncepcji i aranżacji oraz plik oznaczony jako Przykładowe.pdf Jak wynikało z zestawienia ocen w kryteriach 2-4 przygotowanego przez zamawiającego (wydruk na dzień 30 lipca 2021 r.), odwołujący w ramach kryterium 4 aranżacja stoiska wystawienniczego otrzymał 12,5 pkt. Odnośnie podkryterium dopasowanie do charakteru wydarzenia odwołujący otrzymał 0 pkt. Przy punktacji w ramach przedmiotowego podkryterium został wskazany komentarz - w ogóle/w niewielkim stopniu. Ponadto w uzasadnieniu dla przyznania punktacji w tym kryterium zamawiający podał - Brak dopasowania do charakteru wydarzenia. Kolorystyka i elementy estetyczne nie nawiązują do tematyki wydarzenia. W dniu 24 sierpnia 2021 r., zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Ibento Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która łącznie w ramach oceny ofert uzyskała 73,39 pkt. Oferta odwołującego otrzymała łącznie 64,15 pkt i została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. W dniu 26 sierpnia 2021 r. odwołujący wystąpił o udostępnienie protokołu postępowania oraz indywidualnych kart oceny ofert. Dokumenty te zostały odwołującemu udostępnione w dniu 27 sierpnia 2021 r. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 242 ust. 1 Pzp - Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; - art. 286 ust. 1 Pzp - W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy zarzut podniesiony w petitum odwołania dotyczył naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przywołany przepis dopuszcza wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu. Jak wynika z treści art. 242 ust. 2 pkt 1 Pzp kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do jakości, w tym parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników. Ważne jest, aby wybrane przez zamawiającego kryteria były związane z przedmiotem zamówienia i umożliwiały mu wybór najkorzystniejszej oferty. Kiedy zamawiający stosuje kryteria oceny 9 ofert odwołujące się do cech funkcjonalnych, estetycznych lub zaprojektowania przedmiotu usługi, siłą rzeczy będzie odwoływał się do elementów o cechach subiektywnych. Jak wskazano powyżej w części prezentującej poczynione ustalenia, kryterium nr 4 dotyczyło aranżacji stoiska wystawienniczego, natomiast w ramach tego kryterium zamawiający w pkt 14.5.3.1. SWZ wyodrębnił podkryterium - dopasowanie do charakteru wydarzenia. Zamawiający w SWZ w zakresie przedmiotowego podkryterium skupił się w zasadzie na przekazaniu dość zdawkowych informacji dotyczących możliwości uzyskania punktacji, ograniczając się do stwierdzenia, że: - 0 pkt miało zostać przyznane za brak dopasowania lub jeżeli dopasowanie aranżacji do charakteru wydarzenia nastąpiło w niewielkim stopniu; - 5 pkt miało zostać przyznane za dopasowanie aranżacji do charakteru wydarzenia w wystarczającym stopniu; - 10 pkt miało zostać przyznane za dopasowanie aranżacji do charakteru wydarzenia w bardzo dobrym stopniu. W dalszej kolejności w ocenie składu orzekającego należało wziąć pod uwagę wyjaśnienia treści SWZ, które zostały opublikowane w dniach 6 i 7 lipca 2021 r. W odpowiedziach na pytania 6 i 7 (z dnia 6 lipca 2021 r.) oraz 5 (z dnia 7 lipca 2021 r.) zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że w ramach całego kryterium chodziło mu o przygotowanie stoiska wystawienniczego zbieżnego z tematyką wydarzenia konferencyjnego, czyli Polityki Przemysłowej Polski. Zamawiający zamieścił także link do strony internetowej opisującej czym jest Polska Polityka Przemysłowa (wydruk strony internetowej dostępnej pod wskazanym linkiem zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie, ponadto na moment rozstrzygnięcia przedmiotowa strona była nadal aktywna). Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w/w strona odsyła jedynie do serwisu gov.pl, w którym dostępne są strony wszystkich urzędów administracji centralnej, a także jednostek administracji rządowej terenowej. Znajduje się tam wiele różnych wytycznych dotyczących wizualizacji czy to w odniesieniu do programów rządowych, czy też współfinansowanych z różnych funduszy pomocowych. Wobec powyższego brak jest jednoznacznego wskazania punktu odniesienia, jaki zamawiający będzie stosował oceniając oferty. Izba nie zgodziła się z powyżej cytowanym stwierdzeniem. Na stronie internetowej do której odsyłał zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ znajdują się informacje zebrane w następujące zagadnienia: - Polityka Przemysłowa Polski - na czym polega?; - Polityka Przemysłowa Polski - dla kogo? - Polityka Przemysłowa Polski - jakie korzyści? - Jak zbieraliśmy uwagi i kto z nami współpracuje? Na stronie udostępnione zostały krótkie filmy o następującej tematyce: - Co to jest Polityka Przemysłowa? Dlaczego jest kluczowa dla przemysłu w gospodarce post-covidowej? - Do kogo skierowany jest program? Jaki jest harmonogram prac nad programem? - Jak będziemy realizować Politykę Przemysłową Polski? - Jakie będą korzyści dla przedsiębiorców po wprowadzeniu programu? - Kto może wziąć udział w konsultacjach? - Gdzie szukać informacji na temat Polityki Przemysłowej? Dodatkowo na przywołanej stronie zamieszczono również rozbudowany materiał dotyczący szczegółowej charakterystyki tego programu, do pobrania w formacie pdf. W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że zamawiający wskazał punkt odniesienia, jaki miał stosować przy ocenie oferty, szczególnie przez udzielone wyjaśnienia do treści SWZ i odniesienie do Polityki Przemysłowej Polski. Nie można też pominąć literalnego znaczenia określenia „dopasowanie”, do którego odnosiło się przedmiotowe podkryterium. Według powszechnego rozumienia tego pojęcia za dopasowanie można było uznać dostosowanie do czegoś lub kogoś tak, aby pasowało. Tym samym dopasowanie do charakteru wydarzenia należało rozumieć jako zaproponowanie takiego stoiska wystawienniczego, które byłoby dopasowane do wydarzenia związanego z tematyką wydarzenia konferencyjnego, czyli Polityki Przemysłowej Polski. Przy czym skład orzekający przyjął, że dopasowanie do wydarzenia związanego z tematyką konferencji było możliwe do realizacji na wiele sposobów, a zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w zakresie przedstawienia sposobu realizacji tego elementu wydarzenia. Ponadto odwołujący w uzasadnieniu odwołania stwierdził, że działanie zamawiającego wprost naruszało dyspozycję art. 240 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Przenosząc powyższe ustalenia na okoliczności przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że odwołujący w propozycji złożonej wraz z ofertą w żadnym stopniu nie nawiązał do Polityki Przemysłowej Polski. Odwołujący nie tylko nie podał w swojej propozycji żadnego elementu związanego z Polityką Przemysłową Polski, ale także w żadnym stopniu nie nawiązał do obowiązującej na moment składania ofert identyfikacji wizualnej ówczesnego Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii - w aranżacji stoiska wystawienniczego zaproponował oznakowanie nieistniejącego ministerstwa, a dodatkowo umieścił logotyp innej instytucji. Przedstawiona propozycja nie wiązała się zatem ze wskazanym wydarzeniem. Ponadto skład orzekający stwierdził, że odwołujący przygotowując aranżację nie zapoznał się ze wskazanymi przez zamawiającego materiałami. Skoro odwołujący w ogóle nie odniósł się do głównego wydarzenia trudno było przyjąć, że złożona przez niego propozycja była w minimalnym chociaż stopniu dopasowana do charakteru wydarzenia. Tym samym Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał ofercie odwołującego 0 pkt w ramach podkryterium dopasowanie do charakteru wydarzenia. Ponadto w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było przyjąć, że kryteria oceny ofert oraz opis ich spełnienia pozostawiały zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nie umożliwiły weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Wykonawcy nie kwestionowali treści przedmiotowego podkryterium przez upływem terminu składania ofert, a udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia do treści SWZ w tym zakresie nie powodowały kolejnych pytań, stąd należało przyjąć, że były dla wykonawców wystarczające. Izba nie doparzyła się także nadużywania przez zamawiającego swobody w ocenie przedmiotowego kryterium wobec oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania pojawił się także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. W tym zakresie odwołujący szczególnie zwrócił uwagę na brak podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego odnośnie przyznanej liczby punktów w zakresie każdego kryterium. W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 24 sierpnia 2021 r. zamawiający podał punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Tabelę zawierającą zestawienie ocen w kryteriach pozacenowych zamawiający przekazał odwołującemu już po wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 27 sierpnia 2021 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego z dnia 26 sierpnia 2021 r. Zamawiający powinien był podać uzasadnienie faktyczne odnośnie przyznanych punktów w ramach kryteriów, jednakże w okolicznościach niniejszej sprawy przedmiotowe uchybienie nie miało wpływu na wynik postępowania, ponieważ zestawienie ocen zostało przekazane odwołującemu jeszcze przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a samo uzasadnienie przyznania ofercie odwołującego 0 pkt w podkryterium było wystarczające. Podanie podstaw faktycznych wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. Uzasadnienie podane przez zamawiającego w zestawieniu, mimo tego że było lakoniczne, ponieważ wskazywało na brak dopasowania do charakteru wydarzenia, to jednak trafnie opisywało powód przyznania ofercie odwołującego 0 pkt w przedmiotowym podkryterium. Co najważniejsze w kontekście przedmiotowego przepisu odwołujący nie miał problemów z wniesieniem odwołania i przedstawienia argumentacji w jego uzasadnieniu w związku z podjętą przez zamawiającego czynnością. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 242 ust. 1 pkt 1 podniesiony w petitum odwołania oraz zarzuty naruszenia art. 240 ust 2 Pzp oraz art. 253 ust . 1 Pzp wskazane w uzasadnieniu odwołania. Kolejny zarzut wskazany w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 286 ust.1 Pzp. Przedmiotowy przepis stanowi, że w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Z treści uzasadnienia odwołania wynikało jednak, że odwołujący zarzucił, iż zamawiający mógł wprowadzić przedmiotową zmianę polegającą na doprecyzowaniu kryteriów oceny ofert, miał ku temu wszelką sposobność, ale tego nie uczynił, powodując rozbieżną interpretację postanowień SWZ przez zamawiającego i odwołującego. A zatem w świetle powyższego, odwołujący zarzucił, iż zamawiający zaniechał zmiany SWZ w zakresie oceny ofert, powodując tym samym rozbieżną interpretację jej postanowień. Jak słusznie stwierdził zamawiający nie było uzasadnienia dla zmiany SWZ, ponieważ postanowienia SWZ w zakresie kwestionowanego podkryterium były jasne, szczególnie w kontekście dokonanych wyjaśnień treści SWZ. Ponadto wykonawcy, w tym odwołujący, nie sformułowali żadnych dodatkowych pytań w tym obszarze, a więc należało przyjąć, że dodatkowych wątpliwości w tym zakresie nie było. Zamawiający oceniał stopień dopasowania stoiska wystawienniczego do wydarzenia związanego z tematyką wydarzenia konferencyjnego, czyli Polityki Przemysłowej Polski, w skali od 0 do 10 pkt, przy czym im większy stopień dopasowania, tym większa liczba punktów. Wszyscy wykonawcy mieli równe szanse, aby wykazać się inicjatywą i zapunktować, proponując określone rozwiązania w tym zakresie na podstawie informacji udostępnionych na stronie zamawiającego. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 286 ust.1 Pzp. W konsekwencji oddalenia wszystkich przedstawionych powyżej zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia także ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który nie stanowił samoistnej podstawy odwołania i był wynikowo powiązany z pozostałymi zarzutami. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, który został uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszt poniesiony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie). Przewodniczący: .............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 3048/24 WYROK Warszawa, dnia 17 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Przystępującego i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 11 429 zł 84 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) stanowiącą wpis od odwołania, koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem na rozprawę pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3048/24 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO i REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, pakiet nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR (FDZP.226.23.2024)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 00359990. W dniu 23 sierpnia 2024 r. wykonawca Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: odrzuceniu oferty złożonej przez Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu. W związku z powyższy, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 pzp, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1 pzp, art. 105 pzp oraz art. 106 ust. 3 pzp zaś oferta złożona przez Odwołującego była najkorzystniejsza. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu, 3. dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wybór oferty Odwołującego, 4. w przypadku uwzględnienia odwołania: przyznanie odwołującemu od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu (art. 522 PZP) odwołujący żąda od Zamawiającego: dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Polcore sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu. Izba stwierdziła, że wykonawca NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2024 r. (pismo z dnia 2 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący NEUCA S. A z siedzibą w Toruniu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2024 r. (pismo z dnia 4 września 2024 r.) wniósł sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 105 ustawy PZP: 1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. 2. Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr(Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008,. 3. Jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność. 4. Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Neuca S.A. z siedzibą w Toruniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP, są w ocenie Izby zasadne. Izba zważa, że przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części/pakiety, przy czym odwołanie dotyczyło pakietu nr 2 (Elementy wymienne do strzykawki Empower MR). Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale III (Opis przedmiotu zamówienia oraz informacje o przedmiotowych środkach dowodowych) w pkt 1.3. SWZ wskazał, że: „W przypadku gdy w jakimkolwiek dokumencie stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia pojawią się wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wystawcę (jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub jego produktów), należy rozumieć, zgodnie z przepisem art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, że zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób. W takich okolicznościach Zamawiający dopuszcza możliwość składania w ofercie rozwiązań równoważnych, wskazując, iż minimalne wymagania, jakim mają odpowiadać rozwiązania równoważne, to wymagania nie gorsze od parametrów wskazanych w tych dokumentach”, natomiast w pkt 1.4. SWZ „W przypadku, gdy Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym”. Jednocześnie Izba podkreśla, iż Zamawiający w tym samym rozdziale w pkt 4 (przedmiotowe środki dowodowe), wskazał, iż: „Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a wykonawca składa je wraz z ofertą (...) Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania/cechy/kryteria (...) Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą: Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ) oraz dla produktów biobójczych: oświadczenie Wykonawcy o posiadaniu pozwolenia na obrót produktem biobójczym wraz z treścią instrukcji użytkowania w języku polskim stanowiącą integralną cześć pozwolenia wydane przez ministra Zdrowia na podstawie ustawy o produktach biobójczych - Dz.U.2021.0.24 t.j.”. Nadto Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 11 czerwca 2024 r. zamieścił na platformie zakupowej ogłoszenie o zamówieniu na dostawę materiałów zużywalnych do TOMOGRAFU KOMPUTEROWEGO I REZONANSU MAGNETYCZNEGO dla Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowie Wielkopolskim, opisując przedmiot zamówienia w załączniku nr 1A – Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), wskazując: FAST LOAD EMPOWER MR - jednorazowy zestaw 2 -ch strzykawek Fast-Load 100ml z niskociśnieniową rurą łączącą i igłami do butelek. (opakowanie=1 karton zawierający 50 szt). Jednocześnie Izba wskazuje, iż w dniu 12 czerwca 2024 r. wpłynęło do Zamawiającego zapytanie o wyjaśnienie treści SWZ: „PAKIET nr 2: Elementy wymienne do strzykawki Empower MR. Prosimy o doprecyzowanie czy Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika? (...), a Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „TAK - Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika. Zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1A w zakresie PAKIETU nr 2. Powyższe zmiany są integralna częścią specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawcy są zobowiązani złożyć ofertę z uwzględnieniem powyższych zmian.” W wyniku powyższego, w załączniku nr 1A w zakresie pakietu nr 2, Zamawiający wprowadził następujący zapis: „Uwaga: Zamawiający wymaga zestawów/wkładów do strzykawki automatycznej, które są dopuszczone przez producenta strzykawki (dopuszczenie potwierdzone dokumentami producenta) zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika (...)”, jednakże co istotne, na co Izba chciałaby zwrócić uwagę, Zamawiający nie dokonał takiej zmiany w rozdziale III pkt 4 SWZ w zakresie przedmiotowych środków dowodowych. Tym samym, jedynym przedmiotowym środkiem dowodowym żądanym przez Zamawiającego w ramach pakietu 2 było oświadczenie, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ). Takie też oświadczenie złożył Odwołujący wraz z ofertą (załącznik nr 4 do SWZ) oraz związane z tym oświadczeniem stosowne dokumenty (certyfikaty) producenta wkładów potwierdzające zgodność oferowanego produktu (F01305 Shenzhen Maiwei Biotech Co., Ltd.) z urządzeniem EMPOWER MR, tj. Certyfikat Systemu Zarządzania Jakością UE (MDR), zgodnie z Rozporządzeniem (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, Załącznik IX Rozdziały I i III (Urządzenia klasy IIa i IIb), oświadczenie zgodności zgodnie z artykułem 1, dyrektywy dotyczącej wyrobów medycznych 93/42/EWG, kartę katalogową produktu, deklarację zgodności UE – rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 wraz z załącznikiem I Specyfikacja modelu. Powyższe dokumenty stanowiły również dowody dołączone do odwołania. W ocenie Izby dołączone dokumenty (certyfikaty) jednoznacznie potwierdzają, iż oferowany produkt przez Odwołującego jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia i jest w pełni kompatybilny z posiadanym przez Zamawiającego urządzeniem. Potwierdza to również oświadczenie producenta wkładów: „Shenzhen Maiwei Biotech Co. Ltd. Niniejszym oświadcza, że poniżej wymienione produkty mogą być bezpiecznie używane podczas procedur obrazowania CT i MR ze wzmocnieniem kontrastowym w połączeniu z wstrzykiwaczami wysokociśnieniowymi następujących marek: Medrad, Mallinckrodt, Liebel-Flarsheim, Nemoto, Imaxeon, EZEM i Apostar. Ponosimy odpowiedzialność za uszkodzenia wstrzykiwacza spowodowane przez nasze produkty”. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 105 ust. 1 ustawy PZP, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, zaś w myśl ust. 4, Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Nadto Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 106 ust. 3 ustawy PZP, żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym, w ocenie Izby, żądanie Zamawiającego opisane w Załączniku nr 1A do SWZ w zakresie pakietu 2, aby zestawy/wkłady do strzykawki automatycznej miałyby być dopuszczone wyłącznie przez producenta strzykawki i potwierdzone dokumentami producenta, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji Obsługi/Podręczniku użytkownika, prowadzi ewidentnie do ograniczenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważa Odwołujący „Nie sposób bowiem uznać, że jakikolwiek inny podmiot, poza producentem oryginalnych części lub jego autoryzowany dystrybutor, był w stanie brać udział w postępowaniu”, a czego zdaje się nie widzieć Przystępujący. Poza tym, Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca wprost w normie prawnej ujętej w art. 105 ust. 4 i art. 106 ust. 3 ustawy PZP wskazuje odpowiednio, iż: Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3; Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby niewątpliwie przedstawione przez Odwołującego dokumenty producenta wkładów spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie zgodności z opisem przedmiotu zamówienia ujętym w pkt 1 Załącznika nr 1A do SWZ - Formularz asortymentowo – cenowy (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia), a czego Przystępujący nie kwestionował ani w piśmie procesowym ani na rozprawie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, co do zasady rację ma Przystępujący, iż „wszelkie odpowiedzi na pytania wykonawców oraz wyjaśnienia czy też doprecyzowania treści SWZ, zadane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wiążą wykonawców, stanowią integralną część specyfikacji warunków zamówienia i nie ma obowiązku prawnego (konieczności) ich formalnego wprowadzenia do treści specyfikacji warunków zamówienia”, jednakże nie można tracić z pola widzenia tego, iż brak dokonania zmian w treści SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego (jak w niniejszej sprawie w zakresie przedmiotowych środków dowodowych), powoduje naruszenie jednej z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Poza tym, taka zmiana treści SWZ, jeśli prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu powoduje, iż Zamawiający ma obowiązek umieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. Zgodnie bowiem z art. 286 ust. 9 ustawy PZP, w przypadku gdy zmiana treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, o którym mowa w Izba zważa, iż w przedmiotowym postępowaniu brak dokonania zmiany w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w SWZ w wyniku udzielonych odpowiedzi przez Zamawiającego skutkowało nie tylko naruszeniem zasady przejrzystości prowadzonego postępowania, ale również brakiem zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 5.8), w którym to Zamawiający wprowadził Wykaz przedmiotowych środków dowodowych. I tak Wykaz ten w ramach pakietu 2 dotyczył wyłącznie „Oświadczenia, że oferowane wyroby medyczne są dopuszczone do używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, są oznakowane znakiem CE i posiadają Deklarację Zgodności wydaną przez wytwórcę/autoryzowanego przedstawiciela oraz Certyfikat Zgodności wydany przez jednostkę notyfikowaną (jeżeli dotyczy) zgodnie z obowiązującą ustawą o wyrobach medycznych oraz aktami wykonawczymi do ustawy (załącznik nr 4 do SWZ)”, a czego Przystępujący zdaje się nie zauważać. Nadto Izba zważa, iż twierdzenia Przystępującego, iż: „znane są już przypadki uszkodzenia urządzeń będących przedmiotem przedmiotowego postępowania działających u polskich podmiotów leczniczych, na skutek używania w jego eksploatacji materiałów zużywalnych, które nie były zgodne z wymogami producenta, takie urządzenia zostały trwale uszkodzone, a pacjenci zostali pozbawieni możliwości wykonywania badań istotnych dla ich życia i zdrowia”, są w ocenie Izby gołosłowne niemające pokrycia w materiale dowodowym, zwłaszcza że Przystępujący nie precyzuje, ile było takich przypadków, gdzie do nich doszło, ani jaka była rzeczywista przyczyna uszkodzenia. Odnosząc się z kolei do dowodów Przystępującego dołączonych do pisma procesowego w postaci Podręcznika Użytkowania Empower MR, stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR, Izba zważa, że twierdzenie wskazane w stanowisku firmy Bracco, iż: „Systemy Bracco mogą być używane wyłącznie z akcesoriami i materiałami zatwierdzonymi przez Bracco, zgodnie ze specyfikacjami technicznymi zawartymi w Instrukcji obsługi/Podręczniku użytkownika wprowadzonymi przez Bracco, nie ma potwierdzenia w Podręczniku Użytkowania, zwłaszcza nie ma takiej informacji na stronie 143, na którą wskazuje Przystępujący w piśmie procesowym, a na co słusznie zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie. Poza tym twierdzenia wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, iż: „Stosowanie akcesoriów i materiałów, które nie zostały zatwierdzone przez Bracco, może powodować działanie poniżej parametrów optymalnych i wiązać się ze znacznym ryzykiem dla pacjenta”, czy też z oświadczenia w sprawie zalecanych materiałów jednorazowych dla systemu iniekcyjnego Empower MR w postaci „do systemu zalecamy używać wyłącznie zatwierdzonych prze Bracco akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych” w ocenie Izby oparte są na prawdopodobieństwie lub zaleceniach firmy Bracco, o czym świadczą słowa „może powodować”, „zalecamy używać”. Nadto Izba zważa, iż twierdzenie wynikające ze stanowiska firmy Bracco w sprawie stosowania nieoryginalnych/generycznych akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych, że: „Ponadto korzystanie z akcesoriów i materiałów nieautoryzowanych przez Bracco powoduje unieważnienie Gwarancji produktowej od Bracco”, w ocenie Izby nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ze względu na to, iż wykorzystanie części eksploatacyjnych innego producenta nie narusza umów gwarancyjnych sprzętu, co wynika z dyrektywy UE nr 93/13 CCE z dnia 5 kwietnia 1993 r., a na co zwrócił uwagę Odwołujący w odwołaniu. Konkludując, w ocenie Izby, zasadne są zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy żądanie przedłożenia oświadczenia producenta urządzenia nie znajduje odzwierciedlenia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, art. 105 oraz art. 106 ust. 3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Przystępującego. Izba nie zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego kosztów dojazdu przedstawiciela odwołującego, traktując je jako nieuzasadnione koszty strony. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 2726/22 WYROK z dnia 31 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2022 r. przez odwołującego: S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu (ul. Fredry 10, 61-701 Poznań), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (ul. Taczaka 2 lok. 6, 61-818 Poznań) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: S. T.Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2726/22 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 17 października 2022 r. przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Numer referencyjny: US/TPm-46/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP: 2022/BZP 00179342/01 z dnia 26/05/2022 r. Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności zamawiającego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, polegających na: (...) 1) ocenie ofert przedstawionej w informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (dotyczy pisma z dnia 10.10.2022 r.), w tym dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego. Dokonując wyżej wymienionych czynności w postępowaniu zamawiający, zdaniem wykonawcy, dopuścił się naruszenia następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy treść oferty jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje pełen zakres czynności składających się na OPZ, w tym zobowiązanie odwołującego do realizacji usług prawnych w zgodnie z wymaganiami zamawiającego wyrażonymi w treści SWZ; 2) art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert, z treści których wynikają sprzeczne informacje w zakresie dokonania oceny ofert złożonych przez odwołującego, tj.: dokonania odrzucenia oferty, która została złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówień oraz pozostawienie w obrocie prawnym oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ust. 1 ustawy Pzp (oferta dodatkowa) oraz co powoduje brak możliwości ustalenia przez odwołującego statusu jego oferty (ofert) w postępowaniu; 3) art. 286 ust. 1 oraz art. 16 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalną zmianę po upływie terminu składania ofert treści Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez określenie nowych postanowień dotyczących Opisu Przedmiotu Zamówienia i dokonanie oceny oferty Odwołującego na podstawie zmienionych warunków zamówienia - w zakresie ustalenia dodatkowych terminów świadczenia usług prawnych oraz warunków dotyczących czasu realizacji usług prawnych przez wykonawców; 4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób niegwarantujący zachowanie zasady przejrzystości a czynności podejmowane przez zamawiającego: - nastawione są na wyeliminowanie oferty odwołującego pomimo, że została ona złożona w sposób prawidłowy i jest zgodna z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamówienia, - nie uwzględniają prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej zobowiązujących zamawiającego do dokonania określonych czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: - unieważnienie czynności badania i oceny ofert oraz wskazanej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego - pismo z dnia 21.09.2022 r.; - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności badania i oceny ofert zgodnie z wyrokiem KIO 1877/22 - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez zamawiającego; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1650/22, o sygn. akt KIO 1877/22, oraz o sygn. akt KIO 2557/22; - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, co oznacza że ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 10.10.2022 r.) uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu. Tym samym, zamawiający swoją błędną decyzją pozbawił odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i to pomimo nakazania przez Izbę wyrokiem KIO 1877/22 ponownego dokonania oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ złożonych przez wykonawców, w tym odwołującego. Nieuwzględnienie odwołania i utrzymanie w mocy decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia, tym bardziej że oferta odwołującego zawiera cenę o 42% niższą od oferty konkurencyjnej”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zwięzły opis stanu faktycznego (1) Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest usługa „pn.: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu””, numer referencyjny: US/TPm-46/22. (2) Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych („Pzp"), tj. na podstawie art. 275 pkt 2 - z możliwością negocjacji. (3) Zamawiający w dniu 15.06.2022 r. pismem nr L. Dz. DZP- 358 /22 przekazał wszystkim wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obejmującą oferty, które nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 15.06.2022 r. (4) Wobec braku uzasadnienia faktycznego i prawnego ww. czynności oceny oferty oraz zaniechania udostępnienia ww. uzasadnienia pomimo wniosku Odwołującego (pismo z dnia 15.06.2022 r.) Odwołujący wniósł odwołanie od ww. czynności do Krajowej Izby Odwoławczej. (5) Postępowanie odwoławcze prowadzone było przez Izbę pod sygn. akt KIO 1650/22. W dniu 12 lipca 2022 r. zostało ogłoszone postanowienie w sprawie odwołania wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych S.K.A. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu na: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu. Numer referencyjny: US/TPm-46/22" (sygn. akt: 1650/22). (6) Izba ww. postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na wyeliminowanie przez Zamawiającego z obrotu prawnego zaskarżonej czynności, tj. czynności oceny ofert zawartej w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania wynika z faktu, że zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił swoją czynność, która stanowiła przedmiot postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 11.07.2022 r. godz. 12:45 (dzień przed wyznaczoną rozprawą) na stronie prowadzonego postępowania informacji opublikował pismo pn.: „Zawiadomienie o unieważnieniu czynności oceny ofert oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 11.07.2022 r. (7) Pomimo ww. oświadczenia o powtórzeniu czynności oceny ofert zamawiający takiej czynności nie podjął, przeciwnie opublikował jedynie identyczną tabelę z identyczną ilością punktów w każdym z kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wymaganej przez ustawę Prawo zamówień publicznej, jak również czynności do której sam się zobowiązał (w piśmie z dnia 11.07.2022 r.). Co oznacza, że nowa czynność oceny ofert była czynnością pozorną. O powyższym świadczy również fakt sporządzenia uzasadnienia przez członków zespołu oceniającego, które są datowane na dzień 11.07.2022 r., 8.07.2022 r., 7.07.2022 r. A więc wykonane przed unieważnieniem poprzedniej czynności i powtórnym procesie oceny złożonych ofert. (8) Wobec powyższej czynności zamawiającego, tj. informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, odwołujący wniósł odwołanie pismem z dnia 15.07.2022 r., w którym zarzucił przede wszystkim niezgodną z kryteriami określonymi w SWZ czynność oceny ofert i przyznanie ofercie Odwołującego punktów według własnego subiektywnego uznania, które nastawione było na wyeliminowanie oferty odwołującego (stosunek punktów w kryterium Strategia wynosi: 4,17 pkt w ofercie odwołującego do 25 pkt w ofercie konkurencyjnej). (9) Izba wyrokiem z dnia 8.08.2022 r. o sygn. akt KIO 1877/22 rozstrzygnęła przedmiotowe odwołanie poprzez jego uwzględnienie i orzekła: Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, dokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w kryteriach oceny ofert oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. (10) Pomimo powyższego zobowiązania Izby do określonych czynności zamawiający nie wykonał nałożonych na niego obowiązków i w dniu 22.09.2022 r. opublikował kolejną informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (11) Wobec powyższego, odwołujący zaskarżył czynność oceny ofert, którą zamawiający zawarł w informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i złożył w dniu 27.09.2022 r. odwołanie do KIO. Zamawiający - podobnie jak poprzednio - na dzień przed rozprawą przekazał w dniu 10.10.2022 r. zawiadomienie o unieważnieniu czynności Zamawiającego, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp (choć nazwa pliku brzmi: „TPm_46_22_uznanie odwołania S._podp”). Jednocześnie, zamawiający w dniu 10.10.2022 r. odrębnym pismem złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2557/22. (12) Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 12.10.2022 r. na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie powyższe postępowanie odwoławcze. (13) W związku z pismem zamawiającego z dnia 10.10.2022 r. odwołujący zobowiązany jest do złożenia kolejnego odwołania - bowiem zamawiający dokonał identycznej czynności (co do formy i treści) jak poprzednio i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zauważyć należy, że zamawiający jedynie formalnie unieważnił swoją wcześniejszą decyzję (pismo z dnia 11.07.2022 r. oraz pismo z dnia 21.09.2022 r.), bowiem odrzucił ofertę Odwołującego dokładnie z tych samych powodów jak poprzednio wskazując identyczne w swej treści uzasadnienie. (14) W ocenie odwołującego działania zamawiającego po otwarciu ofert mają charakter ewidentnie preferujący ofertę Konsorcjum G., a czynności podejmowane przez zamawiającego mają cechy arbitralnej oraz dowolnej oceny ofert, które zmierzają do wyeliminowania „za wszelką cenę” oferty odwołującego z postępowania i to pomimo prawomocnych orzeczeń KIO w niniejszej sprawie, które nie zostały przez zamawiającego wykonane. (15) Działanie takie, jest oczywiście niezgodne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również stanowi o niestosowaniu zasad celowości i oszczędności w zakresie finansów publicznych, którymi przecież dysponuje uczelnia publiczna - vide art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. II. Kalendarium czynności zamawiającego oraz wadliwość procedury (16) Dla oceny niniejszej sprawy zasadne jest przedstawienie wszystkich czynności, które zostały podjęte przez zamawiającego w niniejszym postepowaniu wraz z odpowiedziami odwołującego. Kalendarium wydarzeń pozwoli bowiem na zobrazowanie przyjętej przez zamawiającego strategii prowadzącej do wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum G. oraz błędów proceduralnych zamawiającego prowadzących do istnienia w obrocie prawnym różnych jego decyzji, które są ze sobą sprzeczne. (17) Kalendarium wydarzeń - tabela. L.p. CZYNNOŚĆ 1 Otwarcie ofert 2 Zaproszenie do prezentacji Strategii 3 Prezentacja 4 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - pierwsza DATA CZYNNOŚCI 3.06.2022 r. 8.06.2022 r. 13.06.2022 r. 15.06.2022 5 Zaproszenie do negocjacji 6. Odwołanie I (KIO 1650/22) 7 Zaproszenie do złożenia oferty dodatkowej 8 Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą 9 Złożenie ofert dodatkowej 15.06.2022 r. 20.06.2022 r. 23.06.2022 r. 27.06.2022 r. 28.06.2022 r. 10 Informacja z otwarcia ofert dodatkowych 11 Wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 29.06.2022 r. 4.07.2022 r. 12 Złożenie wyjaśnień rnc 7.07.2022 r. 13 Udostępnienie kart ocen Komisji 11.07.2022 r. 14 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp (unieważnienie poprzedniej) - druga 11.07.2022 r 15 Postanowienie KIO 1650/22 16 Odwołanie II (KIO 1877/22) 17 Wyrok KIO 1877/22 12.07.2022 r. 15.07.2022 r. 8.08.2022 r. 18 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - trzecia 22.09.2022 r 19 Odwołanie III (KIO 2557/22) 20 Informacja z art. 287 ust. 3 Pzp - czwarta 27.09.2022 r. 10.10.2022 r 21 Postanowienie KIO 2557/22 12.10.2022 r. (18) Z powyższego kalendarium czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu wynika, że zamawiający czterokrotnie już sporządził informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w tym trzy informacje pomimo, że przeprowadził już - w chwili publikowania tych informacji dalsze czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający bowiem zaprosił obu wykonawców do negocjacji, jak również do złożenia ofert dodatkowych. Tym samym wskazać należy, że w obrocie prawnym występują obecnie zarówno oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również oferty dodatkowe. Nadto, zamawiający „poprawia” trzykrotnie jedną swoją czynność bez powtórzenie kolejnych elementów procedury udzielenia zamówienia. (19) Wspomnieć tutaj należy, że wartość praktyczna (ale i prawna) informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp ma na celu określenie wykonawcom dalszych ram prowadzonego postępowania. A więc, przede wszystkim które oferty zostały zakwalifikowane do dalszego etapu - negocjacji, jak również jak przedstawia się punktacja w poszczególnych kryteriach co ma wpływ na podjęcie przez wykonawców decyzji i strategii negocjacyjnych, a w konsekwencji na złożenie ofert zawierając ostateczne ceny (oferty dodatkowe). W tym zakresie odwołujący wskazuje, że zamawiający dokonuje powtórzenia wybranych czynności bez jakiejkolwiek analizy ich wpływu na przeprowadzone już czynności w niniejszym postępowaniu. (20) Uwagi poczynione powyżej pokazują nie tylko na chaotyczny sposób prowadzenia postępowania przez zamawiającego, który wywiera swe skutki prawne na uczestników postępowania, ale przede wszystkim na działanie zamawiającego, który z premedytacją dąży do wyboru oferty najkorzystniejszej bez względu na procedury wynikające z ustawy Pzp. (21) Przedstawione powyżej czynności doprowadziły do podjęcia przez zamawiającego kolejny raz wadliwej czynności prawnej nie tylko ze względów merytorycznych, ale również ze względu na naruszenie procedury. Przepisy ustawy Pzp nie pozwalają bowiem zamawiającemu na podejmowanie dwóch odmiennych decyzji w zakresie tej samej czynności, czy w odniesieniu do tej samej czynności prawnej (np. w stosunku do tej samej oferty). (22) Zamawiający pismem z dnia 10.10.2022 r. (podobnie jak wcześniejszym pismem z dnia 21.09.2022) wprowadził do obrotu prawnego informację z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, w której dokonał odrzucenia oferty odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Podczas gdy, w obrocie dalej funkcjonuje oferta złożona w odpowiedzi na zaproszenie z art. 294 ustawy Pzp. (23) W konsekwencji powyższych czynności zamawiający ocenia ofertę złożoną przez odwołującego pozytywnie oraz negatywnie, a więc jednocześnie uznaje, że oferta nie podlega odrzuceniu, jak również uznaje że oferta podlega odrzuceniu. Swoisty dualizm zachowań zamawiającego nakazuje odwołującemu sformułować zarzut w celu wyeliminowania z obrotu prawnego kolejnej decyzji. (24) Obecnie wobec chaosu proceduralnego odwołujący nie jest w stanie ustalić statusu prawnego swoich ofert. Skoro informacja z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp dotyczy oceny ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu to ocena zaprezentowana przez zamawiającego może dotyczyć wyłącznie tej oferty. Tym samym, zamawiający pozostawił w obrocie prawnym ofertę złożoną przez odwołującego w dniu 28.06.2022 r. (oferta dodatkowa). III. Odrzucenie oferty odwołującego - art. 226 ust. 1 pkt 5 (25) W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że uwzględniając kalendarium wydarzeń opisanych w tabeli - pkt (17) niniejszego pisma podnieść należy na całkowity brak konsekwencji w podejmowaniu decyzji przez zamawiającego oraz na ich odmienność wobec tych samych okoliczności faktycznych w stosunku do oferty złożonej przez odwołującego ze względu na ocenę przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (26) Zamawiający bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty przywołuje wyjaśnienia odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny, które zostały przedstawione już w piśmie z dnia 7.07.2022 r. Tym samym zamawiający dysponował wiedzą (stanowiącą podstawę odrzucenia oferty odwołującego) już przed podjęciem wcześniejszych decyzji o ocenie ofert, tj. począwszy od informacji z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp (pismo z dnia 11.07.2022 r.). (27) Wówczas zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty, tym samym nie dopatrzył się jakichkolwiek błędów w ofercie odwołującego. Przeciwnie dokonał oceny oferty i przyznał punkty w ramach kryterium oceny ofert. (28) Zamawiający dopiero po „przegranym” wyroku KIO 1877/22 „wykorzystał” wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzuceniu oferty. A więc pomimo nakazania przez Izbę dokonania określonych czynności - ponownej oceny ofert zgodnej z wymaganiami SWZ - zamawiający znalazł pretekst do wyeliminowania oferty odwołującego. (29) Zamawiający zatem podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności. Pozwala to na sformułowanie nie tylko zarzutu o wadliwości decyzji ze względu na brak podstaw merytorycznych, ale również zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem fundamentalnych zasad postepowania o udzielenie zamówienia zawartych w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. (30) Przechodząc do głównego zarzutu niniejszego odwołania w pierwszej kolejności podnieść należy, że zamawiający w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia nie zwracał się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. (31) Przeciwnie zamawiający wykorzystał oraz zmanipulował wyjaśnienia złożone przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny w celu dokonania odrzucenia oferty odwołującego. Istotnym faktem jest również to, że zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny za wiarygodne i przekonujące, bowiem nie dokonał odrzucenia oferty na tej podstawie. (32) Zamawiający zastosował - co jest zdumiewające - do wyeliminowania oferty odwołującego przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednakże, dla zastosowania tej przesłanki ustawodawca wymaga ustalenia istnienia dwóch elementów, tj.: konkretnego postanowienia SWZ oraz konkretnej treści oferty, które są ze sobą sprzeczne. W niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał by jakikolwiek z powyższych wymogów został spełniony. (33) W treści swojej decyzji zamawiający wskazał następujące uzasadnienie: „cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, ul. Fabryczna 9, 61-524 Poznań, w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy”. (34) Zatem według stanowiska zamawiającego odwołujący w treści oferty ograniczył zakres świadczenia obsługi prawnej do limitu 100 godzin miesięcznie oraz w treści SWZ zamawiający szczegółowo określił sposób, zakres oraz czas świadczenia obsługi prawnej. Z tak określoną tezą nie sposób się zgodzić bowiem nie jest ona prawdziwa. Przede wszystkim nic takiego nie wynika z treści oferty odwołującego, jak również przedstawiony przez zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty (a przywołany w pkt 33 niniejszego odwołania) sposób świadczenia usługi nie wynika z treści dokumentów postępowania, których autorem jest zamawiający. (35) Podkreślić należy, że zamawiający w treści SWZ zaniechał jakiegokolwiek określenia sposobu realizacji usługi (a więc SWZ nie zawiera ani harmonogramu, trybu pracy, sposobu oraz zakresu realizowanych czynności w ramach obsługi prawnej). Jedynymi postanowieniami SWZ, którego regulują ww. kwestie są niżej wymienione: Rozdz. 6 - Termin realizacji przedmiotu zamówienia: 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia 01.07.2022r. • Rozdz. 15 - Możliwość i zakres zapewnienia przez Wykonawcę bezpośredniej i osobistej obsługi prawnej w siedzibie Zamawiającego (O) • Zamawiający przyzna w tym kryterium punkty na podstawie liczby zaproponowanych przez Wykonawcę dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych (maksymalnie 1 dyżur na dzień roboczy). Dyżury Wykonawcy zgodnie z zaproponowaną w tym kryterium liczbą odbywać się będą w każdym kolejnym tygodniu obowiązywania umowy. • § 2 ust. 1 projektu umowy - Wykonawca pełnić będzie.....stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi. (36) Powyższe postanowienia są jedynymi, które w jakikolwiek sposób regulują podstawy świadczenia obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego podnieść należy, że zamawiający w istocie zaniechał precyzyjnego określenia tej kwestii w dokumentach zamówienia, zamieszczony tak skromny i oszczędny opis nie daje jakichkolwiek podstaw do dokonania oceny, w szczególności prowadzącej do ustalenia jakiegokolwiek rozmiaru świadczenia usług prawnych. (37) Podnieść przy tym należy, że zamawiający - pomimo uznania tej kwestii za ważną i istotną ze względu na określenie kryteriów oceny ofert - zaniechał wskazania czasu pełnienia dyżuru (rozmiaru godzinowego). W tym zakresie zamawiający dopuszcza się świadomej manipulacji w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazując, że dyżury trwają po 8 godzin dziennie. Przez co zamawiający wnioskuje, że odwołujący tylko 4 godziny miesięcznie przeznacza na wszelkie inne czynności. Przedstawione działanie zamawiającego obrazuje skrajnie dyskryminujące podejście do oceny oferty odwołującego i de facto stworzenie przez zamawiającego „własnego” stanu faktycznego, który posłużył do odrzucenia oferty odwołującego. (38) Na skromność opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 1877/22, gdzie wskazała, że „co znamienne, opis przedmiotu zamówienia, będący załącznikiem nr 3 do SWZ, znajduje się na niecałej 1,5 stronie”. Do tego dodać należy, że opis stanowiący załącznik nr 3 jest kopią paragrafu § 1 projektu umowy. (39) Tym samym teza zamawiającego, która stanowiła de facto podstawę odrzucenia oferty odwołującego, tj.: „z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań”, jest całkowicie nieprawdziwa i nie może w żaden sposób stanowić podstawy do odrzucenia oferty jakiegokolwiek wykonawcy. Zamawiający nie określił żadnych wymagań i tym samym nie może przenosić negatywnych skutków własnych (błędnych) decyzji na wykonawców, którzy złożyli swoje oferty. (40) Ponadto, zamawiający sformułował nowe wymaganie, które dotyczy pozostawania w ciągłej dyspozycji wykonawcy. Abstrahując od braku takiego określenia w postanowieniach SWZ podkreślić należy na sprzeczność sformułowanych myśli przez zamawiającego, tzn. jeśli zamawiający uznał, że faktycznie istnieje ów limit świadczenia usług prawnych przez odwołującego to nie może on być sprzeczny z pozostawaniem w gotowości. W stanie tym bowiem wykonawca nie realizuje czynności, a więc nie realizuje obsługi prawnej, tym samym rzekomy limit i tak nie odnosiłby się do stanu gotowości. (41) Nieprawdziwe jest również stanowisko zamawiającego jakoby odwołujący w treści oferty ograniczył świadczenie obsługi prawnej poprzez wprowadzenie limitu 100 godzin miesięcznie. (42) Odwołujący podkreśla, że zgodnie z treścią oferty zaoferował stałe, ryczałtowe wynagrodzenie w kwocie 19 500 zł netto obejmujące realizację następującej usługi: „świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. - zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym samym, zobowiązanie odwołującego zawarte w ofercie jest precyzyjne i jednoznaczne co do zakresu usług oferowanych zgodnie z dokumentacją zamawiającego. (43) Ponadto, w treści oferty zawarto następujące oświadczenia: - Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego. - Ilość dyżurów w siedzibie Zamawiającego w ciągu 5 dni roboczych: 3, - Oświadczamy, że uważamy się związani niniejszą ofertą przez czas wskazany w SWZ. - Zapoznaliśmy się z projektem umowy i nie wnosimy w stosunku do niego żadnych uwag, a w przypadku wyboru naszej oferty podpiszemy umowę zgodnie z tym projektem. (44) Treść oferty jest zatem zgodna z wzorem opracowanym przez zamawiającego i w sposób jednoznaczny potwierdza realizację usługi zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto, podkreślić należy, że tak określona treść oferty odwołującego jest tożsama z treścią drugiej oferty złożonej przez Konsorcjum G., która to nie została przez zamawiającego odrzucona. (45) W ocenie odwołującego zamawiający w sposób celowy i świadomy przyjął limit 100 godzin miesięcznej obsługi prawnej by wyeliminować ofertę odwołującego. Odwołujący - co już zostało opisane powyżej - złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdzie wskazał że przyjął do określenia ceny oferty szacowane ok. 100 godzin miesięcznie czasu pracy swoich prawników. Nigdzie jednak nie określił, że zamierza realizować swoje usługi na rzecz zamawiającego jedynie w wymiarze 100 godzin miesięcznie - takiego zobowiązania próżno szukać w treści oferty, jak również w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Są to dwie różne okoliczności i dwa różne zakresy dotyczące innych kwestii, a mianowicie ustalenie wysokości wynagrodzenia (czynność jednostronna wykonawcy określająca jego poziom cenowy) jest czymś innym niż złożenie oferty dotyczącej świadczenia usług na warunkach wymaganych przez zamawiającego. (46) Reasumując, zamawiający nie wykazał jakiegokolwiek postanowienia SWZ określającego w sposób jasny (jak sam pisze) rozmiaru świadczonej usługi, jak również nie wykazał by w treści oferty odwołujący określił limit godzin przeznaczonych na świadczenie obsługi prawnej na rzecz zamawiającego. Wobec tego odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za bezzasadne. (47) Odwołujący podkreśla, że wywody zamawiającego zamieszczone w uzasadnieniu odrzucenia oferty stanowią wyraz jego subiektywnego postrzegania rzeczywistości i tym samym nie wynikają z dokumentów postępowania oraz czynności odwołującego. W związku z tym, odwołujący uważa za całkowicie zbędne dla oceny niniejszej sprawy odnoszenie się do polemiki zamawiającego z własnym stanowiskiem stanowiącym wynik oceny jego subiektywnych spostrzeżeń. IV. Argumentacja prawna (48) Odwołujący już w pierwszej części niniejszego odwołania podniósł, że zamawiający zaniechał wykonania wyroku KIO 1877/22, jak również zaniechał dokonania analizy uzasadnienia tego wyroku, w którym Izba oceniła sposób i treść przygotowanych przez zamawiającego dokumentów postępowania, w tym brak poszanowania podstawowych zasad w zakresie oceny przedstawionej przez odwołującego oferty (oraz przygotowanej strategii). (49) Wobec tego, zdaniem odwołującego najlepszą oceną poczynań zamawiającego w kolejnej jego czynności (objętej zaskarżeniem niniejszego odwołania) będzie przywołanie stanowiska Izby, które należy uznać za wiążące również w niniejszej sprawie - orzeczenie Izby bowiem, nie zostało zaskarżone przez zamawiającego i stało się prawomocne. Izba wskazała na następujące elementy: (50) Izba zatem podkreśliła, jak ważną rolę w postępowaniu o udzielenie zamówienia pełni SWZ oraz że w takim samym stopniu wiąże ona wykonawców, i zamawiającego. Nadto, wprost Izba wskazała, że w przypadku braku jednoznaczności postanowień SWZ odpowiedzialność za to ponosi wyłącznie zamawiający. Jest to stanowisko ugruntowane w orzecznictwie KIO, a mianowicie niejednoznaczne postanowienie specyfikacji nie może być interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Niestety w niniejszej sprawie zamawiający przyjął odmienną zasadę, co wyraził wprost w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty. (51) Co istotne Izba w wyroku 1877/22 wprost wskazał w jaki sposób odwołujący zamierza świadczyć obsługę prawną. W tym stanowisku Izba nie dopatrzyła się jakiegokolwiek limitu godzin (choć dysponowała wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, które odwołujący złożył w tym postepowaniu), tj.: (52) Izba zwróciła również uwagę na wielokrotnie gołosłowne argumenty Zamawiającego, które zastosował podczas oceny złożonych ofert i wskazał, że „Izba ponownie podkreśla, że aby uznać że przedstawiona propozycja w ramach oceny kryteriów pozacenowych nie spełnia oczekiwań zamawiającego, należy najpierw takie oczekiwania zawrzeć w dokumentach zamówienia”. Stanowisko Izby jest de facto podkreśleniem całokształtu zachowań zamawiającego, który notorycznie (zdaniem odwołującego w sposób całkowicie świadomy i celowy) dokonuje oceny oferty odwołującego na podstawie swoich subiektywnych przekonań niewyrażonych w treści SWZ. (53) Wobec tego odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 701 § 4 k.c. (który należy stosować ze względu na przepis art. 8 ust. 1 Pzp) zarówno organizator aukcji bądź przetargu, jak i ich uczestnicy są związani postanowieniami ogłoszenia oraz warunków aukcji albo przetargu. Związanie wyraża się w obowiązku postępowania zgodnie z tymi postanowieniami. W odniesieniu do organizatora jest to chwila udostępnienia warunków (czyli moment ich ogłoszenia albo dojścia do pierwszego adresata w taki sposób, że mógł zapoznać się z ich treścią). Natomiast każdy z uczestników jest zobowiązany postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia i warunków od chwili złożenia oferty. Przesłanką związania po stronie uczestnika jest zgodność oferty z ogłoszeniem oraz warunkami przetargu. Pomiędzy organizatorem a każdym uczestnikiem, który złożył ofertę zgodnie z ogłoszeniem i warunkami, powstaje stosunek prawny o charakterze obligacyjnym, którego treścią są obowiązki obu stron przestrzegania postanowień ogłoszenia i warunków. Jego niewykonanie bądź nienależyte wykonanie stanowi więc podstawę odpowiedzialności wobec drugiej strony na podstawie art. 471 i n. k.c. (por. Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2008, s. 363). Por. post. SN z dnia 15 czerwca 2007 r. (II CZ 37/07, Lex nr 488947). (54) Każde odstępstwo zamawiającego od ww. określonych zasad stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp i niezgodność czynności zamawiającego z ustalonymi przez siebie zasadami. Nadto, prowadzi do modyfikacji treści SWZ po upływie terminu składania ofert. (55) Odwołujący wskazuje, że odpowiedzialność za ustalenie opisu przedmiotu zamówienia a w konsekwencji za należyte przeprowadzenie czynność badania i oceny złożonych ofert w niniejszym postępowaniu ponosi wyłącznie zamawiający - w tym przypadku Uniwersytet Medyczny w Poznaniu. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: G. L.-K. B. I. z siedzibą w Poznaniu (Przystępujący) wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 24/10/2022 r. podali: (...) Odwołujący wnosząc odwołanie z dnia 17 października 2022 r. zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 287 ust. 3 w związku z art. 16 Pzp, art. 286 ust. 1 Pzp i art. 16 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) nieuprawnione odrzucenie oferty; 2) wprowadzenie do obrotu prawnego informacji o wynikach oceny złożonych ofert z treści których wynikają sprzeczne informacje; 3) niedopuszczalną zmianę SWZ po terminie składania ofert; 4) prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący równego traktowania wykonawców. Zarzuty podniesione przez odwołującego nie znajdują potwierdzenia w faktach i stanie prawnym. Na wstępie należy zauważyć, że podnoszony przez odwołującego zarzut, iż w obiegu pozostają sprzeczne ze sobą czynności zamawiającego jest błędny. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu za każdym razem, kiedy przychyla się do zarzutów odwołującego, uchyla swoją czynność, a więc usuwa ją z obrotu prawnego. Podobnie ma to miejsce wskutek orzeczenia KIO. Usunięcie czynności z obrotu prawnego powoduje, że materialna postać tej czynności utrwalona w postaci zapisu cyfrowego i papierowego, nie wiąże już zamawiającego ani oferentów. Zatem zarzut odwołującego o pozostawaniu w obrocie prawnym sprzecznych czynności zamawiającego jest chybiony. Zamawiający w zaskarżonej obecnie przez odwołującego czynności, dokonał powtórzenia oceny ofert i przedstawił oferentom swoją ocenę ofert wraz z uzasadnieniem. Czynność zamawiającego odpowiada warunkom stawianym przez Prawo zamówień publicznych i Kodeks cywilny. Przywoływane przez odwołującego uchylone już czynności zamawiającego mają na celu jedynie stworzenie wrażenia na KIO, iż zamawiający celowo zmienia swoje decyzje. Tymczasem w ocenie przystępującego na obecnym etapie postępowania ocena ofert dokonana przez zamawiającego jest prawidłowa i jest wynikiem wyjaśnień złożonych przez odwołującego w toku postępowania przetargowego. W trakcie oceny zamawiający bada przedmiot oferty w tym jego wycenę (sfera przedmiotowa), a w przypadku trybów, w których ocena nie jest poprzedzana składaniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu także zdolności podmiotowe wykonawcy (sfera podmiotowa). Sfera podmiotowa badania ofert obejmuje weryfikację negatywną, tj. czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania jak i weryfikację pozytywną, tj. czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. W sferze przedmiotowej, a więc w celu ustalenia czy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia zamawiający dysponuje różnymi metodami weryfikacji. W przypadku stwierdzenia, że treść oferty budzi wątpliwości zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia. Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści ofert, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W orzecznictwie ugruntował się pogląd zgodnie z którym uprawnienie zamawiającego dotyczące możliwości wezwania do wyjaśnień zmienia się w jego obowiązek w sytuacji, gdy treść oferty jest niejasna i nieprecyzyjna. Wezwanie do wyjaśnień może być wystosowane wielokrotnie, jednak nie może zmierzać do uszczegółowienia i skonkretyzowania treści oferty, co prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (Na przykład wyrok (...) KIO 1516/19, (...)). Ponadto, zamawiający kierując wezwanie, a wykonawcy, składając odpowiedź na nie, powinni mieć na uwadze bezwzględny zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian jej treści. Jedyny wyjątek od tej zasady przewidziany jest dla poprawiania omyłek w treści oferty oraz w zakresie wyjaśnień składanych w toku dialogu konkurencyjnego. - zob. (.). Z treści dokumentów niniejszego postępowania wynika, że zamawiający zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie jego oferty co do zakresu oferowanego świadczenia, a w szczególności ceny jaka została zaoferowana. Złożone przez odwołującego wyjaśnienia jednoznacznie wykazują, że formułując ofertę nie uwzględnił on wszystkich potrzeb zamawiającego, a zaoferowana cena za usługi ma charakter rażąco niskiej. Poniżej przystępujący wykaże, że oferta odwołującego nie odpowiada SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę. Na podstawie Umowy nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. odwołujący wraz z częścią członków Konsorcjum Przystępującego tj. radcą prawnym M. G., radcą prawnym P. G., adwokat M. L. K. (tj. umowy złożonej przez odwołującego w sprawie KIO 1877/22) świadczył już na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną przez okres 17 miesięcy od dnia podpisania ww. umowy. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. Zakres umowy z dnia 31 stycznia 2019 r. w § 1 ust. 2 został określony w ten sam sposób jak w projekcie umowy o stałą obsługę prawną w niniejszym postępowaniu. Zgodnie z projektem umowy, stała obsługa prawna, to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (...) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (...). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp.; 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim; 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego”. dowód: projekt umowy stanowiący załącznik do SWZ Na podstawie tych samych, wyżej wskazanych zapisów umowy, zarówno odwołujący, jak i 3/4 członków konsorcjum przystępującego świadczyli już w przeszłości przez wiele lat stałą obsługę prawną Zamawiającego. dowód: umowa o stałą obsługę prawną z dnia DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. W projekcie umowy stanowiącej załącznik do SWZ, tak samo jak w podpisanej przez odwołującego umowie nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r., określono w § 2 umowy, iż „Przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne”. Obecnie Zamawiający dodatkowo wymaga, iż „Wykonawca pełnić będzie ..... stałe dyżury w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, zgodnie z jego wytycznymi”. Zgodnie z umową nr DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. (zawartą w ponad 3,5 roku temu), miesięczne wynagrodzenie całego konsorcjum za stałą obsługę prawną zamawiającego wynosiło 21.341,47 zł netto (§ 10 umowy). Z wyżej wskazanego miesięcznego wynagrodzenia przysługującego Konsorcjum za pełną stałą obsługę prawną Uczelni (21.341,47 zł netto) odwołujący otrzymywał miesięcznie kwotę 7.859,09 zł netto, czyli 36,82% całego wynagrodzenia (reszta członków konsorcjum wykonująca razem z odwołującym stałą obsługę prawną zamawiającego otrzymywała pozostałe 63,18% wynagrodzenia). Na tej podstawie należy uznać, że wynagrodzenie każdego konsorcjanta odpowiadało nakładowi jego pracy na rzecz zmawiającego, a odwołujący świadczył stałą obsługę prawną w zakresie nieco ponad 1/3 pełnego jej wymiaru. Jak ustalił zamawiający w niniejszym postępowaniu, na podstawie dokonanych analiz i zebranych przez niego materiałów i dokumentów, w jego ocenie (z czym przystępujący się nie zgadza) odwołujący na podstawie umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. faktycznie świadczył na rzecz zamawiającego stałą obsługę prawną w 48% całej stałej obsługi prawnej świadczonej przez konsorcjum. Odwołujący w złożonych w niniejszym postępowaniu wyjaśnieniach podniósł, iż średnia miesięczna liczba godzin świadczenia przez niego stałej obsługi prawnej zamawiającego w ramach umowy DZP - 3/19 z 31 stycznia 2019 r. wynosiła: 1) w 2019 r. - 93 h 15 min. 2) w 2020 r. - 84 h 10 min. Skoro zatem w latach 2019-2020 za kwotę 7.859,09 zł netto miesięcznie odwołujący, nie realizując na rzecz zamawiającego nawet 50% świadczenia stałej obsługi prawnej, poświęcał średnio miesięcznie takiej obsłudze 89 godzin, to czas zapewnienia w tym okresie pełnej obsługi prawnej zamawiającego wynosił co najmniej 178 godzin miesięcznie. Co dodatkowo istotne w latach 2019/2020 w zakres stałej obsługi prawnej zamawiającego nie wchodziły 3 dyżury w siedzibie zamawiającego, wymagane projektem umowy stanowiącej załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż obecnie oczekiwany i potrzebny zamawiającemu zakres stałej obsługi prawnej z pewnością jest większy niż było to w przypadku umowy z 31 stycznia 2019 r. Zważywszy, iż od czasu zawarcia umowy DZP 3/19 z 31 stycznia 2019 r. minęły blisko 4 lata, mamy najwyższą od 25 lat inflację i wzrost cen, obecnie Konsorcjum Przystępującego, mając pełną świadomość tego, iż do stałej obsługi prawnej uczelni potrzeba min. 200 godzin miesięcznie, złożyło ostatecznie ofertę na świadczenie pełnej stałej obsługi prawnej Zamawiającego (z dodatkowymi dyżurami) za kwotę 33.333,33 zł netto miesięcznie. Odwołujący zaoferował zamawiającemu miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto tj. kwocie prawie dwukrotnie niższej od zaoferowanej przez przystępującego (w efekcie czego odwołujący początkowo zyskał nad przystępującym znaczną przewagę punktową w kryterium ceny). Ponieważ zarówno odwołujący jak i 3/4 członków Konsorcjum przystępującego świadczyli wspólnie stałą obsługę prawną zamawiającego już blisko 10 lat temu (ostatnio wspólnie na podstawie umowy z 31 stycznia 2019 r.), tak znaczna różnica w ofertach odwołującego i przystępującego w zakresie ceny świadczy o rażąco niskiej cenie. Dlatego zapewne Zamawiający zwrócił się w tej kwestii o wyjaśnienia do odwołującego. Odwołujący musiał mieć pełną świadomość tego, iż skoro w ramach poprzedniego konsorcjum z udziałem większej części członków konsorcjum G., na mocy umowy z 31 stycznia 2019 r. świadczył (według wyliczeń samego odwołującego) średnio w miesiącu 89 godzin stałej obsługi prawnej na rzecz zamawiającego, a jego świadczenie w ramach ww. umowy stanowiło mniej niż 50% całkowitego świadczenia stałej obsługi prawnej, to pełne (100%) świadczenie stałej obsługi prawnej zamawiającego wymaga co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie (z dyżurami). Pamiętając, iż odwołujący nie działa już obecnie w ramach jakiegokolwiek konsorcjum i samodzielnie zaoferował zamawiającemu wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto/miesięcznie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (obsługę, która jak odwołujący z własnego doświadczenia wie zajmuje ok. 200 godzin pracy w miesiącu) wnioskować należy, iż odwołujący faktycznie przyjął i zaoferował stawkę godzinową pracy adwokata / radcy prawnego w wysokości 97,50 zł netto (19.500 zł : 200 h). Jednocześnie stawka godzinowa zaoferowana przez przystępującego wynosi 166,66 zł/h (33.333,33 zł : 200 h). Biorąc pod uwagę renomę i pozycję odwołującego w ogólnopolskich rankingach największych kancelarii prawnych w kraju oraz średnie stawki godzinowe wynagrodzenia radców prawnych i adwokatów w Poznaniu, z pewnością stawka 97 zł netto za godzinę pracy radcy prawnego/adwokata jest stawką zaniżoną. W ocenie przystępującego, odwołujący zdając sobie zapewne z powyższego sprawę, chcąc uniknąć konsekwencji stwierdzenia zaoferowania przez niego rażąco niskiej ceny, wyjaśnił na wezwanie zamawiającego, iż na podstawie własnych doświadczeń ze współpracy z zamawiającym przyjął do oferty 100 godzin miesięcznie. Tyle tylko, że jednocześnie odwołujący najwyraźniej zapomniał, iż poprzednio świadczył niecałe 50% świadczenia stałej obsługi prawnej Zamawiającego, podczas gdy obecnie realizować ma świadczenie ponad dwukrotnie większe tj. 100% stałej obsługi prawnej zamawiającego. Tym samym nie uwzględnił w złożonej ofercie całości zamawianego świadczenia. Kalkulując ofertę odwołujący przyjął tylko 100 godzin obsługi prawnej pomijając, iż znane mu potrzeby zamawiającego wymagają co najmniej 200 godzin pracy miesięcznie. Odwołujący zdał sobie sprawę z popełnionego przy kalkulowaniu ceny błędu i na potrzeby niniejszego postępowania przyjmuje, iż choć poprzednio na zapewnienie niecałych 50% potrzeb w zakresie stałej obsługi prawnej zamawiającego potrzebował średnio 89 godzin miesięcznie, to obecnie na zaspokojenie pozostałych ponad 50% potrzeb i na dodatkowe dyżury w siedzibie zamawiającego, wystarczy odwołującemu dodatkowe 11 godzin miesięcznie. Skoro jednak na niecałą połowę świadczenia odwołujący potrzebował w 2019 r. ponad 93 godzin, a w 2020 r. ponad 84 godziny, niemożliwe jest spełnienie przez niego drugiej połowy świadczenia wraz z dodatkowymi dyżurami w przeciągu ok. 10 godzin, tak by na pełną stałą obsługę prawną poświęcić 100 godzin w miesiącu. Przystępujący składając ofertę w niniejszym postępowaniu założył znane odwołującemu, rzeczywiste potrzeby zamawiającego tj. min. 200 godzin stałej obsługi prawnej miesięcznie, a nie tak jak przewidział odwołujący tylko 100 godzin. Już z tego powodu oferta przystępującego jest korzystniejsza dla zamawiającego. Gdyby przystępujący przyjął do swoich wyliczeń nie 200 godzin, a tak jak odwołujący 100 godzin obsługi prawnej miesięcznie, wówczas wynagrodzenie zaoferowane przez przystępującego nie wynosiłoby 33.333,33 zł netto miesięcznie, a kwotę dwukrotnie niższą tj.16.666,66 zł. I cena ta byłaby niższa niż zaoferowane przez Odwołującego 19.500 zł netto miesięcznie. Wówczas, nawet przy braku odrzucenia oferty odwołującego, to wynagrodzenie przystępującego byłoby przez zamawiającego dodatkowo punktowane i oceniane na jego korzyść. Analogicznie, gdyby to odwołujący przyjął w ofercie (tak jak przystępujący), iż zamawiający potrzebuje miesięcznie 200 godzin stałej obsługi prawnej, wówczas zapewne zaoferowałby kwotę dwukrotnie wyższą tj. 39.000 zł (2 x 19.500 zł), a zatem cenę wyższą niż zaoferowana przez Przystępującego (33.333,33 zł). Obecnie, po poznaniu przez przystępującego wyjaśnień odwołującego, okazuje się, że gdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, zamawiający oceniałby zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie 19.500 zł (przy skalkulowanych 100 godzinach pracy), z zaoferowanym przez przystępującego wynagrodzeniem 33.333,33 zł (przy skalkulowanych 200 godzinach pracy). Przy świadomości powyższego, zamawiający nie może uznać, iż oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty Przystępującego (w przeciwnym wypadku należałoby uznać, iż jeszcze korzystniejszą ofertą byłoby zaproponowanie przez któregoś z oferentów np. 500 zł netto miesięcznie, przy przyjęciu zapotrzebowania Uczelni na dwie godziny pracy w miesiącu - w rzeczywistości godzinowa stawka pracy wynosiłaby 250 zł netto za godzinę pracy). W efekcie, choć kwota 33.333,33 zł z pewnością jest wyższa od kwoty 19.500 zł, to jednak cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny zaoferowanej przez odwołującego, albowiem cena przystępującego odpowiada pełnemu zakresowi stałej obsługi prawnej Uczelni, podczas gdy cena odwołującego odpowiada zakresowi dwa razy mniejszemu. Przystępujący zakłada, że zamawiającego nie satysfakcjonuje obsługa prawna „na pół etatu” za 19.500 zł miesięcznie, stąd korzystniejsza jest dla niej oferta na stałą obsługę prawną za kwotę 33.333,33 zł miesięcznie (gdyby było inaczej przystępujący złożyłby ofertę na kwotę dwukrotnie niższą tj. 16.666,66 zł). Wobec wyjaśnień złożonych przez odwołującego, który w przeszłości przez wiele lat świadczył część stałej obsługi prawnej Uczelni, doskonale wie jakie są jej potrzeby i co oznacza zakres stałej jej obsługi prawnej (w sytuacji, gdy odwołujący podpisywał w 2019 r. umowę analogiczną do stanowiącej obecnie załącznik do SWZ, odwołujący nie miał problemów z interpretacją zakresu czasowego przedmiotu świadczenia), zamawiający miał do wyboru albo uznać, iż odwołujący zaoferował w niniejszym postępowaniu rażąco zaniżoną cenę, albo uznać, iż zaoferował cenę, która nie jest rażąco zaniżona, aczkolwiek wyłącznie dlatego, że odpowiada ona faktycznie tylko ok. połowie świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, którego dotyczy niniejsze postępowanie. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził zamawiającemu trafność drugiej z wyżej wskazanych alternatyw potwierdził, iż na potrzeby ceny skalkulował tylko 100 godzin pracy. Co istotne, skoro przed pandemią, przed wojną na Ukrainie, przed galopującą inflacją i drastycznymi ciągłymi podwyżkami cen (w tym cen paliw, prądu, papieru, materiałów biurowych i eksploatacyjnych, usług pocztowych, książek, dostępu do systemu informacji prawnej, składki zdrowotnej, itp.) w styczniu 2019 r., zgodnie z umową nr DZP - 3/19 r. miesięczne wynagrodzenie za pełną stałą obsługę prawną zamawiającego (świadczoną m.in. przez odwołującego) wynosiło 21.341,47 zł netto to w jaki sposób odwołujący w obecnych realiach, po blisko czterech latach za to samo świadczenie powiększone o min. trzy dyżury w siedzibie zamawiającego zaoferował wynagrodzenie w kwocie 19.500 zł netto? Dlatego też zarzuty dotyczące faworyzowania Konsorcjum przystępującego są niezrozumiałe, zwłaszcza w sytuacji, gdy odwołujący zdaje się oczekiwać, iż jego błędnie skalkulowana cena (19.500 zł za przyjęte do wyliczenia 100 godzin pracy miesięcznie) zostanie uznana za korzystniejszą od ceny Przystępującego, skalkulowanej prawidłowo (33.333,33 zł za 200 godzin pracy miesięcznie). Uprzedzając ewentualny zarzut odwołującego, iż twierdzenia przystępującego o kalkulowaniu przez niego ceny dla 200 godzin pracy miesięcznie z uwzględnieniem bieżących potrzeb zamawiającego są niepoparte jakimikolwiek podstawami, należy zwrócić uwagę, iż podstawy te przedstawił sam odwołujący, który potwierdził w wyjaśnieniach, iż w latach 2019 - 2020 jako jeden z czterech podmiotów zapewniających Uczelni obsługę prawną z kwoty 21.341,47 zł netto miesięcznie inkasował kwotę 7.859,09 zł, świadcząc usługi średnio przez 89 godzin w miesiącu (w 2019 r. - 93 h 15 min. i w 2020 r. - 84 h 10 min). W tym okresie zamawiający za pozostałą stałą obsługę prawną płacił reszcie konsorcjantów odwołującego jeszcze 13.482,38 zł tj. kwotę blisko dwukrotnie wyższą niż płaconą odwołującemu. Oczywistym jest, iż za 13.482,38 zł Uczelnia płaciła pozostałym konsorcjantom za faktycznie wykonywaną przez nich obsługę prawną, która musiała wymagać co najmniej drugie tyle, co 89 godzin miesięcznie świadczone przez odwołującego. Dlatego pamiętając, iż wówczas Konsorcjum nie miało umownego obowiązku zapewnienia zamawiającemu minimum trzech dyżurów, pozostaje oczywistym, iż obecnie na obsługę prawną zamawiającego należy przewidywać minimum 200 godzin miesięcznie. Nie sposób twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu jakiekolwiek doświadczenie stron ze współpracy z zamawiającym jest bez znaczenia, skoro sam odwołujący w swoich wyjaśnieniach na doświadczenia te się powołuje. Ustawa - Prawo zamówień publicznych z 2019 r. nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny. Jedyną legalną wskazówką pomagającą zdefiniować to pojęcie jest stwierdzenie, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przepis ustawy jest wzorowany na art. 69 dyrektywy 2014/24/UE 52, z którego wynika, że instytucje zamawiające wymagają od wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub usług. Dostarczone informacje instytucja zamawiająca ocenia w drodze konsultacji z oferentem. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, należy uznać, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Por. wyrok SO w Katowicach z 21.06.2010 r., XIX Ga 175/10, LEX nr 1713310; wyrok SO w Radomiu z 14.02.2006 r., IV Ca 28/06 (niepubl.); wyrok KIO z 27.09.2013 r., KIO 2181/13, LEX nr 1378163; wyrok KIO z 20.05.2013 r., KIO 1018/13, LEX nr 1339028; wyrok KIO z 4.06.2013 r., KIO 1187/13, LEX nr 1350285. W przypadku, kiedy złożona przez wykonawcę oferta budzi wątpliwości rażąco niskiej ceny, zamawiający jest zobowiązany do wszczęcia procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, tj. zażądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oznacza obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt nie mają charakteru rażąco niskich. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które to powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. W przypadku gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Jak podkreśla KIO „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty”. Wyrok KIO z 20.04.2017 r., KIO 681/17, LEX nr 2309551. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Wyrok (...) 23/18 (...). W przypadku niezłożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. (.). Należy podkreślić, że wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający jest zobowiązany do badania ceny rażąco niskiej na każdy etapie postępowania. Niezrozumiały jest zarzut odwołującego sformułowany na str. 9 (pkt 28) odwołania, że zamawiający „wykorzystał” jego wyjaśnienia. Po pierwsze to odwołujący złożył wyjaśnienia do swojej oferty w procedurze przewidzianej Pzp. Po drugie to odwołujący notorycznie kwestionuje wszelkie czynności zamawiającego, chcąc uniknąć wyczerpującego badania ofert lub kwestionuje oceny ofert, jeżeli tylko nie odpowiadają one wyobrażeniu odwołującego. Procedury określone w Pzp mają na celu wyłonienie - spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - najkorzystniejszej oferty. Decydującymi elementami oferty, wpływającymi na wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego są te elementy, które są oceniane w ramach kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty. W literaturze zamówień publicznych P. Banasik pojęcie „kryterium” definiuje jako: czynnik stanowiący podstawę wyboru czegoś, podstawę oceny, kwalifikacji. Ustalenie kryteriów oceny ofert należy każdorazowo do zamawiającego, który dobiera poszczególne kryteria, dostosowując je do potrzeb konkretnego przedmiotu zamówienia. Celem stosowania kryteriów jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego. Przedstawiciel doktryny S. Babiarz reprezentuje dodatkowo pogląd, zgodnie z którym przy wyborze kryteriów oceny ofert zamawiający „(...) powinien kierować się wyłącznie własnymi potrzebami. Wszystkie kryteria oceny ofert powinny być zorientowane na identyfikację najlepszej oferty w stosunku do tego, co jest przedmiotem zamówienia. Przepisy Pzp nie nakładają przy tym na zamawiającego obowiązku uzasadniania zastosowanych mierników oceny ofert. W praktyce, kryteria oceny ofert bywają dowolne i uznaniowe, taki stan rzeczy wynika z „natury procesu oceny, który przeprowadzany jest przez każdego z członków komisji przetargowej indywidualnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego lub zawodowego. (...) Opis ten powinien umożliwiać przygotowanie ofert konkurencyjnych w kontekście opisanych kryteriów, a także, co równie ważne, powinien stwarzać zamawiającemu możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o opisane kryteria” (.) wyrok KIO 2228/12. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 25.10.22) wniósł: (..) o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W uzasadnieniu stanowiska w jego punkcie II w szczególności podał: (.) Zamawiający stoi na stanowisku, iż wszystkie te zarzuty są bezzasadne, co daje podstawy do oddalenia odwołania w całości. Poniżej wskazano odpowiedzi na kolejne zarzuty podniesione w treści odwołania: 1) Zarzut z pkt 13 odwołania: (.) Wbrew zarzutowi, w piśmie z dnia 10.10. 2022 r. Zamawiający nie dokonał identycznej pod kątem treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp. Z treści przedmiotowej czynności w sposób jasny wynika, iż w dniu 10 października: a) dokonano zmiany punktacji oferty Przystępującego (z uwzgl. odrzucenia oferty Odwołującego), b) dołączono szczegółowe uzasadnienie oceny oferty Przystępującego, c) rozszerzono treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego o odniesienie do argumentacji podniesionej w odwołaniu Odwołującego z dnia 27 września 2022 r. w sprawie KIO 2557/22: „Na koniec, z uwagi na wolę Zamawiającego możliwie pełnego i klarownego wyjaśnienia podstaw swej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna, należy niejako podsumowując powyższe rozważania, również krótko odnieść się do argumentacji podniesionej przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w odwołaniu z dnia 27 września 2022 r. od czynności, o której mowa w art. 287 ust. 3 pzp, zgodnie z którą: (...) Wbrew powyższym twierdzeniom Wykonawcy, Zamawiający ustalił w sposób jasny i precyzyjny sposób i zakres realizacji zamówienia (co wynika z treści niniejszego uzasadnienia oraz dokumentów zamówienia), a mimo to - Wykonawca S. T.i Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna zupełnie arbitralnie ustalił liczbę godzin przeznaczoną na realizację zamówienia i właśnie tę arbitralnie określoną przez siebie liczbę godzin świadczenia usług prawnych - a nie wymagany przez Zamawiającego zakres zamówienia - Wykonawca wycenił w swej ofercie.” Zamawiający zatem uwzględnił częściowo podniesione w treści odwołania z dnia 27 września 2022 r. argumenty Odwołującego dot. istotnych braków w treści czynności Zamawiającego z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 21 września 2022 r., co spowodowało konieczność unieważnienia i powtórzenia tejże czynności.” Podsumowując: Odwołujący najpierw zażądał od Zamawiającego dokonania odpowiednich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp, następnie Zamawiający uznał częściowo argumenty Odwołującego, a teraz Odwołujący wbrew faktom podnosi, że takich zmian w treści czynności z art. 287 ust. 3 pzp z 10 października 2022 r. - wcale nie podjęto. (.) 2) zarzuty z pkt 14 i 15 odwołania: „Twierdzenie gołosłowne. Odwołujący nie wskazuje w treści odwołania żadnych argumentów wskazujących na rzekome naruszenie przez Zamawiającego wyroków KIO dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było w niniejszej sprawie dotychczas postępowań KIO, w których przedmiotem sporu (przedmiotem odwołania) byłyby: 1) Zakres przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2) Podstawy prawne i faktyczne do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe kwestie nie były w ogóle dotychczas przedmiotem rozważań KIO. Co więcej, fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Odnosząc się do zarzutu rzekomego ,,zmierzania przez Zamawiającego do wyeliminowania oferty Odwołującego za wszelką cenę” - wskazać należy, że Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Zatem wbrew gołosłownym twierdzeniom Odwołującego, jedyne do czego zmierza Zamawiający - to przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa. 3) do pkt 18-24 odwołania: Parokrotne powtarzanie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp jest skutkiem kolejnych pism i argumentów w nich podniesionych Odwołującego, wskazujących na pewne błędy proceduralne po stronie Zamawiającego - oraz jest także skutkiem wyroku KIO w sprawie KIO 1877/22. Zatem czynienie Zamawiającemu zarzutu z tytułu uznania argumentów podniesionych przez samego Odwołującego w kolejnych pismach i odwołaniach oraz z tytułu podporządkowania się wyrokowi KIO w sprawie KIO 1877/22 (Zamawiający zgodnie z wyrokiem powtórzył czynność z art. 287 ust. 3 Pzp) - jest bezpodstawne. Niezrozumiały jest także argument Odwołującego odnośnie rzekomo: występowania w obrocie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak również ofert dodatkowych. Po pierwsze - oferta jest oświadczeniem własnym wykonawcy i Zamawiający nie posiada narzędzi do uchylania (eliminowania z obrotu prawnego) oświadczeń własnych wykonawców; oferty co najwyżej można odrzucać gdy wystąpi odpowiednia przesłanka ustawowa. Po drugie - argumenty Odwołującego co do występowania w obrocie ofert ,,pierwotnych” i dodatkowych nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp), bowiem: a) zarówno oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jak i oferta dodatkowa winny dotyczyć tego samego zakresu przedmiotu zamówienia, tj. zakresu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; b) w odpowiedzi na zaproszenie do negocjacji Odwołujący złożył ofertę dodatkową identyczną (tożsamą cenowo) w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, a zgodnie z art. 296 Pzp: ,,oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji”; zatem de facto w przypadku Odwołującego mamy do czynienia cały czas z tą samą ofertą (na obu etapach postępowania). To, że ww. zarzuty nie są relewantne w kontekście podstaw odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia jest to o tyle istotne, że Odwołujący, który został poinformowany o odrzuceniu jego oferty w dniu 10 października 2022 r. odwołuje się obecnie wyłącznie od czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. , ale ww. zarzuty de facto odnoszą się do zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp, tj. do zaproszenia do negocjacji, zaproszenia do składania ofert dodatkowych. Co istotne jednak - Zamawiający cały czas może unieważnić czynności następcze w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp - Zamawiający w tym momencie nie naruszył jeszcze żadnego przepisu, żadnego terminu podanego w przepisach prawa (ponieważ nie istnieje ustawowy termin na usunięcie czynności następczych w stosunku do czynności unieważnianej; chodzi tylko o to, żeby Zamawiający nie wprowadzał do obrotu takich samych czynności postępowania, ale przy tym ze sobą sprzecznych). Co więcej, w momencie skutecznego (prawomocnego) odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, w kontekście czynności z art. 287 ust. 3 Pzp z dnia 10.10.2022 r. - Odwołujący utraciłby legitymację do wniesienia odwołania od zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp. Zatem nawet gdyby przyjąć, że zarzuty odwołania dot. zaniechania usunięcia z obrotu prawnego czynności następczych w stosunku do informacji z art. 287 ust. 3 Pzp byłyby zasadne - to i tak byłyby ze strony Odwołującego stawiane przedwcześnie na obecnym etapie postępowania. Odpowiadając zatem na zarzuty odnośnie rzekomego ,,chaosu proceduralnego” i ,,braku możliwości ustalenia statusu prawnego oferty” Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wskazuje, iż status oferty Odwołującego wniesionej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (nota bene tożsamej z ofertą dodatkową) jest bardzo prosty i klarowny - oferta ta jest odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. 4) do pkt 25-29 odwołania: (.) Jak już wskazano powyżej Zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli zaistniała ustawowa przesłanka do jej odrzucenia - niezależnie od tego na którym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego taka przesłanka ujawniła się. Działanie przeciwne Zamawiającego byłoby niezgodne z zasadami wydatkowania środków publicznych wynikającymi z Pzp i ustawy o finansach publicznych. Budowanie przez Odwołującego teorii konspiracyjnej wskazującej na rzekome usilne poszukiwanie przez Zamawiającego pretekstu do wyeliminowania oferty Odwołującego z postępowania, czy też „wykorzystywanie” przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny do stworzenia podstaw odrzucenia oferty - to zarzuty absurdalne, z uwagi na fakt, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie obowiązujących przepisów prawa do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia (to nie jest decyzja dowolna uznaniowa). Stosując takie rozumowanie Odwołującego równie dobrze można by postawić Zamawiającemu w innym postępowaniu przetargowym absurdalny zarzut, że z premedytacją i złą wolą znalazł pretekst w postaci art. 226 ust. 1 pkt 1 Pzp, żeby odrzucić ofertę złożoną po terminie składania ofert. Odwołujący zarzuca, iż Zamawiający w dniu 11 lipca 2022 r. (w dniu dokonania czynności powtórzenia czynności oceny ofert) dysponował już wiedzą stanowiącą podstawę odrzucenia oferty, bowiem wyjaśnienia dot. ceny zostały Zamawiającemu przesłane już w dniu 7 lipca 2022 r. Wyjaśniając realia ww. sytuacji wskazać jedynie należy, iż w dniu 7 lipca 2022 r. około południa (czwartek) faktycznie wpłynęły do Zamawiającego ww. wyjaśnienia dot. ceny zaoferowanej przez Odwołującego, przy czym komisja przetargowa z obiektywnych względów nie miała wystarczającej ilości czasu na zapoznanie się z przedmiotowymi wyjaśnieniami przed opublikowaniem powtórzenia czynności z art. 287 ust. 3 Pzp, a kluczowe dla Zamawiającego było wówczas to, żeby opublikować powtórzenie czynności z art. 287 ust. 3 Pzp przed wyznaczonym dniem rozprawy w KIO w sprawie KIO 1650/22 (Zamawiający po przeanalizowaniu argumentacji Odwołującego w tamtej sprawie uznał konieczność powtórzenia ww. czynności, zatem nie chcąc narażać Uczelni na niepotrzebne koszty postępowania odwoławczego 1650/22 - najpóźniej w dniu 11 lipca 2022 r. należało powtórzyć przedmiotową czynność). Tym samym, Zamawiający miał de facto zaledwie 1 dzień roboczy na przeanalizowanie przesłanych przez Odwołującego w dniu 7 lipca 2022 r. dokumentów i w obliczu wielu obowiązków pracowników tworzących komisję przetargową Zamawiający nie zdążył takiej analizy dokonać. Fakt złożenia przez Odwołującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ujawnił się Zamawiającemu, a właściwie komisji przetargowej - dopiero po dogłębnej analizie wyjaśnień Odwołującego z dnia 7 lipca 2022 r. dotyczących ceny wskazanej przez niego w ofercie (a wyjaśnienia takie stanowią część oferty) - a analiza ta, z uwagi na trwające w lipcu i sierpniu postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 1877/22 oraz z uwagi dużą ilość postępowań przetargowych prowadzonych jednocześnie przez Zamawiającego w tym okresie (duże obciążenie pracą, szczególnie przy braku kierownika Działu Zamówień Publicznych w okresie sierpnia), została dokonana dopiero na przełomie sierpnia i września 2022 r. Na marginesie należy wskazać, że ww. teoria konspiracyjna Odwołującego o rzekomym zwalczaniu oferty Odwołującego ,,za wszelką cenę” wydaje się być także zupełnie nielogiczna. Przyjmując założenie Odwołującego, że Zamawiający przez całe postępowanie przetargowe tylko szuka pretekstu na wyeliminowanie Odwołującego z postępowania, i że już w dniu 11 lipca 2022 r. członkowie komisji przetargowej dysponowali wiedzą dot. podstaw odrzucenia oferty Odwołującego - to logicznym rozwiązaniem z punktu widzenia Zamawiającego byłoby odrzucenie oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia już w dniu 11 lipca 2022 r. (w ten sposób Zamawiający oszczędziłby sobie czasu i pracy na postępowanie odwoławcze dot. sposobu oceny ofert w kryterium jakościowym). Mając powyższe na uwadze nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą ,,Zamawiający podjął dwie skrajnie różnie decyzje w stosunku do oferty odwołującego na podstawie dokładnie tych samych okoliczności”. Zamawiający powtarzając czynność z art. 287 ust. 3 Pzp w dniu 11 lipca 2022 r. bowiem nie był zaznajomiony z treścią wyjaśnień Odwołującego dot. ceny podanej przez niego w ofercie. Po dogłębnym przenalizowaniu treści wyjaśnień dot. ceny podanej przez Odwołującego w ofercie - Zamawiający, mając na uwadze jednoznaczne brzmienie oświadczeń Odwołującego wynikających z przedmiotowych wyjaśnień, był zobowiązany na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 do odrzucenia oferty Odwołującego. 5) Kolejne zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą rzekomej bezpodstawności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Mając to na uwadze, należy w pierwszej kolejności powtórzyć treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, zawartą w piśmie Zamawiającego z dnia 10 października 2022 r. (pismo skierowane do Odwołującego - L. dz.: DZP- 759/22; pismo skierowane do Przystępującego - L. dz.: DZP- 760/22) - bowiem z treści przedmiotowego uzasadnienia w sposób oczywisty wynika niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu z warunkami zamówienia, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia: (...) „Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...): ,,(Uwaga wstępna: w treści niniejszego uzasadnienia odrzucenia oferty Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przywołane są informacje zastrzeżone przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 7 lipca 2022 r. dot. ceny podanej w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zakresie w jakim Zamawiający uznał poczynione zastrzeżenie jako skuteczne - dane te pozostały utajnione dla pozostałych Wykonawców; natomiast przywołane w treści niniejszego uzasadnienia informacje dot. liczby godzin usług prawnych świadczonych przez Wykonawcę w przeszłości na rzecz Zamawiającego w zw. z realizacją umowy o zamówienie publiczne na stałą obsługę prawną oraz założona przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu liczba godzin stałej obsługi prawnej na rzecz Uczelni nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem poczynione w tym zakresie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest nieskuteczne, a zatem Zamawiający ma obowiązek odtajnienia przedmiotowych informacji). Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest: ,,świadczenie usług stałej obsługi prawnej dla Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu”. Zamawiający zdefiniował w dokumentach zamówienia (§ 1 ust. 2 i 3 wzoru umowy - załącznika nr 1 do SWZ) pojęcie ,,stałej obsługi prawnej”, w następujący sposób: „Stała obsługa prawna, o której mowa w ust. 1 to świadczenie pomocy prawnej, w rozumieniu ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 75 z późn. zm.) i ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 z późn. zm.). Obowiązki Wykonawcy obejmować będą wg potrzeb Zamawiającego: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową egzekucji należności; 8) obsługa prawna Centrum Nauczania w Języku Angielskim; 9) sporządzanie projektów umów; 10) opiniowanie pod względem formalno-prawnym projektów umów i innych dokumentów, w tym sporządzonych w języku angielskim; 11) udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w sprawach spornych; 12) sporządzanie opinii prawnych; 13) informowanie o prawach i obowiązkach Zamawiającego wynikających z nowych lub znowelizowanych przepisów prawnych; 14) prowadzenie rejestru spraw przekazanych przez Zamawiającego do opracowania; 15) doradztwo prawne w zakresie zamówień publicznych, w tym weryfikacja i parafowanie SWZ; 16) opiniowanie, modyfikowanie oraz przeredagowywanie zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego umów międzynarodowych w zakresie grantów, badań i współpracy naukowo - dydaktycznej oraz innych, przekazanych przez Zamawiającego. Opiniowane umowy będą przedkładane Wykonawcy w języku polskim lub angielskim. Wykonawca będzie modyfikował oraz redagował dokumenty w języku polskim i angielskim. 17) wykonywanie innych czynności powierzonych przez Zamawiającego, objętych zakresem świadczenia pomocy prawnej, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. 3. Pomoc prawna obejmować będzie w szczególności następujące dziedziny prawa: 1) Prawo cywilne; 2) Prawo gospodarcze; 3) Prawo spółek handlowych; 4) Prawo finansowe; 5) Prawo podatkowe; 6) Prawo administracyjne; 7) Prawo budowlane; 8) Prawo pracy; 9) Prawo własności przemysłowej; 10) Prawo autorskie i prawa pokrewne; 11) Prawo zamówień publicznych; 12) Prawo farmaceutyczne; 13) inne dziedziny prawa dotyczące prowadzonej przez Zamawiającego działalności.” Podkreślić przy tym należy, iż w żadnym z dokumentów zamówienia nie określono wprost wymaganej wobec Wykonawcy liczby godzin świadczenia usług stałej obsługi prawnej na rzecz Uniwersytetu w okresie tygodnia, miesiąca, roku itd. Wskazać również należy, iż brak jest legalnej definicji pojęcia "stała obsługa prawna", zatem celem wyjaśnienia na czym taka stała obsługa prawna ma polegać należy w pierwszej kolejności zajrzeć do ww. definicji wskazanej w dokumentach zamówienia. Z definicji tej w sposób jasny wynika, iż usługi stałej obsługi prawnej mają być świadczone przez Wykonawcę zgodnie z potrzebami Zamawiającego (tj. takimi potrzebami, jakie w danym czasie obowiązywania umowy wystąpią po stronie Zamawiającego). Co więcej, odnosząc się do wskazania na czym polega ,,stałość” obsługi prawnej - wskazać należy, iż w słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/sjp/staly;2523741.html ): „stały” to inaczej: „trwający bez przerwy”, „odbywający się regularnie” - zatem o stałej obsłudze prawnej jest mowa wówczas, gdy usługi takiej obsługi są świadczone w sposób ciągły i regularny. Z takiego określenia warunków świadczenia usług stałej obsługi prawnej w niniejszym postępowaniu jasno wynika zatem, iż realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polegać ma na pozostawaniu przez Wykonawcę w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywaniu wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić w tym miejscu także należy, iż żaden z Wykonawców nie zgłosił w postępowaniu o udzielenie zamówienia jakichkolwiek wątpliwości co do znaczenia pojęcia ,,stała obsługa prawna” i nie zaproponowano zmian wzoru umowy (załącznik do SWZ) w jakimkolwiek zakresie - w trybie wyjaśnienia SWZ (art. 284 pzp), ani żaden z Wykonawców nie uznał jakoby SWZ był w tym zakresie nieprzejrzysty, czy nieprecyzyjny; w końcu - nie złożono w tym zakresie jakiegokolwiek odwołania od treści SWZ. W odniesieniu do tak określonego przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu przedmiotu zamówienia Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (...) złożył swą ofertę i wskazał w niej następującą cenę za realizację przedmiotu zamówienia: 863 460,00 zł brutto. W toku postępowania skierowano do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust.1 w zw. z art. 266 pzp (pismo Zamawiającego z dnia 4 lipca 2022 r. (.), na które Wykonawca odpowiedział pismem z dnia 7 lipca 2022 r. W odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego wezwanie do wyjaśnień dot. ceny wskazanej w ofercie, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.) przytoczył (m.in.) następującą argumentację: ,,(.) najbardziej miarodajną i najpewniejszą formą analizy ceny oferty jest odniesienie wynagrodzenia obecnego wykonawcy świadczącego usługę na rzecz Zamawiającego(.)”; ,, (.) Nadto, wykonawca wskazuje, że dodatkowym argumentem potwierdzającym rzetelne skalkulowanie ceny oferty, na poziomie zapewniającym świadczenie usługi objętej przedmiotem zamówienia na najwyższym poziomie jest bogate doświadczenie wykonawcy w tym zakresie, ze szczególnym uwzględnieniem świadczenia pomocy prawnej na rzecz zamawiającego w okresie od 18.01.2013 r. do 30.06.2020 r. Taki stan faktyczny potwierdza, bez jakichkolwiek wątpliwości, że wykonawca przygotowując ofertę posiadał wyczerpującą wiedzę co do oczekiwań zamawiającego i sposobu realizacji usługi. Wykonawca założył, że w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u zamawiającego, należy poświęcić ok. 100 godzin miesięcznie, co w całym okresie trwania umowy daje 3 600 godzin, a to oznacza, że stawka za jedną godzinę świadczenia usługi wynosi (.). Podkreślić należy, że szacowany czas pracy został obiektywnie wskazany przez organizatora postępowania zamawiającego, który wszyscy uczestnicy powinni przyjąć do sposobu kalkulacji ceny oferty”. Na podstawie powyższego oświadczenia Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(..), Zamawiający wnioskuje, iż cena zaoferowana przez tegoż Wykonawcę w złożonej w niniejszym postępowaniu ofercie jest ceną nieopowiadającą wymaganemu przez Zamawiającego zakresowi (czasowemu) Zamówienia, wynikającemu jasno z dokumentów zamówienia, tj. cena podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna (.), w formularzu ofertowym dotyczy realizacji obsługi prawnej w wymiarze jedynie 100 godzin miesięcznie przez okres 36 miesięcy trwania umowy, przy czym z dokumentów zamówienia w sposób jasny wynika, iż Zamawiający wymagał od Wykonawców świadczenia usług stałej obsługi prawnej, tj. pozostawania przez Wykonawcę umowy w ciągłej dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni i wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia - przez okres 36 miesięcy. Tym samym oferta przedstawiona przez Wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia (a konkretnie rzecz ujmując - z określonym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia) i jako taka podlega odrzuceniu. Zamawiający bowiem, stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z utrwalonym już orzecznictwem KIO, w tym wyrokiem (.) (sygn. akt KIO 1191/22): ,,Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty w znaczeniu szerokim. Oferta w znaczeniu wąskim to oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 k.c.), w zamówieniach publicznych przyjmuje się, że jest to oświadczenie wykonawcy o zakresie świadczenia i jego cenie, zawarte w formularzu ofertowym. Jednak w zamówieniach publicznych przyjęto koncepcję oferty sensu largo - to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę”. Zatem skoro z wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny, złożonych przez Wykonawcę w niniejszym postępowaniu wynika, iż cena podana przez niego w ofercie nie odpowiada określonemu przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia ilościowemu (czasowemu) zakresowi zamówienia, to Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO (..KIO/UZP 1093/08): ,,Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego”. Odnosząc się już szczegółowo do powyższych wyjaśnień Wykonawcy dot. ceny podanej przez niego w ofercie, po pierwsze wskazać należy, iż nie jest prawdą, wbrew oświadczeniu Wykonawcy, jakoby Zamawiający określił w dokumentach zamówienia szacowany czas pracy Wykonawcy zamówienia na poziomie ok. 100 godzin miesięcznie (lub jakąkolwiek inną liczbę godzin na świadczenie przez Wykonawcę usług stałej obsługi prawnej w okresie miesięcznym). Dokumentacja zamówienia mówi wyłącznie o świadczeniu usług stałej obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego stosownie do jego potrzeb, ale w żadnym postanowieniu SWZ Zamawiający nie wskazał konkretnej liczby godzin obsługi prawnej Uczelni, jaką Wykonawca musi zapewnić Zamawiającemu w okresie dnia, miesiąca, roku itd. Powyższe jest świadomym działaniem Zamawiającego i wynika z faktu, iż Zamawiający wymaga stałej obsługi prawnej, tj. ciągłego pozostawania Wykonawcy zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w czasie pracy Uczelni oraz wykonywania wszystkich zleconych Wykonawcy w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych w dokumentach zamówienia. Czas pracy Uczelni wynika natomiast z publicznie dostępnych informacji, np. Regulaminu Pracy Uniwersytetu i co również należy w tym miejscu dodać - czas pracy Uczelni jest dobrze znany Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(...), z dotychczasowego doświadczenia w obsłudze prawnej Uczelni. W kontekście brzmienia treści dokumentów zamówienia wskazać zatem należy, iż nie powinno ulegać wątpliwości Wykonawców w postępowaniu (co więcej - profesjonalistów z zakresu obsługi prawnej), iż przedmiotowe zamówienie dotyczy świadczenia usług prawnych na rzecz Zamawiającego, opisanych szczegółowo w opisie przedmiotu zamówienia, a realizacja umowy na świadczenie usług stałej obsługi prawnej polega na pozostawaniu przez osoby skierowane do realizacji Zamówienia w dyspozycji Zamawiającego w godzinach pracy Uczelni, oraz realizacji przez te osoby wszystkich zleconych przez Zamawiającego w tym czasie zadań, na zasadach wskazanych umowie o zamówienie publiczne (a przedmiot umowy wykonywany będzie w siedzibie Zamawiającego lub Wykonawcy albo w każdym innym miejscu, w którym będzie to konieczne). Podkreślić ponownie również należy, iż Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł zgłaszać pytania odnoszące się do ,,czasowego” zakresu zamówienia, jeżeli miał w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości - na etapie przed terminem składania ofert, w trybie art. 284 pzp. Wykonawca jednak z tegoż trybu w niniejszym postępowaniu nie skorzystał. Z przedstawionych wyjaśnień Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna wynika, iż Wykonawca poczynił arbitralne założenie, iż w okresie obowiązywania umowy, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, uwzględniając jednocześnie liczbę 3 dni tygodniowo świadczenia dyżurów u Zamawiającego, należy poświęcić na usługi prawne na rzecz Zamawiającego ok. 100 godzin miesięcznie. W swoim założeniu Wykonawca oparł się na następujących wyliczeniach, odnoszących się do własnych doświadczeń we współpracy z Zamawiającym: ,,z analiz zakresu godzin, jakie zostały zrealizowane na rzecz zamawiającego, w ramach obowiązujących wówczas umów, wyraźnie wynika, że w roku 2019 średnia liczba godzin w miesiącu wynosiła 93h 15 min. 00 s, a w roku 2020 kształtowała się na poziomie 84h 10 min. 50 s. Tym samym wykonawca zweryfikował przekazane dane przez zamawiającego na podstawie własnych doświadczeń (oczywiście mając wiedzę o dodatkowym zakresie merytorycznym - stąd przyjęcie do oferty 100 godzin miesięcznie)”. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które są oparte na prywatnych wyliczeniach Wykonawcy, który jedynie w części realizował obsługę prawną Uczelni w latach 2019 i 2020. Wykonawcą umowy na świadczenie obsługi prawnej z dnia 31 stycznia 2019 roku nr DZP - 3/19 (zawartej na 17 miesięcy) było bowiem Konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka Marta L. K.. Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna natomiast nigdy nie świadczył pełnej obsługi prawnej Zamawiającego i przypisać mu można co najwyżej realizację części usług prawnych w ramach zawartej przez wszystkich członków konsorcjum umowy o zamówienie publiczne na świadczenie usług stałej obsługi prawnej. Z dokumentów posiadanych przez Zamawiającego wynika bowiem, iż zaangażowanie Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna w obsługę prawną Uczelni w roku 2019 wynosiło szacunkowo: 48 % (gdzie 100 % to szacowane obciążenie pracą łącznie wszystkich kancelarii prawnych świadczących obsługę prawną Uczelni). Co więcej, Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna jest w pełni świadomy takiego stanu rzeczy, bowiem przedstawiona powyżej statystyka obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych była zaprezentowana Wykonawcy podczas spotkania z Dyrektorem Generalnym Uczelni już w 2020 r. Zatem w przedstawionych powyżej okolicznościach sprawy (abstrahując nawet od literalnego i jasnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia w SWZ, o czym mowa była wcześniej) nie sposób uznać, żeby Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna mógł w 2022 roku, w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, uczciwie ocenić zapotrzebowanie Uczelni na świadczenie usług stałej obsługi prawnej (w pełnym wymaganym zakresie) - na zaledwie 100 godzin w okresie miesięcznym. Dodać również należy, iż Wykonawca w swych wyjaśnieniach potwierdza, iż realizowana przez niego w latach 2019 i 2020 część zamówienia ,,pochłaniała”: - w 2019 roku: ok. 93 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni; - w 2020 roku: ok. 84 godziny miesięcznie na świadczenie usług prawnych na rzecz Uczelni. Mając zatem na uwadze, iż we wskazanym powyżej okresie Wykonawca realizował niecałą połowę wszystkich usług świadczonych na rzecz Uczelni w ramach stałej obsługi prawnej, to idąc tokiem myślenia Wykonawcy: złożona w ofercie cena powinna odnosić się co najmniej do dwukrotności liczby godzin świadczonych na rzecz Uczelni przez tegoż Wykonawcę w 2019 i 2020 r., zatem do co najmniej 177 godzin stałej obsługi prawnej w miesiącu. Co więcej, należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną nieprawidłowość w rozumowaniu Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo akcyjna, że jeśli w 2019 roku Wykonawca ten świadczył średnio 93 godziny usług prawnych miesięcznie na rzecz Uczelni, a jednocześnie Wykonawca ten twierdzi, iż ogólne (całościowe) zapotrzebowanie Uczelni na usługi prawne wynosi ok. 100 godzin miesięcznie, to oznaczałoby to, iż zdaniem Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna pozostali członkowie Konsorcjum realizujący w 2019 r. umowę na stałą obsługę prawną, tj. : Kancelaria Radcy Prawnego M. G., Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.-K. - łącznie wykonywali w okresie obowiązywania tejże umowy na rzecz Zamawiającego usługi prawne w ilości średnio (zakresie czasowym): wyłącznie 7 godzin miesięcznie (a w 2020 r. byłoby to odpowiednio 16 godzin), co jest oczywiście błędnym założeniem w kontekście przytoczonej powyżej statystyki obciążenia pracą poszczególnych kancelarii prawnych wykonujących na rzecz Zamawiającego usługi prawne, oraz w kontekście udokumentowanych usług prawnych wykonanych przez te kancelarie na rzecz Zamawiającego w latach 2019 i 2020 (udokumentowanych, gdyż do wystawianych przez kancelarie prawne faktur VAT, stosownie do treści umowy o stałą obsługę prawną załączany jest wykaz spraw prowadzonych przez prawników w danym miesiącu). Zatem nawet przyjmując (oderwany od literalnej treści opisu przedmiotu zamówienia) sposób rozumowania Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna przy sporządzaniu oferty (tj. zakładanie zakresu ,,czasowego” zamówienia wyłącznie na podstawie przeszłych doświadczeń Wykonawcy we współpracy z Zamawiającym, celem wyliczenia oferowanej ceny) nie ulega wątpliwości Zamawiającego, iż poczynione założenia Wykonawcy stanowiące podstawę ustaleń dla ceny określonej w ofercie są niekonsekwentne, niezrozumiałe i co najważniejsze - nieprawidłowe w kontekście wymogów stawianych w dokumentach zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 14.2 SWZ: ,,Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”). Dodać również w tym miejscu należy, iż z danych posiadanych przez Zamawiającego wynika w sposób oczywisty, że czas poświęcony przez wykonawcę na stałą obsługę prawną Uczelni przekraczał 200 godzin miesięcznie już wtedy, kiedy obsługę prawną świadczyło konsorcjum kancelarii prawnych w składzie: Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. S. & T. Spółka komandytowo-akcyjna, Kancelaria Radcy Prawnego M. G.i, Kancelaria Radcy Prawnego P. G., Kancelaria Adwokacka M. L.K. a obecnie zapotrzebowanie Zamawiającego na usługi prawne jeszcze wzrosło (o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia). Tym samym należy uznać, iż cena za realizację zamówienia podana przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w jego ofercie w niniejszym postępowaniu nie odpowiada w żaden sposób zakresowi zamówienia wynikającemu jasno z opisu przedmiotu zamówienia oraz pozostałych dokumentów zamówienia. Ponadto zaznaczenia wymaga, iż nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych, które jako oparte wyłącznie na własnym doświadczeniu Wykonawcy - są znane tylko temu Wykonawcy, gdyż: a) idąc takim tokiem myślenia można by dojść do absurdalnego wniosku, iż inni potencjalni wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogliby żadnym sposobem domyślić się dokładnego czasowego zakresu zamówienia (bowiem nie mieliby dostępu do prywatnych wyliczeń Wykonawcy S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna(.)) bądź do takiego, równie nieracjonalnego wniosku, iż to Wykonawca przygotowujący ofertę samodzielnie rozstrzyga o tym jaki jest czasowy zakres zamówienia, czyli że to Wykonawca sporządzający ofertę określa potrzeby Zamawiającego w zakresie obsługi prawnej, a nie sam Zamawiający; co więcej - przyjmując takie rozumowanie, gdyby jakiś Wykonawca założył przy sporządzaniu oferty np. zaledwie 1 godzinę na obsługę prawną Uczelni w miesiącu to Zamawiający byłby zobowiązany do uwzględnienia (nieodrzucenia) takiej oferty, jako zgodnej z warunkami zamówienia; b) nawet przyjmując taki (błędny) sposób myślenia: jako profesjonalista - Wykonawca S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna (.), powinien zgłosić wątpliwości co do treści SWZ na etapie przed złożeniem oferty w trybie art. 284 pzp. Ponadto, nieprawidłowe (i niezrozumiałe) jest opieranie się przez Wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna w swoich wyliczeniach, stanowiących podstawę określenia ceny w ofercie, na danych historycznych z lat 2019 i 2020, zatem Wykonawca w zupełności pomija aspekt rozwoju Uczelni w przeciągu ostatnich paru lat, którego skutkiem jest znaczne zwiększenie potrzeb Uczelni w kontekście obsługi prawnej (np. z publicznie dostępnych danych jasno wynika, iż Zamawiający w 2019 roku przeprowadził ok. 90 ustawowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a w 2021 roku było to już ok. 160 postępowań; nie ulega wątpliwości, iż większa liczba postępowań na zamówienia publiczne to de facto zwiększone zapotrzebowanie na usługi prawne w zakresie zagadnień prawa zamówień publicznych). Co więcej, zaoferowanie przez wykonawcę S. T. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka komandytowo - akcyjna 100 h obsługi prawnej Uczelni, w tym 3 dni dyżurów w tygodniu w siedzibie Zamawiającego oznacza de facto, że na same dyżury w siedzibie Zamawiającego Wykonawca zamierza poświęcić: 3 x 8 godzin w tygodniu (tj. 96 godzin miesięcznie). Oznacza to, iż Wykonawca przewidział w swej ofercie zaledwie 4 godziny miesięcznie na następujące czynności obsługi prawnej (gdy byłyby wykonywane poza dyżurami w siedzibie Zamawiającego), przewidziane w warunkach zamówienia: 1) udzielanie bieżących konsultacji, porad prawnych oraz interpretowanie obowiązujących przepisów prawnych, w tym z uwzględnieniem konkretnych stanów faktycznych; 2) doradztwo prawne dotyczące bieżącej działalności Zamawiającego; 3) sporządzanie i weryfikowanie wewnętrznych aktów prawnych, w szczególności: decyzji, zarządzeń, regulaminów, instrukcji itp., w tym dotyczących spraw studenckich, działalności dydaktycznej i naukowo - badawczej oraz spraw Funduszu Stypendialnego; 4) obsługę prawną posiedzeń Senatu (zgodnie z potrzebami, co najmniej raz w miesiącu) i innych spotkań organizowanych przez Władze Uczelni, w tym posiedzeń komisji; 5) opiniowanie oraz przygotowywanie wewnętrznych aktów prawnych tj. Zarządzeń, uchwał itp. 6) uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z osobami trzecimi; 7) kierowanie spraw na drogę pozasądową eg…

…Sygn. akt: KIO 3026/21 WYROK z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 października 2021 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8 października 2021 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) oraz nakazuje Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołania w tym zakresie. 2. kosztami postępowania obciąża SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od SAMODZIELNEGO PUBLICZNEGO ZESPOŁU OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU, ul. Tadeusza Kościuszki 68, 32-800 Brzesko na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlanego IMBUD J. i J. G. Sp. j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu i wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 3026/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostępność plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2021/BZP 0017808/01, data zamieszczenia 13.09.2021 r. przez: SAMODZIELNY PUBLICZNY ZESPÓŁ OPIEKI ZDROWOTNEJ W BRZESKU ul. Tadeusza Kościuszki 68 32-800 Brzesko zwany dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 zwanej dalej: „NPzp" albo „p.z.p." albo „ustawy Pzp"). W dniu 08.10.2021 r. (droga elektroniczną) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. Stwierdził, że: „(...) unieważnia się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C" w związku z faktem, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...) W dniu 30.08.2021 r. Zamawiający przekazał do Biuletynu Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00163649/01, na realizację robót budowlanych w ramach zadania: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku" Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze w bloku „C". Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09. 2021 r. do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferentów do nin. postępowania. Wobec złożonego charakteru pytań i konieczności udzielenia wyczerpujących odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nr 2021/BZP 00178081/01. Zamawiający w dniu 16.09.2021 r. zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r. Z porównania danych zawartych w pierwotnie udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 30.08.2021 r., przedmiarze branży budowlanej, a dokumentem udostępnionym w dniu 16.09.2021 r., w zmienionym przedmiarze branży budowlanej w dziale 3- Stolarka, dodano pozycję „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44,00 szt.”, zwiększając tym samym zakres przedmiotu zamówienia. Nadto, dopiero w dniu 16.09.2021 r., Zamawiający wraz z odpowiedziami, zamieścił na stronie prowadzonego postępowania nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, które miały umożliwić potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach. W rezultacie, Zamawiający udostępnił nowe dokumenty, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w nin. postępowaniu, nie gwarantując tym samym potencjalnym Wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z przedmiotowymi rysunkami. Zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający, w kontekście dokonanej przez niego zmiany SWZ i opisu przedmiotu zamówienia, a także udostępnienia przez Zamawiającego dopiero w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, umożliwiających potencjalnym Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach, stanowi naruszenie dyspozycji art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą „w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie”. Wobec powyższego, zaniechanie dokonania czynności zmiany terminu składania ofert, którego dopuścił się Zamawiający w wyraźny i bezzasadny sposób uniemożliwiło potencjalnym Wykonawcom złożenie ofert. Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - materiały udostępnione w ww dniu przez Zamawiającego zawierały nowe pozycje w ramach przedmiaru branży budowlanej, które to zmiany determinowały konieczność ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców, a także rewizji uzgodnień dokonanych z potencjalnymi podwykonawcami. W wyroku z dnia 07.04.2005 r. (sygn. akt II Ca 180/05), Sąd Okręgowy w Zielonej Górze wskazał, że „zamawiający nie powinien dokonywać zmian specyfikacji na krótko przed terminem składania ofert w postępowaniu”. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu (z uwagi na krótki czas, pomiędzy terminem zamieszczenia nowych dokumentów w dniu 16.09.2021 r., a terminem otwarcia ofert) co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu - co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia. Występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o odpowiedni czas termin składania ofert. Jednakże przedmiotowe postępowanie jest na etapie, kiedy upłynął już termin składania ofert, zatem nie ma możliwości dokonania ww zmian. Mając na uwadze powyższe, nin. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało obarczone wadą, której nie da się usunąć po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak czynność otwarcia ofert. Zamawiający, mając na uwadze zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zakwalifikował opisany wyżej stan faktyczny, jako niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W dniu 13.10.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j., ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD J. i J. G. Sp.j.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na czynności z 08.10.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego oraz drogą elektroniczną). Zarzucił naruszenie 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności oceny złożonych w ramach postępowania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, a w szczególności: 1) z dokumentu - wzór umowy na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił wynagrodzenie należne wykonawcy jako kosztorysowe obliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego; 2) z dokumentu - Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej zwana: „SWZ” na okoliczność, iż w cena oferty ma zawierać wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia nawet jeżeli nie są ujęte w dokumentacji; 3) z dokumentu - przedmiaru inwestorskiego na okoliczność, iż w cena drzwi ma zostać skalkulowana indywidualnie, tj. zawierać wszystkie koszty ukazane projektem w zakresie drzwi (w tym klamki, szyldy, nakładki ochronne, ościeżnice, itp.) 4) z dokumentu - pisma Zamawiającego z dnia 16.09.2021 r., zawierającego odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawcę już po terminie ustawowo przewidzianym, bo w dniu 12.09.2021 r., między innymi na okoliczność, iż Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., przedłużył o 5 dni okres składania ofert oraz uznał, iż w wyniku ww. pytań nie zaistniały żadne istotne zmiany w SWZ uzasadniające dalsze przedłużenie okresu składania ofert; 5) z dokumentu - projektu technicznego na okoliczność, iż zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania oraz że pierwotnie zamieszczone rysunki nie różniły się niczym od tych ukazanych 16.09.2021 r. poza uwidocznieniem na kilku z nich niektórych wymiarów, co nie maiło wpływu na wcześniejsze określenie rodzaju przewidzianych prac, a ewentualne doszczegółowienie ich ilości - w świetle rozliczenia kosztorysem powykonawczym czy ukazania przedmiotowych wymiarów w innym miejscu projektu - nie było dla złożenia prawidłowej oferty w jakikolwiek sposób istotne, a nawet konieczne. Wnosił o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 15.09.2021 r. W dniu 12.09.2021 r., do Zamawiającego wpłynęły pytania Oferenta. Mimo, że termin na składanie pytań już upłynął Zamawiający w dniu 13.09.2021 r. dokonał zmiany SWZ w zakresie terminu składania ofert na dzień 20.09.202l r., wydłużając termin składania ofert o 5 dni, a następnie w dniu 16.09.2021 r., zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawcę w dniu 12.09.2021 r. W dniu 08.10.2021 r., Zamawiający podjął czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którą naruszył przepis art. 255 pkt. 6 p.z.p. w zw. z art. 286 ust, 3 p.z.p. W dalszej konsekwencji Zamawiający zaniechał również w postępowaniu podjęcia czynności wyboru wykonawcy czym naruszył przepis art. 239 ust.1 p.z.p. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania, Zamawiający w przedmiarze branży budowlanej, dokonał zmiany w dziale 3-Stolarka, poprzez „dodanie" pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w ilości „44,00 szt.". Nie stanowiło to jednak - wbrew twierdzeniu Zamawiającego zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, a tym bardziej nie stanowiło jakiejkolwiek istotnej zmiany treści SWZ wymagającej przedłużenia terminu składania ofert, albowiem: 1) zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania (patrz: rys. rozwinięcie ścian nr A.pb.16 oraz 19 projektu technicznego), a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej (patrz rys. A.pb.23 projektu technicznego), ponadto; 2) we wzorze umowy Zamawiający wskazał wynagrodzenie kosztorysowe na podstawie kosztorysu powykonawczego (§ 6 wzoru umowy), 3) w pkt. 3 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia opisany jest również przedmiarem inwestora (str. 3 pkt 3.5), 4) w pkt. 6 SWZ wskazano, że cenę należy określić ściśle na podstawie przedmiaru inwestora, kosztorysem ofertowym, (pkt 6.1, 6.2, 6.4 str. 13), a cena ma zawierać wszelkie koszty niezbędne wynikające z dokumentacji jak i w niej nie ujęte, 5) w poz. 20.d3, 21.d3 oraz 24.d3 pierwotnego przedmiaru inwestorskiego wskazano, by kalkulację dot. drzwi oprzeć na wycenie indywidualnej, co oznacza, że wycena ta ma uwzględniać wszystkie elementy składowe drzwi (nakładki ochronne, klamki, zamki, ościeżnice, zawiasy). Gdyby jednak niezasadnie przyjąć, że stanowisko Zamawiającego jest słuszne w zakresie wyodrębnienia zabezpieczeń drzwi do odrębnej pozycji, to będąc konsekwentnym dodatkowemu wyodrębnieniu do osobnej pozycji winny podlegać (w przypadku drzwi) np.: klamki, zamki czy ościeżnice, a w innym przypadku (np. dla odbojoporęczy) osobno należałoby kalkulować poręcz prostą, a osobno jej zaokrąglony element końcowy (. ) - co nie miało miejsca. Dobitniej przedstawia się tu sposób w jaki Zamawiający opisał kalkulacją indywidualną montaż systemu kolejkowego lub też w przypadku sufitu modułowego (poz. 41.d6 przedmiaru) gdzie wskazał by cenę za sufit podać podobnie jak za drzwi, tj. wg kalkulacji indywidualnej (całościowo za wszystkie niezbędne elementy wchodzące w skład sufitu podwieszanego zadysponowanego projektem technicznym), a nie rozbijać ją np. na osobną cenę rusztu sufitu (kilka elementów składowych) oraz osobną cenę płyt sufitowych. W tym miejscu podkreślił, iż zabezpieczenia drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron było jednoznacznie ukazane w projekcie technicznym już w dniu ogłoszenia postępowania, a dodatkowo wskazane wprost jako integralna część drzwi w zestawieniu stolarki drzwiowej. Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała, zwłaszcza że drzwi te Zamawiający polecił wyceniać jako „analizę indywidualną") czyli jako kompletny wyrób widoczny w projekcie i zestawieniu. Co najistotniejsze, zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył), gdyż sama czynność Zamawiającego miała jedynie charakter porządkowy, choć zdaniem Odwołującego zbędny. Podkreślił, że wprowadzane zmiany, aby skutkowały koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała nawet najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez wykonawcę, gdyż jak wskazano, jedynie co uzyskano, to wyłączenie osłon z ogólnej ceny jednostkowej za drzwi do odrębnej pozycji. W konsekwencji nie ma mowy o jakimkolwiek zaniechaniu po stronie Zamawiającego poprzez odstąpienia od kolejnego wydłużenia terminu a już na pewno, wprowadzona porządkowa zmiana nie mogła wpłynąć na ustalenie kręgu potencjalnych wykonawców, albowiem informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r„ nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływ na sporządzenie oferty i w żaden sposób nie determinowały konieczności ponownej wyceny i rewizji ustaleń np. z podwykonawcami. Jak można przeczytać w piśmie informującym o unieważnieniu postępowania Zamawiający w korespondencji z 12.09.2021 r., zawierającej pytania został poproszony o przedłużenie terminu składania ofert w związku z brakiem zwymiarowanych rysunków. W odpowiedzi z 16.09.2021 r., Zamawiający odmówił dokonania modyfikacji treści SWZ (patrz odp. nr 5) co było w ocenie odwołującego decyzją trafną. Zamawiający dokonał już bowiem przedłużenia terminu składania ofert o 5 dni (na 20.09.2021 r.) a dalsze wydłużanie terminu uznał za zbędne, gdyż nie dokonał żadnych istotnych zmian w SWZ. Należy zauważyć bowiem, iż weryfikacja przez oferentów ilości prac ukazanych w przedmiarach inwestorskich w oparciu o uszczegółowione wymiary, ukazane na znanych już wcześniej rysunkach - w świetle wymogu sporządzenia oferty porównywalnej, ściśle, tak jak przedmiar inwestora oraz przy rozliczeniu powykonawczym, którego zasady rozpisano skrupulatnie w 11 pkt. wzoru umowy (par 6.1 - 6.11) nie miała znaczenia zarówno dla sporządzania oferty jak i dla przebiegu samego postępowania. Co więcej, wymiary dopisane na rysunkach ApbA - Apb8 można było od początku odczytać na rysunkach inwentaryzacji pn. rzut parteru nr i rzut pierwszego piętra nr 4. Bez znaczenia było zatem zamieszczenie przez Zamawiającego na stronie postępowania niektórych rysunków projektu technicznego z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, a wskazywanie w decyzji o unieważnieniu postępowania konieczności „umożliwienia Wykonawcom weryfikacji danych zawartych w przedmiarach" jest jedynie pozorne. Uzupełnienia wymiarów dokonano wybiórczo, część rysunków pozostawiając bez wymiarów (patrz np.: rys. A.pb2 czy Apb3), podczas gdy na kilku wymiary ukazane były od początku, a rozliczenie zadania ma być kosztorysem powykonawczym. Na marginesie zauważył, że twierdzenie Zamawiającego iż utrzymanie terminu naraziło wykonawców na ryzyko błędnego oszacowania jest całkowicie bezpodstawne a rzekome potencjalne ryzyko rezygnacji z udziału w postępowaniu szeregu potencjalnych wykonawców również jest niczym nieuzasadnione. Na potwierdzenie powyższego wskazał, iż: 1) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił a jedynie w kilku istniejących już dokumentach dopisał niektóre wymiary, co i tak na tym etapie dla potencjalnego Wykonawcy nic nie wnosiło i do niczego nie było potrzebne, 2) Zamawiający zagwarantował potencjalnym wykonawcom odpowiedni czasu do zaznajomienia się z rysunkami, gdyż czas ten to kilka minut aby przeczytać kilka wymiarów, które jak wskazano powyżej i tak na etapie ofertowanie były bez znaczenia, a dodatkowo odczytać można było je z innych rysunków. 3) nielogiczną jest też teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. W przeciwnym bowiem razie należałoby uznać, iż wykonawca zrezygnował z udziału w postępowaniu przetargowym na roboty budowalne o wartości przekraczającej milion złotych, tylko dlatego, że Zamawiający do odrębnej pozycji wyłączył jeden elementu o wartości ok. 2 tys. zł, wcześniej kalkulowany w innej pozycji łącznie. Oczywistym jest, że z takiego powodu żaden wykonawca nie zrezygnuje, tylko dlatego, że o tym fakcie nie wiedział wcześniej. 4) Z tych samych przyczyn o których mowa w pkt. 3 powyżej nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwili potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W jaki bowiem sposób czynność o charakterze porządkowym mogła uniemożliwić złożenie oferty? W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego (unieważnienie postępowania) jak i w konsekwencji zaniechanie podjęcia czynności przez Zamawiającego, w zakresie braku wyboru wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych w komparycji odwołania. Zgodnie bowiem z zapisem zawartym w art. 286 ust. 3 p.z.p., w przypadku, gdy dokonane modyfikacje są istotne dla sporządzenia ofert, niezbędne jest przedłużenie terminu składania ofert. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert Zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty. Ustawa pozostawia względną swobodę Zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia, jeżeli był inny niż publikacja na stronie internetowej, oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Uznał zatem, że okres ten zamawiający będzie wyznaczał z uwzględnieniem liczby dokonywanych modyfikacji i ich znaczenia dla przygotowania ofert. W przypadku, gdy modyfikacja nie powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, zamawiający nie ma obowiązku przedłużania terminu składania ofert. Przypomniał, iż Zamawiający najpierw przedłożył czas na składanie ofert o 5 dni a następnie uznał, iż zmiana nie wymaga dalszego wydłużania okresu składania ofert. Następnie po otwarciu złożonych ofert, Zamawiający wbrew wcześniejszemu prawidłowemu stanowisku i całkowicie niekonsekwentne uznał, że jednak powinien wydłużyć ten czas i okoliczność ta stanowi uzasadnienie unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie zwrócił uwagę na jeszcze jedną okoliczność mianowicie zwrot jaki posłużył się Ustawodawca w przywołanym przepisie dotyczącym „istotności" dokonanej zmiany. Pomijając już okoliczność przywołaną powyżej, że wyodrębnienie pozycji w przedmiarze dotyczącej zabezpieczenia drzwi również nie można uznać za istotną ze względu na wartość tego elementu, albowiem zamawiający wartość zamówienia określił na kwotę 1.265.992,79 zł brutto a wartość 44 szt. zabezpieczeń na drzwiach w kalkulacji odwołującego to około 2.700,- zł, co stanowi zaledwie 0,2% przedsięwzięcia. Reasumując, nie doszło do zaniechania czynności zmiany terminu składania ofert, skutkującej unieważnieniem postępowania, gdyż Zamawiający nie był zobligowani do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 p.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać termin składania ofert. Nie doszło również do naruszenia 286 ust. 3 p.z.p., gdyż po pierwsze dokonana zmiana porządkowa z pewnością nie była zmiana istotna a po drugie czas jaki upłynął pomiędzy zmiana a złożeniem ofert był czasem wystarczającym do zapoznania się z tymi zmianami. Jeżeli bowiem ten czas byłby niewystarczający, to z pewnością jakiś wykonawca złożyłby ofertę bez wyszczególnienia dodatkowej pozycji w kosztorysie „zabezpieczenie drzwi", tymczasem wszystkie złożone oferty taką pozycję zawierają a co za tym idzie należy uznać, iż wszyscy wykonawcy mieli wystarczający czas, aby ta zmianę porządkową wprowadzić do swoich ofert. Zmiana ta nie wymagała też przeprowadzania dodatkowych wycen czy prowadzenia ustaleń z podwykonawcami. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 14.10.2021 r. (droga elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 28.10.2021 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie, wnosił także w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania. Stwierdził, że w dniu 13.10.2021 r. o godz. 15:24, na elektroniczną pocztę e-mailową Zamawiającego pod adresem:przetargi@spzoz-brzesko.pl, wpłynęło pismo przewodnie Odwołującego wraz z załączonym skanem wniesionego przez niego odwołania oraz załącznikami - odpisem z KRS oraz dowodem uiszczenia opłaty od odwołania w wysokości 10 000,00 zł. Odwołujący kwestionował w swoim piśmie podjętą przez Zamawiającego w dniu 08.10.2021 r., czynność unieważnienia postępowania w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-27133/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Jak stanowi art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Natomiast, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zgodnie z treścią SWZ opracowaną przez Zamawiającego dla nin. postępowania, w Rozdz. I, punkt 2.1 ww dokumentu, Zamawiający wskazał adres email do korespondencji w nin. postępowaniu, tj. „przetargi@spzoz-brzesko.pl”, a także godziny pracy Zamawiającego, tj. „7°°- 14 35”. Wobec tego, że pismo przewodnie wraz ze skanem odwołania wniesionym przez Odwołującego do KIO, wpłynęło na adres e-mailowy Zamawiającego, w ostatnim - piątym dniu, w którym Odwołujący mógł wnieść odwołanie na podjętą przez Zamawiającego czynność unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r., po godzinach pracy jego urzędowania, tj. o godz. 15:24, Zamawiający nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem terminu na wniesienie ww odwołania. Ani sam Zamawiający, ani żaden z jego upoważnionych pracowników posiadających dostęp do skrzynki pocztowej, wskazanej zarówno w SWZ dla nin. postępowania, jak i na który wpłynęło ww odwołanie, tj. , nie miał realnej możliwości odczytania wiadomości nadesłanej przez Odwołującego, z uwagi na wpłynięcie tej wiadomości na serwer dopiero o godz. 15:24, tj. po już po godzinach pracy Zamawiającego. W konsekwencji - upoważnieni pracownicy Zamawiającego, odczytali wiadomość nadesłaną przez Odwołującego dopiero w dniu następnym, tj. 14.10.2021 r., po godz. 7:00. Wobec tak przedstawionego stanu faktycznego, stwierdził, iż Odwołujący nie uczynił zadość obowiązkowi wynikającemu z art. 514 ust. 2 i w rezultacie - nie przekazał Zamawiającemu kopii odwołania w sposób umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią przed upływem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. „a” ustawy Pzp. Wobec tego, że Odwołujący naruszył ww przepis prawa, należy uznać, iż zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, wobec czego Zamawiający wnosi jak na wstępie. Ponadto, wskazał, iż zarzuty podniesione przez Odwołującego w treści odwołania są nieuzasadnione, stąd odwołanie powinno zostać w całości oddalone. W postępowaniu prowadzonym w przedmiocie realizacji robót budowlanych w ramach zadania pod nazwą: „Dostępność Plus. Poprawa dostępności POZ w SP ZOZ w Brzesku” - Modernizacja pomieszczeń przychodni na parterze oraz I piętrze bloku „C”, prowadzonego pod numerem: DZP-271-33/21, w trybie podstawowym bez negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, o wartości zamówienia nie równej albo nie przekraczającej progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP pod numerem: 2021/BZP 00163649/01 z 30.08.2021 r.), Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 15.09.2021 r., godz. 10:00. W dniu 12.09.2021 r., na adres skrzynki e-mailowej Zamawiającego, wskazanej w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako adres do korespondencji w nin. postępowaniu, wpłynęły zapytania do nin. postępowania. Zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści odpowiednio SWZ albo opisu potrzeb i wymagań wpłynął do Zamawiającego nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania odpowiednio ofert albo ofert podlegających negocjacjom. Przekładając tę regulację na terminy wyznaczone w nin. postępowaniu, dniem do którego Wykonawcy mogliby złożyć wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, na które Zamawiający miałby obowiązek udzielenia odpowiedzi, byłby dzień 11.09.2021 r., jednakże z uwagi na to że dniem tym była sobota, nie można jednocześnie pominąć regulacji zawartej w art. 115 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli koniec terminu do dokonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. W zakresie bowiem odrębnie nieuregulowanym w przepisach Prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy Kodeksu cywilnego. Tak wypowiedział się również SW w Warszawie w wyroku z 20.01.2004 r., sygn. akt: V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Wobec powyższego, regulacja ta w praktyce będzie więc wydłużać termin na wniesienie pytania do SWZ, na które Zamawiający będzie miał obowiązek udzielenia odpowiedzi. W konsekwencji, w nin. postępowaniu należało uznać, iż dniem do którego Wykonawcy mogli składać wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, był 13.09.2021 r. Wobec tego stanowisko Odwołującego w nadesłanym przez niego piśmie z 13.10.2021 r., w którym podnosił, że „(...) Zamawiający nie był zobligowany do zmiany terminu gwarantującego zachowanie 2 dni roboczych (art. 284 ust. 2 P.z.p.), gdyż zadane pytanie było przesłane po terminie na ich zadawanie i Zamawiający nie miał już obowiązku udzielania na nie odpowiedzi, a tym samym nie miał obowiązku kolejny raz zmieniać terminu składania ofert” jest błędne i nie znajduje oparcia w ww przepisach prawa. Mając na względzie złożony charakter nadesłanych w terminie pytań do nin. postępowania oraz konieczność udzielenia wyczerpującej odpowiedzi, Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., dokonał zmiany treści SWZ w zakresie terminu składania ofert w nin. postępowaniu, na dzień 20.09.2021 r., przekazując do BZP stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia nr BZP/2021 00178081/01 z 13.09.2021 r. W dniu 16.09.2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców wraz ze zmienionym przedmiarem branży budowlanej, nowymi dokumentami w postaci zwymiarowanych rysunków pomieszczeń, umożliwiającymi Wykonawcom weryfikację danych zawartych w przedmiarach oraz zmienioną SWZ i wzorem umowy, przy czym Zamawiający zaniechał dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w nin. postępowaniu, pozostawiając go na dzień 20.09.2021r. Zmieniony przedmiar branży budowlanej, opublikowany przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., na stronie prowadzonego postępowania, zawierał nowo dodane pozycje w dziale 3 przedmiaru - Stolarka, w postaci: „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł” w ilości „44 sztuk”, w stosunku do pierwotnie opublikowanego w dniu 30.08.2021 r. przedmiaru. Nadto, opublikowane dopiero wraz z odpowiedziami w dniu 16.09.2021 r., nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rzutów pomieszczeń, pozwalały na zweryfikowanie potencjalnym Wykonawcom danych zawartych w przedmiarach. Nie sposób zgodzić się z argumentacją Odwołującego, sprowadzającą się do uznania ww wprowadzonej w dokumentach zamówienia zamiany, jako nieistotnej. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzanie oferty. Wymaga zatem podkreślenia, iż podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wypływających na nią. SA w Warszawie w wyroku z 03.12.2019 r., sygn. akt I ACa 266/19, uznał, że: „(...) ryzyko niewyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia obciąża zamawiającego”. Jak stanowi art. 286 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana treści SWZ jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Dodatkowy czas i nowy termin składania ofert zamawiający ustala samodzielnie, oceniając zakres zmian i ich wpływ na sporządzenie oferty, przy czym ustawa Pzp pozostawia względną swobodę zamawiającemu co do określenia okresu, o jaki należy przedłużyć termin składania ofert, wymaga jednak dostosowania tego terminu do obiektywnych możliwości zapoznania się z nowymi informacjami, a więc ich obszerności, znaczenia czy nawet sposobu udostępnienia oraz konieczności przygotowania ofert z uwzględnieniem nowych informacji. Wobec tego, w przypadku gdy modyfikacja SWZ powoduje po stronie wykonawców konieczności wprowadzania zmian do przygotowywanych ofert, co niewątpliwie w nin. postępowaniu miało miejsce, ponieważ przedmiar branży budowalnej, opublikowany w dniu 16.09.2021 r., posiadał zmienioną treść w stosunku do jego pierwotnej wersji z 30.08.2021 r. Zamawiający był zobowiązany do przedłużania terminu składania ofert w nin. postępowaniu. Wskazał na wyrok KIO z 30.08.2019 r., sygn. akt: KIO 1599/19. Nie zgodził, się ze stanowiskiem zaprezentowanym w odwołaniu z 13.10.2021 r., że „(...) zakres przedmiotu zamówienia w żaden sposób się nie zmienił (nie zwiększył) gdyż sama czynność Zamawiającego miała charakter jedynie porządkowy” oraz „(...) wprowadzane zmiany, aby skutkowały, koniecznością przedłużenia okresu składania ofert, nie mogą mieć jedynie charakteru porządkującego - tak jak w niniejszym przypadku, lecz musiałyby niejako tworzyć nową sytuację w postępowaniu, z czym nie mamy do czynienia.” Podkreślił, że zmiana wprowadzana przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 16.09.2021 r. przedmiarze branży budowalnej, miała co prawda charakter porządkujący, ale w znaczeniu takim, że nie tworzyła nowej sytuacji w postępowaniu, a uszczegółowiała opis przedmiotu zamówienia w myśl art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonana modyfikacja, wymagała dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmienionymi dokumentami. Dla oceny istotności zmiany wprowadzonej w dokumentach zamówienia należy odnieść się do treści art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż zmianą istotną (poza innymi przypadkami) będzie zmiana dotycząca „określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania”. Wówczas, zgodnie z art. 271 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający obligatoryjnie przedłuża termin składania ofert. Do uznania zamawiającego pozostaje jednak czas, o jaki owo wydłużenie zostanie dokonane. Dla oceny istotności zmiany nie ma znaczenia, czy zamawiający dokonał zaostrzenia wymagań, czy ich poluzowania, nie ma także znaczenia, w jakim zakresie owa zmiana dotyka jednego z wyżej wymienionych elementów - może to być jedynie drobna korekta, o charakterze porządkującym, polegająca na doprecyzowaniu użytego sformułowania bądź opisu. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że skoro sam Zamawiający potrzebował kilku dni na udzielenie odpowiedzi dotyczących nin. postępowania, tym bardziej niestosowne było pozostawienie Wykonawcom tylko jednego dnia roboczego na dostosowanie ofert, do zmienionych dokumentów zamówienia, opublikowanych przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Przywołał wyrok KIO z 27.03.2015r., sygn. akt KIO 496/15. Nadto, za nieuzasadnione w świetle zapisów dokumentacji nin. zamówienia, jawią się twierdzenia Odwołującego zawarte w jego odwołaniu z 13.10.2021 r.: „wprowadzona porządkowa zmiana, w żaden sposób nie spowodowała najmniejszego ryzyka błędnego oszacowania ceny przez Wykonawcę (...)” oraz „Sama zaś czynność techniczna polegająca na wyodrębnieniu zabezpieczeń z pozycji przedmiaru dotyczącego drzwi - do osobnej pozycji niczego dla oferty nie zmieniała (...)”. Zgodnie bowiem z Rozdz. II, pkt 6 ppkt 1 i 2 SWZ, Zamawiający przyjął, że: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę\y oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na postawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu”. W myśl zapisów Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ, Wykonawca zobowiązany był złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. Zatem, nie złożenie bądź złożenie przedmiotowego kosztorysu ofertowego przez potencjalnego Wykonawcę, na zdezaktualizowanym formularzu, mogłoby stanowić podstawę do odrzucenia takiej oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - co w ocenie Zamawiającego, niezbicie dowodzi, iż przedmiary, stanowiące załącznik do SWZ w niniejszym postępowaniu, stanowiły istotny element składowy oferty, a tym samym zmiana dokonana w ich zakresie, determinowała konieczność zapewnienia niezbędnego czasu potencjalnym wykonawcom [zainteresowanym złożeniem oferty, celem przygotowania oferty. Zamawiający pragnie wskazać, iż mimo że wynagrodzenie kosztorysowe charakteryzuje się tym, iż jego wysokość na dzień zawarcia umowy nie jest możliwa do ustalenia w sposób ostateczny i precyzyjny, nie zwalnia to Wykonawcy z obowiązku dołożenia należytej staranności przy kalkulowaniu ceny oferty. Kolejno, Zamawiający pragnie wskazać na istniejącą w podnoszonych przez Odwołującego, w piśmie z 13.10.2021 r. zarzutach, sprzeczność, przejawiającą się w tym, że z jednej strony Odwołujący twierdzi, iż „(...) nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że udostępnił nowe dokumenty, gdyż żadnych nowych dokumentów nie udostępnił (...)”, a z drugiej strony wskazuje, że Zamawiający zamieścił na stronie postępowania rysunki z uzupełnionymi dodatkowo wymiarami, które zostały opublikowane dopiero w dniu 16.09.2021 r. Podnoszone przez Odwołującego twierdzenia jakoby „(...) informacje udzielone przez Zamawiającego w dniu 16.09.2021 r., nie wymagały żadnej szczegółowej analizy oraz nie miały najmniejszego wpływu na sporządzenie oferty (...)”, są jedynie subiektywnymi odczuciami Odwołującego, obiektywnie nie znajdującymi uzasadnienia w świetle przedstawionej powyżej argumentacji. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dotyczyło kluczowego etapu nin. postępowania, pozwalającego na ustalenie kręgu potencjalnych Wykonawców. Informacje udostępnione przez Zamawiającego wraz z udzielonymi w dniu 16.09.2021 r. odpowiedziami wymagały szczegółowej analizy ze strony potencjalnych Wykonawców, bowiem miały istotny wpływ na sporządzenie oferty - zmieniony przedmiar branży budowlanej opublikowany przez Zamawiającego ww dniu, bezsprzecznie zawierał nowe pozycje, co w konsekwencji - determinowało konieczność dokonania ponownej wyceny części zamówienia przez Wykonawców. Utrzymanie terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 20.09.2021 r., naraziło Wykonawców składających oferty na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia i jednocześnie stworzyło wysoce prawdopodobną sytuację, w której szereg potencjalnych wykonawców zrezygnowało z udziału w niniejszym postępowaniu, co przełożyło się na konkurencyjność nin. postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie niniejszego zamówienia oraz potencjalnie korzystniejszej ceny. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż niniejsze postępowanie prowadzone jest w ramach Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 nr WER/MZ/DO/2015, współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej, która to informacja została zamieszczone przez Zamawiającego w opublikowanym w dniu 30.08.2021 r. w BZP, ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja II, pkt 2.14 i 2.15), a także pozostałych dokumentach zamówienia, m.in. SWZ. Wobec powyższego, oceniając charakter i wagę ww zaniechania, którego dopuścił się Zamawiający, tj. nie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, należy mieć na uwadze treść Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320). Przedmiotową nieprawidłowość, w postaci zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, której dopuścił się Zamawiający, należy rozpatrywać w świetle brzmienia art. 2 pkt 36 ww Rozporządzenia, zgodnie z którym "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wskazał na wyrok NSA z 17.04.2013 r., sygn. akt II GSK 159/12 oraz na wyrok NSA z 02.09.2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14. Zamawiający wskazał, że naruszenie przepisów ustawy Pzp, którego się dopuścił, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, mogło prowadzić do potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Zamawiający bowiem dokonał modyfikacji SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, przy jednoczesnym braku przedłużenia terminu składania ofert. Przedmiotowe zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sytuacja, w której Zamawiający w dniu 16.09.2021 r., tj. na jeden dzień roboczy przed terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania, zmieniony przedmiar branży budowlanej oraz nowe dokumenty w postaci zwymiarowanych rysunków, jednocześnie nie przedłużając terminu składania ofert, pozostawiając go na dzień 20.09.2021 r., bezsprzecznie doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem Zamawiającego, owo zaniechanie, którego się dopuścił, uniemożliwiło złożenie oferty co najmniej jednemu zainteresowanemu wykonawcy, co w niniejszym postępowaniu stanowiłoby znaczący odsetek ofert. Zaistniałe w niniejszym postępowaniu naruszenie ustawy Pzp, należałoby oceniać jako nieprawidłowość w rozumieniu; przywołanego wyżej art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Zaistnienia skutków tego naruszenia w postaci spowodowania lub możności spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, należałoby poszukiwać w tym, że gdyby Zamawiający nie dopuścił się przedmiotowego zaniechania i wraz z opublikowaniem w dniu 16.09.2021 r., odpowiedzi i pozostałych zmienionych dokumentów zamówienia, przedłużyłby termin składania ofert w niniejszym postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, o zamówienie publiczne mogłaby ubiegać się większa liczba oferentów, a potencjalnie wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza od tych złożonych i w konsekwencji - zadanie współfinansowane ze środków publicznych mogłoby być zrealizowane za niższą kwotę. W świetle poczynionych wyżej uwag, Zamawiający odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego w jego piśmie z 13.10.2021 r., tj. twierdzenia, że „(...) nielogiczną jest teza, iż w wyniku przedmiotowych czynności Zamawiającego mogło dojść do rezygnacji potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu”, a także: „(...) nie sposób przyjąć, iż Zamawiający w wyniku swoich działań nawet w najmniejszym stopniu uniemożliwił potencjalnym wykonawcom złożenie ofert”, podkreślił, iż pojęcie „potencjalnej szkody w budżecie UE” nie sprowadza się do tego, że powinna ona określać wartościową wysokość możliwego uszczerbku w budżecie UE, gdyż takie ujęcie prowadziłoby niejako do utożsamienia „szkody potencjalnej” ze „szkodą realną”, którą da się zidentyfikować i określić jej rozmiar. Wskazując skutki finansowe szkody potencjalnej, mogącej wyniknąć z występującego w niniejszym postępowaniu naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp, należy podkreślić, że były one niejako rozproszone, gdyż nie można było ustalić ich kwotowej wartości. Innymi słowy, istniałoby wysokie prawdopodobieństwo, że takie skutki by wystąpiły, ale nie ma realnego sposobu zmierzenia ich rozmiarów. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku WSA w Gliwicach, z 15.04.2019 r., sygn. akt III SA/GI 1176/18, w którym wskazał, że: „nieprawidłowość” ma miejsce w sytuacji, gdy w skutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania „nieprawidłowości” w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Natomiast celem korekt finansowanych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodnie z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi”. W zakresie szkody, w przywołanym wyżej orzeczeniu wskazano, że: „(...) szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia „potencjalnej” szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody „rzeczywistej” nie ma podstawowego znaczenia” (wyrok NSA z 10.09.2015 r., sygn. akt II GSK 175/15). Jak wynika z brzmienia przytoczonego wyżej orzeczenia, do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest to, że wskutek dokonania naruszenia obowiązujących beneficjenta procedur, powstała hipotetyczna możliwość powstała szkody w budżecie ogólnym UE, nie musi zatem powstać szkoda rzeczywista. Zaniechanie, którego dopuścił się Zamawiający, poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, uniemożliwiło potencjalnym wykonawcom złożenie oferty, z uwagi na brak niezbędnego czasu na ich przygotowanie w oparciu o zmienione dokumenty zamówienia, opublikowane przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania dopiero w dniu 16.09.2021 r. Udzielając zamówienia w takim stanie rzeczy, Zamawiający potencjalnie naraziłby budżet UE na szkody, bowiem poniósłby wydatki, które przy zachowaniu zasad wynikających z przepisów ustawy Pzp, mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. Jednocześnie Zamawiający jest świadomy, iż nie sposób w tym przypadku wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania przy zachowaniu zasad konkurencyjności, jednak zachowanie ww zasad dawałoby gwarancie wyłonienia wykonawców oferujących najkorzystniejsze warunki, w tym najniższa cenę. zaś niezachowanie przez Zamawiającego tych zasad - takiej gwarancji by nie dawało. Jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nin. postępowania z 08.10.2021 r., występującą w nin. postępowaniu wadę można byłoby usunąć poprzez zmianę ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie o czas niezbędny na sporządzenie oferty, terminu składania ofert. Z uwagi na jednak na niemożność usunięcia występującej w nin. postępowaniu wady, po dokonaniu przez Zamawiającego czynności niepowtarzalnych, takich jak otwarcie ofert, zastosowany przez Zamawiającego mechanizm kontrolowania procedury, a w konsekwencji naprawienie popełnionych błędów, w drodze unieważnienia niniejszego postępowania, należy rozpatrywać w kategorii obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności dokonywanych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący zaoferował najkorzystniejszą cenę, a wobec zaoferowania przez obu Wykonawców w ramach drugiego kryterium oceny ofert takiego samego terminu gwarancji, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania sformułowany w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymamy na rozprawie. Po pierwsze, kopia odwołania została przekazana nie tylko drogą elektroniczną ale w wersji papierowej wpływ bezpośredni do kancelarii Zamawiającego 13.10.2021 r. Po drugie, Izba wskazuje także względem wersji przekazanej drogą elektroniczną, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do złożenia odwołania. Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp). Regulujący kwestię sposobu przekazania kopii odwołania przepis art. 514 ust. 2 ustawy Pzp w sposób wyraźny przewiduje, że przekazanie to może się odbyć drogą elektroniczną (nie ogranicza sposobu w jakim odwołanie albo jego kopia mogą być przekazane Zamawiającemu), co więcej zastosowanie drogi elektronicznej (art. 514 ust. 3 ustawy Pzp) rodzi określone skutki prawne, tj. domniemanie że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia. W drugiej kolejności Izba zważyła, że Zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze art. 514 ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania w dniu 13.10.2021 r. o g. 15.24 nastąpiło przed upływem 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o g. 24.00 (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 111 § 1 Kc). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania Zamawiającego nie było wystarczające do obalenie domniemania, iż Zamawiający mógł się zapoznać z treścią przesłanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty elektronicznej istniała w dniu 13.10.2021 r. po g. 15.24. Obalenie domniemania wynikającego z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp wymagałoby wykazania przez Zamawiającego, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu nawet potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu Zamawiający nie przeprowadził. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie także w stanowisku doktryny: „(.) Przekazanie kopii odwołania może nastąpić także przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 PZP, zatem z wyłączeniem faksu) - w takim przypadku może być dokonane do upływu ostatniego dnia przewidzianego na jego wniesienie, niezależnie od godzin, w jakich pracuje zamawiający. Przepis art. 514 ust. 3 PZP zawiera domniemanie, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. (.)" (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1147). Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ z 27.08.2021 r., wzoru umowy, pierwotnych przedmiarów, projektu technicznego, pierwotnych rysunków, wniosku o wyjaśnienie treści SWZ z 12.09.2021 r., przedłużenia terminu składnia ofert przez Zamawiający w dniu 13.09.2021 r., odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. wraz z przedmiarami opublikowanymi 16.09.2021 r., jaki i zwymiarowanymi oraz nie zwymiarowanymi rzutami pomieszczeń opublikowanymi 16.09.2021 r., oferty Odwołującego oraz oferty konkurencyjnego Wykonawcy, jak i unieważnienia postępowania z 08.10.2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołania: 1) potwierdzenie otrzymania przez Zamawiającego wiadomości e-mailowej od Odwołującego z 13.10.2021 r., godz. 15:24 wraz z załącznikami - na okoliczność wykazania daty i godziny przekazania Zamawiającemu przez Odwołującego, kopii odwołania; 2) SWZ z 27.08.2021 r. - na okoliczność wykazania godzin pracy Zamawiającego i upoważnionych przez niego pracowników, celem wykazania braku faktycznej możliwości zapoznania się przez Zamawiającego z treścią przesyłanej w ramach nin. postępowania korespondencji przez Wykonawców; 3) wiadomość z 12.09.2021 r. nadesłana na adres e-mailowy Zamawiającego - na okoliczność potwierdzenia, iż wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do Zamawiającego w terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi, zgodnie z art. 284 ust. 2 ustawy Pzp; 4) wydruk ze strony prowadzonego postępowania - na okoliczność potwierdzenia dnia opublikowania przez Zamawiającego odpowiedzi wraz z załącznikami oraz zaniechania jednoczesnej zmiany terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a tym samym niedochowania przez Zamawiającego terminu udzielenia wyjaśnień, wskazanego w art 284 ust 2 ustawy Pzp; 5) zmieniony przedmiar budowlany opublikowany w dniu 16.09.2021 r. oraz przedmiar budowalny opublikowany w dniu 30.08.2021 r. - na okoliczność wykazania zmian wprowadzonych w przedmiotowym dokumencie; 6) wydruk ze strony prowadzonego postępowania oraz opublikowane w dniu 16.09.2021 r. na stronie prowadzonego postępowania, zwymiarowane rzuty pomieszczeń - na okoliczność wprowadzenia nowych danych w ramach opisu przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu, przy jednoczesnym nie przedłużeniu termin składania ofert przez i Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające także z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie podlega uwzględnieniu. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) art. 255 pkt. 6 NPzp - polegające na jego błędnym zastosowaniu jako podstawy do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w wyniku błędnego przyjęcia, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji kiedy taka przesłanka nie zaistniała; 2) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż dokonując zmiany w postaci dodania pozycji „zabezpieczenie drzwi nakładkami ochronnymi z dwóch stron skrzydeł" w przedmiarze branży budowlanej, Zamawiający był zobligowany do przedłużenia terminu składania ofert. Dokonana zmiana nie była istotną zmianą wymagająca od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się z nią albowiem dodany tą pozycją zakres prac (i materiałów) od samego początku były już ujęty w dokumentacji projektowej oraz pierwotnym przedmiarze. Czynność dokonana w toku postępowania przez Zamawiającego polegała jedynie na wyodrębnieniu (podzieleniu) z pierwotnej pozycji dot. wyceny drzwi wraz z panelami odrębnej pozycji dot. drzwi oraz odrębnej dot. paneli - co nie miało żadnego znaczenia zarówno dla wykonawcy jak i dla samej oferty, jej wyceny, ustaleń z podwykonawcami, ceny oferty oraz dla prawidłowego jej złożenia. 3) art. 286 ust. 3 NPzp - błędne uznanie, iż ukazanie na rysunkach nr A.pb4-8 projektu technicznego części wymiarów nie zagwarantowano potencjalnym wykonawcom odpowiedniego czasu do zaznajomienia się z nimi, co mogło mieć wpływ na oszacowanie ceny lub też mogło skutkować rezygnacją potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu. 4) art. 239 ust.1 NPzp - polegające na zaniechaniu dokonania weryfikacji złożonych ofert i odstąpieniu od wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentacji zamówienia, w sytuacji, kiedy Zamawiający otrzymał prawidłowo złożoną ofertę od Odwołującego. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ oraz odpowiedzi na pytania udzielone 16.09.2021 r. Zgodnie z tymi ostatnimi: „(...) Pytanie nr: 1 1. W SWZ w punkcie 6 podpunkt 4) Zamawiający zapisał: "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy. tł. Prosimy o podanie podstawy prawnej powyżej przytoczonego fragmentu. 2. Zgodnie z PZP do obowiązków wykonawcy nie należy specjalistyczne badanie projektu budowlanego. Wykonawca jest jedynie obowiązany odczytać projekt i wykonać roboty budowlane zgodnie z jego założeniami oraz zasadami sztuki budowlanej. Wykonawca jest wolny od odpowiedzialności za wady robót wynikające z wad projektu, jeżeli o wadach tych uprzedził inwestora lub też pomimo dołożenia należytej staranności wad nie był w stanie zauważyć (wyroku z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO 2649/11; wyroku z dnia 23 sierpnia 2010 r., KIO/UZP 1698/10). Prosimy zatem o wykreślenie zapisu z SWZ zacytowanego w pytaniu 1 ponieważ nie jest on zgodny z prawem, co dokumentują wyroki KIO przytoczone powyżej. Jeśli jest zgodny z prawem prosimy o podanie podstawy prawnej. 3. Te same pytania zostały zadane Państwu przy innym postępowaniu przetargowy. Odpisali Państwo, że z ostrożności "zaleca się" Wykonawcy sprawdzenie dokumentacji projektowej. Oczywiście wykonawca ma obowiązek informowania o wadach dokumentacji projektowej *ale nie może odpowiadać finansowo za błędy projektanta. * Wnioskujemy zatem jeszcze raz aby zapis "Skutki finansowe jakichkolwiek wad (błędów) w dokumentacji projektowej obciążają wykonawcę zamówienia, a zatem musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym zaleca się szczegółowe sprawdzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót jak również przyszłego placu budowy.” został wykreślony z SWZ jako niezgodnego z prawem. Odp: dotyczy pkt.1;2;3 - Zapis ust.6 pkt.4 zdanie trzecie oraz zapis pkt 5 (Rozdział II ) SWZ zostaje zmieniony w następujący sposób: Wykonawcy zamierzający brać udział w postępowaniu zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę zamówienia. Określona w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie elementy konieczne do kompleksowego wykonania zamówienia, w tym wszelkie należne opłaty oraz wszystkie wydatki, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. W tym celu wykonawca powinien uwzględnić w cenie oferty wszystkie koszty ujęte nie tylko w dokumentacji projektowej i STWiOR ale również te niezbędne do realizacji zamówienia m.in. koszty wszelkich robót przygotowawczych (oznakowanie i zabezpieczenie terenu budowy zgodnie z przepisami), robót tymczasowych związanych z dostarczaniem materiałów budowlanych, porządkowych, wykonania dokumentacji powykonawczej w tym kalkulacji powykonawczej w formie szczegółowego kosztorysu. Pytanie nr:2 W S WZ w punkcie 6 w podpunkcie 1) Zamawiający wskazuje, że cena ma zostać wyliczona w oparciu o kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiaru robót stanowiących załącznik nr I do SWZ. W podpunkcie 5) Zamawiający pisze, że przedmiar ma jedynie charakter wyłącznie informacyjny i podane w nim wartości są pozycjami sugerowanymi, które wykonawca ma zweryfikować i w podpunkcie. Prosimy zatem o jednoznaczne wskazanie czy rozliczenie za niniejszą inwestycję ma charakter kosztorysowy czy ryczałtowy, ponieważ ujęte w SWZ zapisy są ze sobą sprzeczne. Odp: Rozliczenie kosztorysowe. Pytanie nr:3 Prosimy o udostępnienie zwymiarowanych rysunków, które umożliwią weryfikację udostępnionych przedmiarów. Odp: Zwymiarowane rzuty przedkładamy w załączeniu. Pytanie nr:4 Prosimy o uzupełnienie dokumentacji projektowej o rysunek "Poziom +1 -rzut sufitu" Odp: Istniejący sufit podwieszany na „Poziomie +1" nie będzie wymieniany (z tego względu rzut sufitu podwieszanego został ujęty na rzucie „Poziom +1- wykończenie ścian i podłóg". Pytanie nr:5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian. Pytanie nr:6 Czy Wykonawca może wprowadzać zmiany ilościowe do udostępnionych przedmiarów, nie zmieniając podstaw wyceny ilości przedmiarowych? Odp: Tak. Pytanie nr: 7 Czy Wykonawca może dokładać pozycję do przedmiaru jeśli zauważy, że nie została ona ujęta w przedmiarze, czy nie spowoduje to odrzucenia jego oferty w związku z zapisem z SWZ punkt 6. podpunkt 1? Odp: Tak. Pytanie nr:8 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja c.o. wraz z grzejnikami wchodzi w zakres niniejszego zadania (na rysunkach np. A.pb.4 wskazano grzejniki do przeniesienia). Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W zakres robót wchodzi demontaż 2 istniejących grzejników i przesuniecie ich w nowe lokalizacje (na przeciwlegle ściany), łączna długość instalacji jaką należy wykonać przesuwając grzejniki - 6,4 mb. Pytanie nr:9 Prosimy o wyjaśnienie czy instalacja wod-kan wchodzi w zakres niniejszego zadania. Jeśli tak proszę o udostępnienie dokumentacji projektowej i przedmiarów. Odp: W projekcie nie zostały ujęte nowe punkty sanitarne. Projekt obejmuje jedynie przesuniecie umywalki na sąsiednią ścianę w toalecie na parterze przy sali izolacji. Pytanie nr: 10 Porównując rysunki inwentaryzacji z rzutami z projektu modernizacji - parter - na rysunkach inwentaryzacji w pom. wc przy sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie - piętro - na rysunkach inwentaryzacji w pom. 172 oraz 181 nie występują umywalki, a w projekcie modernizacyjnym są wrysowane Prosimy zatem o udostępnienie opisu i rysunków dla modernizacji instalacji wod-kan oraz przedmiarów. Odp: Parter- na rysunkach inwentaryzacji w pomieszczeniu wc przy Sali izolacji 88c nie ma ustępu WC, a umywalka jest na innej ścianie; - na inwentaryzacji jest wrysowany WC, jednak został zasłonięty wymiarem, projektowana jest jedynie umywalka na sąsiadującej ścianie- konieczne jest przesunięcie przyłącza na ścianę obok (odległość o jaką należy przesunąć przyłącze wynosi- 70 cm). Piętro +1 —w pom. 172 oraz 181. na inwentaryzacji są wrysowane umywalki. Pytanie nr: 11 Prosimy o wskazanie lokalizacji montażu drzwi o symbolu 002. Odp: Drzwi oznaczone symbolem 002 są to drzwi wejściowe do budynku, oznaczone na rzucie „Poziom 0”, zaznaczone również nr „10”, prowadzące do pomieszczeń. Pytanie nr: 12 Prosimy o uzupełnienie przedmiarów o dostawę i montaż osłon na drzwi. Czy osłony mają być montowane po obu stronach skrzydła drzwiowego? Odp: Osłony na drzwi mają być montowane po obu stronach drzwi. Pytanie nr: 13 Czy dostawa i montaż "systemu kolejkowego” wchodzą w zakres niniejszej inwestycji? Jeśli tak prosimy o opis. Odp: System kolejkowy nie wchodzi w zakres przedmiotowych robót. Pytanie nr: 14 Prosimy o podanie minimalnych parametrów dla montowanych rolet. Odp: Rolety dostosowane do wymiarów okien, w kasecie o konstrukcji aluminiowej w kolorze białym, sterowane ręcznie. Tkanina zaciemniająca, trudnopalna, łatwa w utrzymaniu czystości, kolor tkaniny do wyboru Zamawiającego. (...)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów nr 1 - 3, w ocenie Izby podlegają one uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 NPzp. „(.) przesłanką unieważnienia postępowania jest wystąpienie w nim niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania - wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania. Taką wadą jest np. naruszenie zasady jawności otwarcia ofert poprzez nieotwarcie jednej z nich (zob. wyr. KIO z 12.4.2019 r., KIO 574/19, Legalis), brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu podania błędnego klucza do szyfrowania ofert przez zamawiającego (zob. wyr. KIO z 10.12.2019 r., KIO 2391/19, Legalis); brak możliwości złożenia oferty przez wykonawcę z powodu wadliwie działającego systemu wykorzystywanego przez zamawiającego do złożenia oferty (wyr. KIO z 22.1.2020 r., KIO 15/20, Legalis); 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). 2. Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Dostrzec należy, że do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 693-694). Z kolei, w zakresie art. 286 ust. 3 NPzp oraz obowiązku wydłużenia terminu składania ofert: „(.)1. Zmiany istotne dla sporządzenia oferty lub wymagające dodatkowego czasu na zapoznanie się z nimi. W celu zapewnienia wykonawcom możliwości uwzględnienia wprowadzonych do - odpowiednio - SWZ lub opisu potrzeb i wymagań zmian ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert (lub ofert podlegających negocjacjom). W przypadku gdy zmiany treści dokumentów zamówienia są istotne dla sporządzenia ww. ofert lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się z wprowadzonymi zmianami i przygotowanie takich ofert, zamawiający obligatoryjnie wydłuża termin na ich złożenia. 2. Okres przedłużenia terminu składania ofert lub ofert podlegających negocjacjom. Prawo zamówień publicznych nie zakreśla minimalnego okresu przedłużenia, jednakże wskazuje (w ust. 3 i 4 komentowanego przepisu), że wydłużenie terminu składania - odpowiednio ofert lub ofert podlegających negocjacjom powinno nastąpić o czas niezbędny na zapoznanie się z wprowadzoną zmianą i przygotowanie oferty (lub oferty podlegającej negocjacjom). Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona do dokumentów zamówienia zmiana. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać pod uwagę realne potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (...)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 745). Odnośnie, zaś istotnego charakteru zakresu oraz zasad wydłużania terminów składnia ofert stwierdza się, że: „(.)1. Obligatoryjne wydłużenie terminu składania ofert. Aby zapewnić wykonawcom możliwość uwzględnienia wprowadzonych do SWZ zmian, ustawodawca nakazuje zamawiającym odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert. Obligatoryjnie zamawiający wydłuża termin składana ofert, gdy zmiany treści SWZ są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert. Jak wskazano w motywie 81 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, przez istotne zmiany należy rozumieć zmiany w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję. 2. Czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ. Wydłużenie terminu składnia ofert powinno nastanie o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ (niejednokrotnie zmiany SWZ wprowadzane są poprzez udostępnienie nowej obszernej dokumentacji technicznej, która wymaga znacznej ilości czasu dla zapoznania się z nią) i przygotowanie oferty Zamawiający musi zatem samodzielnie ocenić, jaki wpływ na czasochłonność przygotowania ofert ma wprowadzona zmiana SWZ. Wymaga to indywidualnej oceny, należy jednak brać; pod uwagę realne. potrzeby wykonawców. Brak przedłużenia terminu bądź przedłużenie go o zbyt krótki czas może ograniczyć wykonawcom możliwość złożenia prawidłowej oferty. (.)” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 445). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba uwzględniała odwołanie w zakresie wskazanych wyżej zarzutów, przychylające się do stanowiska wyrażonego w odwołaniu oraz na rozprawie przez Odwołującego. Jedynie kwestia zadania pytania po terminie na ich zadawanie, jak i braku obowiązku z tej przyczyny po stronie Zamawiającego udzielania odpowiedzi na nie, a tym samym braku z uwagi na tą okoliczność obowiązku kolejnego razu zmiany terminu składnia ofert, nie została potwierdzona. W tej kwestii Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie wyczerpujące stanowisko, które nie było kwestionowane na rozprawie przez Odwołującego. Jednakże, powyższa okoliczność nie ma znaczenia dla przedmiotu sporu, gdyż Odwołujący nie zawarł w petitum odwołania nawet zarzutu naruszenia art. 284 ust. 2 NPzp. W konsekwencji zarzuty odwołania podlegające rozpoznaniu w tym miejscu uzasadnienia zostały uwzględnione. Zaś, analiza dokumentacji postępowania potwierdziła stanowisko wyrażone przez Odwołującego, że w dokumentacji projektowo - budowlanej, tj. w inwentaryzacji rzutu parteru (rzut parteru arkusz nr 3), tj. dokumencie, który od początku znajdował się w dokumentacji postępowania znajdowały się wymiary, które następnie zostały przepisane w ramach rzutów dołączonych do odpowiedzi na pytania (rzut parteru z naniesionymi wymiarami pomieszczeń - Apb.4). Powyższe generalnie dotyczy wymiarów dopisanych na rysunkach A.pb. 4 do A.pb. 8, gdyż od początku znajdowały się one na rysunkach inwentaryzacji (rzut parteru arkusz nr 3 oraz rzut pierwszego pietra arkusz nr 4). Dodatkowo, pozostałe rzuty - np. A.pb.2, A. pb. 3 były dołączone bez wymiarów. Jednocześnie, należy potwierdzić, że podstawą wyceny były kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów [Rozdz. II pkt 6.1 do 6.4 SWZ: „1) Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów robót, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. 2) Kosztorys ofertowy, o którym mowa w ust. 1, należy sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej wraz z zestawieniem materiałów. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę powinien w swoim zakresie być tożsamy z przedmiarami robót pod względem podstawy wyceny i ilości jednostek przedmiarowych z podaniem cen jednostkowych z narzutami dla poszczególnych pozycji kosztorysu. 3) cenę oferty należy podać w PLN w „FORMULARZU OFERTY OGÓLNYM". 4) Cena oferty musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie ujęte z powodu wad dokumentacji projektowej wynikających z jej niezgodności z zasadami wiedzy technicznej lub stanem faktycznym, a bez których nie można wykonać zamówienia. Będą to między innymi następujące koszty: podatku VAT, wykonania wszelkich robót budowlanych niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie (o ile dotyczy), wykonania wszelkich robót przygotowawczych, wykończeniowych i porządkowych, zorganizowania, zagospodarowania i późniejszej likwidacji placu budowy, zabezpieczenia placu budowy, zorganizowania i utrzymania zaplecza budowy koszty wykonania dokumentacji powykonawczej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, posprzątania terenu budowy po zakończeniu realizacji robót budowlanych i innych czynności wynikających z umowy, jak również koszty wszelkich innych prac niezbędnych do wykonania i prawidłowej eksploatacji przedmiotu zamówienia. (.)”]. Podstawą, zaś wyceny, były wielkości wynikające z przedmiarów (Rozdz. II pkt 6.2 zdanie drugie SWZ), przy czym przy rozliczeniu ostatecznym wiążący będzie kosztorys powykonawcy [§ 6 ust.1 -3 wzoru umowy: „(.)1. Wartość kosztorysową robót Strony ustalają na kwotę: wartość netto: ..zł; podatek VAT: .... zł; wartość brutto .....zł (słownie:.. /100), a jej ostateczna wysokość zostanie ustalona na podstawie kosztorysu powykonawczego przedstawionego przez Wykonawcę, oraz sprawdzonych i potwierdzonych przez Inspektora nadzoru inwestorskiego obmiarów rzeczywiście wykonanych robót budowlanych, z zachowaniem cen jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy. (.) 2. Kwota określona w ust. 1 zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zadania/zadań, o którym mowa w § 1, wynikające wprost z przedmiaru robót będące podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego oraz następujące koszty, w szczególności: 1) wykonania inwentaryzacji oraz dokumentacji powykonawczej; 2) koszty wszelkich robót przygotowawczych, demontażowych, wyburzeniowych, odtworzeniowych, porządkowych, zagospodarowania terenu budowy, robót związanych z utrudnieniami wynikającymi z realizacji robót bez włączenia z eksploatacji innych pomieszczeń, koszty oznakowania i zabezpieczenia terenu budowy oraz wszystkie inne koszty mające wpływ na wykonanie robót budowlanych. 3. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegała od ilości robót wynikających wprost z przedmiaru robót, będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. (...)”]. Zwymiarowanie było wiec irrelewantne. W zakresie stolarki, należy zauważyć, że od początku w zestawieniu stolarki drzwiowej (A.pb.23) oraz rozwinięciu ścian korytarza (A.pb.16) znajdowały się informacje o tym, że drzwi powinny zawierać takie nakładki ochronne, jak zostało wskazane w ramach zmiany przedmiarów z 16.09.2021 r. Do tego, pokazywały, które z nich miały mieć owe zabezpieczenia (ID: 000,000,001, 004, 004), a które nie (ID: 002, 003). Jednocześnie, kwestia tego rodzaju, że nakładki ochronne kupuje się w komplecie na obie strony (Odwołujący przedstawił powyższą informacje na rozprawie jako rzecz powszechnie znaną, wręcz notoryjną), nie została w żaden wymierny, wiarygodny sposób podważona przez Zamawiającego. Jednocześnie, ilość drzwi i nakładek wynosi 44 i odpowiada po przeliczeniu ilości ze zmienionych przedmiarów (poz. 19 d.3 - (9+11+2+10+12), a zarazem odpowiada ilości wynikającej z zestawienia stolarki drzwiowej [A.pb.23 - ID: 000 (ilość: 9), ID: 000 (ilość: 11), ID: 001 (ilość: 2), ID: 004 (ilość: 10), ID: 004 (ilość: 12)], które znajdowało się w dokumentacji postępowania od początku. Nadto, sam Zamawiający pierwotne wskazał, w ramach odpowiedzi na pytanie 5 („Pytanie nr: 5 W związku z brakiem zwymiarowanych rysunków prosimy o wydłużenie terminu składania ofert aby po uzupełnieniu dokumentacji wykonawca miał możliwość rzetelnej analizy dokumentacji projektowej pod względem ilościowym. Odp: Zamawiający pozostawia SWZ bez zmian.”), że de facto odmawia przesunięcia terminu składnia ofert, uznając, że odpowiedzi udzielone na zadane pytania nie wprowadzają zmian do postanowień SWZ. Izba podkreśla, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, na pytanie zadane na rozprawie, że mimo iż pytania te dotyczyły różnych kwestii, to spośród tych pytań uznał, że najistotniejsze znacznie miały odpowiedzi na nie, dotyczące stolarki oraz owych rzutów, czyli rysunków, które załączył przy odpowiedziach z 16.09.2021 r. Z tych też względów zaakcentował te kwestie w unieważnieniu postępowania, jako najbardziej istotnie. W konsekwencji odwołanie, jak i rozprawa, a wobec tego również uzasadnienie orzeczenia odnosi się tylko do powyższych kwestii. Tak bowiem, jak Odwołujący jest związany zarzutami odwołania, tak Zamawiający podstawą faktyczną czynności unieważnienia z 08.10.2021 r. Nadto, Izba wskazuję, że pierwotnie, jak i po zmianach pozycję przedmiarów dotyczące stolarki miały być wycenione (kalkulacja) na podstawie „analizy indywidualnej” (poz. 20.d3, 21.d3 oraz 21.d4), czyli wycenie indywidualnej. Istniała więc możliwość wliczenia w kosztorys ofertowy oparty na przedmiarach pierwotnych, w te pozycję, gdzie były drzwi z nakładkami ochronnymi, kosztu z tym związanego. Odwołujący bowiem wskazał na rozprawie, że na podstawie zestawienia stolarki drzwiowej (A.pb.23) można było ustalić na jakich drzwiach i ilu, muszą być nakładki ochronne. Z tych względów, Izba uznała, że zmiany dokonane przez Zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytania - pismo z 16.09.2021 r. i ujęcie dodatkowej oddzielnej pozycji (poz. 19 d.3) dotyczącej nakładek ochronnych miał tylko i wyłącznie charakter porządkowy. Powyższe dotyczy także dołączonych rzutów z uwagi na okoliczności przedstawione na wstępie. W konsekwencji, zasadnie pierwotnie samodzielnie ocenił Zamawiający, w ramach odpowiedzi na pytanie 5, że brak jest podstaw do przedłużenia terminu składnia ofert. Izba także wzięła pod uwagę, że obaj Wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu uwzględnili w swoich kosztorysach ofertowych przedmiary po zmianie z 16.09.2021 r., niezaistniała więc okoliczność złożenia oferty na zdezaktualizowanym formularzu. Wykonawcy zastosowali się więc do Rozdziału I, pkt 6, ppkt 6.13 SWZ zgodnie z którym, Wykonawca zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą m.in. Kosztorys ofertowy, sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie zaistniały okoliczności w przedmiotowym stanie faktycznym, aby uznać, że zmiany SWZ były istotne dla sporządzenia oferty, a Wykonawcy potrzebowali dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Izba stoi na stanowisku, że w tym wypadku i w tych okolicznościach sprawy Wykonawcy nie potrzebowali dodatkowego czasu na zrozumienie specyfikacji technicznej i odpowiednią reakcję. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec uwzględnienia zarzutów od 1 do 3, Izba uznała również za zasadny, jako konsekwencje powyższego stanu rzeczy, zarzut 4. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie, obciążając kosztami Zamawiającego i nakazując Zamawiającemu dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty 10 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 33 …

…Sygn.akt KIO 435/25 WYROK Warszawa dnia 17 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2025 r. prz ez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu do części I zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł. 00 gr. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Gmina Dolsk 63-140 Dolsk, Plac Wyzwolenia 4 kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego: Konsorcjum P.M., A.Ł. Kancelaria Adwokacka P.M. 78-630 Człopa ul. Moniuszki 4, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………………… uzasadnienie Złożone odwołanie dotyczy przetargu pn.: świadczenie usług w zakresie obsługa prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026. Odwołanie odnosi się do jednej z części zamówienia Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Znak postępowania: RG.271.15.2024 ODWOŁANIE od czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy PZP Działając w imieniu i na rzecz Odwołującego, powołując się na udzielone pełnomocnictwo, które w załączeniu przedkładam, niniejszym wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 3)zaniechaniu zbadania oferty Odwołującego; 4)zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty; 5) zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do ich uzupełnienia; 6) zaniechaniu poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty; 7)zaniechaniu należytego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego; 8)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Kancelaria Adwokacka M.K., która nie jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP poprzez: a)bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b)bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c)sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję; 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z Załączników nr 5a złożonych przez Odwołującego wraz z ofertą; 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek zarzutu wskazanego w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez; a)udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b)zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. W związku z powyższym wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c)dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; d)wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 3)dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a)SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; c)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; d)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; e)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. Jednocześnie wskazuję, że interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. W informacji z otwarcia ofert oraz dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert wynika bowiem, że oferta Odwołującego może być ofertą najkorzystniejszą, gdyż jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza, a jednocześnie w pozostałych kryteriach oceny ofert Odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów. Przy zachowaniu odpowiednich czynności przez Zamawiającego oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, albowiem łączna ilość punktów przyznanych tej ofercie wyniosłaby 90,46 pkt, tj. Cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt, a ilość ta byłaby wyższa od sumy punktów uzyskanych przez wykonawcę, którego oferta zdaniem Zamawiającego - była najkorzystniejsza, tj. 78,14 pkt. Tym samym z uwagi na odrzucenie pozostałych oferty wykonawców biorących udział w postępowaniu jest to oferta najkorzystniejsza zgodnie z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. Jednakże ze względu na bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego utraci on prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w konsekwencji działań Zamawiającego może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. Informacja o działaniach i zaniechaniach Zamawiającego została przekazana Odwołującemu dnia 31 stycznia 2025 r. w związku z czym termin na wniesienie odwołania upływa dnia 05 lutego 2025 r. i został on przez Odwołującego dochowany. UZASADNIENIE I.[Elementy stanu faktycznego] W dniu 31.01.2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, która zawierała również informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jako podstawę prawną Zamawiający wskazał art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP tj. oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że: Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy. II.[Należyte sporządzenie oferty przez Odwołującego] Odwołujący przyznaje, że złożył zarówno swoją ofertę, jak i Załączniki nr 5a do SW Z na wzorach tych dokumentów opublikowanych wraz z ogłoszeniem postępowania w dniu 4 grudnia 2024 roku, które to nie uwzględniały zmian treści dokonanych przez Zamawiającego i opublikowanych odpowiednio w dniu 9 grudnia 2024 roku (załącznik nr 1) oraz w dniu 10 grudnia 2024 roku (załącznik nr 5a). Pomimo złożenia oferty na formularzu w wersji sprzed wprowadzenia w nim zmiany przez Zamawiającego istotne jest to, co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części. Te przed zmianą brzmiały: „(...) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w(liczba) jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Natomiast te po zmianie brzmiały: „(.■■) posiadaletnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (...)”. Zamawiający uznał, że jedyna wada oferty Odwołującego to złożenie oferty na Załączniku nr 1 i Załącznikach nr 5a (przed zmianami, która to wada nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP, a tym samym uzasadnia to odrzucenie oferty Odwołującego. Twierdzenie Zamawiającego jest całkowicie błędne i zamawiający przedwcześnie i bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego. Zamawiający zapomniał przy tym, że jego głównym celem powinno być wybrania najlepszej oferty, zgodnie z przyjętymi kryteriami ocen. Instytucja odrzucenia oferty powinna być stosowana przez zamawiających w ostateczności, po wyczerpaniu wszelkich przewidzianych PZP możliwości wyjaśniania i poprawienia oferty. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający zaniechał dokonania jakichkolwiek czynności mających na celu należyte zbadanie oferty, jej wyjaśnieni lub ewentualne wezwanie do jej uzupełnienia. Ze złożonych wraz z ofertą Załączników nr 5a wynika, że względem Doświadczenia zawodowego D-1: a)Lider Konsorcjum wykazał co najmniej 9 lat i 4 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim), b)Członek Konsorcjum wykazał co najmniej 6 lat i 5 miesięcy doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych (wyliczenia zaznaczone kolorem niebieskim). Dodatkowo Zamawiający wskazał w SW Z (str. 9, rozdział VI, pkt 3), że: „Zamawiający, w stosunku do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców". Nie tylko zatem sam Lider Konsorcjum wykazał 9 lat i więcej Doświadczenia zawodowego D-1, lecz suma tego doświadczenia obu konsorcjantów przewyższała znacznie 9 lat i więcej. W tym zakresie zatem oferta Odwołującego powinna zdobyć maksymalną ilość 30 pkt (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 1, lit. g). Nadto także maksymalną ilość 20 pkt oferta Odwołującego winna uzyskać względem kryterium Doświadczenia zawodowego D-2, ponieważ Odwołujący wykazał, że posiada doświadczenie w obsłudze prawnej 5 jednostek samorządu terytorialnego, przez okres co najmniej 12 miesięcy (rozdział XVII, pkt 3, ppkt 2, lit. e). Korzystając przy złożeniu oferty z pierwotnych dokumentów do zamówienia Odwołujący nie wskazał wprost jedynie na ostatnie kryterium do oceny oferty: 1. doświadczenie zawodowe D-1 Jednakże w Załącznikach nr 5a - wykazujący doświadczenie zawodowe poszczególnych członków Konsorcjum - w części pozostałej (tj. zestawienie doświadczenia - 2 tabele) niczym się nie różnił od tego opublikowanego przez Zamawiającego później, a nadto także z tych zestawień (tabel) można było wyliczyć sumę doświadczenia zawodowego D-1 i D-2, korzystając z tych samych metod, które Zamawiający zastosował względem oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu. Z powyższych powodów nie można uznać, że oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji, aby Zamawiający mógł ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO, w którym podkreśla się, ze: 1)Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty. (...) Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko . 2)Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym . 3)Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej . Jak wykazano powyżej Zamawiający w stosunku do oferty Odwołującego w rzeczywistości zaniechał jakiegokolwiek badania oferty, co skutkowało błędnym uznaniem, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. III.[działania jakie Zamawiający mógł i powinien podjąć przy badaniu oferty Odwołującego] Wbrew twierdzeniu Zamawiającego mógł on i powinien: 1)Zbadać całą ofertę Odwołującego tj. zarówno formularz oferty (Załącznik nr 1) jak i wszystkie załączniki do niej w tym Załączniki nr 5a. W Załączniku nr 1 i Załączniku nr 5 (w zaznaczonych na żółto miejscach) Odwołujący wskazał, że „posiada 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 roku’’. Co ważne - tego rodzaju analiza całości oferty została przeprowadzona przez Zamawiającego względem oferty złożonej przez „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”. Z dokonanej analizy i przeprowadzonych wyliczeń Zmawiający wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i to po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP i dopiero w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W przypadku oferty Odwołującego badania takiego zamawiający zaniechał. 2)W przypadku uznania przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera błąd polegający na braku wskazania okresu posiadanego doświadczenia (co zostało wskazane, ale w innym miejscu oferty niż oczekiwane przez Zamawiającego) to winien taki błąd potraktować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i dokonać jej poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Działania takiego Zamawiający również zaniechał. 3)Jeżeli z jakichkolwiek przyczyn Zamawiający nie dokonałby poprawienia oferty Odwołującego ww. sposób to winien co najmniej wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dostarczenia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych. W decyzji z dnia 31.01.2025 r. Zamawiający całkowicie pomija bowiem to, że zgodnie z Rozdziałem VNI Załączniki nr 5a jako podmiotowe środki dowodowe powinny być dostarczone przez Odwołującego dopiero na wezwanie Zamawiającego, którego nigdy ze strony Zamawiającego nie było. Wynika to z Rozdziału VNI pkt 1, 5 i 6 zgodnie z którymi: Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z załącznikiem nr 2 (nr 2a) do SWZ. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 4 (powinno być ust. 6 - przypis BM), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: 4)wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: c)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ; Gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić. Powyższe stanowisko znajduje poparcie w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych, gdzie podkreśla się, że 1)w przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie, którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd (nieścisłość, brak) upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających 2)Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Precyzyjnym wezwaniem nie jest przytoczenie opisu spełnienia warunków udziału z SIW Z czy opis formy dokumentów, które zamawiający uzna za dowody na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalne jest, aby odwołujący się wykonawca samodzielnie identyfikował przyczyny odrzucenia jego oferty i w oparciu o te założenia przedstawiał argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego. IV.[naruszenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców] Opisane w odwołaniu działania i zaniechania Zamawiającego wprost wskazują na naruszenie przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zamawiający bowiem w sposób niezwykle drobiazgowy i skrupulatny badał ofertę „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, a takiego badania w ogóle nie poczynił w stosunku do oferty Odwołującego W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. W celu realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jednymi z najbardziej kluczowych elementów są postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, do czego wielokrotnie odnosił się Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Przenosząc powyższe na niniejszą sprawę uznać należy, że działania i zaniechania Zamawiającego w znacznie gorszej pozycji w toku postępowania stawiają Odwołującego, co jest działaniem niedopuszczalnym. V.[Wnioski końcowe] Mając powyższe na uwadze zasadne jest uznanie, że: 1) Odwołujący sporządził ofertę zgodnie z SWZ i OPZ; 2) Zamawiający próbując przypisać ofercie Odwołującego jej niezgodność z warunkami zamówienia opiera się wyłączenie na formalistycznym podejściu do tejże oferty nie dokonując jej całościowej analizy, przez co nie dostrzega, że spełnia ona wszelkie wymogi zarówno pod względem formalnym jak i merytorycznym. Tym samym, że odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie w całości. W związku z tym wnoszę jak w petitum. Załączniki: 1)pełnomocnictwo, 2)potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3)potwierdzenie uiszczenia opłaty od odwołania, 4)potwierdzenie nadania odwołania do Zamawiającego 5)załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez Odwołującego; 6)załączniki nr 5a złożone przez Odwołującego; 7)załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach Zamawiającego; 8)załącznik nr 5a o treści po zmianach Zamawiającego. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Zamawiającego - Gminy Dolsk - w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w odpowiedzi na odwołanie, nie uwzględniam zarzutów w nim zawartych i wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszej odpowiedzi znajdujących się w aktach sprawy, 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika UZASADNIENIE W dniu 5 lutego 2025 r. zgodnie z przepisem art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, Zamawiający otrzymał kopię odwołania, złożonego przez oferenta P.M., A.Ł. - Kancelaria Adwokacka P.M., zwanym dalej Wykonawcą lub Odwołującym. Stan faktyczny sprawy w wyniku, którego Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie jest następujący: W dniu 31 stycznia 2025 r. Zamawiający poprzez stronę prowadzonego postępowania poinformował między innymi Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na świadczenie usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 - 2026 dla Części I - obejmującej świadczenie usług w Urzędzie Miasta i Gminy Dolsk w zakresie obsługi prawnej z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę, tj. Kancelaria Adwokacka M.K., ul. Poznańska 43 lok. 4, 60-850 Poznań, NIP: PL 6661960237. Jednocześnie Zamawiający w przedmiotowym piśmie poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez 3 Wykonawców, w tym miedzy innymi oferty Odwołującego - pkt 2 str. 9 pisma. Oferta został odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający na wstępie przywołał brzmienie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczących treści oferty oraz załączników stanowiących podmiotwe środki dowodowe. Ponadto Zamawiający szczegółowo wskazał na różnice występujące pomiędzy treścią formularza oferty stanowiącego załącznik Nr 1 do SW Z i treścią załącznka nr 5a do SW Z opublikowanymi wraz z ogłoszeniem o zamówieniu w dniu 4 grudnia 2025 r., a treścią formularza oferty - załącznika nr 1 do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. oraz treścią załącznika nr 5a do SW Z opublikowanego po dokonanej zmianie w dniu 10 grudnia 2024 r. Następnie Zamawiający wskazał, które warunki postępowania określone w postanowieniach SW Z zostały naruszone, oraz dlaczego Zamawiający nie zastosował przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do oferty Odwołującego. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego podniesionych w odwołaniu Zamawiający wskazuje co następuje: 1) w stosunku do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust. 1 oraz art. 223 ustawy Pzp: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu „bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy Odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z, a Zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych. Bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzedjego zmiany na stronie Zamawiającego, przy czym Zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez Odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym że oferta jest zgodna z warunkami postępowania". Zamawiający wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta nie została przygotowana zgodnie wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z jednoznacznie wynika, iż „oferta musi być sporządzona wg wzoru Formularza oferty udostępnionego na stronie internetowej prowadzonego postępowania https://gminadolsk.ezamwaiajacy.pl wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z.”. W pkt 4 rozdz. XII wskazano, iż wzór formularza ofertowego stanowi załącznik nr 1 do SWZ. Natomiast zgodnie z postanowieniami rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit. c i d SW Z, Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: „ c) w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5a do SWZ; d)w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - B(a) i B(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami zgodnie z załącznikiem nr 5b do SWZ;”. Załączniki nr 1 oraz nr 5a i nr 5b stanowiły integralną część SWZ i były dołączone do dokumentacji postępowania. W związku z tym, że pkt 4. 1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, związany był z kryteriami oceny ofert D1 (doświadczenia zawodowego w zakresie obsługi prawnej jednostek sektora finansów publicznych) i D2 (doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), określonymi w rozdz. XVII SW Z, Zamawiający w związku z przepisem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp dokonał zmiany załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ. Zamawiający zgodnie z przepisem art. 286 ust. 7 ust. Pzp opublikował na stronie prowadzonego postępowania, zamieszczając w dniu 9 grudnia 2024 r. zmieniony formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z, a w dniu 10 grudnia 2024 r. zmienione załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ. W załączniku nr 1 do SWZ stanowiącym formularz oferty dotyczącym kryteriów Części I treść pkt 4.1 w brzmieniu: „4.1.Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □ posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz(liczba) jedno¬ stek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SWZ, zgodnie z zestawieniem stano¬wiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”, zastąpiono następującą treścią: „4.1. Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Paninr wpisu □posiada letnie doświadczenie zawodowe (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 p.pkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie-przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz (liczba) jednostek samorządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty”. Natomiast w załączniku nr 5a treść pkt 1 (przed tabelą) w brzmieniu: „1) posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”, zastąpiono następującą treścią: „1) posiada letnie doświadczenie zawodowe(wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z poniższym zestawieniem”. Wprowadzone zmiany dotyczyły obowiązku jednoznacznego wskazania przez wykonawców w pkt 4.1 formularza oferty, ilości lat doświadczenia zawodowego adwokata/radcy prawnego, które to doświadczenie było kryterium oceny ofert o symbolu D1 i punktowane było w zależności od lat doświadczenia zawodowego w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych od 0 do maksymalnie 30 pkt. Po w/w dokonanych zmianach w dokumentacji postępowania, każdy oferent wypełniając formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z miał obowiązek w pkt 4.1 wskazać imię i nazwisko radcy prawnego lub adwokata, nr wpisu na właściwą listę samorządu zawodowego oraz podać ilu letnie oraz od którego roku wskazany przez oferenta adwokat lub radca prawny posiada doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych. I na podstawie złożonego w pkt 4.1 formularza oferty oświadczenia wykonawcy, Zamawiający dokonywał oceny ofert w kryterium o symbolu D1. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt 4 pn. Kryteria, w zakresie Części I w pkt 4.1 złożył następujace oświadczenie: „4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego będą naprzemiennie adw. P.M., nr wpisu 3691 oraz adw. A.Ł., nr wpisu 3685, którzy □ posiadają łączne doświadczenie zawodowe w obsłudze prawnej w 8 (liczba) jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2 ppkt 4 lit b -A(a) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty.”. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pomimo obowiązku wynikającego z postanowień rozdz. XII pkt 3 ppkt 2 SW Z, Odwołujący nie sporządził oferty, zgodnie z wzorem formularza oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z w zakresie oświadczenia Odwołującego zawartego w pkt 4.1 formularza po zmianie załącznika nr 1 do SW Z , który został opublikowany na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 grudnia 2024 r. czyli na 7 siedem dni przed upływem terminu składania ofert. Sam Odwołujący w treści uzasadnienia do odwołania potwierdza fakt, iż złożył ofertę i załączniki nr 5a na formularzach w wersji sprzed wprowadzenia zmian. Odwołujący twierdzi, iż „... istotne jest to co pomija Zamawiający, że dokumenty przed zmianą, a dokumenty po zmianach, różniły się od siebie wyłącznie w jednej części’. Zamawiający wskazuje, iż w w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Wykonawcy nigdzie nie twierdził, iż załącznik nr 1 i załącznik nr 5a do SW Z w stosunku do wskazanych załączników po zmianie różniły się w więcej niż jednej części. Jak już wyżej wskazano w niniejszej odpowiedzi, Zamawiający szczegółowo w piśmie z dnia 31 stycznia 2025 r. wskazał i zacytował różnice występujące w przedmiotowych załącznikach do SW Z. Z porównania treści wynika tylko i wyłącznie zmiana dotycząca jednego punktu w szczególności w załączniku nr 1, ale punktu bardzo istotnego dla rozstrzygnięcia postępowania, który dotyczył doświadczenia zawodowego będącego jednym z kryteriów oceny ofert o symbolu D1, za które to kryterium, każdy z oferentów mógł otrzymać maksymalnie 30 pkt. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał oceny złożonej przez niego oferty w pierwszej kolejności pod względem formalnym. Po stwierdzeniu, iż oferta została złożona na innym formularzu oferty niż wymagany przez Zamawiającego zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SW Z oraz, że nie zawiera oświadczenia Wykonawcy o ilości lat doświadczenia zawodowego prawników mających realizować przedmiot zamówienia, Zamawiający przeanalizował możliwość wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i ewentualnego zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Natomiast zgodnie z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiając podkreśla, iż tak jak wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego „Zamawiający, gdy poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od Wykonawcy zgodnie z przepisem art. 223 ust. 1 ustawy PZP stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia te prowadzone są z inicjatywy Zamawiającego, gdyż to jego wątpliwości stanowią podstawę wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Mogą one dotyczyć wszystkich elementów oferty, przy czym zakazane jest prowadzenie z Wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami wynikającymi z art. 223 ust. 2 i 3 ustawy Pzp”. W ocenie Zamawiającego bez względu bowiem na to, w jaki sposób sformułowałby wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczące złożonej przez Odwołującego treści oferty, a nie podmiotowych środków dowodowych, odpowiedź musiałaby się sprowadzać do podania, iż błędnie wypełniono pkt 4.1 formularza oferty i biorąc pod uwagę sformułowany w odwołaniu zarzut Odwołującego, zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący oczekiwałby uznania tego błędu za tzw. "inną omyłkę", poprawienia tej omyłki przez zastąpienie pierwotnego oświadczenia zawartego w pkt 4.1 formularza ofertowego nowym oświadczeniem zgodnym z nową treścią pkt 4.1 formularza oferty. W ocenie Zamawiającego taka potencjalna sytuacja byłaby oczywiście niedopuszczalna zarówno w świetle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, jak i w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ oznaczałaby w istocie zmianę oferty, a biorąc pod uwagę że rzecz dotyczy oceny oferty w ramach jednego z kryterium oceny ofert - oznaczałaby nawet istotną merytoryczną zmianę treści oferty. W związku z powyższym w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne.”. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyłącznie jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego nastąpiła w sposób niezamierzony przez wykonawcę (ma charakter omyłki) i w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy. I tak np. w uzasadnieniu do wyroku z dnia 11 października 2021 r. sygn. akt KIO 2623/21, w którym stwierdziła między innymi „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, przede wszystkim należy stwierdzić, że niezgodność oferty odwołującego z swz z powodu złożenia tej oferty na nieaktualnym formularzu ofertowym nie ma wyłącznie charakteru formalnego. Niezgodność ta nie dotyczy bowiem wyłącznie takich aspektów oferty, które mogą być ocenione jako formalne (np. miejsce zamieszczenia określonych informacji, czy kolejność ich podawania), ale dotyczy informacji merytorycznych, tj. cen za poszczególne elementy zamówienia. Dodatkowo wyżej wskazane informacje merytoryczne, tj. ceny, są potrzebne zamawiającemu do dokonania czynności badania oferty, np. w zakresie badania, czy istotne części składowe ceny oferty nie są rażąco niskie, jak też są potrzebne na etapie realizacji zamówienia, zwłaszcza w zakresie ww. trzech pozycji, do rozliczenia z wykonawcą. W tym stanie rzeczy nie można uznać, że dopuszczalne byłoby poprawienie omyłki w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zastosowanie ww. przepisu musiałoby w praktyce polegać na uzupełnieniu oferty o ww. tabelę zawierającą ceny jednostkowe za poszczególne elementy zamówienia. Takie działanie sprzeciwiałoby się przede wszystkim treści art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w którym ustawodawca wyraźnie zakazał dokonywania zmiany oferty. Uzupełnianie oferty o treści, które nie były w niej wcześniej zawarte, stanowi właśnie zmianę oferty i jak wskazano wyżej - jest niedopuszczalne. Wyjątek od powyższej reguły został przewidziany w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie w pkt 3 dopuszczono poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przy czym szczególną uwagę należy zwrócić na sformułowanie: "niepowodujące istotnych zmian w treści oferty". Wprowadzenie do oferty nowych cen, pierwotnie w niej niewskazanych, stanowi istotną, merytoryczną zmianę treści oferty. Oznacza to, że poprawienie oferty poprzez jej uzupełnienie o ww. tabelę, stanowiłoby także naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. ”. Również w wyroku KIO z dnia 22 czerwca 2023 r. sygn. KIO 1636/23 w uzasadnieniu odnosząc się do obowiązku poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła między innymi: W związku ze stwierdzeniem niezasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, konieczne stało się rozpatrzenie zarzutu ewentualnego zawartego w odwołaniu, a mianowicie, czy Zamawiający był obowiązany poprawić ofertę Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ocenie Izby, w rozpoznawanym przypadku, Zamawiający nie miał takiego uprawnienia ani obowiązku. Stosownie do ww. przepisu zamawiający poprawia w ofercie wykonawcy inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten określa więc granice dopuszczalnej ingerencji Zamawiającego w treść oferty i ustala zasady rządzące poprawianiem innej omyłki. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, iż złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SW Z. Warunkiem skutecznej poprawy omyłki w ofercie Odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający musi mieć wiedzę w jaki sposób omyłkę poprawić, a wiedza tu musi wynikać z zapisów SW Z oraz z treści oferty wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została błędnie wpisana możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o informacje w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia oferty” i dalej „..Podsumowując powyższe rozważenia, Izba uznała, że Zamawiający, nie dokonując poprawy oferty Odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nie naruszył przepisów Pzp. W ocenie Izby Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem przepisów Pzp oraz warunkami, jakie sam ustalił w SW Z. Tym samym zarzuty odwołania należało uznać za nieuzasadnione” Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie tego przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia - zgodnie z przepisem art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 34/24 „ Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16).”. Z kolei w wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. sygn KIO 22/23, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała między innymi „....Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy PZP treść oferty złożonej w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia i zgodność ta musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przez treść oferty należy w pierwszej kolejności rozumieć jej merytoryczne elementy, tj. jej postanowienia odnoszące się w szczególności do kształtu przyszłego świadczenia. "Treść oferty" to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym... ”. Należy również podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jej postanowienia są wiążące w równym stopniu, zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego, zarówno na etapie składania ofert, jak i na etapie ich oceny. Zamawiający nie jest więc uprawniony w toku badania ofert dokonywać swobodnej oceny, które z wymogów zawartych przez niego uprzednio w specyfikacji warunków zamówienia są mu potrzebne, a które nie. W efekcie zamawiający ma obowiązek weryfikować zgodność ofert z warunkami zamówienia pod kątem każdego wymagania, bez względu na to, czy po złożeniu ofert nadal uważa je za potrzebne, czy nie. Obowiązek złożenia oferty zgodnie z SW Z ciąży na wykonawcach składających ofertę, a warunki jakie w SW Z zostały określone obowiązują wszystkich wykonawców. W ocenie Zamawiającego zarówno w świetle przepisów ustawy Pzp oraz postanowień SW Z, jak i wskazanego wyżej orzecznictwa KIO, bezzasadny jest zarzut Odwołującego o niepoprawieniu jego oferty w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego nie wezwania do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wskazuje, iż do oferty Odwołujący załączył 2 egzemplarze załącznika nr 5a do SW Z, które były odrębnie sporządzone dla adw. A.Ł. oraz adw. P.M.. Załącznik 5a do SW Z jak wynika z postanowień rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 lit c SW Z stanowił - co podkreśla sam Odwołujący na str. 10 odwołania - podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty i zawierał wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, spełniających wymagania określone: w rozdz. VI pkt 2 ppkt. 4 lit.b - A(a) i A(b) SW Z wraz z informacjami dotyczącymi ich doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności. Odwołujący twierdzi, iż „ gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia Załączników nr 5a to po wskazaniu, że mają być one zgodne z nowym wzorem Odwołujący bez przeszkód mógłby te załączniki uzupełnić.”. Zamawiający wskazuje, iż taka sytuacja dotycząca uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 5a do SW Z byłaby możliwa na podstawie art. 128 ustawy Pzp, ale tylko wówczas, gdyby oferta Odwołującego w pkt 4.1 formularza oferty zawierała oświadczenie wynikające z załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. Skoro treść oferty Odwołującego była niezgodna z dokumentami zamówienia to Zamawiający nie mógł prowadzić postępowania wyjaśniającego w stosunku do podmiotowych środków dowodowych. Co do twierdzeń Odwołującego, iż ...sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jedynie poprzez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez Zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i Odwołujący musi się domyślać, czym Zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję”, Zamawiający wskazuje, iż w uzasadnieniu odrzucenia oferty (str. 11) wskazał jednoznacznie, iż „.. Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SWZ o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XIpkt 3 ppkt 2 SWZ oraz rozdz. VIII pkt 6ppkt 4 SWZ.". Dowody: 1)załączniki nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ opublikowane w dniu 4.12.2024 r, 2)załącznik nr 1 do SWZ po zmianie opublikowany w dniu 9-12-2024 r, 3)załączniki nr 5a i nr 5b do SWZ po zmianie opublikowane w dniu 10-12-2024 r. 4)formularz oferty Odwołującego, - w aktach postępowania. 5)wydruk ze strony internetowej prowadzonego postępowania potwierdzający datę opublikowania zmienionych załączników nr 1, nr 5a i nr 5b do SWZ, stanowi załącznik do niniejszego pisma. 2) w stosunku do naruszenia przepisów art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu między innymi ...zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców ”. Ponadto na str. 12 odwołania Odwołujący wskazuje, iż „W przypadku oferty „Sokołowski Zdrojewski Scibisz Sp. p. w Poznaniu” Zamawiający zajrzał do zestawienia (tabeli) i przeprowadził pogłębioną analizę, nie uchylając się także od wyliczeń matematycznych (a tego właśnie Zamawiającemu zabrakło względem oferty Odwołującego). Z wyliczeń tych Zmawiający ten wysnuł taki wniosek, że jednak doświadczenie tego wykonawcy wynosi lat 4, a nie lat 9) i po trzykrotnym wezwaniu tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 PZP, w następstwie odpowiedzi tego Wykonawcy Zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, uznając, że oferta tego Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia”. Odnosząc się do w/w twierdzeń i zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż Odowłujacy pominął najbardziej istotny szczegół dotyczący oferty złożonej przez wykonawcę Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska, iż oferta zarówno w zakresie Części I jak i Części II przedmiotu zamówienia złożona była na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r. i w pkt 4.1 formularza oferty dotyczącego Części I zawierała następujące oświadczenie (treść): „ 4.1 Oświadczamy, że osobą wyznaczoną do obsługi zamawiającego jest: Pan/Pani r.pr. J.S. nr wpisu PZ-3555 □posiada ponad 9 letnie doświadczenie zawodowe od 2013 r. (wpisać od którego roku) w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych, o którym mowa w rozdz. VI pkt 2ppkt 4 lit b -A(a) SWZ, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. □posiada doświadczenie zawodowe w prowadzeniu kompleksowej obsługi prawnej nie przerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy na rzecz 5 (liczba) jednostek samo rządu terytorialnego (gminy, powiatu lub województwa samorządowego), o którym mowa w rozdz. VIpkt 2ppkt 4 lit b - A(b) SW Z, zgodnie z zestawieniem stanowiącym załącznik nr 5a do niniejszej oferty. ”. Natomiast z załącznika nr 5a do SW Z stanowiącego podmiotowy środek dowodowy, który miał potwierdzić oświadczenie złożone w pkt 4.1 formularza oferty dotyczące doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wraz z informacjami dotyczącymi jej doświadczenia zawodowego i kwalifikacji zawodowych, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nią czynności wynikało, iż p. S. nie posiada ponad 9 letniego doświadczenia zawodowego od 2013 r. w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych i dlatego Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające dotyczące złożonego podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ustawy Pzp w celu zweryfikowania oświadczenia tego wykonawcy zawartego w pkt 4.1 formularza oferty. W zwiąkzu z tym, że wykonawca Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka Partnerska nie wyjaśnił i nie potwierdził zgodnie z żądaniem Zamawiającego doświadczenia zawodowego r.pr. J.S. wykazanego w formularzu oferty, Zamawiający odrzucił ofertę. W świetle powyższego zarzut ten jest bezzasadny. Zamawiający podkreśla, iż tylko Odwołujący złożył ofertę na formularzu oferty niezgodnym z treścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie dokonanej w dniu 9 grudnia 2024 r., natomaist pozostali oferenci złożyli oferty na formularzu zgodnym z tgreścią załącznika nr 1 do SW Z po zmianie w dniu 9 grudnia 2024 r. Obowiązek przygotowania oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz wymaganiami zamawiającego określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia spoczywa na wykonawcy, który powinien dochować należytej staranności w przygotowaniu oferty. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej to wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z treścią SW Z, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. zamawiający nie powinien domyślać się jakie parametry posiada zaoferowane urządzenie czy też poszukiwać informacji poza treścią oferty. Deklaracja wykonawcy powinna być jednoznaczna i nie budzić wątpliwości zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 16.05.2022 r. sygn KIO 1115/22 publ. LEX nr 3399641). W ocenie Zamawiającego, w świetle dokumentacji postępowania oraz obowiązujących przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poprzez złożenie oferty na niezgodnym z wymaganiami załącznika nr 1 do SW Z formularzu oferty i niezawierającym istotnego do prowadzonego postępowania oświadczenia naruszył postanowienia rozdz. XII pkt ppkt 2 SWZ , a tym samym jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, w tym stanie rzeczy w ocenie Zamawiającego należy uznać, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum niniejszego pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: świadczenia usług w zakresie obsługi prawnej Urzędu Miasta i Gminy Dolsk w latach 2025 – 2026, w zakresie Części I zamówienia to jest obsługi prawnej jednostki zamawiającego z wyłączeniem spraw z zakresu zamówień publicznych i zadań Referatu Finansowego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 04-12-2024, Numer ogłoszenia: 2024/BZP 00633584. Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego opisane w powyżej cytowanym odwołaniu, to jest dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty odwołującego oraz nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień, czy też nie poprawienia oferty odwołującego przez samego zamawiającego. W związku z powyżej przywołanymi zaniechaniami i czynnościami zamawiającego w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odwołujący przedstawił następujące zarzuty w odwołaniu, polegające na naruszeniu PZP/ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 223 PZP przez: a) bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że rzekomo jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w sytuacji, gdy odwołujący przygotował i skalkulował ofertę zgodnie z wymaganiami zamawiającego określonymi w SW Z, a zamawiający faktycznie zaniechał dokonania jej zbadania i wszechstronnej oceny i odrzucenia dokonał wyłączenie z przyczyn formalistycznych; b) bezzasadne uznanie, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia wynika z tego, że oferta została złożona na formularzu oferty w wersji sprzed jego zmiany na stronie zamawiającego, przy czym zamawiający pomija przy tym całkowicie, że poza formularzem oferty do oferty został załączony szereg załączników, w tym Załączniki nr 5a, a z których wprost wynika jaki jest okres doświadczenia posiadanego przez odwołującego z czego wynika zarówno to, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu oraz to jaką powinien otrzymać z tego tytułu ilość punktów, a tym samym, że oferta jest zgodna z warunkami postępowania; c) sformułowanie uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego jedynie przez zastosowanie ogólnikowych twierdzeń i jednoczesny brak wskazania w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego na czym dokładnie miałoby polegać niezgodność oferty z warunkami zamówienia i jedynie ograniczenie się do wskazania, że oferta została złożona na innym niż przewidziany przez zamawiającego formularzu oferty, co powoduje, że podjęta decyzja nie należycie uzasadniona i odwołujący musi się domyślać, czym zamawiający mógł się kierować podejmując zaskarżaną decyzję. Ze złożonego odwołania wynika, że zamawiający tylko i wyłącznie z przyczyn natury formalnej odrzucił ofertę odwołującego to jest wskazując, że odwołujący składając ofertę wypełnił formularze, które zostały zmienione przed terminem składania ofert i nie obowiązywały na datę składania ofert. Natomiast zamawiający nie wskazał, w związku z jego decyzją o odrzuceniu oferty, jakich informacji oferta nie zawiera, w związku z jej złożeniem na nie obowiązujących formularzach. Jedyną przyczyną odrzucenia oferty odwołującego było nie zastosowanie obowiązujących formularzy ofertowych na dzień składania ofert, bez podania np.: jakich informacji oferta nie zawiera w związku z nie zastosowaniem aktualnych formularzy ofertowych. Zarzuty odwołania zawierają ewentualne zarzuty do rozpoznania w przypadku, nie uwzględnienia przez Izbę podstawowego zarzutu, sprowadzającego się unieważnienia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymi ewentualnymi zarzutami są naruszenia: 2) art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, za którą to omyłkę uznać należy nie wpisanie w formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ ilości lat doświadczenia, którą to wartość można jednak odczytać z załączników nr 5a złożonych przez odwołującego wraz z ofertą; 3) art. 223 PZP oraz art. 126 ust. 1 PZP i art. 128 PZP przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jak również do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci Załączników nr 5a, których złożenie wraz z ofertą nie było obowiązkowe; 4) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP przez; a) udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami PZP, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień; b) zaniechaniu dokonania analizy treści złożonej przez odwołującego oferty wedle takiego samego sposobu, podejścia i szczegółowości, jak względem innych wykonawców, a w szczególności oferty wykonawcy „Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Sp. p. w Poznaniu”, co skutkuje naruszeniem obowiązku zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Na podstawie powyżej sformułowanych zarzutów odwołujący zgłosił następujące żądania: 1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; c) dokonanie ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; d) wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; e) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia któregokolwiek z wniosków wskazanych w pkt. a-d) wezwanie odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty; 2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: a) SWZ, OPZ (w aktach postępowania); b) załącznik nr 1 (formularz oferty) złożony przez odwołującego; c) załączniki nr 5a złożone przez odwołującego; d) załącznik nr 1 (formularz oferty) o treści po zmianach zamawiającego; e) załącznik nr 5a o treści po zmianach zamawiającego. Odwołujący w złożonym odwołaniu szeroko uzasadnił interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo złożenia odwołania, zgodnie z art.505 ust.1 PZP. Przede wszystkim wskazał, że interes odwołującego wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu. Przede wszystkim oferta odwołującego jest ofertą tańszą od oferty wybranej jako najkorzystniejsza oferta. Również w pozostałych kryteriach oceny ofert odwołujący powinien uzyskać maksymalną ilość punktów, przewidzianą postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (swz). Według odwołującego jego oferta jest najkorzystniejsza, ponieważ łączna ilość punktów wyniosłaby dla niej 90,46 pkt (cena: 41,46 pkt, doświadczenie zawodowe - D1: 30 pkt, doświadczenie zawodowe D2: 20 pkt), czyli ilość punktów byłaby wyższa od ilości punktów przyznanych ofercie wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej, której przyznano 78,14 punktów. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest stwierdzenie, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ wskutek działań zamawiającego, może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie nie uzyskania spodziewanych dochodów z tytułu wykonania zamówienia. W ocenie Izby odwołanie spełnia przesłanki z art.505 ust.1 PZP. Odwołujący również zachował termin do wniesienia odwołania, w związku z informacją zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty odwołującego przekazaną odwołującemu 31 stycznia 2025 r. i wniesieniem odwołania 5 lutego 2025 r. co nakazuje art.515 ust.2 lit. a) PZP. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania, w związku ze spełnieniem wymagań formalnych do wniesienia odwołania, Izba przywołuje uzasadnienie czynności zamawiającego, skutkującej odrzuceniem oferty odwołującego. Przede wszystkim przy stwierdzeniu czy czynność zamawiającego narusza przepisy ustawy Pzp, należy mieć na uwadze czy naruszenia miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ od tych okoliczności zależy uwzględnienie odwołania (art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp), ponieważ nie każde naruszenie przepisów ustawy Pzp, powoduje uwzględnienie odwołania. W tym miejscu należy mieć na uwadze wpływ uwzględnienia odwołania na wynik postępowania to jest zmianę rankingu ofert w kontekście przyjętych w swz kryteriów oceny ofert. Zdaniem odwołującego jego oferta gdyby nie była odrzucona byłaby ofertą najkorzystniejszą, czemu zamawiający w toku postępowania odwoławczego nie zaprzeczył. Izba mając na uwadze wynik całej sprawy, powyższe twierdzenia odwołującego uznaje za przyznane na mocy art.533 ust.2 ustawy Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, Izba stwierdza, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i dowodowe na posiedzeniu i rozprawie, wskazuje na zasadność odwołania. Przede wszystkim zamawiający nie zaprzeczył faktom mającym znaczenie w sprawie to jest w szczególności co do informacji zawartych w innych dokumentach złożonych z ofertą odwołującego. Dokumenty te potwierdzają wymagane w swz doświadczenie osób skierowanych do wykonania zmówienia, chociaż informacje zawarte są w innych dokumentach - zał. Nr 5a, a nie w wymaganym załączniku nr 1 (formularz ofertowy wykonawcy), w którym po zmianie dokumentów powinny się znajdować. Natomiast przedmiotem sporu jest rozstrzygnięcie, czy umieszczenie informacji wymaganych przez zamawiającego (informacja o doświadczeniu osób kierowanych do wykonania zamówienia) w innych dokumentach (zał. Nr 5a zamiast w zał. Nr 1), w sytuacji przekazania wraz z ofertą wymaganych informacji zamawiającemu, może stanowić o kwalifikacji czynności wykonawcy do art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis mówi o treści oferty i warunkach zamówienia. Treścią oferty są informacje zawarte w dokumentach przekazanych wraz z ofertą, w tym wypadku treścią oferty jest wskazanie osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia wymaganego postanowieniami swz. Natomiast nie jest treścią oferty forma dokumentów w jakich informacje o osobach i ich doświadczeniu jest przekazana (zał. Nr 5a zamiast zał. Nr 1). Jeżeli chodzi o warunki zamówienia to w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29) ustawy Pzp w przedmiotowej sprawie są to warunki, które dotyczą zamówienia to jest wymagań co do osób wyznaczonych do wykonania zamówienia i ich doświadczenia zawodowego. W niniejszej sprawie warunki zamówienia należy odnieść do elementu definicji jakim jest stwierdzenie „wymagań związanych z realizacją zamówienia”, a nie należy ich odnosić do formy (szaty graficznej) potwierdzenia wyznaczonych osób i ich doświadczenia. Przy badaniu spełnienia warunków zamówienia należy badać treść oświadczenia czyli informacji w nich zawartych to jest czy odpowiadają postanowieniom swz, a nie czy zawarte są w narzuconej formule (tabeli, formularzu, wynikających z swz). Co do zasady wykonawcy składając ofertę powinni stosować się do obowiązujących tabeli, formularzy, ponieważ ułatwia to badanie ofert zamawiającemu, a nie stosowanie się do formy jest zjawiskiem nagannym, ale nie dyskwalifikującym ofertę, ponieważ decyduje o ważności treść oferty, a nie jej forma. W powyższym stanie rzeczy odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie znajduje podstaw i konieczności po stronie zamawiającego do wzywania odwołującego do wyjaśnień treści złożonej oferty, jak i uzupełniania dokumentów składanych z ofertą. Zamawiający badając ofertę odwołującego co do jej zgodności z warunkami zamówienia, powinien oprzeć się na treści zawartej w złożonych dokumentach oferty, a nie na formie złożonych dokumentów. Podsumowując słusznie odwołujący zakwestionował dyspozycję odrzucenia jego oferty na podstawie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z uzasadnieniem zamawiającego o treści: „Konsorcjum złożyło ofertę o treści niezgodnej z treścią pkt 4.1 formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z opublikowanego w dniu 9 grudnia 2024 r. Ponadto Konsorcjum złożyło załącznik nr 5a do SW Z o treści niezgodnej z treścią pkt 1 załącznika nr 5a po zmianie opublikowanej w dniu 10 grudnia 2024 r. Powyższe stanowiło naruszenie warunków postępowania określonych w rozdz. XI pkt 3 ppkt 2 SW Z oraz rozdz. VIII pkt 6 ppkt 4 SW Z. Złożenie oferty oraz załącznika nr 5a o treści innej niż określona przez Zamawiającego nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający, a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Jest to wada oferty, która nie podlega konwalidacji w żadnym z trybów przewidzianych przepisami ustawy PZP i uzasadnia odrzucenie oferty tego Wykonawcy.” Bowiem naruszenie formy oferty nie stanowi o naruszeniu treści oferty, wymaganej postanowieniami swz, co udowodnił odwołujący w złożonym odwołaniu, a co skutkuje bezzasadnością odrzucenia oferty odwołującego. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 11.969,50 zł. (sł.: jedenaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt dziewięć złotych pięćdziesiąt groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, opłaty skarbowej, według złożonej faktury vat FV 00008/03/2025 z 09.03.25 i zestawienia kosztów dojazdu Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1562/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 maja 2023 r. przez wykonawcę Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląskaw postępowaniu prowadzonym przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice przy udziale wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzinzgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska na rzecz Skarbu Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Poprawa bezpieczeństwa pieszych w wybranych miejscach na DK45, DK11, DK46, DK78, DK44 w woj. śląskim” - zadanie 4 „Poprawa bezpieczeństwa ruchu drogowego w woj. śląskim na DK78 na odcinku Turza Śląska – Gorzyce w ramach PBDK – PLMN” , zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 08.12.2022 r. pod nr 2022/BZP 00485562/01 przez: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowychi Autostrad w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowychi Autostrad; Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowicedalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „pzp” albo „ustawy Pzp”. W dniu 26.05.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – Primost Południe Sp. z o.o., ul. Odkrywkowa 91, 42-504 Będzin zwana dalej: „Primost Południe Sp. z o.o.” albo „Primost” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu złożonych zajęło: Zakład Instalacji Sanitarnychi Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. 11 Listopada 36; 41-705 Ruda Śląska zwany dalej:„Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D n i a 31.05.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 26.05.2023 r. złożyło Zakład Instalacji Sanitarnych i Robót Inżynieryjnych SANEL Sp. z o.o. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SWZ” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania oraz oceny ofert, dokonanie odrzucenia oferty Primost, uznania że Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. 2.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, a w szczególności (por. § 5): a.kwotą wpisu, b.kosztami dojazdu Odwołującego na rozprawę, c.wynagrodzeniem pełnomocnika. 3.Przeprowadzenie dowodu z protokołu postępowania wraz z załącznikami na potwierdzenie faktów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiający w toku postępowania modyfikował SW Z - co zostało odnotowanew protokole. Jedna z modyfikacji została dokonana w dniu 01.02.2023r. - tego dnia Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez Wykonawców pytania oraz dokonał modyfikacji SW Z. Do 28.02.2023 r. zostało złożonych osiem ofert i w tym dniu Zamawiający przeprowadził czynności otwarcia tych ofert. Zamawiający poinformował, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczył (kwota brutto) 7 285 563,- zł. Ofertę złożyli m.in.: •Primost - z ceną 8 626 495,54 zł (brutto) i •Odwołujący - z ceną 7 878 779,12 zł (brutto). Z protokołu postępowania wynika, iż Zamawiający poprawił cenę oferty Primost na kwotę 8 013 301,50 zł - (strona 6 pkt 7 w tabeli). Odwołujący zwrócił się do GDDKiA z prośbą o dokumenty dot. tej poprawki, jednak GDDKiA z powołaniem się na art. 74 ust. 2 pzp odmówił ujawnienia tych dokumentów. 15.03.2023r. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do negocjacji (por. art. 275 pzp). Negocjacje w trybie korespondencyjnym toczyły się do dnia 22.03.2023r. 11.04.2023r. pięciu Wykonawców - w tym Primost - zostało wezwanych do złożenia ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa Primost została wyceniona na kwotę 7 700 000,00 - Zamawiający dokonała poprawki omyłki, którą stwierdził w tej ofercie i w konsekwencji przyjął, iż cena oferty Primost to: 7 700 000,01 zł (odwołanie nie dotyczy tej poprawki). Oferta dodatkowa Odwołującego opiewała na kwotę 7 747 147,23 zł. 26 maja 2023r. Zamawiający poinformował o wynikach oceny ofert. Obaj wykonawcy uzyskali taką samą ilość punktów w kryterium termin zakończenia robót (po 40 pkt) a rozstrzygające znaczenie miała cena oferty: a.Primost otrzymał 100 pkt b.Odwołujący otrzymał 99,63 pkt. Odwołujący już 26.05.2023 r. poprosił GDDKiA o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający przekazał te dokumenty dopiero 29.05.2023r. analiza dokumentów ujawnionych w dniu 29.05.2023r. wykazała, że Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji i tym samym nie mógł złożyć oferty dodatkowej, gdyż jego oferta otwarta 28.02.2023 r. winna być odrzucona. Ujawnione w dniu 29.05.2023r. pismo GDDKiA datowane na 10.03.2023r. i skierowane do Primostu zawiera następujące oświadczenie: Zamawiający (...) działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce ipoz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zamawiający nie wskazał z czego wywodzi oczywistość omyłek i dlaczego uważa, że usunięcie niezgodności oferty z dokumentami zamówienia nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty. Należy podkreślić, iż błędy w ofercie Primost są konsekwencją nieuwzględnienia zmian wprowadzonych do SWZ w dniu 01.02.2023r. Postanowienia SWZ co do ceny i wynagrodzenia Zgodnie z pkt 16.5. SW Z:Ofertę stanowi wypełniony Formularz 2.1. „ Oferta” oraz niżej wymienione dokumenty: 1) Formularz 2.2. Kosztorysy ofertowe; 2) Formularz 2.3. Kryteria pozacenowe. Zgodnie z pkt 16.11. SWZ: Wykonawca po upływie terminu do składania ofert nie może skutecznie dokonać zmiany ani wycofać złożonej oferty (załączników). Zamawiający zdefiniował Opis sposobu obliczanie ceny oferty w następujący sposób: 17.1.Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe (Formularze 2.2. plik oznaczony pn.: Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys ofertowy Turza Śląska).Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. 17.2.Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 17.1. należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wyszczególnionych. Wykonawca określi w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe netto dla wszystkich wskazanych pozycji. W razie jakichkolwiek wątpliwości wynikających np. z błędów w sumowaniu poszczególnych elementów rozliczeniowych, przy ocenie ofert brana będzie pod uwagę cena oferty po poprawieniu omyłki zgodnie z art. 223 ustawy Pzp. 17.3.Wyliczone w kosztorysie ofertowym wartości netto Wykonawca powinien wpisać odpowiednio do pozycji wskazanych w kosztorysie ofertowym, oraz wyliczyć razem cenę netto, podatek VAT oraz cenę brutto. Cenę oferty brutto stanowi suma kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Gorzyce i kwoty brutto „Razem” wyliczona w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska. Wyliczoną łącznie w ten sposób cenę oferty brutto należy wpisać do Formularza 2.1. „Oferta”. Wykonawca powinien wyliczyć cenę oferty brutto, tj. wraz z należnym podatkiem VAT w wysokości przewidzianej ustawowo (tj.: 23%). 17.4.Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach III-V niniejszej SWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Przedmiarze robót/Kosztorysie ofertowym Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysie ofertowym. 17.5.(...) 17.6.Cena oferty (w tym ceny jednostkowe netto wskazane w kosztorysie ofertowym) powinna(y) być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Tom II SW Z zwiera Projektowane postanowienia umowy, które w §5 definiują wynagrodzenie w następujący sposób: 1. Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy (...). 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. (.). Wynagrodzenie kosztorysowe jest zatem wyliczane zgodnie z ofertą. Zgodnie z pkt 17 SW Z cena oferty ma być wyliczona (por. pkt 17.1 SW Z) na podstawie dokumentów wskazanych w SW Z:Podstawą obliczenia ceny są: Dokumentacja Projektowa, Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, Przedmiar Robót — zamieszczone w Tomach III-V niniejszej SWZ. Tym samym, jeżeli wyliczenie nie jest zgodne z ww. dokumentami, to oferta powinna być odrzucona, a wykonawca Primost nie mógł być zaproszony do negocjacji. Poprawienie oferty. Ustawodawca nakazał poprawienie oferty w zakresie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 223 ust. 2 pzp). Najogólniej, oczywista omyłka - to taka omyłka, która jest jednoznaczna dla każdego a wynik poprawy tej omyłki jest taki sam, niezależnie od tego kto takiej poprawy dokona. Jednocześnie omyłka musi być niezamierzona, przypadkowa - a zatem ocena dopuszczalności poprawki musi uwzględniać element woli i związany z tym element staranności. Omyłka nie może być uznana za oczywistą, jeżeli - tak jak w przypadku Primostu - powstała w związku z pominięciem wymagania wprost wskazanego w SW Z. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej - dalej: „KIO” - jest utrwalone w tym zakresie. a. Przykładowo, w wyroku z 06.05.2013 r., KIO 920/13 wskazano: Oczywista omyłka pisarska jest widoczna prima facie, rzuca się w oczy każdemu, stanowi w szczególności przypadkową niedokładność. Oczywistość takiej omyłki wyraża się również w tym, że jej usunięcie jest możliwe bez konieczności odwoływania się do innych dokumentów, gdyż istnieje jeden możliwy sposób jej poprawienia. b. Aktualny pozostaje też wyrok z 09.05.2014 r., KIO 841/14 gdzie podkreślono, iż Możliwość poprawy drobnych błędów nie ma bowiem charakteru nieograniczonego. Omyłka musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełniania. (...). Zamawiający nie jest uprawniony do domniemywania jaka jest rzeczywista treść złożonej oferty.” Przedstawione wyżej rozumienie oczywistej omyłki skutkuje także tym, że poprawa musi nastąpić na podstawie danych istniejących w ofercie - tak, by wykluczyć niedopuszczalne negocjacje oferty, co wynika z art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp. Poza sporem pozostaje fakt, iż poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty. Wprawdzie literalnie rzecz biorąc poprawienie omyłki zawsze będzie skutkowało zmianą treści oferty, ale zmiana ta jest merytorycznie obojętna na co wskazuje m.in. wyrok KIO z 30.09. 2014 r. (KIO 1891/14). KIO w wyroku z 25.11.2022r. (KIO 2939/22) stwierdza:Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia. Skoro zatem Primost nie dostosował swojej oferty do zmiany dokonanej przez Zamawiającego to niedopuszczalnym jest zastosowanie art. 223 ust. 2 zamiast 226 ust. 1 pkt 10) albo 226 ust 1pkt 5) pzp. KIO w wyroku z 09.09.2022 sygn. akt KIO 2200/22 stwierdza:Dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. Poprawienie oferty Primostu w sposób opisany w piśmie z 01.02.2023r. jest niezgodne ww. warunkami. Wnioski Odwołującego są zgodne z orzecznictwem sądu zamówień publicznych, który w wyroku z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21 stwierdził: 1.Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. 2.Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych zamawiający poprawia w ofercie inne (poza pisarskimi i rachunkowymi) omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Już sama treść tego przepisu wskazuje, że to zamawiający prostuje w ofercie omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Oznacza to, że podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. W wysoce sformalizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). 3.Z poprawieniem oferty mielibyśmy do czynienia w sytuacji kiedy wykonawca w ofercie zamieściłby adres swojej instalacji, ale adres ten byłby błędny, a z informacji zawartych w samej ofercie lub dołączonych dokumentów wynikałoby, że prawidłowy adres jest inny. W takim przypadku poprawienie oferty w zakresie adresu uznać należałoby za dopuszczalne i prawidłowe. Co więcej można by bronić poglądu, choć nie jest to już takie oczywiste, że poprawienie oferty w zakresie adresu instalacji wykonawcy byłoby dopuszczalne gdyby wykonawca wskazał w ofercie, że chodzi o adres jego instalacji. Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13.04.2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21)poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera. GDDKiA w dniu 01.02.2023r. przedstawiła odpowiedzi na pytania wykonawców i wprowadziła (wynikające z tych odpowiedzi) modyfikacje SWZ oraz z powołaniem się na art. 286 ust. 1 i 5 pzp zmieniła SWZ. a. Zmiana treści SW Z może nastąpić jedynie wuzasadnionych przypadkach (tak: art. 286 ust. 1 pzp), jednocześnie zmiana terminu złożenia ofert może nastąpić jedynie w przypadku wskazanym w art. 286 ust. 3 lub 4 pzp. Skoro Zamawiający zmienił termin złożenia ofert, to znaczy, że zmiana treści SWZ zachodziła jedna z przesłanek: •jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert, •jest istotna dla sporządzenia ofert podlegających negocjacjom lub wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści opisu potrzeb i wymagań i przygotowanie tych ofert. b. Skoro Zamawiający przedłużył czas na przygotowanie ofert, to były to zmiany spełniające przesłanki z art. 286 ust. 3 i/lub 4 pzp i tym samym były to zmiany istotne a na pewno wymagające dodatkowego czasu na przygotowanie ofert. W tych okolicznościach niedopuszczalne jest przyjęcie a priori że zachodzi przesłanka wskazana w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zmiany SW Z dokonane w dniu 01.02.2023r. nie zostały uwzględnione w całości przez Primost. Modyfikacja obejmowała m.in. zmianę dokumentacji projektowej, dodano uzgodnienia, udzielono wyjaśnień dla sporządzenia prawidłowej wyceny (odpowiedzi nr 4-71 na zadane pytania) - zmodyfikowany został formularz oferty. Primost nie uwzględnił modyfikacji, a zatem Jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia obowiązującymi po 01.02.2023r. Zamawiający w piśmie z 10.03.2023 r. (pismo informujące o poprawie omyłek) wskazał, że dokonuje poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) Zamawiający dokonał zatem dwóch operacji, czyli poprawił inne omyłki i poprawił oczywiste omyłki rachunkowe. Uszło zapewne uwadze Zamawiającego, iż co najmniej w pozycji przedmiaru dla Turzy Śląskiej nr 5, 30, 51, 52 nie ma w ofercie danych pozwalających na dokonanie poprawki. Poprawka była możliwa jedynie wówczas, gdy założono, że Primost zaakceptował modyfikacje z 01.02.2023 r. albo GDDKiA przeprowadziłaby negocjacjez Primostem. Konieczność dokonania takiego założenia lub negocjacji uniemożliwia dokonanie zmiany oferty Primostu w sposób zgodny z art. 223 pzp Czyn nieuczciwej konkurencji. Art. 3 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 14 uznk stanowi, że: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: 2)wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; 3)stosowanych cenach; Nie można wykluczyć świadomego działania Primostu i świadomego zaoferowania wykonania robót niezgodnych z wymaganiami. Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał cen rzeczywistych realnych. Jeżeli zatem kalkulacja nie jest realna z tego powodu, że wykonawca pomija treść SW Z dotyczącą m.in. przedmiotu zamówienia, to oferta powinna być odrzucona zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jak na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp. Podawanie nierzetelnych informacji w celu uzyskania zamówienia publicznego jest niedopuszczalne (jako sprzeczne z SW Z) i skutkuje odrzuceniem oferty, a w pewnych sytuacjach stanowi przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego (por. art. 297§1 kodeksu karnego). Oświadczeniem nierzetelnym jest oświadczenie zawierające informacje nieprawdziwe lub niepełne, oraz takie, które ze względu na sposób wyrażenia zawartej w nich treści mogą sugerować adresatowi istnienie stanu rzeczy niezgodnego z prawdą (zob. wyr. SN z 05.01.2006 r., sygn. III KK 198/05). Tym samym, jeżeli oświadczenie takie jest złożone jako część oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne to oferta ta musi być jednocześnie uznana za złożoną w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w dniu 01.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: https://gddkia.eb2b.com.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Primost Południe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Primost Południe Sp. z o.o. W dniu 12.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia: art. 223 ust. 2 pkt 2), pkt 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) i pkt 10), art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy przed upływem terminu składania ofert, Zamawiający dokonał sześć razy zmiany treści SW Z. Działając na podstawie art. 286 ust. 1i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm. ), pismem z 01.02.2023 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z nr 3, w ramach której wprowadzono zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska (zmienione ww. kosztorysy stanowiły integralny załącznik do pisma z 01.02.2023 r.). Zmiany wprowadzone w Kosztorysie Ofertowy Turza Śląska dotyczyły m.in. pozycji nr 5, 30, 5152, 55, tj.: Istniejący zapis: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 7,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 325,50 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 52 M .20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 7007,00 55 M.19.01.05 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Zastąpiono następującym zapisem: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno - izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych - malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 764,00 55 M.19.01.04 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 Termin składania ofert upłynął w dniu 28.02.2023 r. o godz. 11:00. W postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Jedną ze złożonych w postępowaniu ofert była oferta Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o., który w złożonej ofercie wskazał cenę brutto: 8 626 495,54 zł. Po sprawdzeniu ofert, Zamawiający pismem z 10.02.2023 r. działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, dokonał m.in. w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Do pisma z 10.02.2023 r. Zamawiający załączył kosztorysy przedstawiające zakres dokonanych poprawek tj.: -kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz -kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Jak wynika z treści przedmiotowych załączników, w Kosztorysie ofertowym Turza Śląska wprowadzono m.in. poprawę omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp zgodnie z którą: Przed dokonaniem poprawy omyłek było: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a 51 M.15.01.01 52 55 M.20.01.07 M.19.01.05 Jm Ilość cena jedn. wartość szt. 7,00 500 3500,00 m 325,50 350 113925,00 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 3219,00 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 337,50 450 151875,00 Jm Ilość cena jedn. wartość 144855,00 45 7007,00 385385,00 55 Po uwzględnieniu dokonanych poprawek: Lp Nr ST Opis robót 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm szt. 9,00 500 4500,00 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a m 120,00 350 42000,00 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno m2 1347,00 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych m2 Balustrada stalowa ocynkowana m 51 52 55 M.19.01.04 60615,00 45 764,00 42020,00 55 337,50 450 151875,00 Zdaniem Zamawiającego część omyłek ww. ofercie Wykonawcy miała charakter oczywistej omyłki rachunkowej czyli niezamierzonego działania ze strony Wykonawcy, co nasuwało się automatycznie w oparciu o analizę samej treści oferty, bez konieczności wyjaśniania tego przez Wykonawcę i stanowiło oczywistą omyłkę rachunkową. Jednocześnie część spośród stwierdzonych w ofercie omyłek miała w ocenie Zamawiającego charakter innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Zdaniem Zamawiającego zauważone w tym zakresie niezgodności miały charakter omyłki, a nie celowego działania Wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. W związku z powyższym, zmianie ulegała również cena oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. za wykonanie przedmiotu zamówienia wpisana w pkt. 3 Formularza Oferty z kwoty brutto: 8 626 495,54 zł na kwotę brutto: 8 013 301,50 zł. Nadmienił, że w związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający w piśmie z 10.02.2023 r., wyznaczył Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie ww. omyłek lub zakwestionowanie ich poprawienia przez Zamawiającego w terminie do dnia 14.03.2023 r., wskazując jednocześnie, że brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z uwagi na fakt, iż Wykonawca Primost Południe sp. z o.o. nie zakwestionował poprawienia przedmiotowych omyłek, Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. oferty. Zaznaczył, że postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 4.2. SW Z TOM I (IDW), Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na prowadzenie negocjacji ww. trybie i zaproszenie wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał w zaproszeniu, że wykonawcy mogą złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji, tj. w niniejszym przypadku w zakresie ceny. Termin na złożenie ofert dodatkowych upłynął w dniu 18.04.2023 r. o godz. 11:00. Po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. wynosiła: 7 700 000,00 zł. Pismem z 05.05.2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. KOSZTORYSU OFERTOW EGO - Gorzyce, w tym KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM netto, KOSZTORYSU OFERTOW EGO RAZEM brutto). W związku z powyższym, po złożeniu ofert dodatkowych, cena oferty brutto oferty Primost Południe Sp. z o.o. uległa zmianie z kwoty brutto: 7 700 000,00 zł na kwotę 7 700 000,01 zł. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, w ocenie Zamawiającego czynność poprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty w ofercie Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o. nie stanowiła nieuprawnionej zmiany treści oferty. Dokonanie poprawy innej omyłki w rozumieniu art. 223 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp, jest możliwie, gdy: -zauważona niezgodność ma charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści; -poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że możliwość dokonania poprawy w rozumieniu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp musi być każdorazowo indywidualnie rozstrzygana w oparciu o stan faktyczny danej sprawy. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty. „Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. O istotności innej omyłki nie decyduje również to, czy zmiana wpływa na cenę. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielkim w stosunku do całego przedmiotu oferowanego zakresie". (tak m.in. wyrok SO w Krakowie z 23.04.2009 r. XII Ga 102/09). Jak wskazała KIO w wyrokuz 17.06.2022 r. sygn. akt: KIO 1423/22: „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SW Z, których poprawienie nie ma zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Sam fakt zaistnienia w ofercie niezgodności z dokumentami zamówienia nie jest równoznaczny z obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych, przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy wyraźnie zezwala bowiem na poprawienie tego rodzaju błędów, pod warunkiem że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty." W niniejszej sprawie niezgodność oferty Wykonawcy Primost Południe Sp. z o.o.z dokumentami zamówienia polega na omyłkowym wpisaniu przez Wykonawcę ilości jednostek obmiarowych w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (tj. poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez ww. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3. Niezgodność ta została stwierdzona przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania jakichkolwiek wyjaśnień od Wykonawcy. Zamawiający mógł dokonać w niniejszym przypadku poprawy złożonej w postępowaniu oferty samodzielnie wiedząc, jakiej ilości jednostek obmiarowych wymagał (zgodnie z wprowadzoną zmianą treści SW Z nr 3) oraz jaka jest cena jednostkowa zaoferowana przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych. Podkreślił, że gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógłby on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawienia ww. omyłki, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty - tak m.in. wyrok KIO z 30.05.2011 r., KIO 1066/11). Zdaniem Zamawiającego przedmiotowa zmiana nie stanowi wytworzenia nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez Primost Południe Sp. z o.o. w stopniu nakazującym uznanie, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia. Bezspornym jest, że Wykonawca popełnił błąd w oznaczeniu ilości jednostek obmiarowych pozycji kosztorysu, kopiując treść formularza sprzed dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z. Powyższą niezgodność należy uznać jednak za niezamierzoną przez Wykonawcę, ponieważ zmiany w tym zakresie zostały wprowadzone w toku postępowania przez Zamawiającego. Z treści Formularza oferta wynika jednoznacznie, że zamierzeniem Wykonawcy było złożenie oferty w pełni zgodnej z rzeczywistymi wymaganiami zamawiającego, co zostało potwierdzone przez Wykonawcę w treści złożonego Formularza Oferty. Niezależnie podkreślił, że stwierdzona omyłka ma charakter nieistotny, biorąc pod uwagę znikomą wartość ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. ok. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Z kolei w odniesieniu do każdej z poszczególnych pozycji różnice te przedstawiają się następująco: 5 D.01.02.01 Wycinka drzew o średnicy do 25 cm ok. 0.09% 30 D-07.06.02 Wygrodzenie U11a ok. 0,8% ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,9 %) 51 M.15.01.01 Izolacje wykonywane na zimno izolacja lekka powierzchni betonowych mających kontakt z gruntem - izolacja preparatami bitumicznymi 2 x na zimno ok.1,2 % ( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 1 %) 52 M.20.01.07 Zabezpieczenie antykorozyjne powierzchni betonowych malowanie zestawem farb paroprzepuszczalnych ok. 0,8%( po złożeniu oferty dodatkowej ok. 0,6 %) Brak istotności uchybień w niniejszym przypadku podkreśla również to, że Wykonawca Primost Południe Sp. z o.o. składając ofertę oświadczył, zgodnie z pkt 1 i pkt 2 Formularz Oferta, że składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, że zapoznał się z SW Z oraz wyjaśnieniami i zmianami SW Z przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. Zgodnie z treścią złożonej oferty (pkt 11) Wykonawca zaakceptował także treść Projektowanych postanowień umowy (SWZ TOM II). Należy podkreślić, że z § 5 Projektowanych postanowień umowy wynika, że: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 5.Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 6.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 7.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jak wynika z powyższego ilości jednostek obmiarowych wskazane w kosztorysie służą m.in. celom rozliczeniowym i w konsekwencji nie rodzą skutków w kontekście merytorycznej oceny zgodności oferty z SW Z. Mając na względzie powyższe, brak jest w ocenie Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. Zaznaczył również, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy wpisanie m.in. odmiennych ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysowych (poz. 5, 30, 51, 52 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) z uwagi na użycie przez Wykonawcę Primost Południe Sp. z o.o. błędnego wzoru formularza tj. formularza kosztorysu sprzed dokonania zmiany treści SW Z nr 3, nie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Z tych samych względów, zdaniem Zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny. W konsekwencji, brak jest także podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. w szczególności art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił, że to czy poprawiona oferta stanie się lub przestanie być ofertą najkorzystniejszą nie stanowi przeszkody w zastosowaniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem do prawa zamówień publicznych [Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa, Urząd Zamówień Publicznych, 2021 (str. 701 i 702)]: „(...) Punktem wyjścia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest jej odniesienie do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp (...) Przeszkodą w dokonaniu korekty oferty nie jest również liczba błędów, które zaistniały w ofercie - pod warunkiem, że cały zbiór tych omyłek wciąż spełnia warunek braku istotności zmiany. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu. Inaczej mówiąc, uszeregowanie przez zamawiającego ofert na podstawie kryteriów oceny ofert jest uwarunkowane wcześniejszym rozstrzygnięciem co do poprawienia omyłki w konkretnej ofercie lub alternatywnie - jej odrzucenia. Poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty (tj. merytorycznej zawartości oferty), a nie zmiany, która będzie miała istotne znaczenie dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też przy ocenie tego poziomu istotności nie ma znaczenia wpływ poprawienia omyłki na kolejność ofert wynikającą z uszeregowania ich według kryteriów oceny ofert. Należy pamiętać, że wybór najkorzystniejszej oferty, który jest celem tworzenia takiego rankingu, następuje spośród ofert zweryfikowanych pozytywnie w toku ich badania i oceny, tj. ofert niepodlegających odrzuceniu”. Na podstawie dokumentów postępowania można z łatwością ustalić, gdzie popełniona została omyłka. W ocenie Zamawiającego Primost Południe Sp. z o.o., składając ofertę,w oczywisty sposób pomylił ilości jednostek w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego, w stosunku do ostatecznej wersji kosztorysu wprowadzonego przez Zamawiającego zmianą treści SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie,„Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny". (tak m.in. wyrok KIO z 28.02.2023, sygn. akt: KIO 423/23). Analiza stanu faktycznego sprawy wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma podstaw do uznania, że zmiana ilości w zakwestionowanych pozycjach ma wpływ na zmianę ceny jednostkowej pozycji. Podkreślić należy również, że Zamawiający nie dokonał zmiany cen jednostkowych w tym zakresie. Fakt, poprawienia omyłek ww. zakresie nie wpływa również na zakres świadczenia oferowanego przez Wykonawcę, zakres rzeczowy robót dla wskazanych pozycji nie uległ bowiem zmianie. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności podejmowanych przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Samo stanowisko Odwołującego wskazujące, że możemy mieć do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji uznać należy za niewystarczające. Niezbędnym warunkiem do prawidłowego sformułowania zarzutu dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji jest wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. Zgodnie z wyrokiem SN z 22.10.2002 r. (sygn. akt: II CKN 271/01): „Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy". Odwołujący poza literalnym przywołaniem definicji czynu nieuczciwej konkurencji nie przedstawił w treści Odwołania żadnej argumentacji, która potwierdzałaby zasadność ww. zarzutu, Zamawiający nie znajduje podstaw do uznania za zasadne twierdzenia Odwołującego, iż prowadzi niniejsze Postępowanie w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 13.06.2023 r. (e-mailem) Przystępujący złożył pismo procesowe w którym wnosił o oddalenie odwołania podpisane tak jak przystąpienie. Zarzut naruszenia art. 16 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutów wskazanych w treści odwołania. Dlatego też w związku z brakiem ich skuteczności, o czym poniżej, niniejszy zarzut również podlegać będzie oddaleniu. Zamawiający poprawił omyłki w ofertach Wykonawców zgodnie z ustawą pzp, co jest dokładnie oznaką przeprowadzenia postępowania w sposób zachowujący uczciwą konkurencję oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 pzp Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający przeprowadzając postępowanie przetargowe dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 oraz 3 pzp. Powyższe nie polega jednak na prawdzie. Na wstępie Przystępujący wskazał, iż w treści uzasadnienia wniesionego odwołania nie sposób odnaleźć nie tylko dowodów, ale chociażby przywołania okoliczności stanu faktycznego mających potwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 223 ust. 2 pk7 2 pzp. Z tych też względów Przystępujący nie jest w stanie odnieść się do tej części zarzutu. Pragnie jedynie pokreślić, że wszelkie czynności Zamawiającego dokonane na podstawie przywołanego artykuły prawa zamówień publicznych pozostawały zgodne z jego treścią. Odnosząc się natomiast do zarzutu rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, dookreślił, iż przedmiotem dokonanej przez Zamawiającego poprawy była zmiana ilości przedmiarowych pozycji nr …w kosztorysie .... oraz numeru specyfikacji w pozycji nr .... (dalej STWiORB) wkosztorysie … Przystępujący w tym miejscu wskazał na, w jego ocenie, jedną z istotniejszych kwestii w niniejszym postępowaniu. Otóż zgodnie z dokumentami zamówienia bezsprzecznym pozostaje, że wynagrodzeniem przewidzianym z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia publicznego pozostawać będzie wynagrodzenie kosztorysowe. Powyższe wynika chociażby z dokumentu - Projektowane postanowienia umowy (stanowiącego załącznik do SW Z) a to jego par. 5 ust. 2 oraz 3, zgodnie z którym czytamy, że: „(…) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jes t wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. (…)”. Następnie przytoczyć należy treść par. 6 ust. 3: „(…) 3. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych Robót zgodnie z obmiarem i cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy lub cen jednostkowych wyliczonych zgodnie z postanowieniami § 8 Umowy. (…)”. Dodatkowo co istotne Zamawiający w par. 5 ust. 6 przewidział, że: „(…) 6 . Zamawiający zastrzega, ż e ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4 , w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (…)”. Bezsprzeczne zatem pozostaje, że najistotniejszym elementem składanych przez wykonawców kosztorysów ofertowych pozostawały ceny jednostkowe. Bowiem to na ich podstawie obliczane będzie faktyczne wartość zobowiązania Zamawiającego względem Wykonawcy. Te natomiast pozostały w kosztorysach Przystępującego niezmienione. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż powyżej zacytowane zapisy umowne świadczą bezsprzecznie o braku stałości przyjętych przez Zamawiającego ilości przedmiarowych, co oczywiście pozostaje standardem przy przyjęciu tego rodzaju wynagrodzenia (kosztorysowego). Odnosząc się do dokonanej poprawy numeru STWiORB w jednej pozycji kosztorysowej Przystępujący pragnie wskazać, że początkowo w kosztorysie część 2 - Turza Śląska w pozycji nr 55 był nr specyfikacji M.19.01.05 jednak nie było takiej specyfikacji w dokumentacji przetargowej. Na wniosek oferentów Zamawiający odpowiedział w zmianach (odpowiedź nr 46 z 01.02.2023) że specyfikacja dotyczącą tej pozycji t.j. -balustrady stalowej ocynkowanej ma nr zgodny ze specyfikacją M.19.01.04, która jest w materiałach przetargowych, zmienił jej nr w kosztorysie dla części 2. Wykonawca wycenił pozycję, natomiast omyłkowo nie zmienił w nr specyfikacji z 5 na 4. Co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Jest jednak w kosztorysie dla części 1 - Gorzyce dokładnie ta sama pozycja zgodna opisowo („Balustrada stalowa ocynkowana" poz. 69), która ma poprawną specyfikację zgodną z zamieszczoną w postępowaniu. Dodatkowo w odpowiedzi nr 41 Zamawiający dopuścił dla tych pozycji kosztorysowych zastosowanie innych balustrad niż stalowe, tj. aluminiowe. Zamawiający dokonując z zastosowaniem art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp poprawy omyłek w postaci zmiany ilości przedmiarowej robót kilku pozycji kosztorysowych w kosztorysie dla części 2 nie tylko nie doprowadził do istotnej zmiany treści oferty Przystępującego (dokonana poprawa dotyczyła bowiem wartości kilku procent całkowitej ceny ofertowej), ale przede wszystkim postąpił on zgodnie z nakazem przewidzianym w przywołanym przepisie prawa. Z jego literalnego brzmienia wynika bowiem, że Zamawiający jest zobowiązany („zamawiający poprawia") do poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Ugruntowanym w doktrynie pozostaje stanowisko, że sam fakt tego, iż zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiającej dokonanie poprawy na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Powyższe odnalazło odzwierciedlenie również w orzecznictwie KIO. Dla przykładu w treści uzasadnienia do wyroku wydanego w sprawie KIO 1292/22 czytamy, ż e „Następnie wskazać należy, że poprawienie omyłki w sposób dokonany przez Zamawiającego nie spowodowało żadnych istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakazuje dokonywania w ofercie takich poprawek, które powodują istotną zmianę treści oferty, co nie jest tożsame z zakazem poprawiania omyłek dotyczących istotnych elementów przedmiotu zamówienia.". Ponadto z okoliczności niniejszej sprawy niepodważalnie wynika, iż zauważone przez Zamawiającego niezgodności bezsprzecznie posiadały charakter niezamierzonych omyłek, czego wyraz dał Przystępujący wyrażając zgodę na ich poprawę. Jak słusznie wskazał Odwołujący, w toku prowadzonego postępowania przetargowego Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez korektę treści załączników- w tym kosztorysów ofertowych. Przystępujący omyłkowo nie dokonał aktualizacji wszystkich pozycji kosztorysu. Łącznie bowiem Zamawiający dokonał zmian w dwóch częściach kosztorysów. W kosztorysie dla części 1 - Gorzyce Zamawiający wprowadził zmiany dotyczące wprowadzenia 12 nowych pozycji, 5 zmian opisu istniejących pozycji, 1 zmianę jednostki, 1 zmianę nr specyfikacji oraz 6 zmian ilości przedmiarowych. Wszystkie powyższe zmiany Przystępujący wprowadził w swoim kosztorysie dla części 1. W kosztorysie dla części 2 - Turza Śląska Zamawiający wprowadził 4 zmiany ilości przedmiarowych i 1 zmianę specyfikacji (opisanej powyżej w piśmie). Przystępujący omyłkowo nie zmienił tych ilości w swoim kosztorysie. Powyższe jednak w żaden sposób nie wpłynęło na merytoryczną treść oferty Przystępującego oraz na jego zobowiązanie do realizacji pełnego zakresu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący wskazał, iż w treści oferty złożył on następujące oświadczenia: „(…) 1.SKŁADAMY OFERTĘ na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z e Specyfikacją Warunków Zamówienia dla niniejszego postępowania (SWZ). 2.OŚWIADCZAMY, ż e zapoznaliśmy się z e Specyfikacją Warunków Zamówienia oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznajemy się z a związanych określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. (…)” co świadczy o wystąpieniu w kosztorysach ofertowych Przystępującego niezamierzonych omyłek. W tym miejscu przywołał fragment treści uzasadnienia wyroku sporządzonego w sprawie o sygn. akt: KIO 1095/12, który dotyczył odmiennego stanu faktycznego, który jednakże można z łatwością odnieść do niniejszej sprawy: „Bezsporne jest, że w ofercie wystąpiła niezgodność z treścią SIW Z w zakresie terminów wykonania zamówienia,a w konsekwencji w obliczeniu całkowitej ceny oferty, która uzależniona była od liczby miesięcy przewidzianych na realizację zadania. Rozstrzygnięcia wymagało, czy niezgodność ta była wynikiem omyłki i czy jest istotna dla treści oferty. Zdaniem Izby zaistniała niezgodność ma charakter omyłki, wynikającej z faktu modyfikacji treści SIW Z, której wykonawca nie uwzględnił przy sporządzaniu oferty, przyjmując terminy określone w pierwotnym brzmieniu specyfikacji. Założenie przeciwne - że wykonawca celowo złożył ofertę z innym terminem wykonania zamówienia, niż określony przez Zamawiającego, nie chcąc go zrealizować w terminie wskazanym w SIW Z - byłoby nieracjonalne. Zamawiający miał wszelkie podstawytwierdzić, że intencją wykonawcy było złożenie oferty zgodnej z SIW Z, a zaoferowanie wykonania zamówienia w terminach przewidzianych w pierwotnym brzmieniu specyfikacji było wynikiem przeoczenia." Również w wyroku z 13.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2810/11 KIO stwierdziła, że „Właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz (w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane. Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a siwz, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (np. nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).". W niniejszej sprawie przywołał również wyrok wydany przez KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 881/16. We wskazanym postępowaniu skład orzekający stwierdził, iż dokonanie poprawy kosztorysu ofertowego w zakresie ilości przedmiarowych pozostaje zgodne z ówczesnym art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który odpowiada obecnemu art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zdaniem Izby taka omyłka pozostaje prosta do identyfikacji w przypadku gdy kosztorys zawiera ceny jednostkowe (co ma miejsce w niniejszym postępowaniu), dlatego też możliwe jest przyjęcie właściwych wielkości z uwzględnieniem zaoferowanych cen jednostkowych. Dodatkowo zacytował: „Zarówno z interpretacji i wykładni przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy jak również z obowiązującej doktryny orzeczniczej jednoznacznie wynika, że rozbieżności ilościowe zwłaszcza w postępowaniach o roboty budowlane i załączanych wraz z ofertą kosztorysach nie stanowią o istotnej sprzeczności oferty z treścią SIW Z, która kwalifikowałaby ofertę do odrzucenia. Izba w pełni podziela stanowisko, że ilościowe rozbieżności w tym wynikające m.in. z modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego, stanowią inną omyłkę możliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy - jako inne omyłki, których poprawienie nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Analogiczne przypadki podlegały rozpoznaniu Krajowej Izby Odwoławczej w tym m.in. w 2015r., w wyniku czego dokonując oceny wyspecyfikowanych niegodności poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego z treścią SIW Z Izba stwierdziła, że w przypadku gdy poszczególne pozycje kosztorysowe z oferty, są sprzeczne z SIW Z z powodu błędnie podanej jednostki miary, albo błędnie podanej ilości mamy do czynienia z inną omyłka, polegająca na tym, że w ofercie dokonano wyliczenia niewłaściwe! ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych." Również w wyroku KIO z 03.06.2015 r., KIO 1074/15 stwierdzone zostało, że:„Co do poz. 58, 82, 89, 90, 265, 429, 430, 453, 454, 455, 529, 573 i 10 kosztorysu branży elektrycznej kosztorysu ofertowego mamy do czynienia z inną omyłką, polegającą tym, że w ofercie Odwołującego dokonano wyliczenia niewłaściwej ilości niż przyjęta w przedmiarze z poszczególnych pozycji kosztorysowych, w jednym przypadku przyjęto większą niż określona w przedmiarze robót ilość, w innym mniejszą. W tych pozycjach jednak Odwołujący dokonał wyceny ceny jednostkowej. Zatem możliwym jest obiektywnie dokonanie poprawienia wskazanych pozycji kosztorysu w oparciu o samą treść oferty tego wykonawcy i wprowadzone w tym zakresie zmiany nie są poważne, tj. nie prowadzą do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego." „W wyroku KIO z 29.09.2021 r., KIO 2627/21, uznano, że omyłki w kosztorysie ofertowym nie były omyłkami na tyle istotnymi, aby nie dawały się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Izba podkreśliła, że za zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania, przed terminem składania ofert, zmodyfikował część przedmiarów przez podanie innego niż pierwotnie numeru KNR dla wybranych pozycji przedmiaru oraz co było konsekwencją tych zmian - zmianie opisu czynności przypisanym tym numerom. Omyłka w kosztorysie ofertowym wykonawcy została stwierdzona w 30 pozycjach na 1047, a wartość pozycji, w których została stwierdzona omyłka, to ok. 1% wartości ceny całkowitej oferty. Niemniej jednak nie ilość, lecz istotność popełnionych omyłek ma znaczenie przy ocenie dopuszczalności ich poprawy. Zdaniem K I O z popełnionej omyłki nie sposób wywodzić następczo, że zamiarem wykonawcy było złożenie oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Nie taki jest bowiem cel złożenia oferty." Odwołujący w treści wniesionego odwołania stwierdził, że: „Jak wskazano w ww. orzeczeniu (wyrok SO z 13 kwietnia 2022r. sygn. akt XXIII Zs 136/21) poprawienie oferty (dopuszczalne) jest czymś zupełnie innym niż jej uzupełnienie (które dopuszczalne nie jest). W konsekwencji nie można uznać za dopuszczalne wprowadzenie do oferty takich danych, które nie zostały wskazane w innym miejscu tej oferty podstawą takiego sprostowania mogą być jedynie informacje, czy dane zawarte w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Zamawiający wprowadził nowe dane do oferty Primostu, i tym samym dokonała nie tylko zmiany ale też uzupełnienia tej oferty. Brak podstaw faktycznych dla uznania, że zmian była dokonana jedynie na podstawie informacji lub danych zawartych w ofercie lub dokumentach stanowiących do niej załączniki. Przeciwnie oferta takich danych nie zawiera.”. Odnosząc się do powyższego Przystępujący podkreślił, że zgodnie z definicją słowa „uzupełnić" zamieszczoną w słowniku języka polskiego słowo to oznacza „uczynić kompletnym, dopełnić". Zatem by coś mogło być uzupełnione najpierw musi wystąpić jakikolwiek brak. Oferta Przystępującego nie zawierała natomiast żadnych braków, a jedynie omyłki. Przywołanego wyroku nie sposób zatem odnieść do niniejszej sprawy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp. Odnosząc się do w/w zarzutu Przystępujący przede wszystkim wskazał, iż art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp możliwy jest do zastosowania dopiero w przypadku braku możliwości wdrożenia procedury przewidzianej w art. 223 ust. 2 pzp. Powyższe potwierdzone zostało chociażby w wyroku KIO z 17.02.2023 r. KIO 242/23, w którym stwierdzono, że: „Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny.". Skoro zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 oraz 3 pzp to nie można przyjąć, iż zastosowanie będzie miał art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. W treści uzasadnienia wniesionego odwołania Odwołujący powołuje się między innymi na wyrok KIO z 09.09.2022 r. (sygn. akt: KIO 2200/22) cytując rzekomy fragment w/w wyroku traktujący o przesłankach jakie winny przyświecać zamawiającym dokonującym poprawy omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Przystępujący pragnie jednak zaznaczyć, iż przywołany fragment w opublikowanym w systemie lex wyroku nie występuje!. Na dowód powyższego w załączeniu do niniejszego pisma załączył wydruk przedmiotowego orzeczenia. Jednocześnie zwrócił uwagę, że w przywołanym wyroku KIO oddaliła zarzut odwołania dotyczący niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) W tym miejscu Przystępujący oświadczył ponownie, iż złożona przez niego oferta w niniejszym postępowaniu obejmuje cały wymagany przez Zamawiającego zakres, a ceny jednostkowe w niej zawarte skalkulowane są na podstawie pełnej i obowiązującej dokumentacji. Dokonując wyceny Przystępujący przyjął prawidłowe ilości jak i zakresy. Jednak w wyniku niezamierzonej omyłki do złożonych kosztorysów nie zostały wpisane wszystkie poprawne ilości przedmiarowe. Zatem żadna, nawet część treści SW Z nie została przez Przystępującego pominięta w dokonanej wycenie. W treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że stan faktyczny niniejszej sprawy nie tylko stanowi w jego ocenie czyn nieuczciwej konkurencji, ale dodatkowo może być ścigany z oskarżenia publicznego. Jednocześnie Odwołujący wskazuje podstawę prawną jaką jest art. 297 par. 1 kk. W tym miejscu Przystępujący pragnie wyjaśnić, iż artykuł ten dotyczy wyłudzenia kredytu. Odwołujący przywołał również definicję czynu nieuczciwej konkurencji. Z definicji tej wynik natomiast wprost, iż w niniejszej sprawie nie doszło do złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Bowiem w jaki sposób omyłka Przystępującego dotycząca ilości przedmiarowych miałaby zagrażać lub naruszać interes Odwołującego, skoro nie miała ona wpływu na ranking ofert. Przypomnieć bowiem należy, że wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nastąpił dopiero w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego pisemnych negocjacji. O poprawieniu omyłek w ofercie Przystępującego Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców przed przeprowadzeniem negocjacji pismem z 15.03.2023r., w którym to piśmie Zamawiający również zaprosił do negocjacji wszystkie firmy. (W tym miejscu pisma znajduje się fragment pisma z 15.03.2023 r.). Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno - lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w SW Z, i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nie znajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego. (KIO z 29.01.2020 r., KIO 97/20). Mając na uwadze przywołaną analizę pojęcia „błędu w obliczeniu ceny" nie sposób odnieść jej do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Przystępujący dokonał bowiem prawidłowej kalkulacji ceny, z uwzględnieniem wszelkich wymogów niniejszego postępowania przetargowego. Sam Odwołujący nie wskazał jednak na czym konkretnie miałby ten błąd w obliczeniu ceny polegać. Branie za podstawę przedmiotowego zarzutu jedynie faktu zaistnienia w kosztorysach Przystępującego omyłek poprawionych przez Zamawiającego pozostaje całkowicie chybione. Przywołał tezę wyroku KIO z 04.04.2023 r., sygn. akt: KIO 777/23: „Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki VAT , jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki." - jak zostało wyżej wskazane Odwołujący nie udowodnił by dokonana przez Przystępującego omyłka miała jakikolwiek wpływ na przyjęte przez niego ceny jednostkowe w poprawionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysowych. Zatem również w tym wypadku zarzut pozostaje chybiony. Zarzut naruszenia Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 oraz art. 242 ust. 1 i 3 pzp Przystępujący pragnie podkreślić, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Zarzut naruszenia Art. 289 ust. 1 pzp Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 289 ust. 1 pzp Przystępujący podkreślił, iż zarzut ten wynika z pozostałych zarzutami wskazanymi w treści odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, Projektowanych Postanowień Umowy zwanych dalej: „PPU”, treść zmiany nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. (z poprawionymi kosztorysami ofertowymi Gorzyce oraz Turza Śląska) wraz z odpowiedziami na pytania (pismo także z 01.02.2023 r.), oferty Przystępującego, w tym kosztorysów ofertowych Gorzyce oraz Turza Śląska, wniosku z 01.03.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego, poprawy kosztorysów Gorzyce oraz Turza Śląskadokonanych przez Zamawiającego czynnością z 10.03.2023 r., zaproszenia do negocjacji z 15.03.2023 r., zaproszenia do składania ofert dodatkowych pismem z 11.04.2023 r., oferty dodatkowej Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 26.05. 2023 r., jak i wniosku z 26.05.2023 r. o przekazanie protokołu postępowania wraz z załącznikami skierowanego przez Odwołującego do Zamawiającego. W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła również załączony do pisma procesowego przez Przystępującego: ·wydruk wyroku KIO z 09.09.2022 r., sygn.. akt: KIO 2200/22. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1.Art. 16 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na: a.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Primost, b.wadliwe, sprzeczne z ustawą poprawienie oferty Primost, c.wadliwy wybór oferty Primost j ako oferty najkorzystniejszej, 2.Art. 223 ust. 2 pkt 2) i 3) pzp poprzez niedopuszczalne, sprzeczne z ustawą poprawienie omyłek istniejących w ofercie Primost. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny i niezgodność z przedmiotem zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 7) pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) - dalej: uznk - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny oferty. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Primost pomimo, iż oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny. 6.Art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - dalej: „SW Z” - która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Primost pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. 7.Art. 289 ust. 1 pzp poprzez zaproszenie do negocjacji Primost, pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, zgłoszonego przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, podkreślając, że Zamawiający potwierdził na rozprawie, że zmiana nr 3 SW Z z 01.02.2023 r. dotyczyła również poz. 5 kosztorysu ofertowego Turza Śląska, jak również cytowany w odpowiedzi na odwołanie § 5 PPU uległ w sposób niezamierzony przekształceniu, co do ilości ustępów. Prawidłowe jego postanowienia to: „(…) 1.Wynagrodzenie za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają zgodnie z ofertą Wykonawcy na kwotę netto …………. PLN, (słownie złotych: ……….) plus ……. % podatek VAT …….. PLN, (słownie złotych: ………), co łącznie stanowi kwotę brutto ……. PLN (słownie złotych:……..) 2.Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wynagrodzeniem kosztorysowym i zostało wyliczone w oparciu o Kosztorys ofertowy, sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej. Wykonawca w terminie 21 dni od zawarcia Umowy przedłoży Zamawiającemu szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny odpowiednio dla tych nakładów): robocizny, materiałów wraz z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych i zysku) wszystkich pozycji Kosztorysu ofertowego Wykonawcy. 3.Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 6 i § 8 Umowy. 4.Maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego z tytułu realizacji Przedmiotu Umowy nie może przekroczyć 112% wartości kosztorysu ofertowego Wykonawcy. Maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa powyżej nie dotyczy wartości zobowiązania Zamawiającego wynikającej ze zmian Umowy, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1), 3) i 4) oraz ust. 2 ustawy PZP. 5.Ceny jednostkowe podane w Kosztorysie ofertowym nie ulegną zmianie przez cały okres obowiązywania Umowy. 6.Zamawiający zastrzega, że ilości robót - jednostek przedmiarowych przedstawione w kosztorysie ofertowym mają charakter szacunkowy i mogą ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu), z zastrzeżeniem ust. 4, w przypadku gdy będzie to niezbędne dla prawidłowego wykonania Przedmiotu Umowy. (...)". Jednocześnie, zmiana SWZ nr 3 z 01.02.2023 r. dotyczyła: „(…) Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] Rozdział 1: 1. Tom I pkt 19. ppkt 19.1. - Termin składania ofert pkt 19. ppkt 19.4. - Termin Instrukcja dla otwarcia ofert pkt 20. ppkt 20.1. - Termin związania ofertą Wykonawców (IDW) W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Tom I (IDW) uwzględniający wprowadzone zmiany Tom I Instrukcja dla 2. Wykonawców (IDW) - Formularze Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska dodaje się formularze zamienne: Kosztorys Ofertowy Gorzyce zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 3, 10-11, 25, 55, 65, 74-76 -dodanie nowych pozycji l.p. 17, 48, 56-64, 66 (tym samym zmiana aktualizacja kolejnych numeracji liczby porządkowej) Kosztorys Ofertowy Turza Śląska zamienny: -zmiany w pozycjach l.p. 30, 51-52, 55 edytowalne Lp. Tom SWZ, którego zmiana dotyczy Jednostka redakcyjna, której zmiana dotyczy [ nazwa/numer] W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Kosztorys Ofertowy Gorzyce oraz Kosztorys Ofertowy Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany SWZ Tom III Dokumentacja projektowa (DOK. PROJ.): - dodaje się załączniki: DECYZJA ZRID Tom III Dokumentacja 3. projektowa (DOK. Decyzja ZRID nr 9-2021 z dnia 07.07.2021 (nowy plik) DOKUMENTACJA GEOLOGICZNA DBPG_Gorzyce_Turza_Final (nowy plik) GORZYCE\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Gorzycach (nowy plik) TURZA ŚLASKA\PROJEKT BUDOWLANY\PLAN WYRĘBU PROJ.) Tabela nr 1 - Inwentaryzacja zadrzewienia i plan wyrębu w Turzy Śląskiej (nowy plik) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA MOSTOWA I-02 PRZEKRÓJ PODŁUŻNY zamienny I-03 PRZEKRÓJ POPRZECZNY zamienny TURZA ŚLASKA\PROJEKT WYKONAWCZY\TOM I.2 BRANŻA KONSTRUKCYJNA K-2 mur oporowy przekrój poprzeczny zamienny Tom IV Specyfikacje techniczne 4. wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) SWZ Tom IV Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót (STWiORB) - dodaje się załącznik: GORZYCE\STWIORB\Branza mostowa M-20.01.20 (nowy plik) Tom V 5. Przedmiar robót (PRZEDMIAR) SWZ Tom V Przedmiar robót (PRZEDMIAR) - dodaje się załączniki zamienne: GORZYCE\PRZEDMIAR: Przedmiar Gorzyce zamienny TURZA ŚLASKA\PRZEDMIAR: Przedmiar Turza Śląska zamienny W związku z ww. zmianami Zamawiający wprowadza zamienny, ujednolicony Przedmiar Gorzyce oraz Przedmiar Turza Śląska uwzględniający wprowadzone zmiany Dokumenty, o których mowa powyżej uwzględniające wprowadzone zmiany stanowią załączniki do niniejszego pisma. Jednocześnie Zamawiający informuje, że wszystkie powyższe zmiany i załączniki stanowią integralną część SWZ. Zgodnie z niniejszą Zmianą treści SWZ - SWZ Tom I (IDW): Termin składania ofert: Oferty powinny być złożone za pośrednictwem Platformy w terminie do dnia 14 lutego 2023 r. do godz. 11.00. Termin otwarcia ofert: Otwarcie ofert nastąpi w dniu 14 lutego 2023 r. o godz. 11:15 za pośrednictwem Platformy. Termin związania ofertą: Wykonawca jest związany ofertą od dnia terminu składania ofert do dnia 15 marca 2023 r. (…)”. Jednocześnie, Izba przytacza odpowiedź na pytanie 46 (wyjaśnienia z 01.02.2023 r.) „(…) Pytanie nr 46: „Dotyczy zadania w Turzy Śląskiej: Prosimy o udostępnienie brakujących specyfikacji D-05.03.01, M01.00.00, M-11.03.01, M-11.06.01, M-15.04.03, M-18.01.03, M-19.01.05.” Odpowiedź na pytanie nr 46: Specyfikacje są zawarte w SW Z Tom IV (STWiORB). Zapisw kosztorysie ofertowym M19.01.05 jest omyłka pisarską i powinien brzmieć M-19.01.04. Zamawiający wprowadza odpowiednio zmianę do treści SW Z poprzez: a) wprowadzenie do SW Z Tom I zamiennego, ujednoliconego Kosztorysu Ofertowego, b) wprowadzenie do SWZ Tom V zamiennego, ujednoliconego Przedmiaru robót, – patrz Zmiana treści SWZ nr 3. (…)”. W ramach poprawienia omyłek czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający stwierdził: „(…) zawiadamia o poprawieniu w Państwa ofercie - kosztorysach ofertowych: a)oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek (dot. pozycji 47, 81 Kosztorysu ofertowego Gorzyce i poz. 5, 30, 46, 47, 50, 51, 52, 78 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska), b)innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (poz. 5, 30, 51, 52, 55 Kosztorysu ofertowego Turza Śląska) - wskazanych odpowiednio w załącznikach do niniejszego pisma. W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty podana w pkt. 3 Formularza Oferty: Istniejący zapis: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8.626.495,54 zł (słownie złotych: osiem milionów sześćset dwadzieścia sześć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt pięć i 54/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). Zastępuje się następującym zapisem: OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto: 8 013 301,50 zł (słownie złotych: osiem milionów trzynaście tysięcy trzysta jeden i 50/100) zgodniez .. załączonymi ........... do ... oferty ...... Kosztorysami ............ ofertowymi .......... (suma ...... kwoty ...... brutto z Kosztorysu ofertowego Gorzyce i kwoty brutto z Kosztorysu ofertowego Turza Śląska). W związku z poprawieniem w ofercie innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 3 ustawy Pzp, wyznacza Wykonawcy termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia w sposób, o którym mowa w załączniku do niniejszego pisma - do dnia 14 marca 2023 r. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Załączniki: -Kosztorys ofertowy Gorzyce uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, - Kosztorys ofertowy Turza Śląska uwzględniający poprawione omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. (…)”. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, trzeciego, piątego, szóstego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Jednocześnie, z uwagi na ich charakter, Izba rozpatrzyła niniejsze zarzuty łącznie. W pierwszej kolejności, należy wskazać, że Odwołujący oprócz sformułowania zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 NPZP nie wskazał argumentacji odnoszącej się do tego zarzutu, stąd Izba uznała wskazany zarzut za gołosłowny. Wymaga podkreślenia, że taka argumentacja pojawiła się dopiero na rozprawie jako element stanowiska wyrażonego względem naruszenia art. 223 ust.2 pkt 3 NPZP. Niejako wywodząc nieprawidłowości poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z nieprawidłowości poprawy innych omyłek. Abstrahując od tego, że taka argumentacja nie znajduje się w odwołaniu, a pojawiła się na rozprawie, czyli jest spóźniona, należy zauważyć, że pozycje kosztorysów poprawione jako oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki rachunkowe nie pokrywają się w 100%. Te pierwsze dotyczą bowiem nie tylko pozycji z kosztorysu Turza Śląska, ale i kosztorysu Gorzyce. Tak czy inaczej owych sześć pozycji (poz. 47, 81 kosztorysu ofertowego Gorzyce, poz. 46, 47, 50, 78 kosztorysu ofertowego Turza Śląska), których nie miało źródła poprawy oczywistych omyłek rachunkowych w poprawie innych omyłek nie zostało, w ocenie Izby skutecznie zaskarżonych. Nadto, Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Przystępującego, iż konieczność ich poprawy wynikła z potrzeby zaokrąglenia. W dalszej kolejności, Izba wskazuje, że pozostałe omyłki rachunkowe miały źródło w innych omyłkach. Jedynie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska nie miała takiego przełożenia i nie wywoływała konieczności poprawy omyłki rachunkowej. Inne omyłki były wynikiem przyjęcia w poz. 5, 30, 51 i 52 kosztorysu ofertowego Turza Śląska innej ilości jednostek obmiarowych względem wymaganych treścią zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W ocenie Izby, Zamawiający miał prawo dokonać poprawy w poz. 5, 30, 51, 52, ale i 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska. W każdym bowiem z tych przypadków mógł Zamawiający samodzielnie przyjąć właściwą ilość jednostek obmiarowych, a w ostatniej pozycji numer specyfikacji technicznej na bazie dokumentacji postępowania (zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r.), jak i znając cenę jednostkową zaoferowaną w tych pozycjach przez Wykonawcę i w konsekwencji dokonać przemnożenia przedmiotowych danych (za wyjątkiem poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska gdzie nie było to konieczne). W zakresie poz. 55 kosztorysu ofertowego Turza Śląska zmiana była efektem odpowiedzi nr 46 z 01.02.2023 r. i polegała na dostosowaniu numeru specyfikacji technicznej na numer zgodny ze specyfikacją która jest w materiałach przetargowych. Zamawiający zmienił jej numer w kosztorysie dla kosztorysu ofertowego Turza Śląska. Wykonawca wycenił ją, ale omyłkowo nie zmienił w numerze specyfikacji 5 na 4, co nie zmienia faktu, że innej specyfikacji o tym omyłkowym numerze (co Izba zweryfikowała) nie ma w materiałach przetargowych dotyczącej tej pozycji. Należy także zgodzić się z Zamawiającym, że gdyby taki sposób poprawy, jak dokonał generalnie Zamawiający czynnością z 10.03.2023 r. był niezgodny z intencją Wykonawcy, to mógł on odmówić zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy w.w. omyłek, godząc się jednocześnie z odrzuceniem swojej oferty. Izba podkreśla, że biorąc pod uwagę, iż ilość jednostek obmiarowych (przedmiarowych) przedstawiona w kosztorysie ofertowym miała charakter szacunkowy i mogła ulec zmianie (zmniejszeniu lub zwiększeniu) (zgodnie z § 5 ust. 6 PPU), a cena jednostkowa podana w kosztorysie ofertowym miała charakter stały (zgodnie z § 5 ust. 5 PPU) działanie Zamawiającego było prawidłowe i nie było alternatywy dla zastosowanej metody poprawy. W żadnym wypadku jak sugerował na rozprawie Odwołujący, taką alternatywą nie była zmiana ceny jednostkowej w spornych pozycjach. Dodatkowo Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że działanie Przystępującego w spornych pozycjach miało charakter celowy i było pokłosiem niedostosowania się celowego do zmiany SW Z nr 3 z 01.02.2023 r. W tym wypadku, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wynika to z istotnego charakteru zmiany, wynikającej z przesunięcia terminu składnia ofert. W tym wypadku, Izba wskazuje, że ta zmiana nie dotyczył jedynie spornych pozycji kosztorysu ofertowego Turza Śląska, ale także wielu pozycji kosztorysu ofertowego Gorzyce. W konsekwencji Izba nie dała wiary stanowisku Odwołującego, uznając stanowisko Przystępującego, że było to zwykłe niezamierzone niedopatrzenie (w kosztorysie ofertowym Gorzyce zmienił, w kosztorysie ofertowym Turza Śląska nie). Dodatkowo, niejako pomocniczo należy wskazać na oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym w pkt 1 i 2, w ramach których Przystępujący zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z, jak i oświadczył, że zapoznał się z SWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SWZ przekazanymi przez Zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami i zasadami postępowania. W ocenie Izby także przywołany na rozprawie wyrok z 28.02.2023 r., sygn. akt: KIO 423/23 świadczy na korzyść Zamawiającego i słuszności stanowiska Izby: „W ocenie Izby dla przyjęcia dopuszczalności zmiany oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt. 3 konieczne jest spełnienie następujących przesłanek: omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, dodatkowo sposób skorygowania omyłki wynikać musi z dokumentów zamówienia i oferty w taki sposób by umożliwić zamawiającemu korektę. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Poprawienie omyłek następuje poprzez ingerencję w oświadczenie woli Wykonawcy i mogą one dotyczyć każdego elementu lub elementów oferty, nie tylko ceny. W przedmiotowym przypadku zaistniały przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty. Tym samym zachowaniu Zamawiającemu nie sposób zarzucić naruszenia Ustawy w tym zakresie.”. Reasumując, należy uznać, że oferta, tj. kosztorys ofertowy w spornych pozycjach nie zawierał jakichkolwiek braków, a jedynie omyłki, które w ocenie Izby słusznie kwalifikowały się do poprawy czynnością z 10.03.2023 r. Zamawiający nie musiał weryfikować stwierdzonych omyłek poprzez wyjaśnienia, ale stwierdził je samodzielnie i poprawił inne omyłki na bazie dokumentów postępowania (co było dopuszczalne w świetle orzecznictwa przytoczonego w piśmie procesowym Przystępującego i na rozprawie), a następnie przemnożył poprawioną ilość jednostek obmiarowych przez cenę jednostkową zmieniając wartość dla danej pozycji w 4 pozycjach z 5. Izba podzieliła stanowisko odnośnie znikomej wartości procentowej ww. elementów oferty w stosunku do łącznej ceny oferty (tj. 4 % w stosunku do łącznej ceny oferty po dokonaniu poprawek). Jednocześnie, podkreślając, że zmiana została dokonana przed zaproszeniem do negocjacji, czyli przed złożeniem oferty dodatkowej, o czym nota bene Zamawiający informował w zaproszeniu do negocjacji, czyli nie miała ona wpływu na ranking ostateczny ofert. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 223 ust.2 pkt 2 i 3 NPZP, Izbaz uwagi na de facto wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10, art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust.1 i 3 oraz art. 289 ust. 1 NPZP, oddaliła także pozostałe zarzuty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. Izba uznała, że samo stanowisko Odwołującego, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji należy uznać za niewystarczające. Niewątpliwie bowiem konieczne było wykazanie faktycznego zaistnienia przedmiotowego naruszenia. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę, wcześniejsze oddalenie poprzednich zarzutów, Odwołujący nie przedstawił w treści odwołania, ani na rozprawie żadnej argumentacji, która potwierdziłaby zasadność zarzutu. Przedstawiono jedynie założenia wynikające z głównego zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 2 i 3 NPZP, które okazały się błędne i na wyrost. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Wobec wynikowego charakteru zarzutu pierwszego, z racji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, że oddaleniu podlega także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1689/25 Warszawa, 23 maja 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Szpital Wojewódzki ​ Poznaniu z siedzibą w Poznaniu w postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1689/25 Uzasadnie nie Szpital Wojewódzki w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. „Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej oraz Systemu termoablacji mikrofalowej w ramach realizacji zadania: >>Zakup niezbędnego sprzętu na potrzeby Bloku Operacyjnego Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu<< - dwa zadania: 1. Zakup Laparoskopu 4K wraz z kamerą ICG do chirurgii otwartej 2. Zakup Systemu termoablacji mikrofalowej”, znak sprawy: SZW/DZP/28/2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Odwołanie dotyczy zadania 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 18 kwietnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00197369/01. W dniu 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę KARL STORZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności zamawiającego podjęte w zadaniu 1, polegające na dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 99 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe jest zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego, co uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu oraz innym wykonawcom, którzy nie oferują na rynku ww. rozwiązań, podczas gdy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, a jeżeli przedmiot zamówienia opisano przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, to w ramach opisu przedmiotu zamówienia winna być dopuszczona możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego; 2.art. 286 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert ​w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy zmiana ta jest istotna dla sporządzenia oferty lub wymaga od wykonawcy dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i​ przygotowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. czynności zmiany treści SWZ ​w zakresie opisu przedmiotu zamówienia; 2.przywrócenia pierwotnego opisu przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.), ewentualnie sformułowania opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości zaoferowania w postępowaniu jednocześnie: rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień modyfikacji treści SW Z z dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz rozwiązania charakteryzującego się parametrami objętymi pierwotnym opisem przedmiotu zamówienia według stanu na dzień publikacji dokumentów zamówienia (18 kwietnia 2025 r.); 3.przedłużenia terminu składania ofert w postępowaniu o dodatkowy czas na zapoznanie się ze zmianą treści SW Z i przygotowanie ofert. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​ e wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W Ponadto ustalono, że zamawiający w dniu 8 maja 2025 r. poinformował wykonawców o dokonaniu modyfikacji Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz jednocześnie o przedłużeniu terminu składania ofert. Tym samym odwołanie z dnia 29 kwietnia 2025 r. dotyczy czynności oraz zaniechań zamawiającego, które na chwile obecną nie istnieją. Przedmiotem zarzutu nr 1 odwołania było opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w ramach dokonanej w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmiany treści SW Z w taki sposób, że możliwe było zaoferowanie wyłącznie konkretnego rozwiązania producenta Stryker lub konkretnego rozwiązania producenta Olympus, przy jednoczesnym braku dopuszczenia możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego. Opis ten, wprowadzony do SW Z zmianą z dnia 24 kwietnia 2025 r. na chwile obecną już nie istnieje. Został on przez zamawiającego zastąpiony opisem przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. Z kolei zarzut nr 2 odwołania dotyczył zaniechania przedłużenia terminu składania ofert w związku z dokonaną w dniu 24 kwietnia 2025 r. zmianą treści SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Na chwilę obecną nie istnieje ani przedmiot zamówienia z dnia 2​ 4 kwietnia 2025 r., jednocześnie zamawiający wraz ze zmianą opisu przedmiotu zamówienia z dnia 8 maja 2025 r. przedłużył też termin składania ofert na dzień 30 maja 2025 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z​ art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności zmieniając treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też dokonał zmiany terminu składania ofert. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. w Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego ​do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, mających bezpośredni związek z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, ż​ e prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1889/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 11 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2024 r. przez wykonawcę: Supersnow S.A. z siedzibą w Maniowach, ul. ks. A. Siudy 11, 34-436 Maniowy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Eugeniusza Kwiatkowskiego 4, 52-407 Wrocław postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Supersnow S.A. z siedzibą w Maniowach kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1889/24 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu,prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Budowa systemu naśnieżania na terenie Dolnośląskiego Centrum Sportu Polana Jakuszycka na działkach nr 414/1, 414/2 i 400, obręb 0008 Szklarska Poręba. Etap I - Budowa instalacji naśnieżania, konstrukcji wsporczej pod urządzenia naśnieżania i montaż kontenerowej stacji pomp na działkach nr 414/1, 414/2 i 400, obręb 0008 Szklarska Poręba. Etap II - Powiększenie istniejącego stawu retencyjnego na terenie Dolnośląskiego Centrum Sportu Polana Jakuszycka na działce nr 414/2 w Szklarskiej Porębie.” Nr postępowania: ZP/TP/25/2024, dalej jako: „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej Pzp). Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00319774/01 z dnia 10 maja 2024 r. W dniu 29 maja 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Supersnow S.A. z siedzibą w Maniowach (zwanego dalej Odwołującym) wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do ich przygotowania, do czego Zamawiający był obowiązany na podstawie art. 286 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 286 ust. 3 Pzp poprzez nieprzedłużenie terminu na składanie ofert o czas niezbędny do ich przygotowania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazania Zamawiającemu wyznaczenia nowego terminu składania ofert i terminu otwarcia ofert ​ postępowaniu i wyznaczenia go na dzień 5 czerwca 2024 roku lub ewentualnie na inny termin umożliwiający w wszystkim wykonawcom rzetelne przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany SWZ. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2024 roku wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnił odwołanie w całości w związku z czym dokonał zmiany terminu składania ofert i wyznaczył go na dzień 5​ czerwca 2024 r. Wobec powyższego, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie ​odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie s​ zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2078/25 KIO 2140/25 WYROK Warszawa, 25 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.26 maja 2025 r. przez odwołującego: Inżynieria Wodna Z. spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu (KIO 2078/25), B.27 maja 2025 r. przez odwołującego: J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków (KIO 2140/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Ostrowite z siedzibą ​ Ostrowitem w orzeka: 1.Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2078/25. 2.Odrzuca odwołanie o sygn. akt KIO 2140/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 2078/25 obciąża odwołującego Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 289 zł 80 gr (dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą połowę kosztu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 3.2zasądza od odwołującego Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu na rzecz zamawiającego kwotę 3 889 zł 80 gr (trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 4.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2140/25 obciąża odwołującego ​ J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 289 zł 80 gr (dwieście osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą połowę kosztu dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę, 4.2zasądza od odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków na rzecz zamawiającego 3 889 zł 80 gr (trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2078/25 KIO 2140/25 Uzasadnie nie Gmina Ostrowite z siedzibą w Ostrowitem (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie podstawowym pn.: „Budowa infrastruktury wodno- kanalizacyjnej na terenie Gminy Ostrowite”, numer postępowania: OO.ZP.271.5.2025.TP, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 kwietnia 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00177627. KIO 2078/25 26 maja 2025 r. wykonawca Inżynieria Wodna Z. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łężcu (dalej: Odwołujący Inżynieria), wniósł odwołanie ​ części nr 1 postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: w a)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy ​ z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego/oferta nie podlegała ocenie, mimo, że została złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu co doprowadziło ​ do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b)art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy KD, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy KD jako najkorzystniejszej, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący Inżyniera wskazał, że Zamawiający błędnie ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia dotyczące ceny oferty. Odwołujący nie zgodził się z ustaleniem Zamawiającego, że cena jego oferty była rażąco niska, więc w konsekwencji zakwestionował zasadność odrzucenia swojej oferty z postępowania na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp. KIO 2140/25 27 maja 2025 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą p​ od firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Budowlanych J.W., ul. Zaremby 16/9, 62-740 Tuliszków (dalej: Odwołujący JW), wniósł odwołanie dotyczące części nr 2 postępowania i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 286 ust. 1 Pzp przez niedozwoloną zmianę treści SW Z w zakresie terminu składania ofert po upływie terminu składania ofert; 2.art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KD mimo zaistnienia przesłanki unieważnienia Postępowania z uwagi na to, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4.art. 222 ust. 4 Pzp przez brak udostępnienia przed otwarciem ofert, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; 5.art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak też zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z Pzp, w szczególności poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę KD w sposób niezgodny z przepisami Pzp. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący JW wniósł o nakazanie Zamawiającemu 1.unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę KD jako oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia postępowania ze względu na niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie podtrzymanych zarzutów Odwołujący JW wskazał: „Termin na wniesienie Odwołania: O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący dowiedział się w dniu 22.05.2025 r. wraz z​ zamieszczoną przez Zamawiającego informacją o wynikach Postępowania i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę KD i w konsekwencji powyższego udostępnionym przez Zamawiającego w dniu 23.05.2025 r. raportem z przebiegu otwarcia ofert oraz udzieloną przez Zamawiającego w tym dniu informacją w zakresie podjętych przez niego działań proceduralnych, które to informacje nie zostały Odwołującemu wcześniej udzielone. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Mając na uwadze powyższe od dnia 22.05.2025 r. rozpoczyna się bieg 5-dniowego terminu d​ o złożenia odwołania, zakreślony w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, który upływa dnia 27.05.2025 r. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie. Dowód: -Informacja o wynikach postępowania; w aktach Postępowania -Raport z przebiegu otwarcia ofert, w załączeniu -Pismo zamawiającego z dnia 23.05.2025 r., w załączeniu (…) II. Stan faktyczny 1.Zamawiający prowadzi postępowanie na „Budowę infrastruktury wodnokanalizacyjnej na terenie Gminy Ostrowite”, znak postępowania: OO.ZP.271.5.2025.TP. 2.Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy w zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. 3.W toku postępowania Zamawiający dokonał zmian Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym dwukrotnie przedłużył termin składania ofert: i) w dniu 9.04.2025 r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24.04.2025 r. do godziny 9:00, i​ i) w dniu 22.04.2025 r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 28.04.2025 r. do godziny 9:00. \ 4.W związku z dokonanymi przez Zamawiającego zmianami, ostateczny termin składania ofert został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 28.04.2025 r. do godz. 9:00. 5.Jednakże, w dniu 28.04.2025 r. po godzinie 9:00, tj. po upływie terminu składania ofert - Zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o wydłużeniu terminu składania ofert. Zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją termin składania ofert został wydłużony o 5 godzin tj. do dnia 28.04.2025 r. do godz. 14:00 z uwagi na rzekomą awarię techniczną na platformie zgłaszaną telefonicznie przez Wykonawców, celem złożenia ofert w przedmiotowym postępowaniu (…). Dowód: -Informacja o wydłużeniu terminu z dnia 28.04.2025 r., godz. 09:49; w aktach Postępowania 6.W tym miejscu Wykonawca wskazuje, że przedłużenie terminu składania ofert p​ o upływie pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert jest niedopuszczalne. Jednocześnie, pomimo późniejszej publikacji informacji o wydłużeniu terminu przez Zamawiającego, Wykonawcy nie zostali poinformowany o tym fakcie przed upływem pierwotnego terminu, co oznacza, że w praktyce nie mogli skorzystać z prawa do złożenia oferty w nowym terminie. Ponadto wydłużenie terminu o 5 godzin może świadczyć wyłącznie o działaniu Zamawiającego zmierzającego do wyraźnego uprzywilejowania jednego z Wykonawców celem umożliwienia mu złożenia oferty w postepowaniu, nie zaś realnego zagwarantowania innym Wykonawcom dodatkowego czasu na złożenie oferty. Wskazać przy tym należy , że brak jest jakichkolwiek dowodów by Wykonawcy zgłaszali problemy techniczne związane z funkcjonowaniem platformy. 7.Następnie, w dniu 22.05.2025 r. Zamawiający powiadomił o wynikach postępowania, w tym o: i) dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy KD dla części 1 jako oferty najkorzystniejszej, ii) dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy KD dla części 2 jako oferty najkorzystniejszej, i​ ii) unieważnieniu postępowania w zakresie części 3 z uwagi na to, że oferta najkorzystniejsza, tj. oferta Wykonawcy HYDRO-Marko Sp. z o.o. Sp. k. przewyższa kwotę Zamawiającego n​ a sfinansowanie części 3 zamówienia, co zdaniem Odwołującego zostało dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp z uwagi na to, iż w przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej d​ o usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w 8.Ponadto wskazać również należy, że pomimo wynikającego z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązku, Zamawiający nie udostępnił na stronie prowadzonego postępowania, przed terminem otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia co stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości działania w jednym z kluczowych dla postępowania zakresów – mianowicie ograniczenia dowolności do unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia i również stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 9.Jednocześnie, Wykonawca wskazuje, że Zamawiający dopiero w dniu 23.05.2023 r. - pomimo wcześniejszego wniosku Wykonawcy w tym zakresie - udostępnił Odwołującemu raport z przebiegu otwarcia ofert oraz przekazał wyjaśnienia w sprawie zmiany terminu składania ofert w dniu 28.04.2025 r. Z powyższych dokumentów Wykonawca dowiedział s​ ię, że jedyną ofertą złożoną po godzinie 9:00 w dniu 28.04.2025 r., tj. po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu składania ofert była oferta Wykonawcy - KD i​ zgodnie z przekazaną przez Zamawiającego informacją to wyłącznie ten Wykonawca zgłaszał telefonicznie rzekome problemy z logowaniem się do platformy e-zamówienia. Powyższe stoi również w sprzeczności z informacją opublikowaną przez Zamawiającego ​ dniu 28.04.2025 r. na stronie prowadzonego postępowania, aby problemy techniczne zgłaszała większa liczba w Wykonawców i budzi znaczne wątpliwości co do działań i zamiarów Zamawiającego (…). Dowód: -Informacja o wydłużeniu terminu z dnia 28.04.2025 r., godz. 09:49; w aktach Postępowania -Pismo Zamawiającego z dnia 23.05.2025 r., w załączeniu 10.Odwołujący nie zgadza się z podjętymi przez Zamawiającego decyzjami i wskazuje, że stoją one w rażącej sprzeczności z dyspozycją obowiązujących przepisów prawa. III. Uzasadnienie zarzutów odwołania 1.Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiając y w uzasadnionych przypadkach może zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia, w tym termin składania ofert, przy czym zmiana ta może być dokonana jedynie przed upływem pierwotnego terminu składania ofert. 2.W niniejszym Postępowaniu doszło do nieuprawnionej zmiany terminu składania ofert po upływie pierwotnego terminu wyznaczonego na dzień 28.04.2025 r. godzina 9:00. ​ o więcej, w przedmiotowej sprawie nie można byłoby się upatrywać ewentualnej zasadności zmiany terminu składania C ofert. Podkreślenia wymaga to, że dokonana przez Zamawiającego zmiana nie nastąpiła z uzasadnionych przyczyn oraz z korzyścią dla wszystkich Wykonawców, lecz z wyraźnego faworyzowania przez Zamawiającego jednego z nich, z którym jak wskazuje pismo samego Zamawiającego prowadził on nieformalne rozmowy telefoniczne. 3.Tym samym należy wskazać, że dokonana przez Zamawiającego i nieuprawniona zmiana nie była uzasadniona obiektywnymi przyczynami, a wyłącznie działaniem na korzyść konkretnego Wykonawcy, który zgłosił rzekome problemy techniczne związane z problemami logowania się do platformy e-zamówienia. Co istotne - ani Wykonawca, ani Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających czy chociażby uprawdopodabniających zaistnienie jakichkolwiek problemów technicznych dotyczących platformy e-zamówienia. Powyższe budzi jeszcze większe wątpliwości co do działania Zamawiającego zmierzającego do nieuzasadnionego działania na korzyść jednego z Wykonawców. 4.Nie ulega wątpliwości, że Wykonawcy biorący udział w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są podmiotami profesjonalnymi i wymaga się od nich należytej staranności działania. Podmioty te odpowiadają za prawidłowe i terminowe złożenie oferty. Biorąc pod uwagę ewentualną możliwość wystąpienia problemów technicznych Wykonawcy powinni również mieć na względzie konieczność przystąpienia do składania oferty z​ odpowiednim wyprzedzeniem umożliwiającym im terminowe złożeni oferty. Brak należytego działania po stronie danego Wykonawcy nie jest podstawą do zmiany terminu składania ofert celem umożliwienia temu Wykonawcy sanowania jego własnych błędów oraz niefachowego działania. 5.Ponad powyższe należy również wskazać, że jeżeli Wykonawca napotkał trudności techniczne związane z platformą e-zamówienia, to powinien on zgłosić się do administratora platformy i skorzystać z formalnych kanałów wsparcia technicznego a nie w sposób nieformalny porozumiewać się z Zamawiającym w celem przesunięcia terminu składania ofert, na co wskazuje sam Zamawiający w rozdziale 11 pkt 11.19 SWZ (…). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia, w aktach Postępowania 6.Brak rzetelnego działania po stronie Wykonawcy nie może zatem stanowić podstawy do indywidualnego uprzywilejowania Wykonawcy celem umożliwienia mu złożenia oferty ​ postępowaniu, na co w przypadku niniejszego Postępowania wskazują działania Zamawiającego. w 7.Za słusznością powyższych wniosków stoi również to, że żaden inny Wykonawca nie zgłaszał problemów technicznych z działaniem platformy e-zamówienia, co pierwotnie starał się sugerować Zamawiający, lecz co nie znalazło potwierdzenia w dalszych pismach Zamawiającego oraz w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 8.Udostępniony Odwołującemu w dniu 23.05.2025 r. raport z przebiegu otwarcia ofert jednoznacznie potwierdza, że wszyscy pozostali Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli oferty w pierwotnym terminie składania ofert, tj. do 28.04.2025 r. do godziny 9:00. 9.Co więcej, część Wykonawców składała oferty w dniu 28.04.2025 r. w okolicach godziny 9:00, co wskazuje na brak problemów technicznych z platformą ezamówienia. Poniżej Odwołujący wskazuje na oferty Wykonawców, które zostały złożone w terminie 28.04.2025 r. w okolicach godziny 9:00: Oferta nr 3: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:42:21 Termin złożenia: 28.04.2025 08:42:22 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: BUD-AN Sp. z o. o. Oferta nr 4: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:44:19 Termin złożenia: 28.04.2025 08:44:23 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo Budowlanych J.W. Oferta nr 5: Status: Złożono w terminie Termin rozpoczęcia składania: 28.04.2025 08:48:25 Termin złożenia: 28.04.2025 08:48:27 Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę: HYDRO-MARKO SPÓ ŁKA Z OGRANICZON Ą ODPOW IEDZIALNO ŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA Dowód: - Raport z przebiegu otwarcia ofert, w załączeniu 10.Tym samym działanie Zamawiającego, polegające na jednostronnym wydłużeniu terminu składania ofert o 5 godzin na podstawie nieformalnego zgłoszenia problemów przez jednego z Wykonawców dążyło wyłącznie do umożliwienia złożenia oferty temu konkretnemu Wykonawcy, co prowadzi do niedopuszczalnego uprzywilejowania danego Wykonawcy i jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych. 11.Odnosząc się do stanowiska przedstawionego przez Zamawiającego nie sposób również pominąć, że w skierowanym do Odwołującego piśmie z dnia 23.05.2025 r. wskazał on, iż „wydłużając termin składania ofert wziął również pod uwagę okoliczność, iż w dniu 09.04.2025 roku oraz 22.04.2025 roku dokonał zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) i wydłużenie terminu będzie korzystne dla wszystkich Wykonawców, bowiem uzyskają dodatkowy czas na prawidłowe przygotowanie ofert w tym z uwzględnieniem zmiany SWZ”. 12.Argument Zamawiającego, jakoby przedłużenie terminu składania ofert o 5 godzin miało służyć wskazanemu przez Zamawiającego celowi należy uznać za wewnętrznie sprzeczny, pozbawiony wiarygodności i niezgodny ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze – Zamawiający dokonując zmian SW Z w dniu 09.04.2025 r. oraz 22.04.2025 r. dokonał w tamtym czasie również przesunięcia terminu składania ofert, co miało umożliwić Wykonawcom dostosowanie ofert do wprowadzanych zmian. Jednocześnie, przesłużenie terminu składania ofert po upływie pierwotnego terminu składania ofert o zaledwie 5 godzin i ogłoszenie t​ ej informacji na stronie postępowania o godz. 9:49 nie mogło nieść żadnych korzyści d​ la Wykonawców i stanowić czasu wystarczającego do jakiegokolwiek dostosowania ofert. Taka zmiana terminu nie dawałaby również możliwości innym Wykonawcom do złożenia oferty w postępowaniu. 13.Co jednak ważniejsze, zmian terminu składania ofert oraz zamieszczenie informacji o​ tym dopiero po upływie pierwotnego terminu na składanie ofert czyni tę zmianę sprzeczną z​ ustawą oraz z założenia nieskuteczną. 14.Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wskazać należy, że działanie Zamawiającego jest sprzeczne z literalnym brzmieniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp oraz stojące w całkowitej sprzeczności z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Decyzja Zamawiającego o wydłużeniu terminu składania ofert podjęta p​ o upływie pierwotnego terminu składania ofert, oparta na nieformalnym, nieudokumentowanym zgłoszeniu rzekomych problemów technicznych przez jednego z​ Wykonawców stanowi rażące naruszenie prawa zamówień publicznych. 15.W rezultacie działanie Zamawiającego, prowadzi również do wadliwości postępowania, które zgodnie z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp powinno zostać unieważnione jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Wskazać bowiem należy , że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym przypadku. 16.Niedopuszczalna zmiana terminu składania ofert po upływie pierwotnie ustalonego terminu składania ofert niewątpliwie stanowi wadę proceduralną, która wyklucza możliwość zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 17.Wada ta stanowi wadę bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez Zamawiającego lub Wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych ​ ustawie procedur sanacyjnych. w 18.Tym samym rozstrzygnięcie postępowania przez Zamawiającego poprzez wybór jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez KD – w zakresie części 1 i 2 oraz unieważnienie postępowania z uwagi na to, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – w zakresie części 3 zamiast unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi działanie sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. 19.Podkreślenia wymaga również to, że Zamawiający pomimo ciążącego na nim ustawowego obowiązku udostępnienia, przed otwarciem ofert, na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zaniechał tego obowiązku. Powyższe również stanowi niemożliwą do usunięcia wadę proceduralną. 20.W konsekwencji wskazać również należy, że działanie Zamawiającego bezsprzecznie prowadzi do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców jak też zaniechania prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i​ umożliwiający dokonanie wyboru Wykonawcy zgodnie z przepisami prawa. 21.Zgodnie z treścią art. 16 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest natomiast do przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: -zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -przejrzysty; proporcjonalny. 22.Z powyższego przepisu wynikają zatem cztery fundamentalne dla prawa zamówień publicznych zasady ogólne, a mianowicie: zasada równości, mówiąca o równym traktowaniu podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne, zasada uczciwej konkurencji, nakazująca przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (por. aktualny wyr. SO w Gliwicach z 22.4.2008 r., X Ga 25/08, niepubl. oraz SO w Krakowie z 8.5.2014 r., Legalis), zasada proporcjonalności i przejrzystości. Ponadto art. 17 ust. 2 ustawy Pzp wprost wskazuje, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Powyższy przepis zobowiązuje zatem Zamawiającego do udzielenia zamówienia wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy, co w konsekwencji nakłada na Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania w sposób zapewniający prawidłowe stosowanie przepisów ustawy. Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania. W przypadku odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2078/25 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, ze ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Inżynieria były prawidłowe, skutkiem czego było odrzucenie oferty tego wykonawcy z postępowania. W przypadku odwołania ​ sprawie KIO 2140/25 Zamawiający wniósł o odrzucenie zarzutu nr 1 odwołania podnosząc zarzut niedochowania w ustawowego terminu przez Odwołującego JW. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, ze wbrew stanowisku Odwołującego ​JW wydłużenie składania ofert nastąpiło przez upływem terminu składania ofert wyznaczonego na 28 kwietnia 2025 r., na godzinę 9.00. Zamawiający złożył dowody n​ a publikację zmienionego ogłoszenia o zamówieniu (zawierającego informację o wydłużeniu terminu składania ofert) o godzinie 8.43. Tym samym Zamawiający zaprzeczył, by wydłużenie terminu składania ofert nastąpiło o 9.49, a wiec po upływie prawidłowego terminu. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Zamawiający złożył pismo procesowe, ​ którym wniósł o odrzucenie odwołania KIO 2140/25 w całości, wskazując, że cała argumentacja opiera się na kwestii w zmiany terminu składania ofert, a ta nastąpiła 28 kwietnia 2025 r. i to od tej daty biegł termin na wniesienie odwołania. Odwołujący JW przyjął natomiast jako początek terminu dzień wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, co zdaniem Zamawiającego było nieprawidłowe i stanowiło podstawę do odrzucenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 2078/25 Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z​ art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie obu Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie KIO 2078/25, uznając, że nie zasługuje ono n​ a uwzględnienie. W przypadku odwołania KIO 2140/25 Izba uznała, że podlega ono odrzuceniu. Rozpoznając odwołania Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, o​ raz wszystkie wnioskowane przez Strony dowody z dokumentów. Izba nie znalazła podstaw do pominięcia któregokolwiek z dowodów z dokumentów na podstawie art. 541 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: KIO 2078/125 Podstawowe znaczenie dla oceny zarzutów odwołania miała analiza wezwania jakie Zamawiający skierował do Odwołującego Inżynieria, dotyczącego ceny oferty wykonawcy, oraz złożone w odpowiedzi wyjaśnienia. W tym zakresie Izba ustaliła, że wezwanie z​ 30 kwietnia 2025 r. zawierało standardowe powołanie się na zakresie wyjaśnień określony ​ art. 224 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał jednak ponadto: w „Zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej w zakresie określonym art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp. Zamawiający wymagał przygotowania oferty z uwzględnieniem w niej w szczególności: 1)zatrudnienia na podstawie umów o pracę przez Wykonawcę lub odpowiednio przez podwykonawcę osób wykonujących czynności, które w ocenie Zamawiającego polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia ​ 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy ( Dz. U. z 2025 r. poz.277) z co najmniej minimalnym wynagrodzeniem, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1773) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej ​ w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 1893), zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji warunków Zamówienia, 2)kosztów wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia, 3)kosztów wymaganego ubezpieczenia, 4)kosztów związanych z organizacją robót, 5)kosztów zorganizowania we własnym zakresie terenu budowy ( w szczególności: prąd, woda, ochrona i inne media, drogi dojazdowe) oraz ponoszenie kosztów z tego tytułu, 6)kosztów naprawy urządzeń nad i podziemnych zniszczonych lub uszkodzonych ​ w trakcie wykonywania robót budowlanych 7)kosztów doprowadzenia do stanu pierwotnego terenu przylegającego do budowy tj. usunięcie gruzu i zanieczyszczeń po prowadzonych robotach, naprawa szkód wynikłych w wyniku realizowanych robót, 8)kosztów zapewnienia dozoru a także właściwych warunków bhp i p.poż, 9)kosztów przywrócenia terenu, dróg gruntowych do stanu pierwotnego 10)kosztów wykonania dokumentacji powykonawczej., 11)kosztów składowania gruzu, śmieci na wysypisku śmieci, 12)kosztów właściwego oznakowania terenu robót (zapewnienia stałych warunków widoczności w dzień i w nocy tych elementów oznakowania, które są niezbędne ​ ze względu bezpieczeństwa), do czasu zakończenia i odbioru robót, prowadzenie ich z zachowaniem wymagań przepisów BHP oraz w sposób zapewniający prawidłowe funkcjonowanie ruchu kołowego i pieszego. Zapewnienie w trakcie prowadzenia robót bezpiecznego przechodzenia pieszych i przejazdu samochodów przez teren, w którym prowadzi roboty, 13)kosztów naprawy ewentualnych zniszczeń nawierzchni dróg gminnych spowodowanych transportem materiałów budowlanych, stwierdzonych protokołem przez inspektora nadzoru, 14)kosztów związanych z opracowaniem projektu organizacji ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych i ponoszenie opłat z tego tytułu (gdy zajdzie taka potrzeba), 15)kosztów związane z opracowaniem projektu organizacji ruchu na czas transportu materiałów budowlanych (gdy zajdzie taka potrzeba) i ponoszenie opłat z tego tytułu. 16)kosztów utrzymania porządku na terenie robót, w tym zagospodarowania odpadów, powierzenia części zamówienia osobom trzecim, także kosztów zaangażowania podwykonawców, 17)kosztów związanych z wykonaniem obowiązków w okresie rękojmi i gwarancji ​ w zakresie określonym umową, 18)kosztów rabatów i upustów, 19)innych kosztów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia, takich jak: koszty administracyjne, w tym opłaty i podatki, 20)wszystkich innych, nie wymienionych wyżej ogólnych kosztów robót, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy i obowiązującymi przepisami. W związku z powyższym na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i​ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień i wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny, poprzez 1. Przedstawienie szczegółowej kalkulacji i wyjaśnień, popartej dowodami, w szczególności zawierających informacje w zakresie: 1)kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa ​ od minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r., poz. 1893) np. liczba osób skierowana ​ do realizacji zamówienia, koszt wynagrodzenia zasadniczego, koszt innych składników wynagrodzenia - np. godziny nadliczbowe, wskazanie, w jakich elementach oferty ​ i w jakiej wysokości koszty te zostały ujęte), 2)wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (koszty z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne finansowane przez Wykonawcę: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, ubezpieczenie ​ na Fundusz Pracy, ubezpieczenie na FGŚP), 3)kosztów materiałów (np. ceny, źródła zaopatrzenia, stałość kontrahentów, korzystne warunki handlowe, system rabatowy, umowy lojalnościowe, korzystne indywidualne warunki cenowe, upusty cenowe, marże, rabaty), 4)kosztów sprzętu niezbędnego do realizacji robót, 5)kosztów zakupu materiałów (np. nieodpłatne dostawy materiałów na budowę, koszty transportu materiałów itp.) 6)kosztów pośrednich (ekwiwalent za odzież roboczą, pranie, koszty obowiązujących badań lekarskich, szkolenia BHP, koszty administracyjne, nadzór nad pracownikami itp.), 7)innych kosztów mających wpływ na realizację przedmiotu zamówienia, 8)narzutu zysku (w całej cenie). W związku z powyższym Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć jednoznaczne wyjaśnienia i kalkulacje w zakresie wskazanym powyżej, w tym załączyć dowody, które wskazują na to, że: 1)zaoferowana przez niego cena jest skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością i z uwzględnieniem aktualnych regulacji prawnych, w szczególności wskazanej wyżej ustawy ​ o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2)zaoferowane materiały posiadają parametry i odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia, a ich ceny są cenami rynkowymi, 3)zaproponowana cena nie jest ceną zaniżoną i niewiarygodną, 4)zaproponowana cena jest ceną rynkową umożliwiającą należyte wykonania przedmiotu zamówienia”. Odwołujący Inżynieria nie kwestionował zasadności powyższego wezwania, ani też wynikającego z niego koniecznego do wyjaśnienia zakresu informacji. W odpowiedzi z 9 maja 2025 r. Odwołujący Inżynieria złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na Państwa wezwanie o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pragniemy przedstawić okoliczności oraz uwarunkowania, które miały wpływ na przedstawioną przez nas ofertę w powyższym postępowaniu przetargowym , oraz równocześnie poświadczyć iż, oferta nasza nie zawiera rażąco niskiej ceny. Firma nasza istnieje na rynku usług wodociągowo-kanalizacyjnych i nawodnieniowych oraz budowli inżynierii wodnej od 2015 roku jako kontynuator działalności Zakładu Eksploatacji i​ Wykonawstwa Wodociągów który istniał od 1991roku. W tym czasie daliśmy się poznać naszym kontrahentom jako wykonawca rzetelny i terminowy oraz realizujący zlecone roboty budowlane zgodnie ze sztuką budowlaną i terminowo. Prowadzimy wieloletnią współprace z lokalnymi samorządami oraz instytucjami użyteczności publicznej i jednostkami państwowymi. Dzięki temu zyskaliśmy na rynku markę pewnego i​ rzetelnego wykonawcy oraz równocześnie zaufanie naszych dostawców i dogodne warunki dostaw i płatności. Współpracujemy od wielu lat ze sprawdzonymi dostawcami towarów którzy zapewniają nam terminowe dostawy i towar najwyższej jakości w preferencyjnych cenach z​ uwagi na realizowane duże i regularne dostawy towarów . Warunki handlowe z naszymi dostawcami to tajemnica naszego przedsiębiorstwa , których nie możemy zdradzać dla dobra naszej firmy oraz naszych dostawców. Długoletnia pozycja na rynku pozwoliła nam wyeliminować ze współpracy nierzetelnych dostawców. Ugruntowana pozycja na rynku długoletnia działalność pozwoliły nam stworzyć doświadczoną ekipę pracowników, posiadających niezbędne wykształcenie i uprawnienia wymagane przy realizacji robót budowalnych w specjalności budowy obiektów inżynierii wodnej, instalacji wodociągowo-kanalizacyjnych oraz nawodnieniowych. Pracownicy nasi posiadają zarówno niezbędne wykształcenie ale również niezbędne szkolenia w zakresie bezpieczeństwa i​ higieny pracy oraz uprawnienia niezbędne do realizacji zamówień tj. obsługi maszyn i​ urządzeń. Dzięki temu nie jesteśmy zmuszeni ponosić dodatkowych kosztów współpracy z​ podwykonawcami. W zakresie własnej firmy realizujemy pełen front robót, bez zbędnych opóźnień i kosztów związanych z powiązaniem sprawnej realizacji we współpracy z​ podwykonawcami, Sytuacja taka, czyli kompleksowa obsługa zamówień pozwala nam ograniczyć w znacznym stopniu koszty realizacji zamówień w zakresie kosztów robocizny. Pomijamy bowiem koszty wykorzystania pracowników podwykonawców oraz opóźnienia i​ związane z nimi koszty sprawnej realizacji robót Firma nasza wypełnia wszelkie wymagania w zakresie zgodności z przepisami prawa pracy i​ zabezpieczenia społecznego oraz w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy Ponosimy również wszystkie koszty pośrednie związane z zaopatrzeniem naszych pracowników w odzież robocza oraz pokrywamy pracownikom koszty prania odzieży roboczej. Na bieżąco ponosimy wszystkie koszty wymaganych badań lekarskich oraz szkoleń BHP naszych pracowników. Realizacja inwestycji długoterminowej pozwala nam również uzyskać oszczędności z uwagi na długoterminowe zatrudnienie pracowników i wykorzystanie sprzętu , bez konieczności przerzucania całego zaplecza technicznego i organizacji nowego placu budowy. Wiąże s​ ię to z kosztami transportu, organizacji i zabezpieczenia ochrony placu budowy wraz z​ montażem systemu alarmowego. Stosowane przez nas rozwiązania techniczne oraz posiadane zaplecze techniczne i​ wieloletnie doświadczeniu pozwalają nam prowadzić w sposób sprawny i zgodnie ze sztuką budowlaną realizowane roboty budowalne. Dysponujemy zgrzewarkami do rur PE i​ pracownikami uprawnionymi do ich obsługi oraz szeroko rozbudowanym parkiem maszynowym który stworzyliśmy w trakcie długoletniej pracy na rynku usług budowlanych. We własnym zakresie dysponujemy miedzy innymi następującym sprzętem budowlanym: 1.Koparka gąsienicowa Neuson 12002 2.Koparka CAT 313 D 3.Koparka Volvo ECR 88 4.Koparka gąsienicowa Hitachi CX35 5.Minikoparki JCB 8015 CASE CX17B 6.Koparko — ładowarka Case 580 7.Koparka Atlas 1404 8.Ładowarka Kramer 520 9.Zgrzewarka do rur PE ZHCN-315 CN 10.Zgrzewarka do rur PE ZHCN- 1601J 11.Zgrzewarka elektrooporowa ZZERN 800 PLUS 12.Zagęszczarki Wacker 13.Samochód ciężarowy MAN TGA z niskopodwoziem 14.Samochód dostawczy Citroen Jumper 15.Samochód dostawczy Citroen Berlingo 16.Samochód dostawczy Fiat Ducato 17.Samochód dostawczy Renault Master 18.Samochód dostawczy Renault Trafic 19.Szalunki- obudowy typu A 20.System rusztowań 21.Wozidło Barford -3 szt 22.Agregaty prądotwórcze 23.Igłofiltry 24.Urządzenie do przecisków W tym miejscu nadmienić należy, iż również dzięki pomocy publicznej udzielonej w trakcie prowadzonej działalności nasz park maszynowy zawiera wszelkie niezbędne maszyny i​ urządzenia konieczne do realizacji inwestycji. Dzięki możliwościom pomocy w zakresie preferencyjnych zakupów i umorzeniu środków trwałych stworzonym dla innowacyjnych przedsiębiorstw zyskaliśmy dodatkowe możliwości rozwoju. Dzięki ugruntowanej pozycji na rynku posiadamy zaplecze finansowe w postaci własnych zasobów finansowych na poczet sfinansowania realizowanych kontraktów oraz dwie czynne linie kredytowe w Ludowym Banku Spółdzielczym w Strzałkowie oraz w Pekao oddział ​ Poznaniu. w Zaufał nam również Fundusz Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu z którym współpracujemy od wielu lat. Posiadamy w ciągłości polisę odpowiedzialności cywilnej naszej firmy. Nasza oferta powstała w oparciu o wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Zaoferowane materiały posiadają wymagane parametry. Zaproponowana cena nie jest ceną zaniżoną , jest ceną rynkową umożliwiającą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Nasi pracownicy stanowią wykwalifikowana i w pełni wyszkoloną kadrę, dlatego nie stać nas na stosowanie w rozliczeniach najniższej stawki wynagrodzenia pracowników. Na przestrzeni naszej wieloletniej działalności wszystkie nasze realizowane inwestycje kończyły się każdorazowo spisaniem protokołu odbioru końcowego zgodnie z terminem realizacji jaki wymagany był podpisaną umową. Wszystkie nasze zrealizowane zadania inwestycyjne również serwisujemy Ponosimy pełną odpowiedzialność za podjęte zobowiązania. Kalkulację zadania sporządzono na takich samych składnikach cenotwórczych jak kalkulację na część drugą złożoną przez naszą firmę w postepowaniu-budowę sieci wodociągowej. Szczegółowa kalkulacja możliwa jest do wykonania z chwilą uzyskania pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. W zakresie realizacji zamówień związanych z kompleksową realizacją inwestycji jako Generalny Wykonawca możemy wykazać się realizacjami zamówień dla następujących zamawiających 1.Urząd Gminy Moryń 2.Nadleśnictwo Oborniki 3.Wielkopolskie Przedsiębiorstwo Przemysłu Ziemniaczanego w Luboniu 4.Nadleśnictwo Człuchów 5.Urząd Gminy Szydłowo”. Jako dowody do wyjaśnień Odwołujący Inżynieria złożył kilka referencji potwierdzających należytą realizację zamówień oraz listę przypadków udzielenia mu pomocy publicznej. 22 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w części nr 1 postępowania oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oferty Odwołującego Inżynieria. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m. in., że „Wyjaśnienia Wykonawcy s​ ą jedynie ogólnym zapewnieniem, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, Izba uznała że odrzucenie oferty Odwołującego Inżynieria jako zawierającej rażąco niską cenę było prawidłowe. Podkreślenia wymaga tutaj konstrukcja zawarta w art. 224 ust. 6 Pzp: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przytoczonego przepisu wynika obowiązek odrzucenia z postępowania oferty wykonawcy, który złożył wyjaśnienia nie uzasadniające ceny oferty. Oferta jest w takiej sytuacji odrzucana jako zawierająca rażąco niską cenę, niezależnie od tego, czy rzeczywiście jest ona rażąco niska. To na składającym wyjaśnienia wykonawcy ciąży obowiązek wykazania realności zaoferowanej ceny – brak należytych wyjaśnień traktowany jest zatem jako nieudowodnienie, że za tą cenę możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia. Taki mechanizm miał zastosowanie w tej sprawie – wezwanie do wyjaśnień jest bardzo szczegółowe. Zamawiający oczekiwał wyjaśnienia wielu elementów mających wpływ n​ a wysokość ceny, ponadto zażądał złożenia dowodów na potwierdzenie treści wyjaśnień. Odpowiedź Odwołującego Inżynieria okazała się być ogólnikowym zapewnieniem Zamawiającego, a nie wyjaśnieniami. Odwołujący skoncentrował się głównie na opisie własnego doświadczenia, zatem kwestii o którą Zamawiający w ogóle nie pytał (doświadczenie może podlegać ocenie co najwyżej przez pryzmat spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu). Konkretne informacje – takie jak zestawienie sprzętu w dyspozycji Odwołującego - nie zostały poparte w żadnym dowodem. Brak też wyjaśnienia jak wskazane okoliczności pozwoliły obniżyć cenę oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego Inżynieria, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę. KIO 2140/25 Izba już na etapie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego postanowiła odrzucić odwołanie zakresie zarzutów nr 1 i 4. Oczywistym było, że oba te zarzuty odnosiły się do czynności Zamawiającego, które nastąpiły (w przypadku zmiany terminu składania ofert) lub powinny nastąpić (w przypadku podania informacji o kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia) 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący JW. Nie miał żadnych podstawa faktycznych do przyjęcia, że termin do wniesienia odwołania w przypadku zarzutów nr 1 i 4 biegnie od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniała żadna okoliczność, która dawałaby podstawę d​ o zastosowania innej niż przytoczona, podstawy prawnej do obliczania terminu do wniesienia odwołania od czynności, których dotyczyły zarzutu nr 1 i 4. W zakresie zarzutów nr 2 i 3 (oraz zarzutu nr 5 jako wynikowego) Izba postanowiła skierować do rozpoznania na rozprawie. Zarzut nr 3 odnosił się do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei zarzut nr 2 dotyczył zaniechania unieważnienia postępowania, a zaniechanie takie ujawnia się dopiero z chwilą podjęcia przez zamawiającego czynności wyboru oferty. ​P o wysłuchaniu na rozprawie stanowiska procesowego Odwołującego, z uwzględnieniem argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, Izba doszła do przekonania, że również t​ e zarzuty odnoszą się w całości do czynności zmiany terminu składania ofert. Odwołujący nie postawił żadnego konkretnego zarzutu skierowanego przeciwko ofercie wybranej jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Zarzut nr 2 bazował też całkowicie na kwestionowaniu zasadności zmiany terminu składania ofert, nie zmierzał do wykazania wady postępowania jako takiej. Izba uznała więc, że w rzeczywistości zarzut nr 2 stanowi próbę obejścia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp i zmierza do przywrócenia terminu do zaskarżenia czynności Zamawiającego podjętej 28 kwietnia 2025 r. Ustalenie to stanowiło podstawę do uznania, ż​ e wszystkie zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie ustawowego terminu. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Po rozpoznaniu na rozprawie nieodrzuconych pierwotnie zarzutów Izba ustaliła, że wypełnione zostały przesłanki z art. 528 pkt 3 Pzp i odrzuciła odwołanie nie rozpoznając zarzutów merytorycznie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2537). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1770/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 27 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Międzyrzeczu Dolnym przy ul. Usługowej 4 (43-392 Międzyrzecze Dolne) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb w Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu z​ siedzibą w Zgierzu przy ul. Konstantynowskiej 85 (95-100 Zgierz) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Metalzbyt-Hurt spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Międzyrzeczu Dolnym, kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………...…….……. Sygn. akt: KIO 1770/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Dostawa Materiałów Chemiczno-Budowlanych, Drobnego Sprzętu Malarskiego oraz Artykułów Metalowych, o​ numerze referencyjnym 39/ZP/25, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 11 lutego 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00098963. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 5 maja 2025 r. wykonawca Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - unieważnienia postępowania w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 16 pkt 1) Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to przez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego oraz unieważnienie postępowania, w zakresie trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 2) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej przez odwołującego, w zakresie trzeciej części zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; 4) art. 239 przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; 5) art. 255 pkt 2) Pzp przez unieważnienie postępowania, w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; 6) art. 286 ust. 1 Pzp przez faktyczną zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert, w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania, i​ faktyczne wprowadzenie do treści SW Z postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, a nie wynikających z literalnego brzmienia postanowień SWZ wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty odwołującego w zakresie części trzeciej zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem postępowania; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 22 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przestawione przez odwołującego w ​ odwołaniu oraz wniósł o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. w Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis art. 568 pkt 3 Pzp stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie natomiast z art. 522 ust. 1 Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie zaistniał stan faktyczny wskazany w powyżej przytoczonym przepisie, tj. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W związku w z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, natomiast dalsze czynności, które zamawiający podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym poza oceną Izby ​ związku z ustaleniem zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania. w Tym samym Izba, postanowiła jak w pkt 1 sentencji przedmiotowego orzeczenia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ………….………………. …

…Sygn. akt: KIO 1650/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: SKALTECH Sp. z o.o., ul. Meksykańska 3, 59-220 Legnica , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bystrzyca Kłodzka, Plac Wolności 1,57-500 Bystrzyca Kłodzka, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) na rzecz wykonawcy: ​ SKALTECH Sp. z o.o., ul. Meksykańska 3, 59-220 Legnica, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt: KIO 1650/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Bystrzyca Kłodzka – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, którego przedmiotem jest „Remont cząstkowy dróg o nawierzchni nieulepszonej – tłuczniowej na terenie Miasta i Gminy Bystrzyca Kłodzka w 2025 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 23.04.2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00201174. Dnia 23.04.2025 r. na stronie internetowej Zamawiającego została również zamieszczona Specyfikacja Warunków Zamówienia. W dniu 28 kwietnia 2025 r. wykonawca: SKALTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności w zakresie następujących parametrów: W odniesieniu do SW Z - Załącznik nr 8 do SW Z pt. „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót” pkt 2.1 Wymagania dotyczące materiałów: 2.1. Wymagania dotyczące materiałów Wykonawca do realizacji zamówienia pozyska pełnowartościowe kruszywo o frakcjach 0-31,5 mm oraz 0-63 mm należytej jakości, gwarantujące osiągnięcie oczekiwanego celu. Zamawiający nie dopuszcza stosowania kruszyw na bazie dolomitów. Jeżeli droga przewidziana do wykonania naprawy będzie wymagała zastosowania wyrobów innych niż opisane poniżej, wykonawca może otrzymać polecenie zastosowania innych materiałów o cenach identycznych lub zbliżonych do zaoferowanych. Decyzję o rodzaju zastosowanych wyrobów podejmie osoba wskazana przez Zamawiającego. 2. art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności w związku z naruszeniem wyżej wymienionego przepisu ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z w następującym zakresie: W odniesieniu do SW Z - Załącznik nr 8 do SW Z pt. „Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót” pkt 2.1 Wymagania dotyczące materiałów - poprzez usunięcie wyłączenia polegającego na niedopuszczeniu stosowania kruszyw na bazie dolomitów, tj. poprzez zamianę treści pkt 2.1. na treść: „2.1. Wymagania dotyczące materiałów Wykonawca do realizacji zamówienia pozyska pełnowartościowe kruszywo o frakcjach 0-31,5 mm oraz 0-63 mm należytej jakości, gwarantujące osiągnięcie oczekiwanego celu. Zamawiający nie dopuszcza stosowania kruszyw na bazie dolomitów. Jeżeli droga przewidziana do wykonania naprawy będzie wymagała zastosowania wyrobów innych niż opisane poniżej, wykonawca może otrzymać polecenie zastosowania innych materiałów o cenach identycznych lub zbliżonych do zaoferowanych. Decyzję o rodzaju zastosowanych wyrobów podejmie osoba wskazana przez Zamawiającego.” Odwołujący podniósł, że wskazane postanowienia SW Z jedynie pozornie dopuszczają możliwość konkurowania różnych wykonawców, a de facto eliminują konkurencję w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, co z kolei w sposób bezsporny narusza przepisy art. 99 ust. 1 i 2 i art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp. Ograniczenie co do materiału wskazane w pkt 2.1 Załącznika nr 8 do SW Z nie jest usprawiedliwione ani obiektywnymi, ani uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. W dniu 29 kwietnia 2025 r. Zamawiający zamieścił kopię odwołania na stronie internetowej postępowania. W terminie ustawowym, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Pismem z dnia 05 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, zgodnie z art. 522 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp dokonał zmiany zapisów SW Z w zakresie wymienionym w odwołaniu oraz załączył treść informacji z dnia 05 maja 2025 r. o zmianie SWZ zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania wraz z potwierdzeniem zamieszczenia. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlegało umorzeniu na podstawie art. art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp oraz na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Izba stwierdziła, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w odpowiedzi na odwołanie oraz uwzględniając okoliczność, że żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego, w tym po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z treścią którego, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła w powyższym stanie rzeczy, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie w oparciu o art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Ponadto, postępowanie odwoławcze w tej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, jako, że prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe, a zatem zbędne lub niedopuszczalne, wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SW Z w dniu 05 maja 2025 r., co skutkuje tym, że treść postanowień SW Z, wobec których zostało wniesione odwołanie przestała istnieć od momentu dokonania zmiany SW Z z dnia 05 maja 2025 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3030/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę „GESPAR” - G. P., M. S. sp. j. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim z siedzibą w Sokołowie Podlaskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy „GESPAR” - G. P., M. S. sp. j. z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………………. Sygn. akt: KIO 3030/24 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim z siedzibą w Sokołowie Podlaskim (dalej: „Zamawiający” lub „SP ZOZ”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą: „Dostawa produktów do pielęgnacji ciała dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Sokołowie Podlaskim (Numer referencyjny: FZP-2810-244/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 sierpnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00450005/01. 21 sierpnia 2024 r. wykonawca „GESPAR” - G. P., M. S. sp. j. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „GESPAR”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp poprzez: 1) dokonanie nieuzasadnionej zmiany treści SWZ w Pakiecie 3 Lp. 1, co jest naruszeniem art. 286 ust. 1 ustawy Pzp, które nastąpiło na etapie udzielania przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców, z jednoczesnym naruszeniem przepisu art. 135 ustawy Pzp poprzez udzielenie wyjaśnienia (odpowiedzi) na wnioski wykonawców, które nie były w rzeczywistości wnioskami o wyjaśnienie treści SWZ, lecz wnioskami o zmianę treści SWZ (opisu przedmiotu zamówienia); 2) prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieprzejrzysty, co jest naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i co jest konsekwencją naruszenia przepisu podanego w punkcie 1 jak wyżej. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) sprostowanie odpowiedzi zamieszczonych w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 19 sierpnia 2024 r. w taki sposób, aby przywrócić pierwotny opis przedmiotu zamówienia w Pakiecie 3 Lp. 1, a tym samym pierwotną treść SWZ; 2) w konsekwencji powyższego, przeprowadzenie badania i oceny ofert pod kątem zgodności z pierwotną, niezmienioną treścią SWZ. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Przystępujący” lub „TZMO S.A.”). W piśmie z dnia 12 września 2024 r. Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. 12 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe Przystępującego, w którym TZMO S.A. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez SP ZOZ w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze oświadczenie złożone przez Zamawiającego oraz brak wniesienia sprzeciwu przez uczestnika postępowania odwoławczego wobec uwzględnienia przez SP ZOZ w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, Izba na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………………. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1791/21 WYROK z dnia 21 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wezwanie wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy pzp do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SWZ, tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLGwraz z tłumaczeniem na język polski oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskiego Ośrodka Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie na rzecz wykonawcy EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1791/21 Uzasadnienie Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie z siedzibą w Chorzowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa boiska ze sztuczną nawierzchnią wraz z oświetleniem na obiekcie przy ul. Wolności 139 w Chorzowie ”, nr postępowania: ZP.26. 1.1.2021.TP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 kwietnia 2021 r., za numerem 2021/BZP 00027690. W dniu 14 czerwca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca EVERSPORT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2) zaniechania obligatoryjnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj. oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310 SLG w języku francuskim, 3) ewentualnego zaniechania poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, 4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J. P. z siedzibą w Bielsko - Białej – dalej Przystępujący, poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ofert, 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp przepisów, tj.: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, podczas gdy Odwołujący w ogóle nie złożył oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310SLG, do wezwania o uzupełnienia którego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający był zobowiązany przed dokonaniem odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 2. art. 107 ust. 2 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z obligatoryjnego wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (oryginał został wydany w języku francuskim), podczas gdy wraz z ofertą złożone zostały wyłącznie tłumaczenia ww. dokumentu na język polski oraz na język angielski, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 286 ust. 1 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż Odwołujący rzekomo nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia, z uwagi na rzekome nieudzielenie przez Odwołującego „odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11.05.2021r., w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu”, podczas gdy Odwołujący udzielił w powyższym zakresie odpowiedzi korespondującej do treści wymagań z SW Z, a Zamawiający w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w zakresie Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21.04.2021 r. (l.dz. 1141/2021) dopuścił złożenie raportu z badań wystawionego przez podmioty inne, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. W związku z powyższym w okolicznościach sprawy doszło również do nieuzasadnionej wykładni zawężającej katalogu wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, co miało miejsce po upływie terminu składania ofert w postępowaniu, 4. ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą pzp zaniechanie obligatoryjnego poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, określonej w punkcie 3 lit. a wezwania do wyjaśnień z dnia 11.05.2021 r., podczas gdy potwierdzenie spełnienia parametru grubość włókna (zaoferowanie trawy o grubości włókna minimum 360 mikronów) wynikało z innego dokumentu przedstawionego przez Odwołującego tj. raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, 5. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, poprzedzony wadliwą czynnością badania i oceny ofert, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 3) wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, 4) ewentualne poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty dotyczącej parametru grubość włókna na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, 5) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SW Z kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty 1 i 2 odwołania wskazał, że Zamawiający w punkcie 3 wezwania z dnia 11 maja 2021 r. zobowiązał Odwołującego do wyjaśnienia wypunktowanych kwestii. W odpowiedzi z dnia 19 maja 2021 r. na wątpliwości wskazane w punkcie 3 lit. a i b wezwania z dnia 11 maja 2021 r., Odwołujący, będąc związany treścią wezwania wyjaśnił, iż w wersji angielskiej doszło do omyłek, nie mających istotnego wpływu na treść oferty. Ponadto, odnośnie punktu 3 lit a wezwania Odwołujący dodatkowo wskazał, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Zawiadomieniem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na rzekome niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego wymagane parametry przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł się do odpowiedzi Odwołującego na punkt 3 lit. a i lit. b wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Z ostatniego zdania wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wynika, że w zakresie punktu 3 wezwania Zamawiający zobowiązał Odwołującego wyłącznie do złożenia wyjaśnień treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp. Jak wynika z treści art. 107 ust. 2 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w treści rozdziału III pkt 2.2 SW Z wskazał, że: „Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne.”. Z uwagi na powyższe postanowienie SW Z, w przypadku niezłożenia lub niekompletności przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Tymczasem w okolicznościach sprawy Odwołujący nie złożył wraz z ofertą oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG (w języku francuskim) przedkładając jedynie tłumaczenia ww. sprawozdania w języku angielskim oraz języku polskim. Zamawiający zaniechał zatem wezwania Odwołującego do złożenia oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG, do czego był zobowiązany na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp w zw. z postanowieniem rozdziału III pkt 2.2 SW Z, skoro uznawał, że ww. dokument nie jest prawidłowy. Wezwanie w powyższym zakresie było uzasadnione również faktem, że ww. dokument nie został w ogóle złożony. Z uwagi na zasadę prowadzenia postępowania w języku polskim, przez złożenie dokumentu w języku obcym należy rozumieć złożenie oryginału dokumentu (lub jego elektronicznej kopii) wraz z tłumaczeniem. Jak wskazuje Odwołujący, w niniejszej sprawie złożone zostały dwa tłumaczenia sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: w języku polskim oraz w języku angielskim, brak było natomiast oryginału (w języku francuskim), co Zamawiający mógł łatwo wywieść z treści przedłożonych tłumaczeń (wersja angielska jest tłumaczeniem z oryginału, to nie jest oryginał). Zamawiający zamiast wezwać Odwołującego o złożenie oryginału sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG skupił się na rozważaniach czy w dokumencie wystąpiła omyłka pisarska, która tymczasem wystąpiła w tłumaczeniu (na język angielski), podczas gdy z racji tego, że postępowanie jest prowadzone w języku polskim, a Odwołujący załączył tłumaczenie na język polski, Zamawiający w ogóle nie powinien brać pod uwagę tłumaczenia sprawozdania na język angielski. Zamawiający badając dokumenty powinien wziąć pod uwagę wyłącznie oryginał sprawozdania w języku francuskim (który nie został przekazany wobec braku wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp) oraz jego tłumaczenie na język polski (wobec zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w języku polskim). Tymczasem Zamawiający skupił się na analizie tłumaczenia sprawozdania na język angielski, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania obowiązkowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, a w konsekwencji do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania. Tymczasem treść przepisu art. 107 ust. 2 wskazuje, że uzupełnienie będzie zasadne zarówno ze względu na brak przedstawienia oryginału sprawozdania w języku francuskim, jak i ze względu na niekompletność przedmiotowego środka dowodowego (przedstawiono tłumaczenie na język polski, bez oryginału w języku francuskim). Na marginesie Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. W treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie precyzuje, jakiego dokumentu Odwołujący nie złożył, w jakim zakresie wpłynęło to na ziszczenie się podstawy odrzucenia oferty, ani z jakiego względu nie doszło do wezwania o uzupełnienie brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Z treści uzasadnienia wynika jedynie, że omyłek w tłumaczeniach w wersji angielskiej (która nie powinna być brana pod uwagę) nie można potraktować jako omyłek pisarskich, co właściwie nie ma związku z wykazaniem ziszczenia się przesłanki odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Odnośnie zarzutu 3 odwołania Odwołujący podniósł, że Zamawiający pierwotnie w rozdziale III pkt 2 lit. c (w konsekwencji zmian SW Z następnie oznaczonych lit. f) SW Z, w ramach Wymaganych dokumentów nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty oczekiwał przedstawienia: „raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń”. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021), Zamawiający dokonał następującej zmiany wymaganego wyżej przedmiotowego środka dowodowego: „f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń”. W konsekwencji dokonanej zmiany wystarczające było przedstawienie raportu z badań testu Lisport wykonanego przez inny podmiot, niż niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018. Powyższą zmianę Zamawiający potwierdził m.in. na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z 8 czerwca 2021 r. Tymczasem wbrew ustalonym zmianom, w wezwaniu z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem (pkt B1 wezwania). Odwołujący przywołał treść odpowiedzi na wezwanie i treść uzasadnienia odrzucenia oferty i wskazał, że zgodnie z treścią art. 286 ust. 1 ustawy pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Powyższe oznacza, że do zmiany treści SW Z może dojść wyłącznie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Zamawiający, przed upływem terminu składania ofert dokonał modyfikacji wymogu dotyczącego składanych przedmiotowych środków dowodowych (odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach Odpowiedzi na zapytania wykonawcy dotyczące treści SW Z z dnia 21 kwietnia 2021 r. (l.dz. 1141/2021) na podstawie której dopuścił złożenie: 1) raportu z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018, lub 2) Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania”. Z powyższego wynika, że Zamawiający dopuścił złożenie raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez niezależne laboratorium akredytowane, jak również złożenie raportu z badań (certyfikatu) testu Lisport bez sprecyzowania podmiotów upoważnionych do ich wydania. W związku z powyższym dopuszczalne było złożenia raportu z badań (certyfikatu) wystawionego przez laboratorium producenta posiadającego warunki do przeprowadzenia wymaganych badań i wystawienia wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu. Tymczasem już na etapie wezwania do wyjaśnień z dnia 11 maja 2021 r. (tj. po upływie terminu składania ofert) Zamawiający stara się zaprzeczyć dokonanym zmianom, wskazując, że wykonawca miał obowiązek przedstawić raport z badań (certyfikat) wystawiony przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu. Powyższe wskazuje na dokonanie niedozwolonej na powyższym etapie postępowania modyfikacji postanowień SW Z, polegającej na zawężającej interpretacji wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. W konsekwencji Zamawiający doszedł do nieuzasadnionego wniosku, iż Odwołujący nie złożył wymaganych środków dowodowych, a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Tymczasem wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Odwołujący złożył prawidłowo wymagane dokumenty, przez co nie ziściła się ww. przesłanka odrzucenia jego oferty z postępowania. Zamawiający jest upoważniony do zmiany treści SW Z wyłącznie do upływu terminu składania ofert. Po upływie powyższego terminu niedopuszczalne jest wprowadzanie do SW Z jakichkolwiek zmian dotyczących przebiegu postępowania, a w szczególności postanowień mający wpływ na krąg podmiotów uprawionych do udziału w postępowaniu. Zamawiający dopuszczający się zmiany postanowień SW Z dopuszcza się naruszenia zasady trwałości postępowania. Przez zmianę uznaje się również rozszerzającą lub zawężającą interpretację postanowień. Powyższe potwierdzone zostało w licznym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m. in. w wyroku z dnia z dnia 13 czerwca 2019 r. (sygn. akt: KIO 968/19). Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 25 lipca 2018 r. (sygn. akt: KIO 1389/18). Ponieważ Zamawiający dopuścił możliwość złożenia raportu z badań testu Lisport przez podmioty inne niż niezależne, akredytowane jednostki certyfikujące, dopuszczalne było złożenie raportu z badań wystawionego przez laboratorium producenta. Tymczasem Zamawiający wbrew powyższemu dopuścił się zawężającej interpretacji postanowień SW Z na niekorzyść wykonawców, na etapie badania i oceny ofert. W konsekwencji doszło do bezpodstawnego i niezgodnego z ustawą pzp odrzucenia oferty Odwołującego. Z uwagi na powyższe Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp. Podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 i 2 odwołania, również w ramach niniejszego zarzutu w okolicznościach sprawy mogło dojść do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez lakoniczne i nieprawidłowe uzasadnienie prawne i faktyczne dokonania odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający na wstępie Zawiadomienia o odrzuceniu wskazuje w sposób ogólny, że do odrzucenia doszło w „związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”. Tymczasem w treści uzasadnienia Zamawiający ogranicza się do jednozdaniowego wskazania, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 maja 2021 r. nie udzielił odpowiedzi na zadane pytania (co nie jest zgodne z prawdą, ponieważ Odwołujący udzielił odpowiedzi nawiązującej do ustalonych w SW Z wymogów udziału w postępowaniu). Zamawiający w treści uzasadnienia nie wyjaśnił, jaki związek z rzekomym wystąpieniem przesłanki odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp ma brak udzielenia odpowiedzi na pytania z punktu 3 wezwania, ani z jakiego względu doszło do zawężającej interpretacji wymogu SW Z po upływie terminu składania ofert. Odnośnie zarzutu 4 odwołania – zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł z ostrożności procesowej, że zgodnie z treścią Zawiadomienia o odrzuceniu w okolicznościach sprawy mogło dojść również do naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. W odpowiedzi na kwestie dotyczące punktu 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. Odwołujący dodatkowo wskazał bowiem, że potwierdzenie właściwej wartości spełnienia parametru grubości włókna wynika również z przedstawionego z ofertą raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. Tymczasem w treści Zawiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał, że nie ma możliwości potraktowania omyłek (odnośnie parametru grubości włókien) zawartych w treści tłumaczenia sprawozdania w wersji angielskiej jako omyłek pisarskich. Zamawiający jednocześnie zignorował fakt, że prawidłowe wartości parametru grubości włókna wynikają z innego dokumentu przedłożonego przez Odwołującego, co pozwala zakwalifikować powyższą omyłkę, jako inną omyłkę z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ma charakter kategoryczny („Zamawiający poprawia w ofercie”) co oznacza, że poprawienie omyłki stanowi obowiązek (a nie jedynie uprawienie) Zamawiającego, jak również Zamawiający ma obowiązek samodzielnego zweryfikowania, czy nie zachodzi podstawa do poprawienie omyłki (Zamawiający nie ogranicza się wyłącznie do twierdzeń wykonawcy w powyższym zakresie, ale sam podejmuje inicjatywę w zakresie zweryfikowania i poprawienia omyłki). W okolicznościach sprawy Zamawiający nie uczynił zadość obowiązkowi z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez co dopuścił się naruszenia ww. przepisu. Tymczasem, jak już wskazywał Odwołujący, z odpowiedzi na punkt 3 lit. a wezwania z dnia 11 maja 2021 r. wprost wynika, że informacje o grubości włókna wynikają z raportu na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality. W dniu 2 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp, względnie oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zamawiający podniósł, że kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu na adres poczty elektronicznej dnia 14 czerwca 2021 r. o godz. 20:58 oraz wpłynęła na portal e-zamawiający o godz. 21:42, a więc po godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający argumentował, że godziny pracy są jawne i dostępne na stronie BIP Zamawiającego, a przekazanie kopii odwołania po tych godzinach uniemożliwiło Zamawiającemu zapoznanie się z jego treścią. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Zauważyć należy, że powyższy przepis nie ogranicza sposobów, w jakich przekazanie ma nastąpić, a jedynie zobowiązuje do przekazania zamawiającemu odwołania lub jego kopii. Co istotne, odwołanie powinno zostać przekazane w taki sposób, by zamawiający miał możliwość zapoznać się z jego treścią, przy czym nie ma tu znaczenia data faktycznego zapoznania się przez zamawiającego z treścią odwołania, lecz sama możliwość zapoznania się z jego treścią. Jak stanowi art. 514 ust. 3 ustawy pzp: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Przekazanie odwołania lub jego kopii przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (zdefiniowanych w art. 7 pkt 23 ustawy pzp) nie musi być dokonane w godzinach pracy urzędu zamawiającego, a może nastąpić w każdym momencie do upływu terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od faktycznych godzin pracy jednostki zamawiającej (tak KIO w postanowieniu z dnia 15 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1337/21 oraz w wyroku z dnia 22 czerwca 2021 r., sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21). Nie ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, iż z uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mógł zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Dlatego też, Izba nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TOP SPORT J.P. z siedzibą w Bielsko – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Odwołującego oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem III SW Z po zmianach z dnia 21 kwietnia 2021 r. Opis przedmiotu zamówienia pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe: „2.1. W celu wykazania, że zaproponowane materiały spełniają wymagania ujęte w dokumentacji projektowej, Zamawiający żąda, aby Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe, wskazane poniżej, 2.2. Mając na uwadze art. 107 ust. 2 ustawy Zamawiający informuje, że przedmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu, w przypadku gdy nie zostaną one złożone lub będą niekompletne. Wymagane dokumenty nawierzchni syntetycznej, które należy dołączyć do oferty: a) raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), dotyczący oferowanego systemu (nawierzchni, wypełnienia EPDM z recyklingu i maty), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (dostępny na www.FIFA.com), b ) raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, c) karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta, potwierdzająca wymagane przez Zamawiającego minimalne parametry dla nawierzchni w zakresie, który nie został objęty raportem z badań zgodnie z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality lub z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02, d) aktualny certyfikat potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP), e) autoryzacja producenta trawy syntetycznej, wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, f) raport z badań testu Lisport na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne laboratorium akredytowane zgodnie z ISO / IEC 17025: 2018 lub Raport z badań testu Lisport zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych – narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 200.000 cykli nie wykazuje widocznych uszkodzeń, g) raport z badań przeprowadzony przez akredytowany Instytut, dotyczący oferowanego granulatu gumowego EPDM recykling, potwierdzający zgodność z wymogami w zakresie zawartości W WA (wielopierścienowych węglowodorów aromatycznych) w odniesieniu do rozporządzenia REACH h) badanie potwierdzające, że cały system tj. nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM recykling i matą, spełnia wymagania normy PN-EN 13501-1+A1:2010 dla materiałów podłogowych klasy min Cfl-s1 jako materiał trudno zapalny.” Odwołujący dołączył do oferty ww. dokumenty, w tym m.in.: - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit a SW Z: w jego treści znajduje się informacja odnośnie grubości włókna: 475,0 µ m, - w odniesieniu do dokumentu z pkt 2 lit b SW Z: Odwołujący złożył dokument SPORTS AND LEISURE GROUP wersję w języku angielskim i tłumaczenie w języku polskim. W tłumaczeniu dokumentu znajduje się informacja, że: „Niniejsze sprawozdanie jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG. W przypadku rozbieżności w wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska.” Ponadto w wersji angielskiej na str. 3 znajduje się informacja o grubości włókna 360 mikronów, a w załączniku nr 2 o grubości włókna 480 mikronów. W wersji polskiej jest informacja o grubości włókna 450 mikronów. W sprawozdaniu jest informacja o Certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS oraz, że jest to badanie laboratoryjne trawy syntetycznej przeznaczonej głównie do piłki nożnej zgodnie z normą EN 15330-1:2013 (PN-EN 15330-1:2014-02). Pismem z dnia 11 maja 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego zgodnie z art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp m.in.: „do wyjaśnienia bądź uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, jak niżej: (…) B. 1. Zgodnie z zapisami SW Z należało przedstawić raport z badań laboratoryjnych na zgodność z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1:2014-02 przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium. Z załączonych dokumentów wynika, że SPORTS AND LEISURE GROUP jest producentem a nie certyfikowaną jednostką przeprowadzającą badania na zgodność z normą, na co wskazuje zapis w dokumencie w języku angielskim cyt. „RESULTS OF THE TESTS MENTIONED BELOW, NOT COVERED BY THE COFR4C ACCREDITATION. nie mający odzwierciedlenia w tłumaczeniu na język polski. Certyfikowane laboratoria muszą posiadać akredytację. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii, jak również braku wskazanego tłumaczenia oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. 2. Zgodnie ze złożoną dokumentacją ofertową brak jest potwierdzenia przeprowadzenia wszystkich badań niezbędnych do uzyskania zgodności z normą EN 15330-1:2013/ PN EN 15330-1 :2014-02. Sprawozdanie z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG nie zawiera kompletu badań zawierających się w tej normie oraz wszystkich załączników tego raportu. Proszę o wyjaśnienie wskazanej kwestii oraz dostarczenie niezbędnych dokumentów. 3. Dostarczone przedmiotowe środki dowodowe wskazuję na nieścisłości pomiędzy zapisami w oryginałach dokumentów a tłumaczeniem na język polski, co poddaje w wątpliwość wiarygodność przedstawionych dokumentów. Wskazany brak spójności to: a). TYP WŁÓKNA (GRUBOŚĆ WŁÓKNA). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG. Oryginał w języku angielskim (str. 3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 360 mikronów (Załącznik nr 2 do oryginału mówi 0 480 mikronach- ostatnia strona raportu), Tłumaczenie (str.3) mówi o poddaniu badania włókna o grubości 450 mikronów (Załącznik nr 2 do tłumaczenia mówi 0 450 mikronachostatnia strona raportu). b). TABELA- SHOCKPAD (ABSORPCJA W STRZĄSÓW). Sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG: W oryginale (wersja angielska) używane są słowa z języka polskiego - „RÓŻNICA” (str.6), co podważa wiarygodność przedstawionego dokumentu; (…) Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości.” Pismem z dnia 19 maja 2021 r. Odwołujący wyjaśnił: „B.1 Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że certyfikacja stanowi pisemne zapewnienie strony trzeciej o zgodności produktu, usługi lub procesu z określonymi wymaganiami. Z kolei akredytacja jest formalnym uznaniem uprawnień określonej jednostki certyfikującej do wydawania certyfikatów zgodnie z określonymi standardami oraz do wykonywania działań związanych ze specyfiką tej jednostki. Błędem jest używanie terminu „akredytacja” jako tożsamego z terminem „certyfikacja”, ponieważ ich znaczenie jest zupełnie inne. Akredytacja odnosi się do oficjalnego uznania przez wyspecjalizowaną jednostkę - jednostkę akredytującą że jednostka certyfikująca jest uprawniona do dokonywania certyfikacji w określonych sektorach- upraszczając, akredytację można porównać do certyfikacji jednostki certyfikującej. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego do oferty załączono „raport z badań laboratoryjnych przeprowadzony przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy ( nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą ), potwierdzający zgodność z aktualną normą EN 153301:2013/PN-EN 15330-1:2014-02). Cytowany w piśmie: “Results of the tests mentioned below, not covered by the COFRAC accreditation” jest błędem tłumaczenia, jednak zgodnie z powyższym Zamawiający wymagał przedstawienia raportu z badań wykonanych przez certyfikowane, nie akredytowane laboratorium i przedstawiony raport spełnia ten warunek. Załączamy poprawione tłumaczenie wspomnianego raportu. Jednocześnie informujemy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. 2. Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że przedstawiony raport w całym zakresie jest zgodny z wymaganą przez Zamawiającego normą EN 15 330-1:2014-02. Dla boisk piłkarskich wymaga się zgodnie z pkt. 6 wspomnianej normy „Nawierzchnie przeznaczone głównie do piłki nożnej, pkt. 6.1 Postanowienia ogólne Nawierzchnie darniowe syntetyczne przeznaczone głównie do piłki nożnej powinny spełniać wymagania podane w rozdziale 4 oraz w punkcie od 6.2 do 6.7., co potwierdza załączona w piśmie producenta tabela. Jednocześnie w załączeniu przedkładamy uzupełnieniowy raport o brakujące załączniki. 3. a) Zgodnie ze stanowiskiem producenta wyjaśniamy, że omyłkowo pozostawiono zapis dotyczący grubości włókna z innego badanego wcześniej włókna. Właściwa badana grubość włókna to 450 mikronów, co ma potwierdzenie na stronie 9 przedstawionego raportu (zarówno w wersji angielskiej, jak i w polskim tłumaczeniu). Podkreślamy również, że parametry oferowanej nawierzchni ze sztucznej trawy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego ma potwierdzać raport na zgodność z FIFA Quality Programme for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality, przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat) i przedłożony raport potwierdza wszystkie wymagane parametry, w tym grubość zastosowanego włókna. 3. b) Zgodnie z wyjaśnieniem powyżej jest to omyłka pisarska, która nie jest zmianą istotną.” Do wyjaśnień dołączono ponownie sprawozdanie SPORTS AND LEISURE GROUP z poprawionym tłumaczeniem i załącznikami. Pismem z dnia 8 czerwca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: „zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp odrzuca ofertę EVERSPORT Sp. z o.o. w związku z faktem, iż oferent nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. (…) 1/ Pkt. 3.a pisma z dnia 11 maja 2021 roku - zastrzeżenia do sprawozdania z badań laboratoryjnych NR R200310-SLG w zakresie podania odmiennych parametrów - nie sposób uznać opisany błąd jako oczywistą omyłkę pisarską. Jakkolwiek, oczywistą omyłką pisarską jest taka omyłka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty (tak wyrok KIO 10 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 265/08), tak w realiach niniejszej sprawy priorytetem powinna być treść dokumentu bazowego i oryginalnego, który stanowi wytyczne dla uznania, iż firma spełnia parametry określone w SW Z. 2/ Pkt. 3.b pisma z dnia 11 maja 2021 roku - pojawienie się słowa polskiego w wersji angielskiej (oryginalnej) sprawozdania z badań. Pojawienie się w tekście pisanym słowa przypadkowego, niezwiązanego z jego treścią może zostać uznane za oczywistą omyłkę pisarską, która mogła powstać np. przy kopiowaniu bądź wklejaniu tekstu. Natomiast, w sytuacji w której w tekście angielskim pojawia się słowo w języku polskim, to budzi to uzasadnioną wątpliwość co do tego, czy pierwotny tekst certyfikatu nie został zmodyfikowany. Mając na względzie powyższe, wyjaśnienia udzielone przez Państwa Firmę nie są odpowiednie, albowiem nie sposób dostrzeżonych uchybień opisanych w pkt. 3 pisma z dnia 11 maja 2021 roku uznać za „oczywiste omyłki pisarskie” (w zakresie opisanym powyżej), w rozumieniu art. 223 PZP, a tym samym podlegające poprawieniu przez Zamawiającego. Nadmieniam również, iż naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest dążenie do tego, aby Zamawiający nie odrzucił ofert, a dążył do wyjaśnienia wszystkich nieprawidłowości z nią związanych, natomiast nie można zaakceptować poprawienia przez Zamawiającego, w ramach tzw. oczywistej omyłki pisarskiej poprawienia parametru dotyczącego jednego z podstawowych i kluczowych certyfikatów, zwłaszcza jeśli pod jego adresem kierowane są również inne zastrzeżenia. Ponadto, wskazania wymaga, iż już samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 PZP przeczy temu, aby błąd znajdujący. się w treści oferty istotnie stanowił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być poprawiona przez Zamawiającego w ramach kontroli oferty i zaakceptowana przez Wykonawcę. Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Dowody złożone przez Odwołującego: - oryginał sprawozdania SPORTS AND LEISURE GROUP w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski; - oświadczenie SPORTS AND LEISURE GROUP: „Wewnętrzne laboratorium Sport & Leisure jest w stanie wykonywać testy celem pomiarów parametrów sztucznej trawy zgodnie z dostępnymi normami i metodami badawczymi np. badanie na zgodność z normą EN 15330 -1. Nasze laboratorium podlega certyfikacji LRQA ANT1140006/QEMS, gdzie wykonuje się i tworzy badania już ponad 10 lat. Badania z naszego laboratorium mogą być przedstawiane w różnych językach w tym w języku polskim. Większość naszych badań wykonywanych jest na zlecenie DOMO Sports Grass natomiast są także wykonywane zlecenia dla innych firm.” - certyfikat: „Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298816, Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 14001 - 3 lipca 2014, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV, Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 14001:2015 Numer(y) aprobaty: ISO 14001 – 0019931 Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” - certyfikat: „Data ważności: 2 lipca 2023 ISO 9001 - 17 kwietnia 2000, Numer identyfikacyjny certyfikatu: 10298820, Zaświadcza się, że System Zarządzania: Grupa Sportowo-Rekreacyjna NV Industriepark West 43, 9100 Sint-Niklaas, Belgia został zatwierdzony przez Lloyďs Register zgodnie z następującymi standardami: ISO 9001:2015, Numer(y) aprobaty: ISO 9001 — 0019930, Zakres tej aprobaty dotyczy: Sprzedaż, rozwój i produkcja sztucznej trawy oraz infrastruktury sportowej dla sportu i rekreacji.” Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 20 ust. 2 ustawy pzp: „Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 286 ust. 1 ustawy pzp: „1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ.” Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452): „Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, w przypadkach, o których mowa w art. 20 ust. 3 ustawy.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 czerwca 2021 r., a dotyczące przedmiotowych środków dowodowych wymaganych postanowieniami SW Z. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z podanym przez Zamawiającego uzasadnieniem sprowadzała się do jednego z wymaganych SW Z przedmiotowych środków dowodowych, a mianowicie dokumentu z pkt III 2 lit b SW Z, czyli raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą), potwierdzającego zgodność z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Zamawiający stwierdził, iż sprawozdanie przedstawione przez Odwołującego zawiera rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską w zakresie grubości włókna oraz słowa polskie w wersji angielskiej, co podważa wiarygodność złożonego dokumentu. Po drugie, Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie odniósł się do wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia raportu z badań, które w ocenie Zamawiającego winny zostać przeprowadzone przez niezależne, zewnętrzne laboratorium. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać. Niewątpliwie zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający żądał przedstawienia raportu z badań laboratoryjnych przeprowadzonego przez certyfikowane laboratorium dla systemu sztucznej trawy (nawierzchnia wraz z wypełnieniem EPDM z recyklingu i matą) w celu potwierdzenia zgodności z aktualną normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02. Jak wskazano w ustaleniach faktycznych, w trakcie postępowania Zamawiający żądał wyjaśnień (pkt 2 wezwania) odnośnie zgodności raportu z normą, a Odwołujący złożył w tym zakresie wyjaśnienia. Co istotne, brak zgodności raportu z normą nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający odrzucił ofertę uzasadniając jedynie, że złożone dokumenty są niewiarygodne w zakresie w jakim wykazują rozbieżności pomiędzy wersją angielską i polską. Niemniej jednak, rozbieżności te nie dotyczyły kwestii, które pozwalałyby uznać, że złożone sprawozdanie nie potwierdza zgodności z normą, a bynajmniej takiego uzasadnienia nie ma w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto, jak słusznie wskazał Odwołujący, grubość włókna wynikała już z innego przedmiotowego środka dowodowego złożonego przez Odwołującego, którego Zamawiający nie zakwestionował w decyzji o odrzuceniu oferty, a mianowicie w raporcie z badań potwierdzającym zgodność parametrów z FIFA oraz potwierdzającym minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez Zamawiającego (Rozdział III pkt 2 lit a SW Z). Rozbieżności, na które wskazał Zamawiający nie mogły zatem stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Przechodząc do drugiej przyczyny odrzucenia oferty, podnieść należy, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący odniósł się do wezwania i wyjaśnił, że złożony raport został przeprowadzony przez certyfikowane a nie akredytowane laboratorium zgodnie z wymaganiami SW Z. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego. W Rozdziale III pkt 2 lit b SW Z Zamawiający postawił wymaganie, aby badania zostały przeprowadzone przez „certyfikowane laboratorium”. Zamawiający nie wskazał, że powinna być to niezależna i zewnętrzna jednostka, tym samym dopuścił możliwość złożenia raportu z badań przeprowadzonych przez certyfikowane laboratorium producenta. Izba zauważa, że w odniesieniu do innych przedmiotowych środków dowodowych np. w Rozdziale III pkt 2 lit a SW Z Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że badania mają zostać przeprowadzone przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lub Sports Labs Ltd, Ercat), czy w Rozdziale III pkt 2 lit g SW Z – akredytowany Instytut. Tym samym, Zamawiający nie może na etapie po terminie składania ofert dokonywać zwężającej wykładni postawionych wymagań. Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z, iż pod pojęciem „certyfikowane laboratorium” należy rozumieć niezależną, zewnętrzną jednostkę. W postępowaniu odwoławczym Zamawiający również nie był w stanie wyjaśnić, na jakiej podstawie dokonał takiej interpretacji treści SW Z. Zamawiający argumentował jedynie, że żądanie raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez laboratorium producenta jest nielogiczne, gdyż wiadomym jest że producent będzie działał we własnym interesie. Niemniej jednak, Zamawiający żądał np. karty technicznej, pomimo że miała ona zostać poświadczona przez producenta. Izba wskazuje, że jeśli intencją Zamawiającego było przedstawienie przez wykonawców raportu z badań za zgodność z normą przeprowadzonych przez niezależne, zewnętrzne, certyfikowane laboratorium to takie wymaganie powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SW Z. Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego, który w zgłoszonym przystąpieniu wskazał: „gdy do oceny zgodności z tą normą wymagane jest badanie nawierzchni sportowych z traw syntetycznych przez niezależną stronę trzecią, zaleca się, aby laboratorium posiadało certyfikat EN ISO/IEC 17025 dla odpowiednich metod badań określonych w niniejszej normie.”Izba zauważa, że nie wynika z powyższego, aby badanie za zgodność z normą musiało zostać wykonane przez niezależne, zewnętrzne laboratorium, a jedynie że w przypadku gdy wymagane jest badanie przez niezależną stronę trzecią to zaleca się posiadanie przez laboratorium określonego certyfikatu. Poza tym Przystępujący nie przedstawił żadnego dokumentu, z którego wynikałyby wnioski, które wyprowadza. Na pierwszej stronie złożonego przez Odwołującego sprawozdania jest informacja o certyfikacji. Kwestia ta została również wyjaśniona i potwierdzona w piśmie Odwołującego z dnia 19 maja 2021 r., a także uwiarygodniona złożonymi na rozprawie dowodami. Mając powyższe na względzie należało stwierdzić, że przedstawione przez Zamawiającego podstawy odrzucenia oferty Odwołującego nie znajdowały potwierdzenia w złożonych dokumentach i wyjaśnieniach w kontekście postawionych w SWZ wymagań. Niemniej jednak, Izba nakazała wezwanie Odwołującego do uzupełnienia oryginału przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit. b SW Z wraz z tłumaczeniem na język polski. W postępowaniu odwoławczym wykazano, że Odwołujący nie przedstawił ww. przedmiotowego środka dowodowego w oryginale wraz z tłumaczeniem, a jedynie wersję angielską dokumentu wraz z tłumaczeniem na język polski. Jak Izba ustaliła, w tłumaczeniu sprawozdania na język polski wskazano, że wersja angielska jest tłumaczeniem z języka francuskiego sprawozdania nr R200310-SLG, a w przypadku rozbieżności wykładni pierwszeństwo ma wersja francuska. Zamawiający powinien zatem analizując tłumaczenie sprawozdania na język polski zauważyć, że wersja angielska nie jest oryginałem. Jak wynika z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. 2020 r., poz. 2452) przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący wymaganego przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z nie złożył w oryginale w języku francuskim wraz z tłumaczeniem na język polski. Wobec niezłożenia ww. środka dowodowego w myśl art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz postanowienia Rozdziału III pkt 2.2. SW Z Izba nakazała Zamawiającemu skierowanie wezwania do Odwołującego celem jego uzupełnienia. Zaznaczyć należy, że sprawozdanie w języku francuskim wraz z tłumaczeniem przedstawione przez Odwołującego na rozprawie powinno zostać złożone nie w postępowaniu odwoławczym, a w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też Izba nie wzięła pod uwagę złożonych dowodów. Izba podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 243/21: „Izba nie mogła wziąć pod uwagę w ramach stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania, o którym mowa w art. 552 ust. 1 nPzp, złożonych na rozprawie przez Przystępującego kart katalogowych, które miałyby zostać złożone Zamawiającemu, gdyby wystosował do XXX wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał takiej czynności. W konsekwencji nie sposób również antycypować, jak te dokumenty zostałyby ocenione przez Zamawiającego, który do tego celu powołał komisję przetargową. Przede wszystkim posiedzenie i rozprawa przed Izbą w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą nie są fazą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego.” Odnośnie skierowania wezwania o uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego Izba zauważa, że argumentacja Zamawiającego odnośnie wyczerpania procedury uzupełnienia dokumentów nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający twierdził, że uczynił zadość wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, gdyż na wstępie wezwania wskazał, że wzywa do wyjaśnienia bądź uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a zwrot „Proszę o wyjaśnienie powyższych nieścisłości”, był jedynie zwrotem grzecznościowym. Stanowisko takie jest niezasadne i nie zasługuje na aprobatę. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wezwania kierowane do wykonawcy muszą być na tyle precyzyjne i konkretne, aby nie pozostawiały wątpliwości odnośnie oczekiwań zamawiającego co do charakteru i sposobu odpowiedzi wykonawcy. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu skierował do Odwołującego bardzo precyzyjne wezwanie i skonkretyzował względem każdego punktu wezwania, czy oczekuje wyjaśnienia czy uzupełnienia dokumentu. I tak w zakresie pkt 3a i 3b wezwania Zamawiający wezwał wyłącznie o wyjaśnienie nieścisłości, natomiast w pkt B1 Zamawiający wezwał Odwołującego o wyjaśnienie kwestii dotyczącej certyfikacji oraz dostarczenie dokumentu potwierdzającego posiadanie akredytacji przez laboratorium przeprowadzające wskazane badania. Odnośnie pkt 2 wezwania to wskazać należy, że wezwanie dotyczyło zgodności z normą, a nie uzupełnienia oryginału dokumentu. W odniesieniu do pkt 3a i 3b Odwołujący złożył wyjaśnienia, podobnie jak względem pkt 2 wskazując dodatkowo, że nie przedkłada innego dokumentu, ponieważ Zamawiający nie wymagał raportu z badań przeprowadzonego przez akredytowane a certyfikowane laboratorium. Z powyższego wynika, że Zamawiający nie skierował do Odwołującego konkretnego wezwania do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b, tj. oryginału sprawozdania w języku francuskim wraz z tłumaczeniem, dlatego też nakazanie wezwania jest konieczne i uzasadnione. Mając na względzie powyższe, zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1-3, a także art. 286 ust. 1 i art. 239 ust. 1 ustawy pzp zasługiwały na uwzględnienie. Potwierdził się także zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający nie uczynił zadość podaniu uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Izba zauważa, że w uzasadnieniu Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uznał że przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w Rozdziale III pkt 2 lit b SWZ nie został w ogóle złożony. Zamawiający przytoczył jedynie nieścisłości pomiędzy wersją angielską i polską sprawozdania, zaznaczając że nie może ich potraktować jako oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający nie wykazał jednak jaki wpływ zauważone rozbieżności mają na postawione wymaganie względem przedmiotowego środka dowodowego z Rozdziału III pkt 2 lit b SW Z, czyli potwierdzenia zgodności z normą EN 15330-1:2013/PN-EN 15330-1:2014-02 w odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy pzp. Zamawiający stwierdził wyłącznie, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie są odpowiednie. Ponadto, względem drugiej przyczyny odrzucenia oferty Zamawiający stwierdził jedynie: „Dodatkowo w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. nie udzielają Państwo odpowiedzi w przedmiocie wezwania z dnia 11 maja 2021 roku, w którym przedstawione certyfikaty wystawione zostały przez laboratorium producenta a powinny zostać wystawione przez niezależną, zewnętrzną jednostkę certyfikującą, posiadającą stosowne uprawnienia do wystawienia przedmiotowego dokumentu.” Z uzasadnienia nie sposób wywieść, do którego dokumentu Zamawiający się odnosi, szczególnie że na pytanie z pkt B1 wezwania, Odwołujący w piśmie z dnia 19 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi. Z tych też względów część uzasadnienia odwołania odnosiła się do dokumentu z pkt 2 lit f SWZ. Odwołujący nie mógł mieć pewności, który dokument jest przez Zamawiającego podważany. Dopiero w postępowaniu odwoławczym w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że kwestionuje w decyzji o odrzuceniu oferty środek dowodowy z pkt 2 lit b SW Z oraz że odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ nie uzupełnił przedmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 11 maja 2021 r. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku nieuwzględnienia pozostałych zarzutów odwołania. Mając na względzie, że Izba uwzględniła pozostałe zarzuty odwołania, zgodnie z żądaniem odwołania Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1478/24 WYROK Warszawa, dnia 29.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Iveston Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dopiewo przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy Yocam Sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 850 zł 20 gr (słownie: osiemset pięćdziesiąt złotych, dwadzieścia groszy) tytułem poniesionych kosztów dojazdu. 3.Zasądza od odwołującego Iveston Sp. z o.o. z siedzibą w Obornikach na rzecz zamawiającego Gminy Dopiewo kwotę 4 450 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące czterysta pięćdziesiąt złotych, dwadzieścia groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 1478/24 Uzasadnienie Gmina Dopiewo, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej polegająca na budowie ścieżki pieszo-rowerowej na odcinku od skrzyżowania ul. Pocztowej (2401P) z ul. M.Ż. (2391P) w Palędziu do ul. Kolejowej w m. Gołuski, nr postępowania: ROA.271.2.2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16.02.2024 r. pod numerem 2024/BZP 00206084/01. W dniu 29 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Iveston Sp. z o.o., dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy YOCAM Sp. z o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b lub c PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy jest on wykonawcą, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 2.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 286 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez dokonanie zmiany SW Z już po terminie składania ofert poprzez uznanie, że w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w VIII. Warunki udziału w postępowaniu. pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z wystarczające jest wykonanie jakiegokolwiek systemu odwodnienia, a nie kanalizacji deszczowej, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i w uprzywilejowanej sytuacji stawia YOCAM sp. z o. o.; 3.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 266 PZP oraz art. 128 PZP poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w przypadku uznania, iż podlegają one uzupełnieniu; 4.(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 lub 2 lub 3) art. 16 i art. 17 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami PZP, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty konkurenta. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania konkurenta do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. Stanowisko Odwołującego: Argumentując podniesione zarzuty Odwołujący wskazywał przede wszystkim, że z analiz dokumentacji projektowej roboty referencyjnej przedstawionej przez Wykonawcę wynika, że złożone referencje są wadliwe i Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Warunek ten brzmiał w sposób następujący: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną (zrealizowaną w ramach jednej umowy) o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, obejmującą co najmniej budowę lub przebudowę drogi/dróg lub drogi pieszo-rowerowej o łącznej długości min. 1.000,00 mb o nawierzchni z kostki brukowej lub masy asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową lub sanitarną o łącznej dł. min. 500 mb.” Gmina Rokietnica błędnie wskazała, że zakres prac Wykonawcy obejmował wykonanie kanału deszczowego rozsączającego fi200 wraz z studniami betonowymi fi1000 – 500 mb w sytuacji, gdy w projekcie technicznym/wykonawczym przewidziany został inny zakres prac tj. wykonanie drenażu o tej długości – Odwołujący przytoczył odpowiednie zapisy dokumentacji, z których wywodził zasadność swoich twierdzeń. Jak dalej wskazywał, w uzupełnieniu do referencji z dnia 25.03.2024 r., mylnie wpisany jest kanał deszczowy fi 200 wraz ze studniami betonowymi, a w rzeczywistości był to drenaż o tejże długości - nie kwalifikuje się on jako kanał deszczowy. Tym samym Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a co za tym idzie jego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący podkreślił, że wykonanie kanalizacji deszczowej nie jest tożsame z wykonaniem drenokolektora. Zdaniem Odwołującego okoliczność taka wynika wprost z przytoczonego przez Zamawiającego stanowiska projektantów roboty referencyjnej, którzy wprost wskazują, że zarówno kanalizacja deszczowa jak i dreno-kolektor są odrębnymi elementami wchodzącymi w skład systemu odwodnienia. Tym samym przyznają oni, że są to inne roboty, a co za tym idzie wykonanie jednego rodzaju z nich nie skutkuje nabyciem doświadczenia w wykonaniu drugiego. W celu ratowania oferty Wykonawcy Zamawiający obecnie dokonuje niezgodnej z art. 286 ust. 1 PZP modyfikacji SW Z poprzez uznanie, że warunek polegający na konieczności wykonania kanalizacji deszczowej lub sanitarnej o łącznej dł. min. 500 mb. może być spełniony przez wykonanie dowolnego systemu odwodnienia, w tym poprzez drenokolektor. Działania Zamawiającego podejmowane na obecnym etapie mające na celu rozszerzenie dopuszczalnych przez niego systemów odwodnienia jako potwierdzających posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia jest niedopuszczalne, gdyż narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem dokonuje zmiany już po terminie składania ofert. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 22 maja 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w szczególności podtrzymał stanowisko zajęte w ramach uzasadnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w szczególności dodał, że nie definiował pojęcia kanalizacji deszczowej i nie ograniczał doświadczenia w realizacji kanalizacji deszczowej do konkretnego systemu urządzeń wodnych. Zdaniem Zamawiającego, nie może on na obecnym etapie postępowania dokonywać zawężającej interpretacji referencyjnego zadania. Kanalizacja deszczowa jest systemem składającym się z różnych urządzeń wodnych służącym odprowadzaniu wód deszczowych i opadowych i temu, że referencyjna kanalizacja, łącznie z drenokolektorem tę funkcję spełnia, Odwołujący nie zaprzeczył. Stanowisko Przystępującego: Pismem procesowym z dnia 22 maja 2024 r. stanowisko merytoryczne w sprawie zajął wykonawca YOCAM Sp. z o.o., dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przedstawił dodatkową argumentację dla odparcia twierdzeń Odwołującego. Przystępujący szeroko przytoczył stanowiska zajmowane przez sądownictwo administracyjne, z których wynika, że można przyjąć, że pod pojęciem kanalizacji deszczowej należy rozumieć zespół wielu urządzeń, system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym także rowy melioracyjne, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Zdaniem Przystępującego, mając na uwadze powyższą definicję wypracowaną w orzecznictwie, zawarte przedmiarze drogowym sformułowanie „wykonanie dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” o długości 580 mb, uznać niewątpliwie należy za wykonanie kanalizacji deszczowej o długości przekraczającej 500 mb, a więc spełniającej warunek udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę YOCAM Sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. W sytuacji, w której Izba opierała się przy wydawaniu rozstrzygnięcia na konkretnym dowodzie, znajdzie to wyraz w dalszej treści uzasadnienia. Wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków został wycofany. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zgodnie z punktem VIII.4.a SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną (zrealizowaną w ramach jednej umowy) o wartości co najmniej 3.000.000,00 zł brutto, obejmującą co najmniej budowę lub przebudowę drogi/dróg lub drogi pieszo-rowerowej o łącznej długości min. 1.000,00 mb o nawierzchni z kostki brukowej lub masy asfaltowej wraz z kanalizacją deszczową lub sanitarną o łącznej dł. min. 500 mb.” Przystępujący w złożonym wykazie robót powołał się na realizację zadania pn. „Rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej 2423P Mrowino-Rokietnica, polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego wraz z infrastrukturą techniczną” zrealizowaną na terenie gminy Rokietnica w miejscowości: Rokietnica i Mrowino. Przystępujący załączył również referencje potwierdzające należyte wykonanie ww. zadania. Celem wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący wskazał, że w ramach referencyjnego zadania pn.: „Rozbudowa/przebudowa pasa drogi powiatowej 2423P Mrowino-Rokietnica, polegająca na budowie ciągu pieszo-rowerowego wraz z infrastrukturą techniczną” wykonał, w szczególności kolektory o dł. 1100 mb (Wykaz robót), zaś w toku wyjaśnień sprecyzował, że wykonał kanalizację deszczową, obejmującą wykonanie: - kanału deszczowego rozsączającego fi 200 wraz ze studniami betonowymi fi 1000 – 580 mb, - kanału deszczowego fi 300 wraz ze studniami betonowymi fi 1000 – 145 mb, - kanału deszczowego fi 200 – 51 mb. Jednocześnie do rzeczonych wyjaśnień wykonawca dołączył referencje z dnia 25 marca 2024r., pochodzące od Gminy Rokietnica, w których mowa jest również o wykonaniu kanalizacji deszczowej w ww. zakresie. W dniu 27.03.2024 r. miał miejsce pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej. Czynność tę zaskarżył Odwołujący. Zamawiający uwzględnił wniesione odwołanie i powtórzył czynność badania i oceny ofert. Postępowanie odwoławcze toczyło się pod sygnaturą akt KIO 1069/24. Zamawiający zwrócił się, w trybie przepisu art. 266 w zw. z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, do Gminy Rokietnica, podmiotu na rzecz, którego było wykonywane zadanie referencyjne oraz do autorów projektu techniczno – wykonawczego, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót i przedmiaru robót, z wnioskiem o udzielenie informacji na temat przedmiotu referencyjnego zadania, w szczególności, czy wykonawca YOCAM sp. z o.o. z siedzibą w Rostworowie, wykonał kanalizację deszczową o długości min. 500 mb, mając na względzie treść dokumentacji projektowej, STiOW R i przedmiar robót. Podmioty te przedstawiły stosowne stanowiska pismami odpowiednio z dnia 08.04.2024 r. (znak: RI.1431.7.2024) – pismo Gminy Rokietnica oraz z dnia 08.04.2024 r. (znak: L.Dz.044/04/2024) – pismo autorów projektu uszczegółowione następnie pismem z dnia 18.04.2024 r. (L.Dz.049/04/2024). W dniu 24 kwietnia 2024 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Przystępującego przedstawiając również szerokie uzasadnienie podjętej czynności. Uzasadnienie prawne: W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 1, jest zarzutem oczywiście przedwczesnym, w zakresie w jakim dąży on do ostatecznego wyeliminowania oferty konkurenta z postępowania z uwagi na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Wskazać bowiem należy, że wobec Przystępującego nie była prowadzona procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych przewidziana w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Oznacza to, że nawet w razie hipotetycznego uznania, że inwestycja referencyjna powołana przez Przystępującego w wykazie robót nie wykazuje spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, to wciąż obligatoryjnym byłoby zastosowanie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, co w sprawie nie miało miejsca. Tym samym zarzut ten podlega oddaleniu jako przedwczesny, a rozpoznaniu przez Izbę podlegają pozostałe zarzuty, które w zasadzie są ze sobą nierozerwalnie połączone, a ich celem jest podważenie spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VIII pkt 2.4.a. Odnosząc się do tychże zarzutów zbiorczo, Izba pragnie wskazać, co następuje. Kwestią najistotniejszą oraz pozostającą poza sporem jest, że pojęcie „kanalizacji deszczowej” – użyte w treści spornego warunku, nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w treści SWZ. Poza sporem pozostaje również to, co wynika bezsprzecznie z dokumentacji odnoszącej się do inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego, że obejmowała ona wykonanie m. in. 580m „dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” i to ten zakres jest decydujący w kontekście wykazywania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. Tym samym dla rozstrzygnięcia sporu kluczowym jest czy ww. zakres inwestycji referencyjnej mieści się w użytym w treści warunku pojęciu „kanalizacji deszczowej” czy też nie. Na wskazywaną okoliczność składany był obszerny materiał dowodowy, tj. m. in.: - informacja z Gminy Rokietnica, uzyskana przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, - stanowisko autorów projektu inwestycji referencyjnej z dnia 08.04.2024 r., uszczegółowione stanowiskiem z dnia 18.04.2024 r., uzyskane w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, - opinie przedłożone przez Odwołującego. Po analizie ww. dowodów Izba doszła do przekonania, że informacje uzyskane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP potwierdzają spełnianie przez Przystępującego spornego warunku. W szczególności nie można zgodzić się z Odwołującym, że ze stanowiska autorów projektu z dnia 18.04.2024 r. punkt 3 wynika, co innego. Zdaniem Izby stanowisko to odczytywane łącznie ze stanowiskiem z dnia 08.04.2024 r. bezsprzecznie potwierdza, że projekt inwestycji referencyjnej „w swoim zakresie zawierał kanalizację deszczową o długości powyżej 500m, która stanowiła system urządzeń (składający się m. in. z wpustów, rur, kolektorów, studni itd. – niepełniących funkcji melioracyjnej) realizujący przypisaną im funkcję przechwytywania oraz odprowadzania wód opadowych lub roztopowych z projektowanych nawierzchni do odbiornika”. Z kolei materiał dowodowy przedstawiany przez Odwołującego potwierdza tezy formułowane przez niego w treści odwołania, tj. w szczególności, że wykonanie drenokolektora nie jest tożsame z definicją kanalizacji deszczowej, a tym samym, że zakres inwestycji referencyjnej nie wykazuje spełniania przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Wobec sprzeczności materiału dowodowego zebranego w sprawie rolą Izby było dokonanie oceny dowodów zgodnie z dyrektywami zawartymi w art. 542 ustawy PZP, tj. ocena ich wiarygodności według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Mając na uwadze powyższy przepis Izba uznała za wiarygodne dowody, na które powoływał się Zamawiający. Zdaniem Izby za kluczowe należy uznać oświadczenie projektantów zadania referencyjnego, w którym wprost wskazują oni, że inwestycja referencyjna w swoim zakresie zawierała zrealizowaną kanalizację deszczową o długości powyżej 500m, którą należy rozumieć jako system urządzeń realizujący przypisaną im funkcję. Tego typu rozumienie pojęcia kanalizacji deszczowej, które nie ma definicji legalnej, oparcie ma również w sądownictwie administracyjnym przytaczanym przez Zamawiającego i Przystępującego. W wyroku WSA w Opolu z dnia 13 grudnia 2019 r. I SA/Op 414/19 wskazano w sposób następujący: „Według słownika internetowego Języka Polskiego PW N system to m.in. «układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość», bądź «zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp., funkcjonujących jako całość». Natomiast kanalizacja to m.in. 1. «zespół urządzeń sanitarnych przeznaczonych do odprowadzania ścieków oraz wód opadowych; też: zespół urządzeń do oczyszczania ścieków» 2. «system kanałów burzowych». Zatem posługując się tymi znaczeniami w odniesieniu do kanalizacji deszczowej można przyjąć, że pod pojęciem tym należy rozumieć zespół wielu urządzeń, system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym także rowy melioracyjne, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Za takim rozumieniem kanalizacji deszczowej opowiedziały się sądy administracyjne m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 6 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 1049/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 7 sierpnia 2018 r., sygn. akt II SAWr 388/18 (dostępny, podobnie jak pozostałe orzeczenia przywołane w uzasadnieniu w CBOSA) wskazując, że należy posłużyć się w tym przypadku rozumieniem tego terminu wynikającym ze słownikowego znaczenia użytych w nim pojęć czy terminów. Pod pojęciem tym należy zatem rozumieć każdy system urządzeń wodnych umożliwiających odprowadzanie wód opadowych, choć w przypadku rowu melioracyjnego, nie musi to być wyłączna jego funkcja. Urządzenia te służą przechwytywaniu wód odpadowych lub roztopowych i ich dalszemu odprowadzaniu do wód. Warunkiem uznania urządzeń wodnych za urządzenia kanalizacji deszczowej bądź kanalizacji zbiorczej jest stwierdzenie, że zostały one zrealizowane, że funkcjonują realizując przypisaną im funkcję przechwytywania wód opadowych lub roztopowych i dalszego ich odprowadzania do wód. Takie stanowisko, jak wskazały sądy w przywołanych wyrokach, znajduje potwierdzenie w poglądach wyrażanych w piśmiennictwie administracyjnym (M. Białek, D. Chojnacki, T. Grabarczyk, Opłaty za usługi w nowym prawie wodnym, Warszawa 2018, s. 41) oraz orzecznictwie sądów administracyjnych.” Tożsama definicja kanalizacji deszczowej została w zasadzie przyjęta przez Naczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 15 czerwca 2020 r. II OSK 3690/19 wskazał, że„Ustawodawca nie wprowadził legalnej definicji kanalizacji deszczowej, kryteriów jej rozróżnienia na otwartą i zamkniętą. Ustawa Prawo wodne definiuje jedynie system kanalizacji zbiorczej odsyłając w tym zakresie do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzeniu ścieków. (art. 16 pkt 59 p.w.). Zasadne jest więc przyjęcie, że przez systemy kanalizacji deszczowej należy rozumieć zbiór urządzeń wodnych takich jak kanały, rowy, kolektory, rury, przeznaczone do odprowadzania wód opadowych lub roztopowych, pełniących przy tym funkcję przechwytywania wód deszczowych i dalszego ich doprowadzania do wód (rzeki).” Tezy wypracowane w orzecznictwie potwierdzają więc rozumienie pojęcia kanalizacji deszczowej prezentowane przez autorów projektu, co tym bardziej przemawia za uznaniem ich oświadczenia za wiarygodne oraz odmówieniem wiarygodności dowodom prezentowanym przez Odwołującego. Zdaniem Izby za wiarygodnością ww. dowodu przemawia również fakt, iż pochodzi on od osób bezpośrednio zaangażowanych w zaprojektowanie referencyjnej inwestycji i najlepiej znających jej zakres, a jednocześnie posiadających specjalistyczną wiedzę techniczną i niezainteresowanych wynikiem toczącego się postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba uznała, że wykonanie „dreno-kolektora z rurą o średnicy 200 mm w utulinie kokosowej i zasypce żwirowej 8/16mm oraz kruszywem łamanym 20-63mm owiniętym geowłókniną separacyjną” mieści się w pojęciu wykonania kanalizacji deszczowej, przez którą należy rozumieć każdy system urządzeń wodnych mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną całość, w tym również drenokolektory, który umożliwia odprowadzanie wód opadowych i roztopowych do wód. Na marginesie Izba pragnie wskazać, że Zamawiający w niniejszej sprawie wykazał się odpowiednim poziomem staranności i rzetelnie podszedł do oceny oferty Przystępującego. Przede wszystkim świadczy o tym fakt skorzystania przez niego z procedury, o której mowa w art. 128 ust. 5 ustawy PZP, tj. zwrócenia się do podmiotów trzecich celem ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zamawiający potraktował poważnie zarzuty podniesione w ramach pierwszego odwołania i podjął wszystkie niezbędne czynności do wyjaśnienia zaistniałych wątpliwości – zachowanie Zamawiającego można uznać wręcz za wzorowe. Rację miał więc pełnomocnik Zamawiającego wskazując w ramach wypowiedzi ustnej, że w zasadzie czynnościom przez niego podjętym ciężko jest cokolwiek zarzucić. Zamawiający podejmował stosowne czynności na podstawie dokumentów, jakimi dysponował, a te jednoznacznie potwierdzają spełnianie przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym odwołaniem. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt:KIO 2631/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 31 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 31 lipca 2025 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Piotrków Trybunalski - Zespół Szkół Ponadpodstawowych nr 4 imienia Księdza Jerzego Popiełuszki w Piotrkowie Trybunalskim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TEST-SYSTEM s.c. P.G., A.S. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500,00 złotych (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……..…………. Sygn. akt:KIO 2631/25 Uzasadnienie Miasto Piotrków Trybunalski - Zespół Szkół Ponadpodstawowych nr 4 imienia Księdza Jerzego Popiełuszki w Piotrkowie Trybunalskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Doposażenie pracowni naukowych w ramach Projektu nr FELD.09.02-IZ.00-0007/24 pn. „Autostradą do Transformacji”” (znak postępowania: ZSP4.271.1.2025). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 marca 2025 r. pod numerem 191270-2025. W dniu 26 czerwca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie Części nr 1 złożył wykonawca Metalzbyt-Hurt sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu Dolnym (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. Odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pierwszej części zamówienia; 2. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pierwszej części zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dokonanie wyboru oferty TEST-SYSTEM s.c. P.G., A.S. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (zwanych dalej: TEST-SYSTEM), jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 2. Art. 107 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 3. Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej przez Odwołującego oraz treści przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 4. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu wobec nieuzasadnionego stwierdzenia, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 5. Art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 6. Art. 286 ust. 1 ustawy Pzp poprzez faktyczną zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert i faktyczne wprowadzenie do treści SW Z wymagań dotyczących przedstawienia numeru katalogowego systemu operacyjnego, stanowiącego część składową oferowanego zestawu komputerowego, a nie wynikających z literalnego brzmienia postanowień SW Z wg stanu na dzień upływu terminu składania ofert, w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania. Odwołujący wniósł o: 1. Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 3. Unieważnienie czynności wyboru oferty TEST-SYSTEM w zakresie pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 4. Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w pierwszej części zamówienia objętego przedmiotem Postępowania; 5. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm przepisanych. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 16 czerwca 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 26 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienia zgłosili: - wykonawca TEST-SYSTEM po stronie Zamawiającego, - wykonawca NTBX Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „NTBX”) po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jednocześnie, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy TEST-SYSTEM. Zarazem Izba stwierdziła, że wykonawca NTBX nie przystąpił skutecznie do postępowania z uwagi na brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłosił przystąpienie. Dzieje się bowiem NTBX nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty przez Zamawiającego. Stąd też potencjalna okoliczność uwzględnienia odwołania nie miałaby bezpośredniego wpływu na sytuację NTBX. Zgodnie zaś z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Środkiem ochrony prawnej służącym uzyskaniu korzyści dla wykonawcy, którego oferta została odrzucona jest wniesienie odwołania, a nie zgłoszenie przystąpienia po stronie innego wykonawcy, który wniósł odwołanie na czynność odrzucenia swojej oferty (nawet mimo, że – jak wskazywał NTBX – Zamawiający odrzucił obie oferty podając takie samo uzasadnienie faktyczne i prawne). Skoro więc NTBX nie wniósł odwołania w ustawowym terminie, czynność odrzucenia jego oferty stała się prawomocna. Dlatego też, w takiej sytuacji, należy stwierdzić, że nieskutecznym jest zgłoszenie przystąpienia przez NTBXdo postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……….…. ........ …

…Sygn. akt KIO 1808/24 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2024 roku przez wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Garbów przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 2.2.zasądza od wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej na rzecz uczestnika postępowania S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 1808/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Garbów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach”, nr referencyjny: ZP.2710.OŚZAG.5.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00275760. W postępowaniu tym wykonawca PRZEDSIĘBIORSTW O W IELOBRANŻOW E "BUDOMEX" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białej Podlaskiej (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 maja 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.unieważnieniu postępowania; 2.unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia kompleksowe merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do zastosowanej przez Zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie Postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6 pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 pzp; 2)art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad Postępowania; a w konsekwencji: 3)art. 16 ust. 1 i 2 pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do zawarciu Umowy z Odwołującym. Nadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał jako podstawę prawną unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważniania postępowania art. 255 pkt 6 pzp. Zdaniem Odwołującego, zastosowana przesłanka unieważnienia nie ma charakteru samodzielnego, z uwagi na fakt, że ustawodawca przewidział zamknięty katalog podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w art. 457 ust. 1 pzp. Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 483/22. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający w żaden sposób nie odwołał się do treści art. 457 ust. 1 pzp, co samo w sobie powinno prowadzić do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 637/24; z dnia 5 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3049/22. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: 1)po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; 2)po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. W treści uzasadnienia przekazanego przez Zamawiającego przeczytać można, że podstawą do unieważnienia postępowania była rozbieżność pomiędzy treścią SW Z a treścią Ogłoszenia o zamówieniu. Analizując powołane przez Zamawiającego okoliczności, zdaniem Odwołującego, stwierdzić należy, że w niniejszym przypadku nie zostały spełnione przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Po pierwsze, stwierdzona przez Zamawiającego rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania. Wskazuje na to chociażby fakt, że w postępowaniu wpłynęło aż 6 ofert. Trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Co więcej, zaistniała rozbieżność w żaden sposób nie wpływała na treść składanych ofert. Zgodnie z rozdz. VII SW Z termin związania ofertą określony był na 29 maja 2024 r. zaś termin składania ofert na 30 kwietnia 2024 r. Powyższe oznacza to, że w przypadku wadium w formie pieniężnej jedyny koszt wykonawcy ogranicza się do zamrożenia na okres miesiąca kwoty stanowiącej 70 000 zł, tj. mniej niż 1% kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (10 980 000,00 zł). Gdyby natomiast wykonawca zdecydował się na wniesienie wadium w formie innej niż pieniężna, biorąc pod uwagę okres terminu związania ofertą koszt wykupu poręczenie lub gwarancji jest marginalny i znikomy. Odnosząc się z kolei do kwestii niemożliwości usunięcia zaistniałej rozbieżności Odwołujący wskazał, że na obecnym etapie postępowania nie jest możliwe dokonanie zmiany treści SW Z na podstawie art. 286 ust. 1 Pzp. Niemniej celem usunięcia wątpliwości oraz podjęcia dalszych czynności zmierzających do zawarcia umowy, Zamawiający powinien zastosować reguły interpretacyjne, skutkiem których zaistniałe wątpliwości zostałyby wyeliminowane. Jak wskazano wyżej Zamawiający powinien przyjąć stanowisko, iż złożenie wadium nie było rzeczywiście wymagane. Odwołujący zwrócił uwagę, że jedną z takich reguł interpretacyjnych wypracowanych w orzecznictwie jest rozstrzyganie wszelkich wątpliwości dot. treści SW Z i OPZ, nieścisłości czy rozbieżności na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada ta została wypracowana w orzecznictwie KIO i ma na celu ochronę wykonawców przez obarczaniem ich odpowiedzialnością za błędy podejmowane przez Zamawiającego. Na kanwie niniejszego Postępowania, gdzie Zamawiający przyznał się do swojego błędu, powyższa reguła powinna zostać zrealizowana właśnie poprzez konsekwentną rezygnację z wymogu wadium względem wszystkich wykonawców. Odwołujący podniósł, że dla możliwości skorzystania z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Oceniając kwestię tego czy zaistniałą wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Zdaniem Odwołującego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien wskazać wadę postępowania, wykazać na czym polega, dlaczego nie jest możliwa do usunięcia i wykazać związek przyczynowy pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, w tym wskazując spełnienie określonej przesłanki z art. 457 ust. 1 Pzp ewentualnie przepisów kodeksu cywilnego. Powyższego Zamawiający nie uczynił bowiem w uzasadnieniu brak jest jakiegokolwiek odwołania się do kwestii braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący na potwierdzenie powyższych twierdzeń przytoczył tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przytoczył treść art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w art. 457 ust. 1 Pzp wskazane zostały przypadki rażącego naruszenia przepisów Pzp w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W sytuacji ich wystąpienia, jeśli nie są spełnione okoliczności, określone w ust. 2, umowa podlega unieważnieniu. Przy czym samo naruszenie przepisów Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w komentowanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy. Oznacza to, że nie każde naruszenie przepisów ustawy, ale tylko naruszenie skutkujące zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie odniósł się do żadnej z wymienionych wyżej okoliczności. Niemniej, z ostrożności procesowej, gdyby w toku postępowania odwoławczego okazało się, że Zamawiający unieważniając postępowanie miał na myśli odwołanie do przytoczonych wyżej przepisów wskazać należy, że żadna z przytoczonych wyżej przesłanek w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Odnosząc się do przesłanki opisanej w punkcie pierwszym Odwołujący wskazał, że z przepisu wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 39/22 oraz z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt. XXIII Zs 32/23. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do uchybień w zakresie obowiązków związanych z publikacją stosownych ogłoszeń. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu publikując ją w dniu 15 kwietnia 2024r. a zatem około 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert. Nawet jeśli Zamawiający chciał otrzymać wadium to jego omyłka w tym zakresie nie może skutkować unieważnieniem postępowania. Zatem gdyby nawet przyjąć, że zaistniała rozbieżność w zakresie wymogu złożenia wadium stanowiła naruszenie przepisów ustawy, to należy stwierdzić, że nie jest to naruszenie Pzp w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1. Dodatkowo jak wskazano wcześniej rozbieżność ta nie miała znaczenia dla sporządzenia ofert. Nie jest to zatem omyłka skutkująca możliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odnosząc się do pozostałych okoliczności wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem drugim wymienionego artykułu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust.2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Z oczywistych względów przesłanka ta nie znajduje zastosowania w postępowaniu, gdyż umowa nie została jeszcze zawarta. Również przesłanki wskazane w art. 457 ust. 1 pkt 3-5 Pzp nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż Postępowanie nie jest prowadzone w określonych tam trybach. Tym samym należy uznać, że żadna ze wskazanych w art. 457 ust. 1 Pzp przesłanek nie doprowadziłaby do unieważnienia umowy. Kończąc, Odwołujący przytoczył szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, sądu administracyjnego i powszechnego. Odwołujący odniósł się również do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp wskazując, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Zamawiający poza modyfikacją zapisu dotyczącego wadium nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały podstawę unieważnienia postępowania. Zamawiający uznał modyfikację ogłoszenia o zamówieniu za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. W konsekwencji zasadny jest zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 Pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. W złożonej pismem z dnia 5 czerwca 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Wykonawca Stanisław Stachyra prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S. (dalej jako: „Uczestnik postępowania”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W przystąpieniu odniósł się do zarzutów ujętych w odwołaniu. Uczestnik postępowania pismem z dnia 5 czerwca 2024 r., na podstawie art. 523 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w sprzeciwie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.W. "STACHYRA" S.S..Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami i Uczestnikiem postępowania nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2022 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: Zamawiający w Rozdziale XIII Wymagania dotyczące wadium specyfikacji warunków zamówienia wskazał, że wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 70 000 zł. Tożsame wymaganie zostało wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji VI Warunki zamówienia pkt 6.4.1) Informacje dotyczące wadium. Zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 15 kwietnia 2024 r. zmienił postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące Kryterium oceny ofert. Powyższa zmiana skutkowała zmianą ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o numerze 2024/BZP 00292123/01 zostało opublikowane w dniu 15 kwietnia 2024 r. Z treści ogłoszenia wynika, że Zamawiający dokonał następujący zmian: w Sekcji III Zmiana ogłoszenia pkt 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 4.3.8. Sposób oceny ofert; 4.3.5. Nazwa kryterium (Kryterium 2) – zgodnie ze zmianą specyfikacji warunków zamówienia oraz w Sekcji VI – Warunki zamówienia w następujący sposób: 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4. Zamawiający wymaga wadium Przed zmianą: TAK Po zmianie: NIE 3.4.1.) Opis zmiany, w tym tekst, który należy dodać lub zmienić: 6.4.1. Informacje dotyczące wadium Przed zmianą: 1. Wykonawca jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości: 70 000,00 zł (słownie zł: siedemdziesiąt tysięcy złotych 00/100), 2. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu; b) gwarancjach bankowych; c) gwarancjach ubezpieczeniowych; d) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 3. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: Bank Spółdzielczy w Niemcach Oddział w Garbowie nr konta 98 8702 1024 2000 0046 2000 0020 z adnotacją „Wadium - znak sprawy ZP.2710.OŚ-ZAG.5.2024” 4. Za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu, Zamawiający uzna wadium, które zostanie zaksięgowane na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. 5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej - przed upływem terminu składania ofert. 6. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, lub poręczenia gwarancja lub poręczenie musi być nieodwołalne, bezwarunkowe i płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego, sporządzone zgodnie z obowiązującymi przepisami i powinna zawierać następujące elementy: a) nazwę: dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (zamawiającego), gwaranta lub poręczyciela oraz wskazanie ich siedzib, b) kwotę wadium, c) termin ważności gwarancji/poręczenia w formule: „od dnia - do dnia ”, d) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia kwoty wskazanej w gwarancji/poręczeniu na pierwsze żądanie zamawiającego w sytuacjach zatrzymania wadium określonych w przepisach ustawy. 7. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 8. Zasady dokonywania zatrzymania i zwrotu wadium określono w przepisach art. 98 ustawy. Po zmianie:” W dniu 18 kwietnia 2024 r. zostało opublikowane kolejne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczące zmiany terminu składania ofert. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona przez Odwołującego. Kolejnym pismem z dnia 16 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16.05.2024r., oraz unieważnieniu postępowanie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: I.UZASADNIENIE PRAWNE 1.Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PzP Zamawiający zawiadamia, iż przeprowadzone postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. II.UZASADNIENIE FAKTYCZNE 1.W prowadzonym postępowaniu na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” 6 Wykonawców złożyło oferty, spośród których 2 Wykonawców nie wniosło wadium. Zamawiający dokonał oceny i wyboru oferty zamieszczając w dniu 16.05.2024 informację o wyniku postępowania. Po zamieszczeniu ww. informacji Zamawiający zauważył niespójność zapisów w dokumentach postępowania. W ogłoszeniu nr 2024/BZP 00275760/01 z dnia: 08.04.2024 r oraz SW Z z dnia 8.04.2024 roku Zamawiający określił wymagania odnośnie wadium (ogłoszenie pkt. 6.4. Zamawiający wymaga wadium: Tak oraz w SW Z Rozdział XIII. W YMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM). Następnie w procedurze analizy złożonych przez Oferentów wniosków o wyjaśnienie treści SW Z Zamawiający postanowił zmienić kryteria oceny ofert i w związku z tym zmienił treść ogłoszenia w dniu 15.04.2024 r. (nr 2024/BZP 00284916). W trakcie tych czynności niezamierzenie i przypadkowo został zmieniony również zapis pkt 6.4 ogłoszenia dotyczący obowiązku wniesienia wadium tzn. „Zamawiający wymaga wadium: NIE”. W SWZ zapis pozostał bez zmian – czyli wadium jest wymagane. 2.Wobec niespójności dokumentów tj.: treści ogłoszenia po zmianie z dnia 15.04.2024r. z treścią SW Z stwierdza się że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia wobec czego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowę gminnej oczyszczalni ścieków w Zagrodach” podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Bezsporne było, że treść ogłoszenia po zmianie z dnia 15 kwietnia 2024 r. nie jest tożsama z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia w zakresie wymagań dotyczących wadium. Osią sporu między Stronami i Uczestnikiem postępowania była ocena czy rozbieżność pomiędzy treścią ogłoszenia a treścią specyfikacji warunków zamówienia w dokumentach w zakresie wymagań dotyczących wadium stanowi podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: Zarzut nr 1 – naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz niezasadne unieważnienie postępowania w sytuacji, w której w trakcie Postępowania nie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także poprzez samodzielne zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 225 pkt 6) ustawy Pzp z pominięciem normy wynikającej z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1, 3 i 6 ustawy Pzp stanowi, że 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2019 r. poz. 1460, 1469, 1495, 1649 i 1655). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (dalej: „KPC”)Powód może żądać ustalenia przez sąd istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, gdy ma w tym interes prawny. Art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: „KC”) stanowi, że Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zgodzić się należało z Odwołującym, że unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6) ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy ustalona w postępowaniu wada, która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie zasługują jednak na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że oceniając kwestię tego czy zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego należy odnieść się do ustawowych przesłanek unieważnienia umowy. Przepis określony w art. 255 pkt 6 Pzp powinien być zatem stosowany z uwzględnieniem przepisu art. 457 ust.1 Pzp, który zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy. Art. 255 ust. 6) ustawy Pzp nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, tak jak chciałby tego Odwołujący. Argumentacja Odwołującego w zasadzie sprowadzała się do tego, że wystąpienie innych wad niż wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ewidentnie wypaczających wynik postępowania o udzielenie zamówienia, nie mogłoby skutkować unieważnieniem postępowania. Należy jednak zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 KPC (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 ustawy Pzp), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 KC (art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2) ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Przedkładając powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że analiza okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, że Zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że Zamawiający może przed terminem składania oferty zmienić treść specyfikacji warunków zamówienia. W przypadku gdy zmiana treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zmianie ogłoszenia (art. 286 ust. 1 i ust. 9 ustawy Pzp). Zamawiający zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia wymagał wniesienia wadium. Skoro zatem ogłoszenie takiego wymagania nie zawierało, Zamawiający obowiązany był zmienić treść ogłoszenia w tym zakresie. Udzielenie zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie stanowi przesłankę do unieważnienia umowy. Nie ulega wątpliwości, że wymagania co do wadium są zmianą mającą znaczenie dla sporządzenia ofert. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania wskazał, że do zmiany ogłoszenia w tym zakresie doszło niezamierzenie i przypadkowo. Powyższe doprowadziło do rozbieżności pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia. Bezsporne było, że dwóch wykonawców zastosowało się do treści ogłoszenia i nie wniosło wadium, a czterech wykonawców zastosowało się do treści specyfikacji warunków zamówienia i wadium wniosło. W ocenie Izby ww. naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, ponieważ na tym etapie, kiedy zostały złożone oferty i dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty, nie można dokonać zmiany specyfikacji warunków zamówienia ani też zmiany ogłoszenia. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, że rozbieżność pomiędzy zapisami Ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z mają znaczenie marginalne dla postępowania, ponieważ wpłynęło aż 6 ofert (…) trudno zatem uznać, że rozbieżność w treści SW Z i Ogłoszenia o zamówieniu wpłynęła na liczbę ofert. Odwołujący nie zwrócił jednak uwagi, że do postępowania przystąpiło czterech wykonawców będących spółką i tylko dwóch wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą. I co istotne, właśnie tych dwóch wykonawców nie wniosło wadium. Powyższe pokazuje, że ww. rozbieżność mogła wpłynąć na liczbę ofert. Zdaniem Izby, odstąpienie od wymogu wniesienia wadium zwiększa zainteresowanie wśród wykonawców wzięciem udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Niejako na marginesie, Zamawiający uwzględniając zarzuty podniesione w odwołaniu wskazał, że powtórzy czynność oceny ofert i ponownie przyzna punkty wszystkim Wykonawcom którzy złożyli oferty w postępowaniu, uwzględniając oferty z wniesionym i oferty bez wniesienia wadium – przyjmując zasadę że wadium nie było w tym postępowaniu (po zmianie ogłoszenia z dn. 15.04.2024r) wymagane. Przy czym, postanowienia zawarte w dokumentacji postępowania, w szczególności specyfikacji warunków zamówienia są wiążące dla wykonawców oraz zamawiającego. Zamawiający nie może, po upływnie terminu składania ofert, zmienić czy też doprecyzować postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Brak jest zatem podstawy prawnej i faktycznej do przyjęcia przez Zamawiającego zasady, że wadium nie było wymagane. Zarzut nr 2 – naruszenie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Uzasadnienie zarzutu sprowadza się do wskazania, że Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 Pzp. Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do kwestii ważności umowy. Co do zasady Odwołujący ma rację, że Zamawiający powinien w sposób wyczerpujący uzasadnić czynność unieważnienia postępowania. Powyższe jednak nie miał istotnego znaczenie w przedmiotowej sprawie i nie miał wpływu na wynik postępowania. Odwołujący w treści odwołania odniósł się do przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W związku z powyższym zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości Wbrew twierdzeniom Odwołującego, to właśnie zaniechanie unieważnienia postępowania doprowadziłoby do naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Nie stanowi realizacji zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz przejrzystości sytuacja, w której wykonawcy biorą udział w postępowaniu na odmiennych zasadach opierając się jedni na treści ogłoszenia, inni na treści specyfikacji warunków zamówienia, w szczególności, gdy zasady te dotyczą tak istotnej kwestii jaką jest wniesienie wadium. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a), ust. 2 lit. b) i lit. d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3312/21 WYROK z dnia 30 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 9 listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe WAPNOPOL A. N., Glinojeck w postępowaniu pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2359W Radzanów-Drzazga wraz z mostem o JNI 01005659 na rzece Wkra (nr postępowania PZD.DT-2310.10.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Mławski - Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie przy udziale wykonawcy: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - dokonanie oceny oferty Odwołującego w kryterium „Doświadczenia zawodowego Kierownika Robót Mostowych” na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego w formularzu oferty. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Powiat Mławski - Powiatowy Zarząd Dróg w Mławie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Rozbudowa drogi powiatowej nr 2359W Radzanów-Drzazga wraz z mostem o JNI 01005659 na rzece Wkra (nr postępowania PZD.DT-2310.10.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 19 sierpnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2021/BZP 00154526. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 5 listopada 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejsze oferty złożonej przez Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”}. 9 listopada 2021 r. Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe WAPNOPOL A. N. z Glinojecka {dalej: „Wapnopol” lub „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie przyznania ofercie Wapnopolu 10 punktów w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika robót mostowych, pomimo że osoba wskazana do pełnienia tej funkcji posiada doświadczenie, które według postanowień SWZ uzasadnia przyznanie maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, uwzględniając oświadczenie złożone na formularzu oferty, jak również treść podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, wykazu doświadczenia wykonawcy (wykazu robót budowlanych) oraz treść wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol. 2. Art. 286 ust. 1 - przez zmianę treści SWZ w zakresie sposobu oceny oferty, polegającą na przyznawaniu punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych nie na podstawie oświadczenia z formularza oferty, ale na podstawie treści podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób, złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego. 3. Art. 239 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty Wapnopolu jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert. 3. Przyznania ofercie Wapnopolu maksymalnej liczby punktów (tj. 10 punktów) w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia kierownika robót mostowych. 4. Dokonanie wyboru oferty Wapnpolu. Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Warunek w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia osoby skierowanej do wykonywania funkcji kierownika robót mostowych określony w SWZ w tomie 1 rozdział 1 pkt 9.2. SWZ ppkt 3) lit. b), po zmianie treści SWZ z 1.09.2021 r.: - osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowch; - liczba osób: 1 (...) - doświadczenie zawodowe: doświadczenie w realizacji min. 1 zadania: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki o rozpiętości m.in. 18,0 m na stanowisku kierownik budowy, kierownik robót, inspektor nadzoru Doświadczenie kierownika robót mostowych stanowiło również jedno z kryteriów oceny ofert opisanego w pkt 20.1. lit. b SWZ: b) Kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na Formularzu Oferty. Znaczenie kryterium - 10%. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niże wymagane w warunkach udziału w postępowaniu opisane w „zdolność techniczna lub zawodowa — osób”. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 1 zadania - 0 pkt 2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 2 zadań - 5 pkt 3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 3 zadań -10 pkt W pkt 3.2 formularza oferty Wapnopol oświadczył, że na etapie realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych skieruje osobę legitymującą się doświadczeniem na więcej niż 2 zadaniach. W złożonym na wezwanie Zamawiającego podmiotowym środku dowodowym w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wykazie osób) opisane zostało 6-letnie doświadczenie p. I. G. , w tym jako inspektora nadzoru na inwestycjach: 1. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego węzła) do węzła „Paszków” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków” i w/w skrzyżowaniem). Etap I odc. Węzeł „Opacz” - węzeł „Paszków"; Etap II - odcinek węzeł „Janki Male”skrzyżowanie z DW 721” w tym 31 obiektów mostowych z których 25 to obiekty mostowe o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m (np. belka o rozpiętości 33m na moście WA-OI w km 7+424,79 (DK-7) 2. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Strzegowo-Pieńki” w tym 26 obiektów mostowych z których 1 to obiekt mostowy o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m, który oddano do użytkowania (belka 27,9m na moście WD-43,7 w km 43+676.74 Dz2: 0+364,46 w m. Unierzyż 3. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) — Płońsk (S10) odc. Pieńki-Płońsk” w tym 14 obiektów mostowych z których 2 to obiekty mostowe o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości powyżej 18m, które oddano do użytkowania (belka 27,8m na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 Ponadto w złożonym jednocześnie wykazie doświadczenia wykonawcy (wykazie robót budowlanych) w poz. 2. wskazano inwestycję: „Budowa ścieżek rowerowych w ramach działania ograniczenie zanieczyszczeń powietrza i rozwój mobilności miejskiej: Budowa projektowanej obwodnicy zachodniej im. Jana Pawła II w Płońsku od km 1+015 do km 2+817,81 długości 1802,81” w tym obiekt mostowy o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości 18,90 mb między przęsłami x 2 przęsła. Wraz z wykazem zostało złożone poświadczenie - referencje z 9.09.2021 r., wystawione przez Urząd Miejski w Płońsku, potwierdzające, że w zakres inwestycji opisanej w poz. 2 wykazu robót wchodził m.in. most na rzece Płonka o długości 45,80 m o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości 18,90 mb między przęsłami x 2 przęsła. Po złożeniu oferty Zamawiający weryfikował prawdziwość złożonego przez Wapnopol oświadczenia dotyczącego doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych poprzez dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie z 30.09.2021 r. dotyczyło doświadczenia p. I. G. wskazanego w poz. 2. i 3. wykazu osób. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy inwestycja na moście WD-43,7 w km 43+676.74 Dz2: 0+364,46 w m. Unierzyż [tj. obiekt mostowy wskazany w poz. 2. wykazu osób - uwaga Odwołującego] oraz inwestycja na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 [tj. jeden z dwóch obiektów mostowych wskazanych w poz. 3. wykazu - uwaga Odwołującego] zostały ukończone i odebrane, na potwierdzenie czego prosił o wgląd do protokołu odbioru robót. Wapnopol w odpowiedzi złożył 1.10.2021 r. wyjaśnienia, w których potwierdził ukończenie i odebranie zadania dotyczącego obiektu mostowego z poz. 2 wykazu osób oraz zadania WD-65,2 Wiadukt nad drogą ekspresową S-7 i droga publiczną w ciągu drogi powiatowej 3034W i 3037W wraz z najazdami [tj. drugiego z obiektów mostowych wskazanych w poz. 3 wykazu osób - uwaga Odwołującego], na potwierdzenie czego złożył protokoły odbioru robót, Ponadto w wyjaśnieniach wskazano, że doświadczenie p. I. G. - podlegające ocenie w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych - obejmuje nie tylko trzy zadania wskazane w wykazie osób, ale również pełnienie funkcji kierownika robót mostowych na inwestycji wskazanej w poz. 2 wykazu robót. Do wyjaśnień załączono oświadczenie p. I. G. z 30.09.2021 r. potwierdzające, że pełnił funkcję kierownika robót mostowych na ww. zadaniu przez cały okres trwania budowy. Wezwanie z 5.10.2021 r. dotyczyło już tylko doświadczenia p. I. G. wskazanego w poz. 3. wykazu osób (doświadczenie wskazane w poz. 2. nie budziło już dalszych wątpliwości Zamawiającego). Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy inwestycja na moście MS/PZSp-61,7b w km Dz2 2+512,43 [tj. jeden z dwóch obiektów mostowych wskazanych w poz. 3 wykazu - uwaga Odwołującego] została ukończona i odebrana, na potwierdzenie czego prosił o wgląd do protokołu odbioru robót. W odpowiedzi 7.10.2021 r. Waponpol wyjaśnił, że powyższe zadanie zostało zakończone i oddane do użytkowania, na dowód czego załączył protokół odbioru inwestorskiego / wykonania i odbioru robót budowlanych. Wyjaśnił również, że w ramach inwestycji wskazanej w poz. 3. wykazu osób powołał się na 2 zakończone obiekty mostowe, z których 1 został opisany jako przykładowy. Niemniej został on wpisany omyłkowo do doświadczenia p. I. G. , ponieważ nie pełnił on od początku funkcji Inspektora Nadzoru na tym zadaniu. W ramach „Budowy drogi S7 Olsztynek (S51) — Płońsk (SIO) odcinek Pieńki — Płońsk” zgodnie z wykazem osób został także wykonany i oddany do użytkowania drugi obiekt mostowy WD-65,2 Wiadukt nad drogą ekspresową S-7 i droga publiczną w ciągu drogi powiatowej 3034W i 3037W wraz z najazdami, zgodnie z protokołem odbioru przedstawionym Zamawiającemu w wyjaśnieniu z 1.10.2021 r. Zamawiający 20.10.2021 r. poinformował o wyborze oferty Strabag, która uzyskała 98,87 pkt. Oferta Wapnopolu uzyskała 95 pkt, w tym 5 pkt w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych 5 pkt. Zamawiający nie poinformował o przyczynach nieprzyznania Wapnopolowi maksymalnej liczby punktów w tym kryterium. 25.10.2021 r. Waponopol wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na wybór najkorzystniejszej oferty. 3.11.2021 r. Zamawiający unieważnił czynność oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.11.2021 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Strabag. Tym razem Zamawiający podał następujące uzasadnienie braku przyznania Wapnolowi maksymalnej liczby punktów w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych: w złożonej w postępowaniu ofercie Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „WAPNOPOL” A. N. oświadczyło, że na etapie realizacji zamówienia do pełnienia funkcji Kierownika robót mostowych skieruje osobą legitymującą się doświadczeniem na więcej niż 2 zadaniach, co dawałoby Wykonawcy maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, tj. 10 punktów; (...) w toku badania oferty, Zamawiający wezwał Oferenta do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego oraz wykazu doświadczenia zawodowego tychże osób; (.) w związku z powyższym Zamawiający uznał, iż zgodnie w wykazem doświadczenia zawodowego, p. I. G. posiada doświadczenie na 2 zadaniach i w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych” przyznał Wykonawcy 5 punktów. W ocenie Zamawiającego niedopuszczalnym jest dokonywanie zmiany pierwotnego wykazu na inny, w którym dopisany został dodatkowy obiekt mostowy, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktacji w ramach kryterium. Działanie takie oznaczało de facto, uzupełnienie dokumentu, którego treść była badana nie tylko pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz również w ramach oceny kryterium oceny ofert, co zgodnie z orzecznictwem jest niedopuszczalne. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w (..) {okoliczności prawne} W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, co prawda odnoszącym się do przepisów ustawy pzp z 2004 r., ale zachowującym aktualność, wskazuje się, że zamawiający jest związany treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie może odstępować od określonych przez siebie wymagań po terminie składania ofert. Odwołujący powołał się na to, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano na możliwość wyjaśniania kwestii imienia i nazwiska osoby, której doświadczenie jest przedmiotem oceny w kryteriach oceny ofert, pod warunkiem że nie prowadzi to do zmiany oferty {w odwołaniu wskazano na wyroki Izby z: 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 429/20, 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3353/20 i 5 października 2020 r. sygn. akt KIO 2265/20 oraz przytoczono obszerne fragmenty z uzasadnień tych orzeczeń}. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, podnosząc dodatkowo, co następuje. Po pierwsze, że ramach uzasadnienia przyznanej punktacji w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych Zamawiający nie odniósł się w żaden sposób do tego, że zgodnie z SWZ przyznawanie punktów następowało na podstawie oświadczenia w formularzu oferty, a nie informacji podanych w wykazie osób jako podmiotowym środku dowodowym. Ponadto Zamawiający przemilczał fakt, że p. I. G. posiada doświadczenie na zadaniu wskazanym w poz. 2 wykazu robót, którego uwzględnienie potwierdza prawdziwość oświadczenia złożonego w formularzu oferty Wapnopolu. Po drugie, że opis doświadczenia podany w poz. 2 wykazu robót budowlanych wraz z wyjaśnieniami z 1.10.2021 r. odczytywane łącznie potwierdzają doświadczenie kierownika robót mostowych punktowane w kryteriach oceny ofert. Wyjaśnienia te nie prowadziły w żaden sposób do zmiany treści złożonej oferty, zawierającej oświadczenie, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych posiada doświadczenie na więcej niż 2 zadaniach, które jest prawdziwe. Wyjaśnienie nie wprowadzały również żadnego nowego zadania ani żadnej nowej osoby w stosunku do wymienionych w wykazie osób i wykazie robót budowlanych. W przypadku zadania wskazanego w poz. 2 wykazu robót budowlanych polegały na wskazaniu imienia i nazwiska kierownika robót mostowych na tym zadaniu tj. p. I. G. . Zamawiający powinien uwzględnić takie wyjaśnienie i uwzględnić to przy przyznawaniu punktacji w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych. Po trzecie, że Zamawiający zmienił zasady oceny ofert opisane w SWZ w taki sposób, że zamiast przyznawania punktów na podstawie oświadczenia zawartego w ofercie, przyznawał je podstawie podmiotowego środka dowodowego składanego dopiero na wezwanie, co samo w sobie jest nieprawidłowe. Zamawiający nie żądał złożenia wykazu osób wraz z ofertą i pomylił zasady dotyczące badania zdolności podmiotowej (potwierdzania warunków udziału w postępowaniu) z kwestią oceny w kryterium oceny ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. Zamawiający opisał przebieg badania i oceny oferty Wapnopolu zasadniczo w sposób zbieżny z odwołaniem. Zamawiający dodatkowo podał, że według SWZ doświadczenie zawodowe kierownika robót mostowych uznane zostanie, jeżeli zadanie, którym legitymuje się osoba wskazana, będzie wykonane od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument). Ponieważ według wiedzy Zamawiającego inwestycja wskazana w poz. 3 wykazu osób nie została zakończona, wezwał Wapnopol do udzielenia wyjaśnień, czy obiekty mostowe, którymi legitymował się p. I. G. w wykazie doświadczenia zawodowego, są ukończone i odebrane. Zamawiający zastrzegł, że w odpowiedzi Wapnopol przedstawił protokół odbioru inwestorskiego /wykonania i odbioru robót budowlanych nie tylko dla wyszczególnionego w powyższym wykazie obiektu mostowego WD-43,7 (którego budowa, według kolejnych wyjaśnień Waponolu, nie była nadzorowana przez p. I. G. ), ale dodatkowo dla nowo wskazanego obiektu mostowego WD-65,2. W ocenie Zamawiającego takie działanie Wapnololu oznaczało de facto uzupełnienie dokumentu, którego treść była badana nie tylko pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz również w ramach oceny kryterium oceny ofert, co zgodnie z orzecznictwem jest niedopuszczalne. Takie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 3374/20, stwierdzając że uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może dotyczyć wyłącznie oświadczeń i dokumentów wskazanych w art. 25a ust. 1 i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem nie może dotyczyć m.in. dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert. Zamawiający podkreślił, że skierował do Wapnopolu wezwanie do złożenia wyjaśnień, a nie do uzupełnienia dokumentów. Dla Zamawiającego jest oczywiste, że zawsze gdy przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, nie podlega on procedurze uzupełnienia. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego, wskazując następującą argumentację. Zamawiający postąpił prawidłowo, gdyż zawartą w formularzu oferty informację odnośnie doświadczenia kierownika robót mostowych na potrzeby oceny w ramach kryterium oceny ofert należy traktować jako mającą charakter wstępny i podlegającą weryfikacji zamawiającego. Z uwagi na art. 106 ust. 1 pzp Zamawiający w tym celu mógł zażądać dokumentów na potwierdzenie oświadczenia wynikającego z formularza oferty (w tym przypadku, na potwierdzenie, że doświadczenie obejmuje trzy zadania punktowane w ramach kryterium). Nie można było polegać wyłącznie na treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty, skoro nie znalazło ono w pełnym zakresie potwierdzenia w wykazie osób. Biorąc pod uwagę zawarty w SWZ opis sposobu oceny w kryterium doświadczenia kierownika robót mostowych, oczywiste jest, że odsyła on do wykazu doświadczenia osoby zgłoszonej na to stanowisko, gdyż to jest jedyne miejsce, gdzie można dowiedzieć się, kto konkretnie zostanie skierowany jako kierownik robót mostowych i jakie ma doświadczenie, które zarówno służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i weryfikacji punktacji w kryterium oceny ofert. Wykaz doświadczenia osoby zgłaszanej na stanowisko kierownika robót mostowych nie może ulegać żadnym zmianom, gdyż służy potwierdzeniu zgodności oświadczenia zawartego w formularzu oferty z rzeczywistym stanem rzeczy. Ponadto w świetle art. 128 ust. 3 pzp niedopuszczalne jest uzupełnianie podmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu kryteriów selekcji. Nie ma podstaw, aby przy ocenie w ramach kryterium oceny ofert dot. doświadczenia osoby brać pod uwagę wykaz dot. doświadczenia wykonawcy, gdyż służy on wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. wykonawcy, a nie osoby. Reasumując, Zamawiający prawidłowo wziął pod uwagę przy weryfikacji na potrzeby przyznania punktacji w kryterium dot. kierownika robót mostowych dwie pierwsze pozycje wykazu dot. zgłoszonej osoby, a trzeciej nie, gdyż dot. obiektu, przy którym, co jest niesporne, wspomniana osoba nie pełniła funkcji. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż nieprzyznanie mu większej liczby punktów uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Tom I SWZ stanowi instrukcja dla wykonawców {dalej: „IDW”}, której rozdział 2. zawiera m.in. wzór formularza oferty. Pkt 9.2. ppkt 3 lit. a) oraz b) rozdziału 1 IDW zawiera w szczególności następujący opis warunków udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu), (def. wykonania zadania: protokół odbioru lub dokument równoważny) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: ■ co najmniej 1 obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m, wykonanie przebudowy/budowy/rozbudowy (.) Wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jaka zostanie jej powierzona. (.) - osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych: - liczba osób: 1 - minimalne kwalifikacje: osoba wskazana na stanowisko Kierownika Robót Drogowych winna posiadać: uprawnienia budowlane wymagane ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w zakresie kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej bez ograniczeń - doświadczenie zawodowe: doświadczenie w realizacji min. 1 zadania: od rozpoczęcia robót do wykonania zadania (definicja wykonania zadania: protokół odbioru lub równoważny dokument), obejmujących budowę, rozbudowę lub przebudowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min 20,0 m, na stanowisku kierownik budowy, kierownik robót , inspektor nadzoru Według pkt 11.4. rozdziału I IDW Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W pkt 11.5. rozdziału 1. IDW określone zostało, że Zamawiający żąda od wykonawcy złożenia m.in. następujących podmiotowych środków dowodowych: c) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, (...) Pkt 20. rozdziału I IDW zawiera następujący opis sposobu oceny w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych oraz dalsze postanowienia odnośnie oceny ofert: 20.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert (...) b) Kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych”: będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na Formularzu Oferty. Znaczenia kryterium --10 %. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niż wymagane w warunkach udziału w postępowaniu opisane w „zdolność techniczna lub zawodowa - osób". Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 1 zadania - 0 pkt 2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie 2 zadań - 5 pkt 3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postępowaniu - wykonanie więcej niż 2 zadań - 10 pkt 20.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta Wykonawcy, który spełni wszystkie postawione w niniejszej SWZ warunki oraz uzyska łącznie największą liczbę punktów (P) stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z podanych kryteriów, wyliczoną zgodnie z poniższym wzorem: P C + DKb + DKm +G gdzie: C - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Cena” DKb - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Budowy” DKm - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium "Doświadczenie zawodowe Kierownika Robót Mostowych” G - liczba punktów przyznana ofercie ocenianej w kryterium „Okres gwarancji jakości” 20.3. Punktacja przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny Ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 20.4. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. Zgodnie z pkt 15.5. SWZ ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta” oraz Kosztorys ofertowy. Wzór tego formularza w pkt 3.2. zawiera oświadczenie w następującym zapisie (oraz dodatkową uwagę Zamawiającego): DEKLARUJEMY, że w realizacji zamówienia do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” skierujemy osobę legitymującą się doświadczeniem na 1 zadaniu / 2 zadaniach /więcej niż 2 zadaniach* [na dole formularza: * niepotrzebne skreślić] „Jeśli wykonawca nie określi doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji „Kierownik Robót Mostowych” to Zamawiający przyzna mu w tym kryterium 0 pkt. Poza wszelkim sporem była okoliczność, że w pkt 3.2. formularza oferty Wapnopol określił, że podczas realizacji zamówienia do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych skieruje osobę, która ma doświadczenie zdobyte przy realizacji więcej niż 2 zadania ponad zadanie konieczne do spełnienia warunku udziału, za co przysługiwało według opisu kryterium 10 pkt. Zamawiający na podstawie tego oświadczenia oraz innych informacji zawartych w formularzu oferty, które podlegały ocenie w pozostałych kryteriach oceny ofert, uznał ofertę Wapnopolu za najwyżej ocenioną, w wyniku czego - postępując w sposób opisany w SWZ - wezwał Wapnopol m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu robót i wykazu osób w celu dokonania ostatecznej oceny spełniania przez Waponol warunków udziału w postępowaniu. Oprócz niespornych poz. 1. i 2. doświadczenia wyszczególnionego w wykazie osób dla osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, za przyznany i udowodniony należy uznać fakt, że osoba ta pełniła również funkcję kierownika robót mostowych w zadaniu wyszególnionym w poz. 2 wykazu robót, które obejmowało budowę obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m. Zamawiający i Przystępujący ani nie zaprzeczyli tej okoliczności wynikającej z odwołania i potwierdzonej dowodem złożonym na rozprawie przez Odwołującego, ani nie przedstawili żadnego dowodu, który wskazywałby na odmienny stan rzeczy. Niezależnie od powyższego Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że w wykazie osób w poz. 3. opis doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika robót mostowych wspomina o dwóch obiektach mostowych, i wzywał do wyjaśnień wyłącznie co do pierwszego z nich, poprzestając na ustaleniu, że został on wskazany przez Wapnopol omyłkowo. Również w tym zakresie Zamawiający i Odwołujący nie zgłosili żadnych dowodów, które zaprzeczałyby, że doświadczenie przy realizacji tego drugiego obiektu mostowego, opisanego bardziej szczegółowo przez Wapnopol w wyjaśnieniach, nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, Izba ustaliła na podstawie powyższych postanowień SWZ, treści oferty Wapnopolu oraz dokumentów i wyjaśnień złożonych przez niego na wezwania Zamawiającego, co następuje. Po pierwsze, że w ramach warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy opisano m.in. warunek wymagający od wykonawcy doświadczenia w budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu mostowego o schemacie statycznym belki swobodnie podpartej o rozpiętości min. 20 m, a także warunek wymagający od wykonawcy dysponowania kierownikiem robót mostowych posiadającego doświadczenie na stanowisku kierownika budowy, kierownika robót lub inspektora nadzoru budowy przy realizacji takiego zadania. Po drugie, że w celu potwierdzenia spełniania powyższych warunków, oprócz obligatoryjnego (z mocy art. 273 ust. 2 w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy pzp) oświadczenia o spełnianiu tych warunków, Zamawiający zażądał podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób i wykazu robót budowlanych. Miały one zostać złożone przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona według kryteriów oceny ofert, na odrębne wezwanie Zamawiającego, a nie wraz z ofertą przez wszystkich wykonawców. Po trzecie, że odrębnie opisano kryterium dotyczące doświadczenia zawodowego kierownika robót mostowych, w którym punktowane jest posiadanie przez osobę przewidzianą na to stanowisko doświadczenia w większej liczbie zadań niż jedno wymagane na potrzeby spełnienia przez tę osobę warunku udziału. Według tego opisu oferty w tym kryterium miały być oceniane na podstawie treści oświadczenia zawartego w formularzu oferty. Wzór tego oświadczenia wymagał od wykonawcy jedynie przekreślenia dwóch z trzech alternatywnych stwierdzeń. Określono również skutek braku pozostawienia przygotowanego wzoru oświadczenia bez zmian. Przy czym z przytoczonego brzmienia tego zastrzeżenia wynika a contrario, że dokonanie wyboru jednej z trzech opcji zostanie poczytane za określenie przez wykonawcę poziomu doświadczenia osoby, która zostanie skierowana przez niego do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych, na potrzeby ustalenia punktacji oferty w tym kryterium. Po czwarte, że Zamawiający nie zawarł w IDW żadnego postanowienia, które wskazywałoby, że powyższy sposób oceny oferty w kryterium doświadczenia zawodowego kierownika robót nie jest wyczerpujący, a określenie przez wykonawcę w treści formularza doświadczenia tej osoby będzie podlegało weryfikacji na podstawie informacji zawartych w wykazie osób. Tymczasem skoro według art. 273 ust. 1 pkt 2 pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, aby mogły one pełnić dodatkowo inną funkcję, konieczne byłoby uregulowanie tego w SWZ. Po piąte, że badanie podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wapnopol nie podważyło prawdziwości oświadczenia zawartego w treści oferty Wapnopolu co do poziomu doświadczenia osoby, którą skieruje do kierowania robotami mostowymi przy realizacji tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, okazało się, że osoba ta posiada doświadczeniem wynikającym z pełnienia odpowiednich funkcji technicznych przy realizacji łącznie czterech zadań dotyczących obiektów mostowych, o które chodziło Zamawiającemu. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 16 ustawy pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 286 ust. 1 w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. W ustalonych powyżej okolicznościach zarzuty naruszenia powyższych przepisów w pełni się potwierdziły. Zamawiający na etapie badania ofert ocenił ofertę Odwołującego w sposób odmienny niż ten, który uprzednio określił w SWZ. Takie zachowanie Zamawiającego stanowi nie tylko naruszenie zakazu zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert, ale również naruszenie zasady przejrzystości, a przede wszystkim doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z kryteriami oceny opisanymi w SWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 286 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2922/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Kot Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku, przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 2922/24 Uzasadnienie 22 Wojskowy Szpital Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Ciechocinku (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji pod nazwą: „Dostawa urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby dla 22 Wojskowego Szpitala Uzdrowiskowo-Rehabilitacyjnego SPZOZ w Ciechocinku” (Nr referencyjny: 6/TP1/D/7, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00412819/01. 12 sierpnia 2024 r. wykonawca Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” lub „Medplace.pl”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp poprzez podjęcie następujących czynności i zaniechania następujących czynności w Postępowaniu: 1. naruszenie przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji pomimo posiadanej wiedzy o funkcjonującej i uznanej w nomenklaturze medycznej i technologicznej suwerennej i obiektywnej nazwie wymaganej technologii; 2. naruszenie przepisu art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem tylko znaków towarowych bez uwzględnienia „lub równoważne” wykluczając możliwości złożenia ofert równoważnych naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 3. naruszenie przepisu art. 99 ust. 6 ustawy Pzp przez wybór przedmiotu zamówienia na podstawie wskazania tylko znaków towarowych jako kryterium wyboru wybranego przedmiotu zamówienia bez obiektywnych kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4. naruszenie art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny określonych w dokumentacji zamówienia. W ocenie Odwołującego powyższe czynności mogą stanowić naruszenie przez Zamawiającego: 1. art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy Pzp; 2. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 594 ze zm., dalej: „u.o.k.i.k.”); 3. art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”); 4. art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 104, dalej: „u.o.n.d.f.p.”). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: „1 . Unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP na podstawie w/w naruszeń i uzasadnienia; 2. Unieważnienie odrzucenia oferty firmy Medplace.pl sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.1 PZP; 3. Wybór najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 253 ust.1 PZP z przestrzeganiem art. 99 ust. 4, ust. 5, ust. 6 ustawy PZP; art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o Ochronie Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 lutego 2007 Dz. U. 2007 Nr 50 poz. 331 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2024 r. poz. 594, art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 ustawy o Zwalczaniu Nieuczciwej Konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. Dz. U. 1993 Nr 47 poz. 211 z dalszymi zmianami Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 oraz zgodnie ze stanem faktycznym złożonych ofert”. W treści uzasadnienia zarzutów odwołania wykonawca Medplace.pl wskazał, że Szpital w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu Postępowania z dnia 7 sierpnia 2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia określił wymagania dla przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 3 – „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-Controlled Transient Elastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” bez możliwości zgłoszenia technologii równoważnej. Odwołujący podkreślił, że Vibration-Controlled Transient Elastography (VCTE™) jak i Controlled Attenuation Parmater (CAP™) jest znakiem towarowym firmy Echosens i zarezerwowanym tylko i wyłącznie dla produktów firmy Echosens. Niezależną nazwą technologii, do której odnosi się znak handlowy VCTE™, jest nazwa Transient Elastography jak zawarte w ramach technologii równoczesne oznaczanie Attenuation Parameter ujęta we wszystkich najważniejszych rekomendacjach światowych Towarzystw Naukowych jako w skrócie TE. Medplace.pl podniósł, że światowe towarzystwa naukowe, w tym European Association for the Study of the Liver (EASL), w rekomendacjach dotyczących nieinwazyjnej diagnostyki wątroby wymieniają literalnie technologię Transient Elastography (TE) i pomiar sztywności wątroby (LSM) jako parametr służący do diagnostyki chorób wątroby wyrażony ilościowo w jednostkach kPa, a ocenę Parametru Atenuacji wyrażona ilościowo za pomocą jednostki Db/m. Różne aparaty oferujące technologię TE były również objęte postępowaniem walidacyjnym przez Polskie Towarzystwo Hepatologiczne, a wyniki walidacji zostały ogłoszone w trakcie XXIII Konferencji Polskiego Towarzystwa Hepatologicznego przez Prezesa Towarzystwa prof. J. J. i prof. R. F. Prezesa Polskiego Towarzystwa Epidemiologów i Lekarzy Chorób Zakaźnych w dniu 24 lipca 2024 r. w Katowicach. Odwołujący zaznaczył, że obecnie technologię TE wykonującą pomiar sztywności wątroby i pomiar Parametru Atenuacji, który jest wyrażony ilościowo w jednostkach kPa i Db/m, oferuje na rynku EU przynajmniej 3 producentów medycznych urządzeń diagnostycznych. Kolejno Medplace.pl nadmienił, że zgodnie z art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można wskazywać i wybierać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Odwołujący zaznaczył, że w tym Postępowaniu Zamawiający otrzymał w ramach wniosku o wyjaśnienie złożonego przez Medplace.pl w dniu 18 lipca 2024 r. informacje o niezależnej i uznanej przez międzynarodowe gremia nazwie dla wymaganej technologii, jak również informację, że obecnie funkcjonuje na rynku 3 producentów posiadających pozwolenie na sprzedaż aparatury medycznej oferującej wyżej wymienioną technologię TE, dokonującej pomiaru w wymaganych przez Szpital jednostkach kPa i Db/m. Pomimo tego Zamawiający arbitralnie odrzucił wniosek Medplace.pl o wyjaśnienie dotyczący naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że z przepisu art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wynika zasada zakazu wskazywania i wybierania przedmiotu zamówienia nie tylko w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, ale również zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane tylko przez konkretnego wykonawcę, a z taką sytuacja mamy do czynienia w przypadku tego Postępowania. Medplace.pl nadmienił, że zwrócił się do Szpitala we wniosku o wyjaśnienie z dnia 18 lipca 2024 r. o uwzględnienie zapisu o równoważności i dopuszczenie ofert równoważnych z powołaniem się na zapisy ustawy Pzp. Zamawiający odrzucił arbitralnie wyjaśnienie zawarte we wniosku wskazując na „niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych” jakoby zarezerwowanych tylko dla znaku towarowego VCTE™ i CAP™ w sposób nieprawdziwy i rażąco mijając się z faktami naukowymi. Odwołujący zaznaczył, że w rekomendacjach kilkudziesięciokrotnie wskazuje się Transient Elastography (TE) a nie VCTE™ jako wskazywaną technologię służącą do diagnostyki chorób wątroby o różnej etiologii. W ocenie Medplace.pl Zamawiający w sposób nieuprawniony i nieprawdziwy zakwestionował decyzje niezależnych organów UE i Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych wydających certyfikat CE dla wyrobów medycznych konkurencji i wydających pozwolenia na ich zastosowanie w diagnostyce chorób wątroby zarówno na rynku Unii Europejskiej jak i w Polsce. Odwołujący podniósł, że Szpital posiadał pełną wiedzę o istnieniu równoważnych i konkurencyjnych wyrobów medycznych oferujących tożsamą technologię medyczną, a więc był zobowiązany do wzięcia pod uwagę oferty równoważne. Zdaniem Medplace.pl Zamawiający odrzucając w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie możliwość złożenia ofert równoważnych i nie uwzględniając arbitralnie w procesie podejmowania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty parametru równoważności ofert, naruszył nie tylko art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, ale również art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. jak i art. 3 ust. 1, art. 3. ust. 2, art. 15 u.z.n.k., a wybór oferty droższej o 144 800,00 zł może stanowić naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 4 u.o.n.d.f.p. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie (dalej: „Przystępujący” lub „Investmed-Investcars-A.”). W złożonej pismem z dnia 27 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. W piśmie z dnia 27 sierpnia 2024 r. wykonawca Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Szpital zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Ponadto Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w całości jako wniesionego po terminie ustawowym. Investmed-Investcars-A. wskazał, że podstawą odwołania są zarzuty dotyczące niewłaściwego określenia przedmiotu zamówienia. Przystępujący podkreślił, że Medplace.pl wniósł odwołanie w terminie 5 dni od dnia zawiadomienia o rozstrzygnięciu Postępowania, a zatem po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający 15 lipca 2024 r. udostępnił na stronie internetowej prowadzonego Postępowania treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Części II pkt 3 SWZ: „Zamawiający dopuszcza możliwość złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Przez rozwiązanie równoważne Zamawiający rozumie takie rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego”. W „Zestawieniu warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny” stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ Szpital dokonał opisu parametrów wymaganych dla przedmiotu zamówienia – urządzenia do bezinwazyjnej elastografii wątroby: / „Pomiar włóknienia wykonywany w technologii typu Vibration-ControlledTransientElastography – wynik ilościowy wyrażony w kPa” – pkt 3; / „Pomiar stłuszczenia wykonywany w technologii typu ControlledAttenuationParameter – wynik ilościowy wyrażony w dB/m” – pkt 4. Kolejno, pismem z dnia 22 lipca 2024 r., udostępnionym na stronie internetowej prowadzonego Postępowania 22 lipca 2024 r., Zamawiający poinformował, że w Postępowaniu wpłynęły następujące pytania do treści SWZ (pismo Medplace.pl z dnia 18 lipca 2024 r.): „1 . Czy w związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” zamawiający dopuszcza złożenie oferty z rozwiązaniami równoważnymi na przedmiot zamówienia określony jako urządzenie do „bezinwazyjnej elastografii wątroby rehabilitacyjnych” z równoważną technologią pomiaru i zbliżonymi parametrami technicznymi określonymi w załączniku nr 2 do postępowania? 2. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” a niejednoznacznymi zapisami Załącznika nr 2 do SWZ „ZESTAWIENIE WARUNKÓW I PARAMETRÓW WYMAGANYCH – formularz techniczny” wnoszę o dokładne wyjaśnienie zakresu równoważności i wskazanie zasad jej oceny. 3. W związku z zapisami SWZ „Część II – Opis przedmiotu zamówienia pkt 3” wnoszę o wyjaśnienie w jaki sposób i kiedy Wykonawca ma spełnić zobowiązanie dotyczące wykazania, że „rozwiązanie, które umożliwia uzyskanie założonego w opisie przedmiotu zamówienia efektu, funkcji, przeznaczenia za pomocą innych rozwiązań technicznych przy równoczesnym zapewnieniu rezultatów ekonomicznych”. W odpowiedzi na powyższe pytania Szpital poinformował, że: „(…) wymagane urządzenia muszą spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym. Wskazane parametry i technologie są niezbędne dla działalności Zamawiającego, a jednocześnie w sposób wystarczający zabezpieczą zakres badań i diagnostyki przeprowadzanej u pacjentów. Badania naukowe wskazują na bardziej efektywne wykorzystywanie badań elastografii metodą VCTE. Dwie, trzy pozostałe metody pewnie można byłoby wykorzystywać do badań naukowych, a praktycznie u pacjentów metabolicznych tylko metoda VCTE ma sens. Alternatywna metoda SWE to zaawansowane aparaty USG, znacznie większe, zdecydowanie bardziej skomplikowane i trudniejsze w obsłudze oraz badania muszą być przeprowadzane przez lekarza wyspecjalizowanego w wykonywaniu USG, co nie jest możliwe do realizacji w warunkach działalności Zamawiającego, który chce wykorzystywać urządzenie w praktyce klinicznej. Podsumowując, mając na uwadze niezliczoną ilość badań klinicznych, stanowiska najważniejszych towarzystw naukowych na świecie, stanowiska ekspertów na konferencjach i kongresach naukowych, stanowiska ekspertów w szpitalu Zamawiającego oraz możliwości wykorzystania urządzenia w praktyce klinicznej, mobilność, obsługa wskazują jednoznacznie na konieczność zakup urządzenia tylko w technologii VCTE. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 286 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający dokonuje modyfikacji treści SWZ w następującym zakresie: Część II pkt 3 otrzymuje brzmienie: Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Jednocześnie Zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 25 lipca 2024 r. na godz. 10:00. 7 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Investmed-Investcars-A. sp. k. z siedzibą w Koninie oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Medplace.pl sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Szpital wskazał, co następuje: „Zamawiający w Cz. II pkt 3 SWZ zawarł wymóg, że „zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Wykonawca – firma MEDPLACE.PL zaproponował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego tzn. Pkt 3 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii VCTE – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią TE Pkt 4 – Zamawiający wymagał zastosowania technologii CAP – wykonawca zaoferował urządzenie z technologią ATE Powyższe powoduje, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia określnymi w SWZ i w związku z powyższym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp”. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…); 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; (…)”. Art. 529 ustawy Pzp stanowi: „1. Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. 2. Izba, jeżeli uzna to za konieczne, może dopuścić do udziału w posiedzeniu strony, uczestników postępowania odwoławczego, świadków lub biegłych”. W myśl art. 530 ustawy Pzp „W przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę”. Stosownie do brzmienia przepisu art. 515 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Odwołanie wnosi się: 1) w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a; 2) w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne”. Mając na uwadze powyższe należy w pierwszej kolejności wskazać, że przepis art. 528 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek formalnych odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, gdyż z jednej strony art. 529 ust. 1 ustawy Pzp pozwala Izbie na odrzucenie odwołania już na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego, z drugiej strony według art. 530 ustawy Pzp w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania, Izba kieruje sprawę na rozprawę. Potwierdzenie się którejkolwiek okoliczności z art. 528 ustawy Pzp uniemożliwia zatem merytoryczne rozpoznanie środka odwoławczego i skutkuje jego odrzuceniem. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp jest okoliczność, zgodnie z którą odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Skład orzekający zauważa, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu, a zatem spełnienie przesłanki dotyczącej wniesienia odwołania po terminie obliguje Izbę do jego odrzucenia. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba uznała, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Należy wskazać, że Odwołujący policzył termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia jego oferty z dnia 7 sierpnia 2024 r., jednakże istotą zarzutów odwołania są nie tyle wyżej wymienione czynności, a polemika z brzmieniem postanowień SWZ, które doprowadziły do tych czynności i – w ocenie Medplace.pl – są wadliwe. Głównym celem wniesionego odwołania jest bowiem podważenie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia. Niesporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było, że wykonawca Medplace.pl zaoferował urządzenie, które jest niezgodne z wymaganiami zawartymi w pkt 3 i 4 formularza technicznego (Załącznik nr 2 do SWZ). Odwołujący zaproponował urządzenie z inną technologią niż wskazane przez Szpital w pkt 3 i 4 „Zestawienia warunków i parametrów wymaganych – formularz techniczny”, pomimo że zgodnie z wymogiem zawartym w Części II pkt 3 SWZ „Zaproponowane w ofercie urządzenie musi spełniać wszystkie parametry wskazane w formularzu technicznym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ”. Przywołane brzmienie postanowienia Części II pkt 3 SWZ zostało wprowadzone modyfikacją treści SWZ udostępnioną na stronie internetowej prowadzonego Postępowania w dniu 22 lipca 2024 r. Zamawiający rzeczoną zmianą treści SWZ nie dopuścił możliwości złożenia oferty z rozwiązaniami równoważnymi. Ani wykonawca Medplace.pl ani żaden inny wykonawca nie wniósł odwołania od powyższej czynności Szpitala z dnia 22 lipca 2024 r. w terminie ustawowym 5 dni. Postanowienia SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przyjęły więc charakter ostatecznych i stały się wiążące zarówno Zamawiającego jak i wykonawców biorących udział w Postępowaniu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZp oraz dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego. W ocenie Izby za niezasadne należy uznać twierdzenia Medplace.pl jakoby wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania powziął dopiero w dniu 7 sierpnia 2024 r. Istotę zarzutów odwołania stanowi bowiem polemika ze zmienioną treścią SWZ, a wszelka dalsza argumentacja wywodzona jest z czynności Szpitala, której Odwołujący nie zaskarżył w ustawowym terminie. Izba zwróciła uwagę, że czynność odrzucenia oferty Medplace.pl została dokonana na podstawie zmodyfikowanej treści SWZ, której brzmienie dopiero na obecnym etapie kwestionuje Odwołujący. Czynność odrzucenia oferty Medplace.pl nie stanowi natomiast pierwotnej podstawy zarzutów odwołania, które de facto koncentrują się wokół naruszenia art. 99 ust. 4-6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie również art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp – zarzut z pkt I.4 petitum odwołania, który jest zarzutem wynikowym w stosunku do zarzutów z pkt I.1-3 petitum odwołania. Medplace.pl nie postawił jednak zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Tym samym Odwołujący nie zaprzeczył, że treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak to stwierdził Szpital w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Medplace.pl. Mając zatem na uwadze konstrukcję zarzutów odwołania, sformułowanie blankietowego zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp nie mogło przesądzić o tym, że odwołanie winno podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. W tym miejscu wymaga przypomnienia, że określone w art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp wymogi formalne dotyczące treści odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego się wykonawcę argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Zważywszy na powyższe, Izba wskazuje, że okoliczności faktyczne i prawne podniesione przez Odwołującego dopiero w piśmie procesowym z dnia 3 września 2024 r. oraz na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, nie mogły być wzięte pod uwagę z uwagi na specyfikę postępowania odwoławczego wynikającą z uregulowania zawartego w art. 555 ustawy Pzp. Reasumując stwierdzić należy, że wobec okoliczności, iż w tym postępowaniu odwoławczym zaistniała przesłanka odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodnicząca: .......................................................... 13 …

…Sygn. akt: KIO 935/25 WYROK Warszawa, dnia 3 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2025 r. przez wykonawcę Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie na rzecz zamawiającego Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 935/25 Uzasadnienie Białogardzki Ośrodek Sportu i Rekreacji sp. z o.o. z siedzibą w Białogardzie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na świadczenie usługi zabezpieczenia ratowniczego krytej pływalni przy ul. Moniuszki w Białogardzie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2025/BZP 00137466/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 12 marca 2025 r. wykonawca Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia (Sekcja V, ust. 5.4), pkt 3 ppkt 1 ogłoszenia) oraz wobec treści dokumentów zamówienia (Rozdział VIII ust. 2 pkt 3 ppkt 1 SWZ). Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 16 w zw. z art. 112 ustawy Pzp poprzez: a)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał świadczenie usług ratownictwa wodnego w wartości min. 2 300 000,00 zł brutto w okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Tymczasem zamówienie ma być realizowane przez 48 miesięcy, a Zamawiający przeznacza na jego realizację kwotę: 2 347 412,00 zł brutto, co stanowi w przybliżeniu 586 853,00 zł rocznie. Oznacza to, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy wykazania się wartością usług w trzyletnim okresie w wysokości niemal odpowiadającej wartości zamówienia dla okresu czterech lat, co jest nieuzasadnione i dyskryminujące wobec Wykonawców, którzy realizowali podobne zamówienia o wartości proporcjonalnej do rzeczywistej skali tego zamówienia; b)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wprowadza warunek, aby Wykonawca wykazał się realizacją usług ratownictwa wodnego nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy. W praktyce jednak w umowach na świadczenie tego rodzaju usług - przynajmniej raz w roku występują przerwy technologiczne lub okresy wstrzymania realizacji usługi wynikające z zamknięcia obiektów (np. na prace konserwacyjne, zdarzenia związane z zanieczyszczeniem wody) – ich czas jest zależny od obiektu i trwa zwykle od 2 tygodni do miesiąca. Również Zamawiający w poprzednich latach na swoim obiekcie dokonywał przerw technicznych lub technologicznych. Wobec powyższego w opinii Wykonawcy wskazany przez Zamawiającego okres realizacji usługi w sposób nieprzerwany jest nierealistyczny i może eliminować z postępowania podmioty posiadające wymagane doświadczenie, ale realizujące umowy uwzględniające takie przerw; c)określenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w sposób, który wykracza poza minimalne poziomy zdolności, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zasad uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Warunek dotyczący wartości usług w okresie 3 lat na poziomie 2 300 000,00 zł brutto znacznie przekracza minimalny poziom wymagany do realizacji zamówienia, skoro zamawiający planuje przeznaczyć na jego wykonanie łącznie 2 347 412,00 zł brutto w ciągu 4 lat. Oznacza to, że zamawiający wprowadza barierę dla potencjalnych wykonawców, wymagając spełnienia warunku znacznie wyższego niż rzeczywista wartość zamówienia w odpowiadającym okresie. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -„modyfikacji warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej (treści ogłoszenia i treści SWZ) poprzez: a)dopuszczenie wykazania realizacji usługi o wartości proporcjonalnej do skali zamówienia (tj. w wysokości odpowiadającej rocznej wartości zamówienia w okresie trzech lat) zamiast kwoty 2 300 000,00 zł brutto. b)dopuszczenie możliwości wykazania realizacji zamówienia w okresie 12 miesięcy z uwzględnieniem przerw lub zupełną rezygnację z tej części zapisu. ewentualnie, sformułowanie warunku udziału w postepowaniu w następujący sposób: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż wykonuje lub wykonywał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 586 853,00 zł brutto. -Wydłużenie terminu składania ofert do czasu po” Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Art. 514 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Zamawiający uzasadniał swój wniosek tym, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu dwa odwołania przez elektroniczną skrzynkę do e-doręczeń, przy czym pierwsze odwołanie zawierające 6 stron zostało przekazane 12 marca 2025 r. (przed upływem terminu do wniesienia odwołania), a drugie odwołanie zawierające 7 stron (odpowiadające treścią odwołaniu wniesionemu do Prezesa Izby) zostało przekazane Zamawiającemu 13 marca 2025 r. (po upływie terminu do wniesienia odwołania). Izba stwierdziła, że w istocie drugie odwołanie zostało nadane przez Odwołującego 12 marca 2025 r. o godz. 21:52, natomiast wpłynęło na adres do doręczeń Zamawiającego dopiero 13 marca 2025 r. o godz. 5:33. Zamawiający pominął jednak okoliczność, że Odwołujący równolegle do nadania odwołania z wykorzystaniem usługi e-doręczenia wysłał je 12 marca 2025 r. o godz. 21:47 również mejlem na adres wskazany przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (s.), czyli przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak wyjaśnił Odwołujący na posiedzeniu, zauważył on, że tego dnia opóźnienia w realizacji usługi e-doręczeń są nawet kilkugodzinne, dlatego przyjął dwutorową ścieżkę komunikacji. Potwierdzenie przekazania odwołania na ww. adres mejlowy załączono do odwołania wniesionego do Prezesa Izby, Odwołujący złożył je także na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika. Zgodnie z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający nie obalił tego domniemania, Izba nie miała zatem podstaw do tego, aby stwierdzić, że pełna treść odwołania nie została Zamawiającemu przekazana. W dalszej kolejności Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot świadczący usługi ratownictwa wodnego i zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, kwestionujący warunek udziału w postępowaniu jako niezgodny z przepisami ustawy Pzp, wnosząc odwołania posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz informację z otwarcia ofert i oferty wykonawców. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: ogłoszenia o zamówieniu nr 2025/BZP 00137466 z dnia 7 marca 2025 r. oraz ogłoszenia o wyniku nr 2025/BZP 00097707 z dnia 10 lutego 2025 r. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi w zakresie kompleksowego zabezpieczenia ratowniczego krytej pływalni przy ul. Moniuszki 29 w Białogardzie, zgodnie z postanowieniami i zobowiązaniami zawartymi w ogłoszeniu o zamówieniu, niniejszej SW Z, wzorze umowy oraz ofertą Wykonawcy. Termin realizacji zamówienia określono na 48 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że uzna go za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż wykonuje lub wykonywał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, nieprzerwanie przez okres min. 12 miesięcy zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 2 300 000,00 zł brutto. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał – od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona – złożenia wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - załącznik nr 8 do SWZ (Rozdział X pkt 5.4) SWZ). Na wniosek wykonawcy o wskazanie, czy w terminie wykonywania zamówienia (48 miesięcy) planowane są przerwy techniczne lub technologiczne w realizacji usługi, a jeśli tak,: w jakich latach i w jakim okresie, jaka jest minimalna, szacowana (w dniach) przerwa techniczna lub technologiczna, Zamawiający na podstawie art. 284 ust. 2 ustawy Pzp udzielił następujących wyjaśnień: „Zamawiający nie planuje przerw technicznych ani technologicznych w realizacji usługi, przewiduje natomiast niezbędne przerwy technologiczne w funkcjonowaniu obiektu Zamawiającego. Zwykle przerwa taka odbywa się raz w roku i trwa około 14 dni, na chwilę obecną nie jest jednak możliwe wiążące określenie terminów, gdyż te uzależnione są od wielu czynników niezależnych od Zamawiającego. Jednakże przerwy techniczne, technologiczne, świąteczne, nocne lub inne spowodowane np. awariami w funkcjonowaniu obiektu Zamawiającego nie zawieszają obowiązywania zawartej umowy o świadczenie usług. W/w informacje zdaniem Zamawiającego nie mają również istotnego wpływu na przygotowanie oferty, gdyż rozliczenie za realizację przedmiotu umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą odbywać się będzie na podstawie stawki godzinowej, za faktycznie zrealizowaną ilość godzin świadczenia usługi, a minimalny zakres godzin za który Wykonawca otrzyma wynagrodzenie został określony przez Zamawiającego w dokumentach postępowania.” W dniu 17 marca 2025 r. Zamawiający otworzył oferty. W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący z ceną 2 539 529,14 zł brutto oraz Przystępujący z ceną 2 594 508,00 zł brutto. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert. Na moment zamknięcia rozprawy Zamawiający kontynuował etap badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia art. 16 i art. 112 ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadne, a argumentację zawartą w odwołaniu za niewiarygodną. Przywołując treść ww. regulacji należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Oznacza to, że Izba rozstrzygając zarzuty uwzględnia także istniejące na dzień zamknięcia rozprawy okoliczności faktyczne i prawne, które ujawniły się po wniesieniu odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołanie zostało wniesione wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia, Odwołujący kwestionował ustalony w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z warunek udziału w postępowaniu wskazując, że jest on nieproporcjonalny i uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu takim podmiotom jak Odwołujący, posiadającym wiedzę i doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, wnosił o jego modyfikację. Niemniej termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia już upłynął, a Zamawiający 17 marca 2025 r. otworzył oferty. Powyższa okoliczność powoduje, że nie jest możliwa realizacja żądań Odwołującego prowadzących do modyfikacji warunku udziału w postępowaniu. Treść ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert. Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym może dokonać zmiany SW Z w uzasadnionych przypadkach przed upływem terminu składania ofert (por. art. 286 ust. 1 ustawy Pzp). Po upływie terminu składania ofert i po otwarciu ofert zmiana treści SW Z jest niedopuszczalna, a takie działanie byłoby nie do pogodzenia z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Odwołujący okoliczność tę pominął i nie zmodyfikował w toku postępowania odwoławczego żądania odwołania, które po upływie terminu składania ofert i otwarciu ofert się zdezaktualizowało. Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że twierdzenia zawarte w odwołaniu nie wykazywały naruszenia art. 112 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp. Argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu odwołania została ograniczona do ogólnych, teoretycznych rozważań na temat tego, że warunki udziału określa się w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, że ich określenie nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji oraz że warunki te winny wyrażać się jako minimalne poziomy zdolności. Tych teoretycznych rozważań Odwołujący w ogóle nie przełożył na praktykę, nie odniósł do treści warunku udziału w postępowaniu wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z, do przedmiotu zamówienia ani do zdolności wykonawców trudniących się usługami ratownictwa wodnego. Z kolei uzasadnienie zawarte w opisie zarzutów (w petitum odwołania) było jednozdaniowe, hasłowe i do tego oparte na błędnym rozumieniu treści ww. warunku udziału w postępowaniu. Ponadto trudno uznać twierdzenia Odwołującego o tym, że sposób ukształtowania warunku udziału w postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom takim jak Odwołujący za wiarygodne, skoro Odwołujący ostatecznie złożył ofertę, do tego z najkorzystniejszą ceną. Odwołujący złożył również ofertę w poprzednim postępowaniu (nr ogłoszenia o zamówieniu 2025/BZP 00128850/01 z 3 marca 2025 r.), w którym warunek dotyczący doświadczenia określono w taki sam sposób. Powoływanie się przez Odwołującego na fakt, że aby złożyć ofertę musiał obecnie skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego również nie jest przekonujące, skoro Odwołujący składając ofertę w ww. poprzednim postępowaniu oświadczył, że zamówienie zrealizuje samodzielnie. Dalej należy wskazać, że stanowisko Odwołującego, że Zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę wartością usług w trzyletnim okresie w wysokości niemal odpowiadającej wartości zamówienia dla okresu czterech lat, nie znajduje oparcia w treści warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 2.3) ppkt 1) SW Z wskazał, że uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje należycie, nieprzerwanie przez okres min. 12 miesięcy zamówienie polegające na świadczeniu usługi w zakresie ratownictwa wodnego o wartości min. 2 300 000,00 zł brutto. Zamawiający żądał złożenia przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie. Sposób sformułowania kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu oraz wymagania dotyczące podmiotowego środka dowodowego składanego w celu potwierdzenia tego warunku (wykazu usług) odpowiadały wymaganiom określonym w rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415 ze zm.). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (…)”. Powyższy przepis ma na celu zagwarantowanie zamawiającym, że o zamówienie ubiegać się będą wykonawcy, którzy posiadają aktualne doświadczenie w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zauważyli Zamawiający i Przystępujący, treść warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność zrealizowania przez trzy lata usług o wartości min. 2 300 000 zł brutto. Trzyletni okres wskazany w treści warunku odnosi się do daty wykonania zamówienia, czyli zakończenia świadczenia usług w zakresie ratownictwa wodnego. Odwołujący ponadto w żaden sposób nie wykazał, aby tak ustalona wartość usługi referencyjnej była nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu w tym zakresie wskazano jedynie na fakt, że wartość ta odpowiada zamówieniom czteroletnim, a nie trzyletnim. Jak jednak wskazano już powyżej, Odwołujący nieprawidłowo uznał, że Zamawiający wymagał, aby usługi o takiej wartości zostały wykonane przez trzy lata. Ustalona w treści warunku udziału w postępowaniu wartość usług koreluje z wartością przedmiotu zamówienia, oszacowaną na poziomie 2 347 412 zł brutto, jak i z cenami złożonych w postępowaniu ofert, które przekraczają 2,5 mln zł. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał się realizacją usług ratownictwa wodnego nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy, podczas gdy w praktyce przy realizacji tego typu usług przynajmniej raz w roku występują przerwy technologiczne lub okresy wstrzymania usług wynikające z zamknięcia obiektów, w ocenie Izby również w tym przypadku Odwołujący błędnie odczytywał treść warunku, którą należy interpretować z uwzględnieniem kompletnej treści dokumentów zamówienia, udzielanych przez Zamawiającego wyjaśnień, jak i specyfiki przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia są usługi ratownictwa wodnego na całorocznym obiekcie zamkniętym, krytej pływalni, świadczone w sposób stały (ciągły). Ewentualne przerwy technologiczne w funkcjonowaniu obiektu czy związane z dniami świątecznymi nie rzutują na możliwość uznania, że usługi są świadczone stale, nieprzerwanie, umowa nie przestaje bowiem obowiązywać, a wykonawca podczas ewentualnych, incydentalnych przerw ma pozostawać w gotowości do świadczenia usług. Powyższe potwierdza pośrednio odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w trybie art. 284 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowisko Odwołującego w ocenie Izby było wyłącznie hasłowe i nie prezentowało kompleksowej analizy treści dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba stosownie do wyniku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 5239/25 WYROK Warszawa, 26 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach przy udziale wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach – uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 5239/25 U zasadnie nie Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach, zwany „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie udzielania porad prawnych cudzoziemcom Część I, II, III”, numer referencyjny postępowania: TP/23/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00451718. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. Zamówienie jest podzielone na części. 24 listopada 2025 r. wykonawca Duraj & Reck i Partnerzy Kancelaria Adwokacka Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania (każdej jego części). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV pkt 2 ppkt 4 lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) tj. „Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda” w stosunku do każdej części postępowania (tj. części I, części II oraz części III); 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w sytuacji, gdypomimo wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu co do każdej części Postępowania, wykonawca nie wykazał spełniania warunku przewidzianego przez Zamawiającego w SWZ; 3) art. 16, art. 17 ust. 2, art. 281 w zw. z art. 286 ust. 1 Pzp poprzez zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert, tj. dodanie postanowień w rozdziale XVIII pkt. 1 ppkt 4 SW Z "kryterium społeczne (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami)" umożliwiających spełnienie kryterium społecznego przez dowolną osobę z niepełnosprawnością zatrudnioną na potrzeby wykonania jakiejkolwiek czynności nawet pomocniczej w sytuacji, gdy całokształt konstrukcji SW Z, w tym obowiązek wskazania osób realizujących zamówienie (załącznik nr 7), sposób ich weryfikacji oraz ograniczenie możliwości ich zmiany sugeruje, że Zamawiający wymagał wskazania co najmniej 1 osoby z niepełnosprawnością, która będzie realizowała zamówienie rozumiane jako świadczenie usług obsługi prawnej; 4) art. 239 ust. 1 oraz art. 240 Pzp poprzez przyznanie dodatkowych punktów ofercie wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) w zakresie I, II i III części, pomimo że Zamawiający nie zweryfikował spełnienia tego kryterium pomimo pisma Odwołującego z dnia 21 listopada 2025 r.; 5) z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia wcześniejszych zarzutów, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą tj. na skutek wadliwego sporządzenia SW Z i różnego sposobu interpretacji jej postanowień przez wykonawców w zakresie kryterium społecznego doszło do złożenia nieporównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska w zakresie każdej części Postępowania (tj. Część I, Część II oraz Część III) jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ubiega się o uzyskanie zamówienia. W wyniku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym w zakresie każdej części zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zysku. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia tej oferty, a także powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Stwierdził, że interes prawny we wniesieniu odwołania materializuje się również w konieczności zapewnienia zgodności Postępowania z przepisami prawa. Uznał, że interes prawny Odwołującego przejawia się także w postaci zawarcia zgodnie z prawem umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeśli zawarcie umowy ostatecznie mogłoby nastąpić z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 28 listopada 2025 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania. 12 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania. 19 stycznia 2026 r. wykonawca Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Pawełczyk i Wspólnik Kancelaria Radców Prawnych Spółka Partnerska z siedzibą w Katowicach („Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W związku z powyższym, Przystępujący stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (płyta), przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 22 grudnia 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 21 października 2025 r. do złożenia wykazu usług; - odpowiedź Przystępującego na wezwanie Zamawiającego do złożenia wykazu usług wraz z załącznikami; - wezwanie Zamawiającego do Przystępującego z 3 listopada 2025 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu usług; - wyjaśnienia Przystępującego z 6 listopada 2025 r. w zakresie przedłożonego wykazu usług wraz z załącznikami; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 19 listopada 2025 r. w zakresie części I-III Postępowania; - wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. o wyjaśnienie sposobu weryfikacji przez Zamawiającego spełnienia kryterium społecznego; - odpowiedź Zamawiającego z 24 listopada 2025 r. na wniosek Odwołującego z 21 listopada 2025 r. 2) dokumenty przedłożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, w tym w szczególności odpisy dokumentów dotyczących zatrudnienia przez Odwołującego osoby z niepełnosprawnością, orzeczenia o stopniu niepełnosprawności, wyroku sądu powszechnego w sprawie ustalenia zaliczenia osoby do osób o znacznym stopniu niepełnosprawności na stałe zdolnych do pracy w warunkach pracy chronionej lub na ogólnym rynku pracy i decyzji w sprawie zmiany nazwiska. Izba pominęła dowód z dokumentów przedłożonych przez Przystępującego wraz z pismem z dnia 19 stycznia 2026 r., gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Referencje zostały bowiem wystawione po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący i Przystępujący prowadzą działalność gospodarczą w obszarze związanym z przedmiotem zamówienia udzielanego w ramach Postępowania. Odwołujący zatrudnia na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu osobę, wobec której wydano orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności. Zamawiający w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawca, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje należycie 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda. Zamawiający wskazał też, że dokona oceny spełnienia warunku według formuły „spełnia/nie spełnia” na podstawie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 do SW Z – zawierającego co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu pomocy prawnej na podstawie umów o wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł rocznie każda wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert bądź wykonywanych nadal, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadające ww. przedmiotowi zamówienia, z podaniem: - nazw jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, - czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, - wartości umów za świadczenie pomocy prawnej, - daty wykonania usług, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane lub są wykonywane należycie (np. referencje). W przypadku świadczenia okresowego lub ciągłego nadal wykonywanego, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jego należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W tej samej literze SW Z wskazano, że faktura/rachunek (jako dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi) wystawiona przez wykonawcę w ramach danej usługi wskazanej w wykazie usług zrealizowanych nie będzie brana pod uwagę przez Zamawiającego. Sam dokument faktury/rachunku, bez żadnych dodatkowych informacji na temat należytego wykonania, nie może ze swej istoty tego faktu potwierdzać. Z tego dokumentu nie wynika chociażby, że zamówienie zostało wykonane w terminie, a na wykonawcę nie nałożono kar umownych czy potrąceń. Nadto Zamawiający dodał, że niewykazanie spełnienia wyżej wskazanego warunku skutkować będzie odrzuceniem oferty. W rozdziale XVI ust. 1 SW Z przewidziano, że wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona (przed wyborem najkorzystniejszej oferty), w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w SW Z, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp zostanie wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego w formie wykazu zawierającego 2 usługi wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywane, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – według załącznika nr 6. I-III do SW Z. W wykazie należy podać: nazwę jednostek, dla których były lub są świadczone usługi, czy umowy dotyczyły świadczenia pomocy prawnej, wartość umów za świadczenie pomocy prawnej oraz daty wykonania usług. Wraz z wykazem usług należy załączyć dowody określające czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, przedstawia oświadczenie. W przypadku świadczenia powtarzającego się lub ciągłego nadal wykonywanego referencje bądź inne dokumenty potwierdzające jej należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z wskazał, że przyznawanie liczby punktów poszczególnym ofertom w części I, II oraz III w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami) będzie odbywać się według następującej zasady. Zamawiający przyzna ofercie 10 punktów, jeżeli wykonawca zadeklaruje zatrudnienie do realizacji zamówienia minimum 1 osoby z niepełnosprawnościami. Deklaracja zobowiązuje wykonawcę do zatrudniania przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. Ze względu na fakt, że w Postępowaniu nie istnieją przesłanki do obligatoryjnego wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 ust. 1 Kodeksu pracy (Dz. U. z 2025 r. poz. 277, z późn. zm.), jako zatrudnienie Zamawiający przyjmuje zatrudnienie zarówno w oparciu o umowę cywilnoprawną, jak i umowę o pracę. W obu przypadkach Zamawiający uznaje kryterium społeczne za spełnione. Ponadto Zamawiający uznaje zarówno zatrudnienie do realizacji zamówienia nowego pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, jak również zaangażowanie pracownika o statusie osoby niepełnosprawnej, który jest już zatrudniony u potencjalnego wykonawcy. Ocena ofert w kryterium zostanie dokonana zgodnie z zasadą: jeśli wykonawca zatrudni do realizacji zamówienia osobę z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 10 pkt. Jeśli wykonawca nie zatrudni do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami (na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza ofertowego) – otrzyma 0 pkt. Nadto Zamawiający w rozdziale XVIII ust. 1 pkt 4 lit. b-c SW Z zastrzegł uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami w trakcie realizacji zamówienia. W rozdziale XXIV SW Z Zamawiający wskazał szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do każdej części Postępowania. W zakresie każdej części przedmiotem zamówienia są usługi prawne polegające na udzielaniu porad prawnych. Porady prawne mają być udzielane w języku polskim lub w języku obcym (w zależności od potrzeb i możliwości językowych prawnika oraz danego cudzoziemcy). Niezbędna może okazać się znajomość języka obcego przez prawnika udzielającego porad prawnych na poziomie B2 (preferowane języki: angielski, ukraiński, rosyjski). W przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiot sprawy, wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza i wspomagająco korzystać z elektronicznych narzędzi tłumaczeniowych. Po stronie wykonawcy leży zapewnienie tłumaczenia porady prawnej. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełnienia dokumentów wymaganych w projekcie w postaci karty realizacji usługi dla każdego uczestnika projektu. Nadto do wykonawcy będzie należało zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów, wzorów pism, formularzy, fragmentów ustaw oraz innych materiałów potrzebnych do skutecznego świadczenia pomocy prawnej oraz telefonem komórkowym umożliwiającym kontakt z Koordynatorem ds. Prawnych. Wykonawca zostanie zobowiązany do wypełniania dokumentów projektowych, w szczególności kart konsultacji oraz kart czasu pracy, które należy przekazywać drogą elektroniczną do Koordynatora ds. Prawnych. Odwołujący oraz Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Przystępujący zaznaczył krzyżykami pola „zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. W pkt 4 formularzy ofertowych dla każdej części Postępowania (sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 1.I-III do SW Z) Odwołujący zaznaczył krzyżykami pola „Nie zobowiązuję/my się” do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy, tj. do dnia odbioru całości przedmiotu umowy potwierdzonego dostarczeniem protokołu końcowego, minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami – zgodnie z definicją osoby z niepełnosprawnościami określonej w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych. 21 października 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług), o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 zgodnie z wymogami zawartymi w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ – załącznik nr 6 I-III do SWZ. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu wykaz usług z dnia 28 października 2025 r., sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 6.I-III do SW Z. W treści wykazu wskazano, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Piastów od 6 lutego 2025 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 192 500 zł. Wskazano także, że Przystępujący świadczy pomoc prawną na rzecz Miasta Katowice od 20 lutego 2023 r. do dnia złożenia wykazu, zaś wartość umowy wynosi około 52 000 zł. Przystępujący przedłożył wraz z wykazem 2 referencje. Pierwszą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Urzędu Miejskiego w Piastowie. Z jej treści wynikało, że „Kancelaria Pawełczyk z siedzibą w Katowicach świadczy kompleksową obsługę prawną Urzędu Miasta Piastowa w okresie od 6 lutego do nadal. Zakres realizowanych usług obejmował w szczególności: 1. Bieżącą obsługę prawną w siedzibie Urzędu, w tym osobiste dyżury prawników Kancelarii (…) Współpraca z Kancelarią przebiega należycie, terminowo i profesjonalnie.” Drugą z nich była referencja datowana na 10 października 2025 r. wystawiona w imieniu Miasta Katowice. Z jej treści wynikało, że „Miasto Katowice (…) niniejszym potwierdza, iż od dnia 02.10.2019 r. do 31.12.2021 r. oraz od 20.02.2023 r. do nadal współpracuje z radcą prawnym prof. UŚ dr hab. Mirosławem Pawełczykiem, który wraz z zespołem współpracowników Kancelarii (…) świadczy usługi prawne polegające na doradztwie prawnym (…) Usługi świadczone są terminowo i należycie, z zachowaniem najwyższej staranności.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego na spełnienie warunków udziału w Postępowaniu wykazu usług. Zamawiający wskazał, że na podstawie danych przedłożonych przez Przystępującego nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, czy wskazane usługi opiewały na kwotę nie mniejszą niż 50 000 zł rocznie każda. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień: 1)Czy wartość umowy ok. 192 500 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Piastów w okresie jednego roku? 2)Czy wartość umowy ok. 52 000 zł jest kwotą, za którą świadczona jest pomoc prawna dla Miasta Katowice w okresie jednego roku? 3)Czy kwota około 52 000 zł za świadczoną pomoc prawną stanowi wartość co najmniej 50 000 zł? 6 listopada 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia, że wartość roczna wskazanej w wykazie usług umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Piastowa wynosi 192 500 zł, zaś wartość roczna umowy na świadczenie usług pomocy prawnej dla Miasta Katowice wynosi 52 000 zł. Przystępujący wskazał, że wartości odnoszą się do rocznego wynagrodzenia wynikającego z poszczególnych umów. Umowy mają charakter ciągły, a wynagrodzenie wypłacane jest na podstawie miesięcznych faktur częściowych wystawianych zgodnie z harmonogramem płatności określonym w umowie. Na potwierdzenie tego faktu Przystępujący załączył kopie 2 faktur: fakturę VAT nr 14PW/09/2025 z 30 września 2025 r. wystawioną przez Przystępującego w związku ze „świadczeniem pomocy prawnej Urzędu Miasta Piastowa na podstawie zawartej umowy od dnia 06.02.2025 za okres W RZESIEŃ 2025 roku” na kwotę 17 500 zł oraz fakturę VAT nr 13K/01/2025 z 31 stycznia 2025 r. wystawioną przez Kancelarię Radcy Prawnego dr hab. Mirosław Pawełczyk tytułem „świadczenia pomocy prawnej zgodnie z umową z dnia 30.02.2023 r., obejmującą usługi doradztwa prawnego w tym zastępstwa procesowego oraz zastępstwa w toku postępowania egzekucyjnego w zakresie dotyczącym realizacji Umowy nr IN/67/17 z dnia 09.08.2017 r., zawartej między Miastem Katowice a Wykonawcą Przedsiębiorstwem Remontowo Budowlanym <> sp. z o.o., czynności zrealizowane w miesiącu styczniu 2025 roku, zgodnie z raportem (30,00 h x 250,00 zł)” na łączną kwotę 9 225 zł. 19 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części I-III Postępowania. Ofercie Przystępującego przyznano po 10 punktów w zakresie kryterium społecznego (zatrudnienie do realizacji umowy osoby z niepełnosprawnościami), zaś oferta Odwołującego w zakresie tego kryterium otrzymała po 0 punktów. 21 listopada 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu, w jaki Zamawiający zweryfikował spełnienie kryterium społecznego przez Przystępującego (poza deklaracją Przystępującego). 24 listopada 2025 r. Zamawiający udzielił Odwołującemu odpowiedzi, że w zakresie spełnienia kryterium społecznego Zamawiający na etapie badania ofert bazował na złożonej przez wykonawcę deklaracji stanowiącej element oferty. Wskazał, że będzie uprawniony do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagania dotyczącego zatrudnienia osoby z niepełnosprawnościami i do żądania przedstawienia dowodów powyższego w trakcie realizacji umowy. Spełnienie tego kryterium zostało obostrzone karą umowną. Zamawiający wskazał, że realizacja przedmiotu umowy nie została ograniczona wyłącznie do udzielania porad prawnych cudzoziemcom przez wykwalifikowanego prawnika albowiem zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia w przypadku braku możliwości komunikacji z cudzoziemcem z uwagi na jego poziom znajomości wymienionych języków lub przedmiotu sprawy wykonawca zobowiązany jest zapewnić udział tłumacza. Do wykonawcy należy również zapewnienie odpowiedniego sprzętu umożliwiającego świadczenie usług, w tym komputera z dostępem do Internetu, oprogramowania biurowego, narzędzi do pracy zdalnej niezbędnych do utrzymywania kontaktu z Koordynatorem ds. Prawnych, oprogramowania do obsługi dokumentacji prawniczej oraz systemów informacji prawnej. Nadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dysponował mobilną drukarką i własnym papierem do wydruku niezbędnych dokumentów. Tym samym do realizacji przedmiotu zamówienia – w pełnym jego rozumieniu – mogą zostać zaangażowane przez wykonawcę również inne osoby, niebędące wyznaczonym w wykazie osób adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem zagranicznym. Zamawiający dopuszcza, aby obowiązek zatrudnienia osoby niepełnosprawnej – w razie złożenia takiej deklaracji w ofercie – został zrealizowany w gronie innych współpracowników, którymi wykonawca posługuje się w celu realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto Zamawiający wskazał, że personalia osób posiadających prawniczy tytuł zawodowy należało wskazać wraz z ofertą, tymczasem brak jest takiego obowiązku w odniesieniu do osoby z niepełnosprawnością. Zdaniem Zamawiającego, świadczy to o tym, że żadna z osób przewidzianych do realizacji zamówienia posiadająca tytuł zawodowy radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego nie musiała być jednocześnie osobą z niepełnosprawnościami. 24 listopada 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące Postępowania. 25 listopada 2025 r. Zamawiający przesłał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w Postępowaniu za pośrednictwem internetowej platformy zakupowej, na której prowadzone jest Postępowanie. Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 16 pkt 1-3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że warunki udziału w postępowaniu winien spełniać wykonawca. W niniejszej sprawie Przystępujący przedłożył wykaz usług na wezwanie Zamawiającego wraz z referencjami wystawionymi przez podmioty, na rzecz których usługi były świadczone. Wartości usług w wykazie złożonym przez Przystępującego zostały poprzedzone słowem „około”, co mogło budzić wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wymagał bowiem, aby wartość każdej usługi wynosiła co najmniej 50 000 zł. Wprowadzenie wyrazu „około” nie pozwalało na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, gdyż modyfikowało znaczenie tej wartości poprzez uczynienie oświadczenia mniej konkretnym, obarczonym niedokładnością. Wezwanie Zamawiającego z 3 listopada 2025 r. dotyczyło wyłącznie tego, czy kwoty podane przez Przystępującego w wykazie usług dotyczą usług świadczonych w okresie jednego roku oraz czy wartość usług świadczonych na rzecz Miasta Katowice wynosi co najmniej 50 000 zł. Zamawiający nie żądał od Przystępującego przedstawienia żadnych dodatkowych dowodów. Przystępujący przedstawił bowiem na pierwsze wezwanie referencje, co do których Zamawiający nie zgłosił wątpliwości. Faktury przedłożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami 6 listopada 2025 r. nie miały znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Zamawiającego. Po pierwsze, Zamawiający sam wskazał w SW Z, że nie uzna faktur za dowód świadczenia usługi. Po drugie zaś, wezwanie dotyczyło tylko i wyłącznie potwierdzenia przez wykonawcę, że wartości usług przedstawione przez Przystępującego w wykazie spełniają wymogi określone w SW Z, tj. czy dotyczą usług o wartości co najmniej 50 000 zł każda w okresie jednego roku. Decydujące znaczenie miało zatem potwierdzenie przez Przystępującego, że usługi podane w wykazie pozwalają na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z powyższych względów brak było podstaw, aby uwzględnić pierwszy i drugi zarzut odwołania. W ocenie składu orzekającego Izby istnieje jednakże potrzeba osobnego omówienia argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na rozprawie w odniesieniu do tych dwóch zarzutów. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stosownie zaś do treści art. 535 Pzp Odwołujący może przedstawiać dowody aż do zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp odwołanie powinno zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący chce wywodzić skutki prawne, musi uprzednio przedstawić precyzyjnie w odwołaniu. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie, na zarzut składają się podstawa prawna, jak i okoliczności faktyczne, uzasadniające naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów. Zatem zarzut odwołania zawarty w jego wstępnej części należy odczytywać wraz z uzasadnieniem odwołania wskazującym na okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 82/24). Odwołujący wskazał w odwołaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w rozdziale XV ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z. Postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, który pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura za usługi świadczone w styczniu 2025 r. sugeruje godzinowy charakter wynagrodzenia miast ryczałtowego/miesięcznego. W konsekwencji uznał, że pojedynczy dokument ten nie potwierdza wykonania usług dla Miasta Katowice o wartości co najmniej 50 000 zł rocznie. Odwołujący dopiero na rozprawie rozwinął stanowisko w odniesieniu do tego zarzutu. Wskazał, że przedłożona przez Przystępującego faktura została wystawiona przez podmiot inny niż sam Przystępujący. Nadto dostrzegł, że referencje pochodzące z Miasta Katowice nie zostały wystawione na rzecz Przystępującego. Te okoliczności nie zostały jednak przedstawione w odwołaniu. Brak związania żądaniami odwołania nie oznacza totalnej dowolności Izby w formułowaniu rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza musi orzekać w granicach zaskarżenia, które wyznacza treść odwołania. Izba nie jest bowiem strażnikiem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w momencie złożenia odwołania nie ma uprawnień do badania każdej czynności bądź zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały miejsce do chwili złożenia odwołania, ale jest związana ramami odwołania wyznaczonymi przez odwołującego w zarzutach. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 46/23). W ocenie Izby nie sposób jest rozpatrywać przedstawionej na rozprawie dodatkowej argumentacji Odwołującego jako uszczegółowienia ogólnego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Zarzut ten nie zawierał wskazania okoliczności faktycznych związanych z podmiotem, który wystawił fakturę oraz podmiotem, na rzecz którego wystawiono referencje. W konsekwencji Izba zmuszona była w ramach tego zarzutu pominąć nowe twierdzenia przedstawione na rozprawie jako spóźnione. W ocenie Izby stanowią one nowy zarzut, który nie był objęty zakresem odwołania. Brak możliwości orzeczenia przez Izbę o zarzutach niewskazanych w odwołaniu nie wyłącza jednak obowiązku prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami Pzp. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy i drugi zarzut odwołania. Zgodnie z art. 281 Pzp: „1. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera co najmniej: 1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania; 2) adres strony internetowej, na której udostępniane będą zmiany i wyjaśnienia treści SW Z oraz inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia; 3) tryb udzielenia zamówienia; 4) informację, czy zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji; 5) opis przedmiotu zamówienia; 6) termin wykonania zamówienia; 7) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy; 8) informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej; 9) informacje o sposobie komunikowania się zamawiającego z wykonawcami w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zaistnienia jednej z sytuacji określonych w art. 65 ust. 1, art. 66 i art. 69; 10) wskazanie osób uprawnionych do komunikowania się z wykonawcami; 11) termin związania ofertą; 12) opis sposobu przygotowania oferty; 13) sposób oraz termin składania ofert; 14) termin otwarcia ofert; 15) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1; 16) sposób obliczenia ceny; 17) opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert; 18) informacje o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 19) pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy. 2. W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również: 1) podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1, jeżeli zamawiający je przewiduje; 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; 4) opis części zamówienia, jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 5) liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę, lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, mające zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części; 6) informacje dotyczące ofert wariantowych, w tym informacje o sposobie przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, jeżeli zamawiający wymaga lub dopuszcza ich składanie; 7) wymagania w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95; 8) wymagania w zakresie zatrudnienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 9) informację o zastrzeżeniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez wykonawców, o których mowa w art. 94, jeżeli zamawiający przewiduje takie wymagania; 10) wymagania dotyczące wadium, w tym jego kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium; 11) informację o przewidywanych zamówieniach, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień; 12) informacje dotyczące przeprowadzenia przez wykonawcę wizji lokalnej lub sprawdzenia przez niego dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia, o których mowa w art. 131 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje możliwość albo wymaga złożenia oferty po odbyciu wizji lokalnej lub sprawdzeniu tych dokumentów; 13) informacje dotyczące walut obcych, w jakich mogą być prowadzone rozliczenia między zamawiającym a wykonawcą, jeżeli zamawiający przewiduje rozliczenia w walutach obcych; 14) informacje dotyczące zwrotu kosztów udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający przewiduje ich zwrot; 15) informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121; 16) maksymalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający zawrze umowę ramową, jeżeli zamawiający przewiduje zawarcie umowy ramowej; 17) informację o przewidywanym wyborze najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej wraz z informacjami, o których mowa w art. 230, jeżeli zamawiający przewiduje aukcję elektroniczną; 18) wymóg lub możliwość złożenia ofert w postaci katalogów elektronicznych lub dołączenia katalogów elektronicznych do oferty, w sytuacji określonej w art. 93; 19) informacje dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli zamawiający je przewiduje. 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, SW Z zawiera również informację, czy zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji, stosując kryteria oceny ofert. 4. Kwota wadium, o której mowa w ust. 2 pkt 10, nie może być większa niż 1,5% wartości zamówienia.” Stosownie do art. 286 ust. 1 Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ. Przechodząc do analizy zasadności zarzutu, brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z po upływie terminu składania ofert. Sam fakt innego sposobu rozumienia treści SW Z przez Odwołującego i Zamawiającego nie oznacza, że Zamawiający dokonał zmiany w tym zakresie. Odwołujący w żaden sposób takiego faktu nie wykazał. Brak jest jakichkolwiek przesłanek za uznaniem, że Zamawiający po upływie terminu składania ofert odstąpił od uprzednio ustalonych zasad poprzez przyznanie 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach kryterium społecznego. Takiej okoliczności nie potwierdza także treść dokumentów zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z całokształtu SW Z nie sposób wyprowadzić wniosku, że w celu uzyskania 10 punktów w ramach kryterium społecznego należało zatrudnić osobę z niepełnosprawnością jako radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Gdyby taki wymóg został ustanowiony, to powinien on jednoznacznie i bezsprzecznie wynikać z treści dokumentów zamówienia. Brak stosownego zastrzeżenia w tej kwestii przemawia za uznaniem, że Zamawiający nie oczekiwał zatrudnienia osoby z niepełnosprawnością jako radcy prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego w ramach tego kryterium oceny ofert. Odwołujący nie wykazał, że interpretacja dokonana przez Zamawiającego i Przystępującego jest błędna. Nawet gdyby uznać, że postanowienia dokumentów zamówienia są niejednoznaczne, wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji ewentualnych zaniedbań Zamawiającego. W konsekwencji nie można byłoby odmówić przyznania 10 punktów ofercie Przystępującego w ramach tego kryterium oceny ofert. Nadto w rozdziale XXIV SW Z Zamawiający przewidział szereg obowiązków, które nie są związane w sposób ścisły z udzielaniem pomocy prawnej. Należy w konsekwencji zgodzić się z Zamawiającym, że przy realizacji umowy wykonawca zobowiązany będzie do spełnienia pewnych świadczeń akcesoryjnych, które nie będą stanowiły pomocy prawnej. W szczególności wynika to z charakteru czynności związanych m.in. z zapewnieniem obsługi tłumacza, sprawności sprzętu i oprogramowania, a także obowiązków związanych z rozliczeniem usług w ramach projektu. Brak jest przesłanek do uznania, że Zamawiający oczekiwał ich spełnienia wyłącznie przez radcę prawnego, adwokata lub prawnika zagranicznego. Należy także zwrócić uwagę na inną, istotną okoliczność. Odwołujący jest podmiotem, który prowadzi działalność gospodarczą w obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 355 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.) należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Odwołujący był zatem zobowiązany do zachowania podwyższonego standardu staranności przy podejmowanych czynnościach. Jeśli zatem treść SW Z budziła wątpliwości Odwołującego, winien był on wykazać się aktywnością np. poprzez złożenie wniosku o wyjaśnienie treści SWZ przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia Postępowania wskazanych w art. 16 oraz 17 ust. 2 Pzp w sposób wskazany w odwołaniu. W konsekwencji Izba oddaliła trzeci zarzut odwołania. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi art. 240 ust. 1 Pzp zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Odwołujący nie skorzystał z uprawnienia do zaskarżenia treści SW Z (w szczególności kryteriów oceny ofert) odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Na obecnym etapie Postępowania nie jest możliwa ich modyfikacja. Zamawiający wskazał, że w zakresie kryterium zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami punkty zostaną wykonawcy przyznane na podstawie deklaracji w pkt 4 formularza oferty. W świetle brzmienia dokumentów zamówienia, brak było podstaw do weryfikacji sposobu spełnienia tego kryterium w inny sposób. W treści oferty Przystępującego znalazło się zobowiązanie do zatrudnienia przez cały okres realizacji umowy minimum jednej osoby z niepełnosprawnościami. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Przystępującego poprzez przyznanie jej 10 punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Nie zmienia tego także fakt, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym wykazał zatrudnienie osoby z niepełnosprawnością. W świetle jednoznacznego brzmienia treści pkt 4 formularza ofertowego złożonego przez Odwołującego nie mógł on uzyskać punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. Jeśli zaś Odwołujący w sposób nieprawidłowy odczytał treść SW Z, to musi liczyć się z konsekwencjami tego faktu. Raz jeszcze Izba wskazuje, że Odwołujący – jako profesjonalny uczestnik rynku - nie skorzystał z uprawnienia do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. Z powyższych względów Izba oddaliła czwarty zarzut odwołania. Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Uzasadnienie piątego zarzutu odwołania było bardzo lakoniczne. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, którą przesłankę do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał za spełnioną. W Postępowaniu nie zgłaszano wniosków o wyjaśnienie treści SW Z w zakresie społecznego kryterium oceny ofert, tj. zatrudnienia do realizacji zamówienia osoby z niepełnosprawnościami. Oznacza to, że przed złożeniem ofert nie budziło ono kontrowersji wśród zainteresowanych wykonawców. Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dysponuje możliwościami weryfikacji treści ofert wykonawców i wzywania ich do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być poddane wykładni zawężającej. Odmienny sposób interpretacji postanowienia jednego z kryteriów oceny ofert przez Odwołującego, który nie złożył w tym zakresie wniosku o wyjaśnienie treści SW Z, nie stanowi wady Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić także należy, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy. Wszczęcie postępowania ma bowiem doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty a nie zakończyć się jego unieważnieniem. Zamawiający, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, może popełnić błędy, nawet naruszając przy tym przepisy Pzp, jednak nie w każdym przypadku błąd powodować będzie powstanie wady rzutującej na ważność umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 2/25 i KIO 32/25). Odwołujący nie wykazał zasadności piątego zarzutu odwołania, a w konsekwencji podlegał on oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości oddalone, a zatem kosztami postępowania obciążono Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł). Zgodnie z § 5 pkt 2 in fine rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów złożonych do akt sprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów postępowania, gdyż nie przedłożył on do akt sprawy żadnych rachunków ani spisu kosztów. Nie było zatem możliwości określenia wysokości tych kosztów ani ich zasądzenia od Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1769/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Zakład Usług Malarsko-Drogowych A.Sarata J.Sarata spółka jawna z siedzibą w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Nowy Sącz – Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu Uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kamienicy, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu oraz 2) Zakładu Usług MalarskoDrogowych A.Sarata J.Sarata spółki jawnej z siedzibą w Nowym Sączu kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 1769/24 Uzasadnie nie Miasto Nowy Sącz – Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Przebudowa drogi gminnej nr 293356K (ul. Traugutta) oraz skrzyżowanie z drogami gminnymi nr 293420K i 293164K w km 0-424,92 i skrzyżowanie z drogą gminną nr 293385K w miejscowości Nowy Sącz”, numer referencyjny postępowania: 271.2.17.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00298005 z dnia 23.04.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) ZBD Group sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (Lider Konsorcjum) oraz 2) Zakład Usług Malarsko-Drogowych A.Sarata J.Sarata spółka jawna z siedzibą w Nowym Sączu (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 20 maja 2024 r. wnieśli odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego czynności w postaci braku przedłużenia terminu składania ofert mimo dokonania w dniu 13 maja 2024r. zmiany opisu przedmiotu zamówienia (a tym samym: zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia), która to zmiana była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 286 ust. 3 ustawy Pzp – poprzez brak przedłużenia terminu składania ofert mimo tego, że dokonana przez Zamawiającego zmiana opisu przedmiotu zamówienia (a tym samym: zmiana SW Z) była istotna dla sporządzenia oferty oraz wymagała od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert; 2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez prowadzenie Postępowania w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o: 1. unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego dokonanych w ramach Postępowania po dniu 13 maja 2024r., w szczególności czynności otwarcia ofert i ich oceny; 2. nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności w postaci modyfikacji SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez przedłużenie terminu składania ofert i wyznaczenie go na dzień przypadający w 10 dni po dniu wydania w niniejszej sprawie orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ewentualnie na inny termin umożliwiający wszystkim wykonawcom rzetelne przygotowanie konkurencyjnych ofert uwzględniających wszystkie wyjaśnienia i zmiany przedmiotu zamówienia; 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności otwarcia ofert i ich oceny; 4. ewentualnie, w wypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania; 5. zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 22 maja 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię drogą elektroniczną. W dniu 24 maja 2024 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych S.A. z siedzibą w Nowym Sączu, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Także w dniu 24 maja 2024 roku wykonawca ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kamienicy, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenia przystąpienia ww. wykonawców spełniają wymogi, określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 6 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego oraz, że dokona unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – wykonawca ZIBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kamienicy - poinformował, że nie wnosi sprzeciwu od decyzji Zamawiającego uwzględniającej odwołanie. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku sprzeciwu ze strony Uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …