Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 WYROK z dnia 11 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez odwołujących: A.PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy(ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2003/21), B.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2017/21), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej wBydgoszczy (ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie: A.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz) - sygn. akt: KIO 2003/21, B.J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią) - sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21, orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez każdego odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy. Przedmiot zamówienia obejmuje: „ Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 – północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Numer ogłoszenia- 2021/BZP 00030968/01 - z dnia 12 kwietnia 2021r. Sygn. akt: KIO 2003/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca Projbud/PROJBUD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 1 i 6 PZP, art. 16 pkt 1) PZP, albowiem oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają rażąco niskiej ceny, jest nieprawidłowa; złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 239 ust. 1 PZP z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Projbud była najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny; 3) art. 239 ust. 1 PZP , art. 274 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy Projbud do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, a następnie zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż powinna ona zostać oceniona najwyżej w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach. Wykonawca Projbud wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu wezwania Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu w trybie art. 274 ust. 1 PZP; przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że (…) Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył on ofertę, która jest najkorzystniejsza we wszystkich określonych przez Zamawiającego kryteriach, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i chce je zrealizować. Odrzucenie jego oferty i wybór oferty konkurencyjnej uniemożliwiło wybór oferty Projbud jako najkorzystniejszej, narażając go na poniesienie szkody (utraty korzyści z realizacji zamówienia). Niniejsze odwołanie ma na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, w którym to oferta Projbud zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu, a następnie- po złożeniu dokumentów podmiotowych- wybrana w postepowaniu, zaś sam Projbud Drogownictwo będzie mógł zrealizować zamówienia”. W uzasadnieniu podał, że „W ramach postępowania pod nazwą „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021, o wartości niższej niż progi unijne, Zamawiający- Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (ZDMIKP) dąży do wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegających zgodnie z częścią V SW Z na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników w formie figur kształtnych tj. prostokątów i kwadratów z krawędziami równoległymi i prostopadłymi do osi jezdni oraz krawędzi chodnika, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy zakres i warunki wykonania przedmiotu zamówienia, określają następujące dokumenty, stanowiące załączniki do SW Z: 1) opis przedmiotu zamówienia (OPZ) z załącznikami tj.: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), rysunki szczegółów, arkusz meldunkowy; 2) wzór kosztorysów ofertowych zawierających przedmiary robót dla zamówienia podstawowego i dla prawa opcji, 3) wzór umowy. Poza podstawowym zakresem zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z opcji w pełnym lub częściowym zakresie. Przedmiot robót w ramach prawa opcji jest tożsamy z zamówieniem podstawowym (jest jego dokładnym powieleniem). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. złożył ofertę najtańszą, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia z okresem gwarancji 18 miesięcy (najdłuższy dopuszczony przez Zamawiającego) i czasem rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego 1 dzień (najkrótszy przewidziany przez Zamawiającego). Oferta Projbud była zatem najkorzystniejsza we wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego kryteriach. W dniu 25 maja 2021r. Zamawiający wezwał Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W wezwaniu wskazał, że: 1)przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio o 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio o 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2)Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 – 17 i 21 oraz 23 – 39, wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). W dniu 31.05.2021r. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnił przyczyny takiej a nie innej kalkulacji i różnic pomiędzy pozycjami od 1 do 5 kosztorysu ofertowego, wskazując, iż najpierw skalkulował ceny dla wszystkich pozycji na minimalnym możliwym poziomie, a następnie dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. Pismem z dnia 30.06.2021r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. (oraz oferty jeszcze dwóch innych wykonawców) i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców działających w formie spółki cywilnej Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. Zamawiający uznał, że argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W zakresie szczegółowych argumentów Zamawiający podniósł: 1) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 1 do 5, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 2-5 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały; 2) przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Zamawiający zwrócił również uwagę, iż dla podobnych prac (pozycje 23 -27 kosztorysu) Wykonawca założył zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). 3) w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4, 5, 6, 7, 8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. 4) w pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie 1m2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t, co zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, albowiem z jego wyliczeń wynika, iż po przeliczeniu na m3 daje to kruszywo o masie 0,7 t/m3, a zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego 5) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 23 do 27, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 24- 27 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, iż powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Powyższa decyzja Zamawiającego jest nietrafna i narusza przepisy. Wykonawca w sposób należyty wyjaśnił dokonaną kalkulację ceny i wykazał możliwość należytego wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca podtrzymuje złożone wyjaśnienia. Podnoszone obecnie wątpliwości wynikają albo- z niezrozumienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu, albo- stanowią bezzasadna próbę odnalezienia domniemanych nieścisłości w sytuacji, w której nie ma ku temu podstaw. W pierwszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, że cena złożonej przez niego oferty nie odbiega znacząco od innych, złożonych w postępowaniu (od oferty wybranej jest tańsza o ok. 13%), podobnie jej stosunek do ceny średniej (zawyżonej przez jedną z ofert, droższą od drugiej najmniej korzystnej o niemal 30%) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP. W niniejszej sprawie nie zachodziło zatem domniemanie, iż cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Po drugie podkreśla, iż argumentacja podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia jego oferty jest z gruntu wadliwa, albowiem nie doszło w żaden sposób do wskazania, jak rzekome nieścisłości w dokonanej przez niego kalkulacji przekładają się na weryfikację przez Zamawiającego ceny całej oferty (w której założono znaczną nadwyżkę nad kosztorysem minimalnym, przedłożonym jako dowód wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Tymczasem w doktrynie podkreśla się, że jakkolwiek przesłanką powzięcia wątpliwości co do zaistnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny może być ocena odnosząc się do jej istotnej części składowej, a zatem badaniu przez Zamawiającego podlegać mogą również- oferty, w których istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości, to jednak przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie- zaniżenie ceny całkowitej (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (Warszawa 2018r). Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi nawet nie- na zaniżenie cen jednostkowych, ale na wątpliwości co do prawidłowości ich wzajemnej korelacji (!), nie odnosząc się ani do tego, czy są one w jego ocenie zbyt niskie (porównał je jedynie miedzy sobą, bez wyprowadzenia wniosku ogólnego), ani do tego, czy w efekcie za rażąco niską uznał cenę całej oferty. Co się zaś tyczy samych wątpliwości, podniesionych jako podstawa odrzucenia, Wykonawca wskazuje (i odnosi się to do wszystkich wątpliwości stanowiących podstawę odrzucenia), że wykazał zasadność dokonanej wyceny, przedstawiając kosztorys sporządzony w oparciu o KNR, a zatem zastosowane przez niego normy zużycia materiałów i wydajności odpowiadają wiedzy fachowej i powszechnie stosowanym w budownictwie. Przedłożona przez niego kalkulacja oparta o KNR jest zatem dowodem, że wykonanie zamówienia w założonej cenie jest możliwe. Co do poszczególnych zastrzeżeń: Ad. 1) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 1-5 Ad. 5) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 23-27 Wykonawca wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Zupełnie błędne jest zatem dokonywanie przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych zadań 1-5 i 23-27 w ten sposób, iż jako bazową przyjmuje on cenę z poz. 1 i 23, jest to bowiem sprzeczne ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej przez Wykonawcę. Jeżeli Zamawiający chciał porównać proporcję cen w poz. 1 – 5 i odpowiednio 23-27, winien jako bazowe przyjąć ceny z poz. 5 i 27, a następnie weryfikować, czy ceny pozycji dotyczących remontów o mniejszej głębokości są pomniejszone w odpowiedni sposób. Skoro zatem różnice między tymi pozycjami zdaniem Zamawiającego są niewielkie, to tym bardziej uzasadnia to cenę ofertową (Wykonawca założył zmniejszenie nakładów mniejsze, niż uznane przez Zamawiającego za akceptowalne. Zamawiający nie dokonał przy tym oceny ceny w poz. 2-5 jako takiej, a jedynie – wskazał, że niewiarygodna jest w jego ocenie proporcja tych cen do ceny z poz. 1, co jednak nie odpowiada wymaganiom przepisów PZP. Ad. 2) Analogicznie jak w przypadku oceny zużycia materiałów, Zamawiający nietrafnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie nakładu pracy na poszczególne roboty. Jak już wskazano, Wykonawca kalkulował w pierwszej kolejności- ceny minimalne dla poszczególnych robót, zgodnie z normatywami narzucanymi przez KNR, a następnie- cenę ofertową, w sposób biznesowo uzasadniony. W efekcie przyjęcie nakładu robocizny na tym samym poziomie dla poszczególnych pozycji wynika jedynie z biznesowej kalkulacji, nie zaś z nierzetelności w wyliczeniu ceny, a wszystkie przyjęte założenia co do wymaganych nakładów są zgodne ze sztuką i wiedzą fachową. Na marginesie można jeszcze wskazać, że w poz. 1-5 przewidziane są roboty zasadniczo- zbliżone, realizowane przy pomocy urządzeń, a zatem realna różnica w wymaganych nakładach pracy nie przebiega, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, liniowo i nie wzrasta liniowo proporcjonalnie do głębokości naprawianego ubytku. Ad. 3) Wątpliwość ma charakter sztuczny i sprzeczny z dokumentacją postępowania. Użycie emulsji zostało założone w materiałach pomocniczych, skalkulowanych w kosztorysie. Obowiązujące normy i zasady sztuki dla remontów z użyciem recyklera nie narzucają ani obowiązku jego wykorzystania, ani minimalnych poziomów nakładu tego elementu. Zamawiający ponadto powołuje się na sprzeczność takiego założenia z SST- podczas gdy dokumentacja postępowania nie zawiera SST dla tego rodzaju prac. Ad. 4) Zamawiający w sposób błędny wylicza gęstość kruszywa, pomijając konieczność uwzględnienia materiałów pomocniczych. Dodatkowo odrzucenie oferty w oparciu o ten element cenotwórczy jest bezpodstawne i sprzeczne z art. 226 ust. 1 i 6 PZP. Pozycja kosztorysowa, do której odniósł się Zamawiający, stanowi 0,019% (dziewiętnaście tysięcznych procenta) ceny ofertowej i jako taka w żadnym razie nie może być uznana za istotny składnik ceny, który może by przesłanką odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską jej cenę. Powyższe, zdaniem wykonawcy, wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy są kompletne i potwierdzają realność zaoferowanej ceny, a także bezzasadność odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i w efekcie- zasadność niniejszego odwołania Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił: wykonawca BPRD Sp. z o.o. z Bydgoszczy oraz wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK) - wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK, które zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P.. Sygn. akt: KIO 2017/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca BPRD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę wobec niewyjaśnienia zdaniem Zamawiającego przez Odwołującego wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty, 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień, 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej, 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta BPRD, 3.art. 274 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wezwanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy ZUK, którego oferta była mniej korzystna w oznaczonych przez Zamawiającego kryteriach, niż oferta złożona przez BPRD. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia czynności badania ofert, wezwania Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu w postaci: wykazu robót budowlanych, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 UPZP 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych w Postępowaniu, a mając na uwadze odrzucenie oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. – ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, jednocześnie- utrzymując w postępowaniu i dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZUK, droższej od złożonej przez Odwołującego o ok. 1,7%. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do przywrócenia do postępowania złożonej przez siebie oferty, a w dalszej kolejności- do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości (w razie uwzględnienia niniejszego odwołania) uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania, w którym jedyna korzystniejsza od złożonej przez Odwołującego oferta została odrzucona, a jego oferta jest ważna i nie powinna zostać wyeliminowana z postępowania. Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania i realizacji zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1 PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ”, o wartości niższej niż progi unijne, określone w przepisach wskazanych w art. 3 PZP, o nr sprawy (nr referencyjny) wskazanym w nagłówku. Zamówienie dotyczy robót budowlanych, polegających na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników. Opis Przedmiotu Zamówienia, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), oraz wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte były w załącznikach do SW Z. Zamówienie przewidywało również prawo opcji, polegające na wykonaniu takiej samej ilości tego samego rodzaju zadań. Warunki udziału w postępowaniu oraz inne warunki realizacji zamówienia określały poszczególne postanowienia SW Z. Zgodnie z rozdziałem XXI SW Z jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1) cenę (60%)- w którym to kryterium punkty były przyznawane proporcjonalnie do ceny zaoferowanej oferty i ceny najniższej spośród nieodrzuconych ofert, 2) gwarancję jakości (20 %), w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego okresu gwarancji (12 miesięcy- 0 pkt, 15 miesięcy- 10 pkt, 18 miesięcy- 20 pkt) oraz 3) czas rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego, w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego czasu rozpoczęcia robót licząc od daty otrzymania zlecenia od Zamawiającego (2 dni – 0 pkt, 1 dzień – 20 pkt). Zamawiający określił, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach dowód: dokumentacja postępowania- SW Z wraz z załącznikami i zmianami. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców: Odwołujący, wykonawca ZUK, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. oraz REDON Nakło Sp. z o.o. W kryteriach pozacenowych wszyscy Wykonawcy zaoferowali maksymalny okres gwarancji i minimalny czas reakcji na zgłoszenie, różnice pomiędzy ofertami sprowadzały się do ceny. Najtańszą ofertę złożył Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., II z kolei najtańsząOdwołujący, a kolejne odpowiednio ZUK, REDON Nakło Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. Ceny oferty Odwołującego i ZUK różniły się o ok. 1,7%. Oferta Odwołującego nie była tańsza o więcej niż 30% ani od średniej cen złożonych ofert, ani od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania- złożone oferty, protokół postępowania w części zawierającej określenie wartości zamówienia. W dniu 21 maja 2021r. jeden z wykonawców (ZUK) złożył pismo, w którym wskazywał na rzekome nieprawidłowości w ofertach wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od niego (Odwołującego i wykonawcy PROJBUD). Kierując się twierdzeniami zawartymi w tym piśmie Zamawiający w dniu 25.05.2021r wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP wskazując, iż istotne części składowe ceny ofertowej budzą jego wątpliwości. Zamawiający wskazał przy tym na ceny pkt. 1-5 kosztorysu ofertowego, które w jego ocenie pozostają w niewłaściwej proporcji, a także na potrzebę wyjaśnienia poz. 2-11, 13, 15 oraz 21-27 i 34 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 31.05.2021r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, załączył do nich dowody (w tym- objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) w tym- kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji. Powołał się na dostępne sobie korzystne okoliczności realizacji zamówienia, w tym- w zakresie kosztów pracy i cen materiałów. Wyjaśnił również różnice pomiędzy pozycjami 1-5 dostrzeżone przez Zamawiającego. Dowód: dokumentacja postępowania- pismo ZUK z dnia 21.05.2021r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r., wyjaśnienia z dnia 31.05.2021r. wraz z załącznikami. Pismem z dnia 9.06.2021r. (udostępnionym Odwołującemu w dniu 05.07.2021r.) Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (art. 274 ust. 1 PZP) wykonawcę ZUK, pomijając wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze (Odwołujący i wykonawca PROJBUD). Dowód: dokumentacja postępowania- wezwanie z dnia 09.06.2021r. W dniu 30.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZUK oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5 w zakresie efektywności prac. Zdaniem Zamawiającego ma na to wskazywać różnica pomiędzy sposobem kalkulacji poz. 1-5 i kalkulacji poz. 23-27 kosztorysu, podczas gdy zdaniem Zamawiającego pozycje te są tożsame. Analogicznie Zamawiający podszedł do wskazywanych przez Wykonawcę różnić pomiędzy pozycjami 1-5 w zakresie zużycia materiałów. Powyższe przekonuje zdaniem Zamawiającego o nierzetelności kalkulacji i wadliwości wyjaśnień, uznanych za sprzeczne ze sztuką budowlaną. dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. (…) 1.Zagadnienia ogólne – naruszenie reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Na wstępie Odwołujący zwraca uwagę na skrajnie niekonsekwentne, a przy tym naruszające reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji działanie Zamawiającego, który potraktował jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, a jednocześnie nie podjął żadnych kroków w celu wyjaśnienia ceny oferty ZUK. Tymczasem różnica ceny pomiędzy tymi ofertami wynosiła ok. 1,7% . Trudno zatem uznać za uzasadnione wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny i następnie- odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której oferta z niemal identyczną cenę nie wzbudziła u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości. Warto przy tym zaznaczyć, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodziło domniemanie z art. 224 ust. 2 PZP, które odnoszone może być wyłącznie- do łącznej ceny oferty (nie zaś do pozycji cząstkowych kosztorysu, co zdaje się uczynił Zamawiający). Jest przy tym oczywiste, iż inspiracją do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień było pismo wykonawcy ZUK, którego oferta została następnie wybrana jako najkorzystniejsza bez odbierania od niego jakichkolwiek wyjaśnień. Taki stan rzeczy wskazuje na zastosowanie w postępowaniu podwójnych standardów przez Zamawiającego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu a tym samym – na naruszenie naczelnych zasad postępowania, uregulowanych w art. 16 pkt 1 PZP. Do naruszenia tego doszło najpewniej- na skutek zasugerowania się nierzetelnym i miejscami naruszającym dobra osobiste Odwołującego pismem wykonawcy ZUK, co jednak nie sanuje w żaden sposób niezgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP. 2.Zagadnienia ogólne - uzasadnienie odrzucenia; treść wezwania; brak dodatkowe wezwania: Odwołujący zwraca uwagę, że zakres skierowanego do niego wezwania, jakkolwiek dotyczył poszczególnych składników cenotwórczych (cen jednostkowych), to jednak był bardzo szeroki (ponad połowa pozycji kosztorysu ofertowego). Odwołujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, wykazał zasadność zastosowanych stawek cen materiałów, robocizny etc. Żaden z tych elementów nie stał się źródłem wątpliwości Zamawiającego i nie został przez niego zakwestionowany. Przesłanką odrzucenia stała się natomiast wyłącznie- analiza porównawcza kalkulacji kosztorysowej dla poz. 1-5 kosztorysu ofertowego (w jednym aspekcie- przez porównanie z poz. 23-27) i zdaniem Zamawiającegonietrafne założenia metodologiczne tej kalkulacji. W tej mierze należy podnieść, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczne z jego podstawą prawną. Zamawiający nie analizuje bowiem wyjaśnień Odwołującego pod kątem realności zaoferowanej ceny (względnie cen jednostkowych), a pod kątem (przyjętych przez siebie) założeń metodologicznych i różnic pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Nie odnosi się jednak do kluczowej kwestii, jaką jest to, czy w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę możliwe jest, w świetle złożonych przez niego wyjaśnień, wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami SW Z i przepisów prawa. Już tylko z tego powodu zaskarżona czynność powinna zostać unieważniona. Zamawiający nie jest bowiem uprawiony do ingerencji w sposób kalkulowania oferty, który pozostaje w wyłącznej gestii Wykonawcy. Wykonawca jest wyłącznie uprawniony do oceny ryzyka gospodarczego i zastosowania metody kalkulacji, która odpowiada jego potrzebom i założeniom biznesowym, pozwalając zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami SW Z. Ustawa nie przewiduje odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu są nieadekwatne do założeń Zamawiającego. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Wykonawcy, winien skupić się na ocenie, czy uzasadniają one zaoferowaną cenę, czego w ogóle nie uczynił, brnąc jedynie w schemat rozumowania narzucony mu przez konkurencyjnego Wykonawcę i beneficjenta takiego sposobu myślenia (ZUK) i dokonując pozbawionego podstaw (w świetle wyjaśnień Odwołującego) porównywania ofert w poz. 1-5 w modelu proponowanym przez ZUK poprzez proporcjonalne zwiększanie ceny między pozycjami (co jak można wywnioskować z oferty ZUK stanowiło przyjętą przez tego wykonawcę metodę kosztorysowania). Na marginesie można wskazać przy tym, że również oferta tego wykonawcy i proporcje pomiędzy cenami jednostkowymi w poz. 1-5 odbiegają od wskazywanych przez Zamawiającego (nie stanowią odpowiednio 25, 50, 75 i 100%) co poddaje w wątpliwość w ogóle przyjęty przez Zamawiającego tok rozumowania (niezależnie od tego, że nie przystaje on do wyjaśnień Odwołującego). Tymczasem bez znaczenia pozostaje, czy różnice pomiędzy poz. 1 a 5 są proporcjonalne do zakładanych przez Zamawiającego nakładów materiałowych. Ocenić należało, czy możliwe jest zrealizowanie zamówienia w założonej cenie, co zostało w pełni wykazane. W pewnym uproszczeniu przy zastosowaniu rozumowania Zamawiającego konieczne, ale i wystarczające byłoby zatem zweryfikowanie, czy rynkowa jest cena jednostkowa zaoferowana w poz. 5, albowiem jej rynkowość uzasadnia per se rynkowość cen w poz. 1-4 (w ocenie Zamawiającego jest to bowiem pozycja wymagająca największych nakładów materiału i robocizn). Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tego typu wnioskowania. Co znamienne, Zamawiający nie podniósł nawet wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a jedynie co do metody jej wyliczenia, kwestionując przyjęte poziomy nakładów materiałowych i nakładów robocizny. Tymczasem są one w każdym z przypadków zgodne ze sztuką i obowiązującymi normami. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do przyjętych nakładów robocizny i materiału (bo jak wynika z uzasadnienia odrzucenia- nie co do ceny) winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Była to bowiem nowa okoliczność, nieobjęta pierwotnym wezwaniem. Zaniechanie tego rodzaju wezwania uniemożliwiło przedłożenie stosownego wyjaśnienia, które z pewnością usunęłoby wszelkie wątpliwości. Zasada jednokrotności wezwania nie sięga bowiem tak daleko, by uniemożliwiała dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który dotychczas nie był ujęty w wezwaniu, zaś obowiązek przedłożenia pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie tego zakresu, który został wyraźnie wymieniony w treści wezwania. 3.Przyczyny odrzucenia wskazane w zawiadomieniu: Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, w którym Zamawiający kwestionuje sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych jako niezgodny z założoną przez niego (w ślad za pismem ZUK) metodologią, a tym samym rzekomo niezgodny ze sztuką budowlaną, Wykonawca ponownie neguje, aby kalkulacji ceny ofertowej w poz. 1-5 dokonywał w sposób, który obecnie „bada” Zamawiający, a więc wyliczając cenę dla poz. 1 i proporcjonalnie podwyższając cenę dla po. 2-5. Kalkulacji dokonywał on w poszczególnych pozycjach odrębnie, każdocześnie przyjmując nakłady robocizny i materiałów, odpowiednio do założonej strategii biznesowej: minimalne (prace których ilość przewidziana w dokumentacji postępowania oraz zgodna z rozeznaniem Odwołującego wynikającym ze znajomości realiów lokalnych wykonywania tego rodzaju zamówienia jest najmniejsza) lub wyższe od minimalnych (prace, których częstotliwość będzie największa, a zatem największe jest ryzyko w razie nietrafności zastosowania założeń co do minimalnych nakładów materiałów i robocizny). Przekładając to na argumentację ZamawiającegoOdwołujący nie „zwiększał” ilości materiału koniecznego do wykonania prac w układzie od poz. 1 do 5, a wyceniając prace w poszczególnych pozycjach ustalał minimalny możliwy nakład materiałów (analogicznie robocizny) a następnieadekwatnie do przyjętych założeń biznesowych do kalkulacji ceny ofertowej przyjmował nakład minimalny lub wyższy, odpowiednio zwiększając go w kosztorysie. Wszystkie przyjęte założenia odpowiadają jednak nie niższym niż minimalne, zgodne ze sztuką nakładom stosowanym w budownictwie drogowym. Jest to w pełni dopuszczalna i zgodna ze sztuką metoda działania przy wycenianiu robót budowlanych. Odwołujący podnosi przy tym, iż wobec udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania w toku postępowania, w których Zamawiający unikał jakiejkolwiek konkretyzacji miejsc i ilości wykonywania poszczególnych prac (remontów nawierzchni), dokonał samodzielnego rozpoznania terenu i oszacowania ilości prac poszczególnego typu, w tym- ewentualnej czasochłonności ich realizacji i te założenia uwzględnił w dokonanej wycenie. Jak już podkreślono w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2021r. (które Odwołujący podtrzymuje w całości, argumentację w nich zawartą czyniąc argumentacją niniejszego odwołania), pozwoliło to na przyjęcie, że najbardziej czasochłonne (wymagające największego nakładu robocizny) a w konsekwencji również- grożące największymi stratami materiałowymi okażą się najprawdopodobniej prace z poz. 1 kosztorysu ofertowego (najpłytsze ubytki). Są to bowiem najczęściej występujące w praktyce uszkodzenia nawierzchni w obszarze objętym zamówieniem. Co więcej, to właśnie one wykazują się największą nieregularnością (zwiększenie nakładu pracy na wycinanie, przestawianie urządzeń, ew. ręczne docinanie etc.), w przeciwieństwie do ubytków głębszych, w których prace w większym stopniu będą mogły być zmechanizowane. Są one również rozsiane na większych przestrzeniach, co zwiększa nakład robocizny związany z przemieszczaniem sprzętu, jego ponowną kalibracją etc. Do tego dochodzą tak oczywiste kwestie, jak to, że w przypadku głębszych ubytków nakład robocizny jest mniejszy na jednostkę miary kosztorysowania, albowiem krótszy będzie czas poświęcony np. na obsługę urządzeń (tożsama ilość materiału zostanie rozłożona w krótszym czasie w jednym miejscu, bez potrzeby przemieszczania się). W tych zatem pozycjach, które Zamawiający błędnie przyjął jako bazowe dla swoich obliczeń, założone nakłady robocizny i materiału są wyższe niż minimalne (uwzględniając mniejszą efektywność i większe ryzyko strat materiałowych), co zaburza bezzasadnie przyjmowaną przez Zamawiającego uproszczoną proporcję i świadczy raczej- o większej rzetelności Odwołującego, który mógł założyć w każdym przypadku minimalne nakłady, czego jednak realnie oceniając warunki wykonywania zamówienia nie uczynił. Inaczej rzecz ujmując- rozumowanie Zamawiającego obarczone jest błędem, albowiem błędny jest punkt wyjścia. Bazą dla tego rodzaju rozumowania mogłoby być ewentualnie- zweryfikowanie, która pozycja została wyceniona w oparciu o minimalny możliwy nakład, przy czym nie jest nią pozycja 1. Zupełnie bezzasadne jest także porównanie sposobu kalkulacji w poz. 1-5 z kalkulacją w poz. 23-27 w zakresie zakładanej „efektywności” pracy. Prace w tych pozycjach, choć podobne, nie są jednak takie same i właśnie przewidywany czas pracy poświęcany na wycinanie (i związane z nim ryzyko zwiększonych nakładów sił roboczych i materiału) sprawia, że w odniesieniu do poz.1-5 zasadne było w ocenie Odwołującego przyjęcie odwrotnie proporcjonalnych założeń co do nakładu robocizny (zwiększenie go ponad minimalny w założeniach kosztorysowych dla pozycji remontów uszkodzeń o mniejszej głębokości i przyjęcie minimalnych założeń dla uszkodzeń głębszych) i spłaszczenie proporcji zużywanego materiału (zwiększenie założeń co do zużycia w pozycjach dot. remontu płytszych uszkodzeń). W pozycjach 23-27 takiego założenia (wobec nieobjęcia nimi wycinania) czynić nie trzeba, stąd Odwołujący takiego zwiększenia nie dokonywał. Dodatkowo pozycje 23-27 mają nieporównywalnie mniejszy udział w całym zamówieniu (największa z nich poz. 23 stanowi ok. 1,4% ceny ofertowej), niż pozycje 1-5 (a zwłaszcza poz. 1), stąd mniejszym ryzykiem obarczone było przyjęcie normatywów minimalnych lub do nich zbliżonych. Reasumując podał, że Zamawiający uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty upatruje w wątpliwościach co do kalkulacji cen jednostkowych, przy czym nie neguje cen z poz. 1 kosztorysu ofertowego. Tymczasem pozycja ta odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. W rezultacie odrzucenie oferty z uwagi na wątpliwości co do tych pozycji nie znajduje podstaw w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK Pilarski) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego – strony do której zgłoszono przystąpienie. Odwołujący BPRD wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK z uwagi na to, że zgłoszone przystąpienie zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P. Izba nie uwzględniła wnoszonych opozycji do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią w sprawie o sygn.. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21. Odwołujący w opozycjach - wskazując na art. 526 ust. 1 Pzp – podnosili, że wykonawca ZUK P. zgłosił przystąpienie pismem z dnia 09.07.2021r., które to pismo zostało podpisane przez osobę, która nie posiada zdolności do bycia pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 Pzp. Brak ten ma charakter nieusuwalny, a tym samym złożone pismo nie wywołuje skutków prawnych, zaś samo przystąpienie należy uznać za bezskuteczne. Szczególnie wykonawca BPRD – w pisemnym stanowisku – podkreślał, że udzielenie pełnomocnictwa nie jest skuteczne, jeżeli osoba, której udzielono pełnomocnictwa, w rzeczywistości nie jest (nie może być) pełnomocnikiem procesowym. Czynności procesowe podejmowane przez taką osobę nigdy nie wywrą skutków prawnych dla zastępowanej strony. Wskazał na doktrynę i uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2008r., III CZP 154/07.Ponadto wskazali, że z art. 510 Pzp wynika, że pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być ściśle określony, zamknięty katalog podmiotów, do którego należą adwokaci, radcowie prawni, osoby sprawujące zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoby pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Osoba podpisująca pismo zawierające przystąpienie - Pani O. P., powołuje się na fakt bycia „współwłaścicielem” firmy, jednoznacznie działa zatem jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (taki bowiem jest status prawny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólników Spółki cywilnej), na podstawie pełnomocnictwa od pozostałych współwystępujących w przetargu wykonawców. Tymczasem jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców nie należy do kręgu osób, o których mowa w art. 510 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto w pisemnym stanowisku do sprawy o sygn. akt: KIO 2017/21 wskazano: „W tym przedmiocie, jeszcze w poprzednim stanie prawnym na tle analogicznie ukształtowanego art. 87 kpc i skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wypowiadały się jednoznacznie sady powszechne. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r. XXIII Ga 575/17 podkreślono (analizując dalsze pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi przez Lidera Konsorcjum), że lider konsorcjum nie może być pełnomocnikiem w rozumieniu art. 87 kpc. Wobec analogicznego do art. 87 kpc brzmienia art. 510 PZP, tak samo należy traktować sytuację jednego z wykonawców wspólnie występujących w przetargu w postępowaniu odwoławczym regulowanym przepisami art. 506 i nast. PZP. Należy również wskazać, że wniesienie odwołania (analogicznie- przystąpienia do postępowania odwoławczego) jest łącznym uprawnieniem konsorcjantów a zatem w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (por. postanowienie KIO z dnia 6 czerwca 2011r., ws. KIO 1129/11). Tym samym Pani O. P. nie była uprawniona do złożenia przystąpienia zarówno - jako pełnomocnik (z uwagi na nieposiadanie cech podmiotowych wymaganych w art. 510 PZP), ani we własnym imieniu jako jeden ze wspólników spółki cywilnej (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Powyższe powoduje, że osobę podpisującą przystąpienie należy uznać za nieuprawnioną, a tym samym dokonane przez nią czynności za bezskuteczne”. Zgodnie z art. 526 ust.2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. W zgłoszonych opozycjach wnioskodawcy nie uprawdopodobnili, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tak jak wykonawca podał w zgłoszonym przystąpieniu, co w opozycjach nie było kwestionowane, (…) posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym interes Przystępującego w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego czyli oddalenia w całości odwołania jest bezsporny”. Wskazał ponadto, że zarzuty przedstawione w odwołaniach z dnia 05 lipca 2021r. nie zasługują na uwzględnienie, (…) ponieważ przedłożona w ramach postępowania oferta Odwołujących została słusznie i prawidłowo odrzucona na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności badania i oceny ofert zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji. To z kolei doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego do postępowania jako najkorzystniejszej”. Izba wskazuje ponadto, że stosownie do postanowień art. 525 Pzp, także z urzędu bada skuteczność przystąpienia m.in. czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. W tym przypadku Izba stwierdziła, że w ofercie wskazano na sposób reprezentacji spółki na etapie składanej oferty i na etapie umowy. Jako reprezentująca spółkę na etapie oferty wskazana została p. O. P. i stąd udzielone upoważnienie zarówno z dnia 7.05.2021 r. jak i 7.07.2021 r. przez wspólników. Izba zwraca także uwagę, że w treści upoważnienia nie wskazano, że p. O. P., działa jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią, podpisujący to pełnomocnictwo. Izba zwraca również uwagę, że wspólnik spółki cywilnej może być przez spółkę zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a także w innej formie. Przepisy kodeksu cywilnego nie wyłączają takiej możliwości. W konkluzji Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do kwestionowania skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na okoliczności powoływane przez wnoszących odwołania wykonawców. Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie podlegają uwzględnieniu. Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z jej art. 224 ust. 1, 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp. Wykonawca PROJBUD (sygn. akt: KIO 2003/21) kwestionując odrzucenie oferty i wskazując na naruszenie tych przepisów, w przypadku art. 224 na ust.1 i 6 Pzp, stwierdził, że jego oferta nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają taki wniosek jest nieprawidłowa. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca także wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Wykonawca BPRD z kolei (sygn. akt: KIO 2017/21)wskazał, że naruszenie powołanych przepisów i odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest skutkiem niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty; 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień; 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej; 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że poz. 1 kosztorysu ofertowego odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. Zamawiający w wezwaniach (pisma z dnia 25/5/2021) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.1 Pzp w ich punkcie I. podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP w związku z art. 224 ust 4 UPZP — „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych.” W wezwaniu skierowanym do wykonawcy PROJBUD w punktach II –III stwierdził: „II. Uwagi Zamawiającego: 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 17 i 21 oraz 23 — 39, Wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. W wezwaniu z kolei skierowanym do wykonawcy BPRD w punktach II –III wskazał: „Il. Uwagi Zamawiającego : 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 11, 13, 15 oraz 21-27 i 34, wycenionych odpowiednio ( 43-88% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz o 22-67% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. Wykonawca PROJBUD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Według pkt I.: Wezwanie dotyczy tylko niektórych pozycji kosztorysu, a „cena całej oferty nie odbiega od innych, złożonych w postępowaniu (różnice cen 3 najkorzystniejszych ofert mieszczą się w 13%), zaś jej stosunek do średniej (zawyżonej dodatkowo przez jedną z ofert, której cena odbiega od drugiej najmniej korzystnej o ponad 850 tys. zł tj. niemal 30% i o niemal 600 tys. przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odpowiadającą ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP, nie zachodzi zatem domniemanie, iż jest ona ceną rażąco niską”. (pkt I pisma); 1)Według pkt IV. Oznaczonego: Kalkulacja szczegółowa”: „Wykonawca jako dowód zaoferowania ceny realnej, umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SW Z, przedkłada szczegółową kalkulację/bazę dla złożonej oferty i dowód realności podstaw i sposobu skalkulowania przez niego oferty. Ponieważ wątpliwości Zamawiającego dotyczą de facto cen jednostkowych, zamówienie podstawowe i w ramach prawa opcji obejmują tożsamy zakres prac (zamówienie opcjonalne stanowi podwojenie ilości zamówienia podstawowego), a ceny zaoferowane w postepowaniu przez Wykonawcę są tożsame dla zamówienia tak podstawowego, jak opcjonalnego, załączony kosztorys przedstawia sposób kalkulacji cen dla zamówienia podstawowego a Wykonawca oświadcza. że kalkulacja dla prawa opcji jest tożsama z załączoną”. Dalej podał, że ten kosztorys został wykonany (…) w oparciu o powszechnie stosowany uznany w budownictwie model kosztorysowania z wykorzystaniem katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które zawierają stawki odpowiadające przeciętnym stawkom rynkowym dla poszczególnego rodzaju usług i świadczeń a także stanowią dowód pracochłonności określonych czynności (tak co do pracy ludzkiej, jak i pracy sprzętu) a także normatywy kosztów pośrednich i zakupowych”. Wskazał ponadto dalej (str 4), że: „W ofercie Wykonawca uwzględnia elementy ujęte w SW Z i załącznikach do niej, w tym OPZ, SST i postanowieniach umowy, oraz wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją zamówienia, w szczególności (…) i tu wymienił takie tytuły jak: koszty robocizny (….), koszty pracy sprzętu (…..), koszty materiałów (…), koszty operacyjne związane z zakupami wskazując w ostatnim tirecie na (…) związane z zakupami wszelkie koszty pośrednie w wysokości 45% wartości kosztów w tym koszty związane z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (….). Dalej wskazał (str 5) na obiektywny charakter kalkulacji, także na metodologię podając: „W zakresie poszczególnych pozycji Wykonawca zastosował metodologię, wg której do wyceny przyjmował rynkowe, założony poziom kosztów zakupu i kosztów pośrednich oraz każdorazowo kalkulował zysk na ustalonym przez siebie poziomie, określając szczegółowe ceny jednostkowe. Wykonawca, bazując na posiadanym doświadczeniu, znajomości terenu wykonywania prac, doświadczeniu pracowników i władz spółki w realizacji podobnych prac (np. na zlecenie Zamawiającego tylko w ostatnim czasie - awaryjne remonty kanalizacji deszczowej w ramach postępowania 073/2020 czy remonty ulic i chodników w ramach postępowania 076/2020) oraz przy analizie szczegółowego zakresu obowiązków określonych w SW Z i załącznikach do niej, dokonał własnej oceny ryzyka wstąpienia poszczególnych prac (biorąc pod uwagę deklarowany przez Zamawiającego planowany rozmiar poszczególnych prac i kosztorysowe wynagrodzenie oraz możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia nawet- do 30% jego planowanych rozmiarów- zał. nr 4a i 4b do SW Z, 5 5 ust. 2 i 4 Projektowanych Postanowień Umowy) i dostosował do niegow ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. W szczególności zastosował mniejsze ceny jednostkowe w pozycjach, których wystąpienie uznał za mniej prawdopodobne, do czego był w pełni uprawniony w sytuacji, w której całkowita wartość oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku na założonym poziomie. Co więcej tak sporządzona kalkulacja pozostaje realna również w odniesieniu do poszczególnych pozycji”. Podał także (str 5): „Odnosząc się jeszcze do szczegółowo wskazanej przez Zamawiającego wątpliwości, związanej z różnią pomiędzy cenami jedn. W poz. 1 i poz. 2-5 kosztorysu wskazuję, iż z sygnalizowaną w części III metodologią Zamawiający ocenił, iż największe ryzyko gospodarcze związane jest dla niego z realizacją poz. 1 kosztorysu, którą ocenia jako potencjalnie na częściej występującą. W konsekwencji poz. 2-5 zaoferował on w cenie minimalnej, odpowiadającej zaś dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. W efekcie powyższych założeń na cenie ofertowej dla całości zamówienia osiągnął znaczną nadwyżkę wartościową nad szczegółowym kosztorysem (już po uwzględnieniu zysku), którą może przeznaczyć na koszty nieprzewidziane i operacyjne oraz która pozwala mu zmniejszyć ryzyko związane z niepewnością co do ostatecznego kształtu i rozmiarów zamówienia w poszczególnych pozycjach”. W konkluzji stwierdził, że „Powyższe przekonuje, że kalkulacji dokonał w sposób rzetelny i realny uwzględniający wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i osiągnięcie zysku, a wykonanie w zaoferowanej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i załącznikami do niego jest w pełni możliwe”. Wykonawca BPRD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Str 1: (…) złożona przez nas oferta w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno w punktach objętych wezwaniem Zamawiającego jak i w całości. W cenie zostały uwzględnione wszelkie koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienie, a także uwzględniony został zysk. Na dowód powyższego przedkładamy szczegółowy kosztorys dla pozycji ofertowych wymienionych w wezwaniu z dnia 25.05.2021r. z dodatkowym omówieniem jak niżej oraz dowodami, potwierdzającymi rynkowość cen materiałów i robocizny, przyjętych do sporządzenia kosztorysu”. Na str 4 natomiast podał: „Jednocześnie informujemy, iż zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach do niego informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z zapisami ustawy P.Z.P., ze względu na fakt, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczo a więc spełnione zostają przesłanki art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający (podobnie wykonawcy) nie kwestionował takiego zastrzeżenia wyjaśnień. Tym samym Izba w reasumpcji argumentacji z tych wyjaśnień stwierdza, że w części opisowej wykonawca wskazał na korzystny wpływ na koszt wykonania robót wynikający z takich okoliczności jak: znajomość rynku, lokalizację firmy, niższe ceny materiałów na rynku w porównaniu do cen z 2020 r., własny plac budowy, dostęp do konkurencyjnych cen zakupu mieszanki bitumicznej, zatrudnienie., niezbędny sprzęt oraz doświadczenie w realizacji robót zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia co pozwala wykonawcy zrealizować przedmiotowe zamówienie w zaoferowanej cenie. Ponadto wskazał, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty biorąc pod uwagę specyfikę wykonania robót oraz współpracę z Zamawiającym na etapie wykonywania robót. Także zaznaczył, że (…) Wykonując ustawowy obowiązek niniejszym pismem wyjaśniamy wątpliwości Zamawiającego w sposób obiektywny przedstawiając okoliczności zaoferowanej ceny oraz wyliczenie kosztu”. Zamawiający odrzucając oferty wykonawców wskazał jako podstawę prawną art. 226 pkt 8 Pzp podając: W odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty PROJBUD w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: „W związku z faktem, iż cena oraz jej istotne części składowe oferty Wykonawcy wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-7, 21 i 23-39 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny celem udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W związku z faktem, iż argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 (remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie takiej samej ilości materiału (mieszanki bitumicznej). Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą fachową uznaje za nieprawidłową wycenę tych obu pozycji, bowiem do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 0 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, Wykonawca w swoim wyliczeniu w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) założył zużycie jedynie 0 4% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zdaniem Zamawiającego stanowi nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 0 50% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Oprócz tego, wyliczenie Wykonawcy w pozycjach 1 i 4 (remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zakładało zużycie jedynie 0 5,5% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) w stosunku do pozycji o mniejszej grubości nawierzchni tj. 4 cm , co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Zamawiający uzasadnia to tym, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Analizując kolejne wyjaśnienia, dotyczące kolejnych pozycji Zamawiający stwierdza, iż przedstawione wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 8,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zgodnie ze sztuką budowlaną Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Koniecznym jest by do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 8 cm zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm, a nie tak jak założył Wykonawca. Nadto, przedstawione wyliczenie zakładało również identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Adekwatnie podobne prace (remont awaryjny bez wycinania pozycje 23 -27 kosztorysu) zakłada się wykonywać ze zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). W przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. W pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie lm2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t materiału co po przeliczeniu na m3 daje kruszywo o masie 0,7 t/m3. Zamawiający uznaje powyższą wycenę za nieprawidłową w tej pozycji. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego, a masa lm3 kruszywa wynosić powinna od 1,4-1,8 t. Analizując dalej przedstawione wyliczenie Wykonawcy, w którym w pozycjach 23 i 24 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 5 cm) Wykonawca zakłada zużycie jedynie 0 1,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), a z czym Zamawiający nie może się zgodzić i uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Bowiem do wykonania 1 mA2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Nadto, przedstawione wyliczenie w pozycjach 23 i 25 (remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 6 cm) zakładało zużycie jedynie 3,3% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż zgodnie z wiedzą ekspercką do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. I tak, w pozycjach 23 i 26 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 7cm), przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało zużycie jedynie 5 % więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co dla Zamawiającego stanowi błąd wycenie pozycji. Do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 0 75% więcej materiału, niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej, w pozycjach 23 i 27 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 8cm) przedstawione wyliczenie zakładało zużycie jedynie 6,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, ponieważ zgodnie ze stuka budowlaną i wiedzą Zamawiającego do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 8 cm winno się zakładać zużycie 100% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm”. Reasumując, stwierdził, że (…) powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Ponadto w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Wykonawca nie skalkulował użycia emulsji asfaltowej, co jest niezgodne z SST stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty BPRD podał: „W związku z tym, że cena oraz jej istotne części składowe oferowane przez Wykonawcę wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-11, 13, 15, 21-27 i 34 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny dla udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, nie potwierdzają możliwości należytego wykonania robót budowlanych. Komisja przetargowa uważa je za bezpodstawne, a przedstawione wyliczenia za nierzetelne. I tak, dla pozycji 1 i 5 (remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grubości odpowiednio 4 cm i 8 cm) Wykonawca przedstawia w wyliczeniu (dla wykonania jednostki obmiarowej tych pozycji) 9 krotnie jak to nazwał „efektywniejsze” wykonanie prac, z uwagi na skrócenie czasu wykonywanych robót, przy czym, dla podobnych prac (remont awaryjny bez wycinania grubości 4 cm i 8 cm pozycje 23 i 27 kosztorysu) zakłada wykonywać je z efektywnością 0,7 (tzn. mniej efektywnie). Należy zwrócić uwagę, że pozycje 1 i 5 oraz 23 i 17 są tożsame. Różnica polega na tym, że pozycje od 1 do 5 wymagają wycięcia remontowanych nawierzchni, a pozycje 23 i 17 tego nie wymagają. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 ( remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie jedynie 1% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm"2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni, ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) zużycie jedynie 0 2% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co w ocenie Zamawiającego jest nieprawidłowo wycenione. Zamawiający posiada wiedzę, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno zakładać się zużycie 0 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej w przedstawionych wyliczeniach Wykonawca przedstawia w pozycjach 1 i 4 ( remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zużycie jedynie 2,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, bowiem zgodnie ze sztuką budowlaną do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Następnie, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakłada w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 3,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zamawiający uznaje za nienależytą wycenę pozycji, gdyż opierając się na wytycznych zgodnie z kunsztem budowlanym do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm powinno się zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Reasumując, wyjaśnienia i wyliczenia Wykonawcy świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Komisja przetargowa uznaje udzielone odpowiedzi za wadliwe, przeczące sztuce budowlanej i wnioskuje o odrzucenie oferty”. Izba, uwzględniając wymagania SW Z i OPZ oraz postanowienia Wzoru umowy, a także wyjaśnienia wykonawców złożonych na wezwanie Zamawiającego i treść tych wezwań, nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do wskazanej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia ofert wykonawców. Według SW Z – pkt XX. [Sposób obliczania ceny]:„2. Cena oferty zawarta w formularzu ofertowym stanowi sumę cen zawartych w formularzu ofertowym dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji. Ceny oferty w formularzu ofertowym oraz ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, winny uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie, a w szczególności: 1) formę wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego tylko za faktycznie wykonane i odebrane roboty budowlane, ustalane według cen jednostkowych netto ujętych kosztorysach ofertowych (dla zamówienia podstawowego i dla opcji), stanowiących integralną część Oferty Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji przedmiotu zamówienia”, Według Wzoru umowy – zał. 2 do SWZ: Wynagrodzenie Wykonawcy:” „1.Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostanie według niepodlegających waloryzacji cen jednostkowych ujętych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót w ramach Umowy, stanowiące ostateczną zapłatę Wykonawcy nieprzekraczającą kwoty określonej w ust. 1, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia w ramach prawa opcji, z uwzględnieniem 15 Umowy. 2.Łączna wartość brutto robót budowlanych, dostaw lub usług dotyczących tych robót wykonanych w ramach zamówienia przez Wykonawcę, Podwykonawców, dalszych Podwykonawców nie może przekroczyć wartości wynagrodzenia brutto, określonego w ust. 1.” Wobec wskazanych postanowień w tym postępowaniu dokonując oceny ofert z perspektywy art. 224 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający był zobowiązany analizować nie tylko cenę oferty łączną, ale także ceny jednostkowe. Według SW Z także ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, miały – jak wskazano - uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie. SW Z i Wzór umowy przewidują, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Zgodnie z art. 224 Pzp badaniu podlega cena zaoferowana, a zatem może być to cena łączna oferty, ale mogą to być również ceny jednostkowe. W przypadku tego zamówienia rozliczenie wynagrodzenia będzie następowało według cen jednostkowych, zatem co do zasady uprawniało to i obligowało Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia w kontekście wskazanego art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający – co Izba podkreśla - wymagał podania cen jednostkowych, bo na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia. Tym samym ceny jednostkowe wskazanych pozycji mają charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Tym samym odnoszenie wyjaśnień do ceny ogólnej ofert przez wykonawców, a nie do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych pozycji w wezwaniu nie było uprawnione i treść tych wyjaśnień nie odpowiadała na skierowane do wykonawców wezwanie. Wyjaśnienia nie były adekwatne z przyjętą przez Zamawiającego dla tego zamówienia metodologią rozliczania robót określoną we Wzorze umowy i SW Z. Z przedstawianych przez wykonawców metodologii wynika, że wykonawcy kalkulując ceny jednostkowe dla pozycji 2 do 5 założyli mniejszą istotność tych prac i w stosunku do pozycji 1 zaniżyli – nie wykazując realności kalkulacji - ich wycenę. Zamawiający w wezwaniu podał, że jego wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny zostały odniesione do wskazanych pozycji. Bezspornie wskazał, że w odniesieniu do tych pozycji (pkt II) wnosi o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie na ustalone różnice – jego zdaniem nieuzasadnione - dla pozycji wykonywanych w tej samej technologii i wymagających użycia większego nakładu materiału. Wykonawcy według prawidłowych ustaleń Zamawiającego nie wyjaśnili tych różnic i tym samym Zamawiający miał prawo uznać, że „wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście”. W odniesieniu do oferty PROJBUD i przedstawionego wyliczenia w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Izba uznała, że wykonawca nie wykazał bezspornie, że w tych pozycjach zgodnie z SST skalkulowano użycia emulsji asfaltowej. Według wyjaśnień str 4 w pkt IV. Wykonawca podał, że w kosztach uwzględniał: - wg tiretu trzeciego: „koszty materiałów, których dostawa leży po stronie Wykonawcy (m.in. asfalt/emulsja asfaltowa/ masy zalewowe i asfaltowo- grysowe, mieszanki mineralno- bitumiczne, cement, beton, kruszywa - w tym kamienne, piaski, grys, taśmy, krawężniki, obrzeża, włazy, itp.)” a w tirecie czwartym wskazał na: „koszty materiałów drobniejszych i pomocniczych”. Zatem materiały pomocnicze na które wskazywał na rozprawie nie dotyczą spornej emulsji. Uwzględniając powyższe także zarzut zaniechania wezwania wykonawców wnoszących odwołanie na podstawie art. 239 ust. 1 PZP i art. 274 ust. 1 PZP oraz zarzutdotyczące wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z naruszeniem art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 Pzp nie podlega uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 oraz w zw. z art. 556 ustawy Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1878/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2025 r. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu, przy udziale wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego wykonawcy TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiekwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania ​ wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego, nr referencyjny postępowania: D/27/2025” (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2024 r. pod nr 2025/BZP 00175740. W dniu 12 maja 2025 r. wykonawca TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w zakresie ​ części 2 zamówienia polegających na bezpodstawnym uznaniu, że oferta Wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej “ŚGI” lub “Wybrany Wykonawca”) w zakresie Części nr 2 pn.Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania systemu zbierania logów i korelacji zdarzeń SIEM, wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego jest zgodna z warunkami zamówienia oraz na zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie ​art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest zgodna ​z warunkami zamówienia, kiedy oferowane przez Wybranego Wykonawcę oprogramowanie Energy Logserver SIEM i SOAR Perpetual nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w ten sposób, ​że korzysta z oprogramowania typu Open Source pn. Elasticsearch, Logstasch, Kibana i TheHive m.in. w obszarach składowania, parsowania, korelacji logów, algorytmów uczenia maszynowego, ​co jednoznacznie zostało wykluczone w opisie przedmiotu zamówienia dla Części nr 2 zamówienia (dalej “Zamówienie”). W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności rozstrzygnięcia Postępowania w zakresie Zamówienia z dnia 7 maja 2025 r., tj. unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. oraz 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu. W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 28 maja 2025 r. wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu złożył oświadczenie, że w jego ocenie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp, jednakże nie wnosi sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 2 j​ eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 22 maja 2025 r. oraz oświadczenie wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 28 maja 2025 r. o braku sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1817/24 WYROK Warszawa, dnia 19.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2024 r. przez wykonawcę: K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni sp. p. z/s w Katowicach (Al. Roździeńskiego 1A (Biurowiec KTW I), 40202 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowa Orkiestra Symfoniczna Polskiego Radia z/s w Katowicach (ul. Wojciecha Kilara 1 40​202 Katowice), - przy udziale Uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W.(ul. Niska 21/1, 01-036 Warszawa) oraz Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P. (ul. Niska 21/1, 01-036 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni sp. p. z/s w Katowicach (Al. Roździeńskiego 1A (Biurowiec KTW I), 40​202 Katowice) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ................................................................ Sygn. akt: KIO 1817/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2024r. przez wykonawcę:„K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Narodowa Orkiestra Symfoniczna Polskiego Radia z/s w Katowicach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia” NOSPR/1/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 28 marca 2024 r. nr 2024/BZP 00264629. Wykonawca podał (...) I.Odwołanie dotyczy następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2)zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, 3)wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej: Konsorcjum), pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, przez co nie powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. II.W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, tj.: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 3)art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024 r. dotyczących zaoferowanej ceny (dalej: Wyjaśnienia), prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo że Wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska, co doprowadziło do nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4)ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 2 i 3 - art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska i co doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o 226 ust. 1 pkt 8 PZP, z tym zastrzeżeniem, że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia były kompletne, spójne logiczne i wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska, 5)art. 239 ust. 1 ustawy przez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, 6)art. 253 ust 1 pkt 2 PZP przez uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, poprzez wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na dowolnie wybrane elementy kalkulacji ceny, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. III. Wskazując na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu: 1) unieważnienia czynności z dnia 17 maja 2024 r. polegającej na wyborze oferty złożonej przez: Lider Konsorcjum Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert. (...) W uzasadnieniu podał: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w postępowaniu, która zgodnie z informacją z otwarcia ofert plasuje się na drugim miejscu według kryterium ceny. Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 ustawy środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego przepisu wynika, że odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze – gdy jest albo wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, po drugie – interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym zamówieniu, a po trzecie – poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte – poniesiona szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania zostały spełnione. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, jednakże niezgodne z Prawem zamówień publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenia oferty Odwołującego narażają go na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Uzasadnienie zarzutów odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP; rodzaj zamówienia: „Zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi”. Przedmiotem zamówienia, po zmianach SWZ z dnia 8 kwietnia 2024 r., jest świadczenie stałej obsługi prawnej Zamawiającego w zakresie wskazanym w § 4 ust 1 projektu umowy, z tym zastrzeżeniem, że liczba godzin świadczenia obsługi wyniesie nie więcej niż 80 godzin miesięcznie. Kryteria oceny oferty ustalono w sposób następujący: 1)cena – 55 % 2)wykształcenie – 15 % 3)doświadczenie – 30 % wraz ze szczegółowym opisem oceny zawartym w pkt XI SWZ. Z treści pkt X SW Z wynikało, że Wykonawca w Formularzu ofertowym podać powinien całkowitą maksymalną cenę ryczałtową za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz cenę ryczałtową za jeden miesiąc świadczenia usługi. Zamawiający zastrzegł, że cena podana w formularzu oferty nie podlega zmianie w przypadku jeśli Wykonawca nie wycenił w jej zakresie wszelkich aspektów związanych z wykonaniem zamówienia, które winien był przewidzieć jako podmiot profesjonalnie zajmujący się świadczeniem usług stanowiących przedmiot zamówienia; musi zawierać wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia wynikające z dokumentów zamówienia jak również w niej nie ujęte a wynikające z obowiązujących przepisów prawa oraz uwzględniać wszystkie koszty, narzuty i upusty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał także, że Wykonawca w cenie oferty powinien przyjąć w szczególności odpowiednią ilość osób konieczną do należytego wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz koszty pracy z uwzględnieniem wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę/minimalnej stawki godzinowej, urlopy pracowników, koszty wyposażenia pracowników, koszty działalności przedsiębiorstwa Wykonawcy oraz zakładany zysk. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało złożone 12 ofert, których ceny kształtowały się narastająco: 1. 44 280,00 zł Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p., ul. Słowackiego 2a, 41-800 Zabrze 2. 144 648,00 zł KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI sp.p., Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A, 40-202 Katowice 3. 157 485,51 zł KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO, ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice 4. 236 160,00 zł M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego, ul. Pilotów 2a/5, 31-462 Kraków 5. 268 632,00 zł KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5, 40-476 Katowice 6. 295 200,00 zł Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4, 31-444 Kraków 7. 377 865,00 zł Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacko-Radcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska, ul. Mokotowska 57/9, 00-542 Warszawa 8. 413 280,00 zł 9. 472 320,00 zł Adwokaci i Radcowie Prawni Żyglicka i Wspólnicy Spółka Komandytowa, ul. Uniwersytecka 13, 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa, ul. PCK 6/7, 40-057 Katowice KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p., ul. Legionów 33/3, 43-300 Bielsko-Biała 10. 501 840,00 zł 11. 557 928,00 zł 12. 587 448,00 zł Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska, ul. Smoleńsk 29, 31-112 Kraków JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura, Spółka Partnerska Radców Prawnych, ul. Jana Matejki 2, 40-077 Katowice Pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty – Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. W dniu 17 maja Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez konsorcjum w składzie: Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa, Członek Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.P., Ul. Niska 21/1 01036 Warszawa za cenę ofertową 501 840,00 zł brutto. Informując o wyborze oferty Zamawiający podał także, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał: Wykonawca pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. wyjaśnił jedynie, iż do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji, mimo iż na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Zmawiający nie zakwestionował zatem elementów wyliczenia ceny, ani prawidłowości przyjętych w kalkulacji założeń (poza ceną za godzinę pracy, o czym niżej) – odrzucenie oferty opiera się w zasadzie na stwierdzeniu, że Odwołujący nie przedstawił dowodów. Zamawiający zignorował fakt, że jednym z dowodów dopuszczonych z mocy ustawy PZP są wyjaśnienia i kalkulacje własne wykonawcy – Krajowa Izba Odwoławcza wskazała tak jednoznacznie m.in. w wyroku z dnia 11 lutego 2022 r. (KIO 224/22): Ponadto Izba wskazuje, że dowodem mogą być również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym stopniem szczegółowości. Ponadto zauważyć należy, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w złożonych wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w subiektywnym przekonaniu Zamawiającego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym przyznaniu przez Zamawiającego, że „wykonawcy kalkulując cenę za tego typu usługi biorą pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców”, kosztów tych „nie da się bowiem w jednoznaczny sposób zweryfikować i poddać analizie”. Zamawiający uznał, że wycena godziny pracy adwokatów/radców prawnych na 40 zł brutto „jest kwotą mało prawdopodobną za świadczenie usług prawnych” i wskazał, że opinię swoją opiera na „doświadczeniu oraz analizie rynku”. W odniesieniu do takiego uzasadnienia Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie zakwestionował wartości 1 godziny pracy, nie wskazał, że podana przez Odwołującego stawka jest niezgodna z przepisami, bądź nie występuje na rynku. Ocenę prawidłowości ceny Zamawiający oparł o swoje doświadczenie, bez sprecyzowania jakiego rodzaju Zamawiający jako instytucja kultury, nabył doświadczenie na rynku usług prawnych, oraz o analizę rynku, bez wskazania jaki podmiot i na jakich zasadach analizę taką przeprowadził. Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach wskazał na swoje wieloletnie doświadczenie oraz na analizę ofert składanych przez kancelarie w odpowiedzi na ogłoszenia publikowane w Bazie konkurencyjności, z których jednoznacznie wynika, że ceny za usługi prawne potrafią różnić się nawet o 200%. Zamawiający dodatkowo całkowicie błędnie porównał podaną przez Odwołującego analizę cen w innych postępowaniach, ze stawką wynagrodzenia za godzinę pracy w kwocie 40 zł, albowiem wynagrodzenie za jeden miesiąc obsługi podane przez Odwołującego w ofercie to 6.027,00 zł brutto; zatem przy założeniu, że Zamawiający wykorzysta maksymalną liczbę godzin w miesiącu (tj. 80) stawka godzinowa wyniesie 75,34 zł brutto, a np. przy 40 godzinach – 150,67 zł brutto. Zgodnie z art. 253 ust 1 pkt 2 PZP zamawiający podając informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone ma obowiązek podania również uzasadnienia faktycznego i prawnego. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 r. (KIO 719/23) należy wskazać, że w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty: Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje zamawiającego treść art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Podsumowując, z przekazanej informacji wynika wprost, że Zamawiający jedynie powziął wątpliwości co do prawidłowości określenia stawki za godzinę pracy, która jest jednym z elementów wskazanych przez Odwołującego w kalkulacji ceny – lecz nie zakwestionował samej kalkulacji ceny oferty. Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający przedłożył uzasadnienie, które zawiera nieprawidłowe założenia, nieuprawnione wnioski i w ocenie Odwołującego jest w zasadniczej części wadliwe. W konsekwencji uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego zawiera nieprawidłową ocenę okoliczności faktycznych w niniejszej sprawie z przyczyn określonych w niniejszym piśmie. Nadto z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że jeżeli wykonawca wykaże, że jest w stanie ponieść koszty realizacji zamówienia publicznego oraz uzyskać zysk z tego tytułu, to zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska (por. wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 486/20). Wyjaśnienia Odwołującego są prawidłowe i rzetelne, zawierają kalkulację wszystkich elementów niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym koszty wynagrodzenia prawników, koszty stałe i wartość zysku – Odwołujący podtrzymuje wszystkie twierdzenia i wyliczenia zawarte w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r., które potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Przy czym należy także wskazać, iż Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji. Odwołujący miał zatem dużą swobodę w przedstawianiu Wyjaśnień, gdyż wezwanie do wyjaśnień nie było istotnie skonkretyzowane i nie zawierało szczegółowym wymagań dla przestawianych kalkulacji czy dowodów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lutego 2024 r. (KIO 331/24) przesądziła: Wymaga wskazania, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny mają na celu wykazanie, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, czyli że wyliczając cenę tej oferty wykonawca wziął pod uwagę i uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania zamówienia, które poniesie czy których poniesienia musi się spodziewać. W konsekwencji złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny powinny wykazywać, że cena jego oferty uwzględnia wszystkie czynniki cenotwórcze, w szczególności koszty wykonania wszystkich zobowiązań, do których wykonania zobowiązany będzie wykonawca po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która ma być zawarta po przeprowadzeniu Postępowania. Ponadto Odwołujący wskazuje, że nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 21 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt XIX Ga 175/10, wskazał: "dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, rażąco niską ceną oferty jest cena niewiarygodna, nierealistyczna, odbiegająca wysokością od cen rynkowych tj. cena nie pokrywająca kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska jest więc ceną nieadekwatną do zakresu i kosztów poszczególnych prac, składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie tegoż zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych, wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (wyrok KIO z 19 maja 2015 r., KIO 932/15). Odwołujący zaznacza, że ustawa nie ogranicza uprawnień Zamawiającego do jednokrotnej możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeżeli zatem Zamawiający po lekturze wyjaśnień Odwołującego powziął wątpliwości jedynie, co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny, miał obowiązek wezwać Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, co do kwestii budzących wątpliwości Zamawiającego. Potwierdza to stanowisko wyrażone przez Izbę np. w wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie KIO 901/23, w którym stwierdzono: Co do zasady dopuszczalne jest również ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania. W świetle wyżej opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej podanej dla uzasadnienia zarzutów odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Lider Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.W. oraz Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P. wnosząc oddalenie odwołania (Uczestnik po stronie zamawiającego). Wskazali: (...) w przypadku uwzględnienia odwołania, Odwołujący w zakresie pkt III.4 Odwołania, tj. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert, postawił zbyt daleko posunięty wniosek. Z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący nie został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych w kontekście postawionych warunków, w tym dysponowania co najmniej dwoma osobami zdolnymi do wykonania niniejszego zamówienia, które skieruje do realizacji zamówienia, posiadających po min. 5-letnim doświadczeniu jako radca prawny/adwokat, aktualny wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, prowadzoną przez odpowiednio: Okręgową Izbę Radców Prawnych/Okręgową Radę Adwokacką. Mając powyższe na uwadze, nie jest możliwe na tym etapie dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej”. Dalej podał: Interes przystępującego: Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferta Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Ewentualne uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej. Przystępujący ma zatem interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść Zamawiającego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zamawiający pismem z dnia 19 kwietnia 2024 roku, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny ofertowej, ze względu na fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena (4.900,00 zł netto miesięcznie) wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Powyższe wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, wynikały m.in. z faktu zaoferowania przez Odwołującego ceny w wysokości 144.648 ,00 zł brutto, co jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W wezwaniu Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań , wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący wskazał, iż na rynku usług prawniczych różnice w cenach są powszechnie identyfikowane, na dowód czego wskazał ogłoszenia z Bazy Konkurencyjności – odpowiednio 1 ogłoszenie z 2021 r., 2 ogłoszenia z 2022 r. i 2 ogłoszenia z 2023 r. Należy podkreślić, iż ww. ogłoszenia nie stanowią dowodu braku rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego, albowiem nie odwołują się do jego oferty, jak również nie wskazują na składniki ceny zawartej w ofercie Odwołującego. Jednocześnie większość przedstawionych ofert dotyczy okresu blisko 2 lat przed przedmiotowym postępowaniem, pomijając np. zmiany cen wywołanych znaczną inflacją, występującą w ostatnich latach. Odwołujący w swojej odpowiedzi wskazał, iż do kalkulacji przyjął, że zakres wykonywanych usług będzie kształtował się na poziomie od 24 do 80 h. Równocześnie wskazał, iż „Ponieważ zgodnie z umową usługa w zasadniczym zakresie świadczona jest zdalnie, realizacja zamówienia nie generuje dodatkowych kosztów, poza standardowymi kosztami prowadzenia działalności – tj. utrzymaniem sprzętu (telefon, komputer), kosztem programu prawniczego (LEX/Legalis), kosztami utrzymania biura, składką na ubezpieczenie OC, oraz składkami i podatkami. Sprzęt biurowy i programy informacji prawnej są wykorzystywane przez Wykonawcę w bieżącej działalności zawodowej, a zatem ich koszt jest dzielony pomiędzy wszystkie realizowane w miesiącu zlecenia – Wykonawca szacuje, że wysokość kosztów stałych stanowi nie więcej niż 20% ceny usługi. Bezpośredni kontakt z Zamawiającym, w formie wymaganej w projekcie umowy, będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach (Biurowiec KTW), a zatem Wykonawca nie będzie ponosić kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego.” Równocześnie Odwołujący wskazał, iż: „Wykonawca ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne – stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto (a minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł)”. W wyniku powyższych założeń, Odwołujący przywołał następującą kalkulację: Ww. wyjaśnienia charakteryzuje daleko idące uproszczenie i brak precyzyjnego wskazania poszczególnych elementów kształtujących cenę oferty. Oferta Odwołującego wynosiła 4.900,00 zł netto miesięcznie, powiększona o 23% podatku VAT, tj. 6.027,00 zł brutto, przy założeniu 80h wykonywania usług miesięcznie. Zakładanie przez Odwołującego możliwości mniejszego wykorzystania godzin w ramach wynagrodzenia ryczałtowego nie ma pokrycia w dokumentacji postępowania. Wynagrodzenie uzyskiwane przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu, ma zapewniać zysk w warunkach wykonywania usług określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż max. liczba godzin świadczenia usługi wynosi 80h i to w tym zakresie Odwołujący musi osiągnąć zysk, przez co warianty I i II (zakładające niższe wykorzystanie godzin świadczenia usług) nie mogą stanowić wyjaśnienia zaoferowanej przez Odwołującego ceny. Równocześnie do kalkulacji zysku, Odwołujący przyjął wartość 6.027,00 zł brutto, tj. uwzględnił w kalkulacji i wykazanym zysku kwotę podatku VAT o wartości 1.127,00 zł, nie wykazując przy tym, w jaki sposób podatek ten stanowić miałby zysk, a nie koszt pośredni realizacji zamówienia. Podatek VAT ze swojej istoty nie jest zyskiem, a jego obniżenie jest możliwe w określonych sytuacjach (kosztach realizacji zamówienia). Odwołujący nie wykazał by z tytułu realizacji niniejszego zamówienia miał możliwość zneutralizowania ww. podatku, tj. doprowadzenia do sytuacji, w której podatek należny i naliczony znoszą się. Sytuacja ta byłaby możliwa wyłącznie przy założeniu, iż na 4.900,00 zł netto przychodu uzyskiwanego w ramach niniejszego zamówienia Odwołujący poniesie koszt realizacji tego zamówienia w takiej samej kwocie, a wszystkie przedstawione koszty byłyby obciążone podatkiem VAT, wg stawki 23%. Powyższe oznaczałoby, iż Odwołujący nie przewidywałby żadnego zysku w ramach tego zamówienia. Powyższe nie wynika, jednak z przedstawionej kalkulacji, a sam podatek i jego wpływ na kalkulację został przez Odwołującego całkowicie pominięty, pomimo przyznania przez Odwołującego w wyjaśnieniach, że podatki są jednym z kosztów realizacji zamówienia. Z treści wyjaśnień de facto nie wynika także kwota, jaką Odwołujący będzie wypłacał radcom prawnym/adwokatom za wykonywanie usługi obsługi prawnej Zamawiającego. W treści wyjaśnień wskazał on, co prawda, iż „ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne”, jednakże podawana przez niego stawka 40,00 zł brutto jest wyłącznie stawką przyjętą do kalkulacji. Odwołujący nie wskazał, że ww. stawka jest rzeczywistą stawką wynagrodzenia tych prawników, co stoi w sprzeczności z celem wyjaśnień, mających rozwiać wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości kalkulacji przez Odwołującego ceny i składników na nią składających się. Przyjmując, że Odwołujący rzeczywiście wypłacać będzie wynagrodzenia w kwocie 40,00 zł brutto za 1 godzinę wykonywania obsługi prawnej przez radcę prawnego/adwokata, Odwołujący pominął ewentualną kwestię kosztów pośrednich związanych z zatrudnieniem, mimo faktu, iż sam przyznał, że koszt składek jest jednym z kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach. Mając na względzie, profesjonalny charakter Odwołującego (kancelaria prawna), wskazanie „zatrudnienia” sensu stricte określa stosunek pomiędzy Odwołującym, a zatrudnianymi przez niego prawnikami, jako wynikający z umowy o pracę, lub sensu largo umowy zlecenia. W tym zakresie kalkulacja Odwołującego nie uwzględnia kosztów pracodawcy, do których poniesienia zobowiązany jest przepisami prawa. Obowiązkowo, oprócz składek potrącanych z wynagrodzenia brutto, pracodawca opłaca drugą część składek za pracownika. Pracodawca z własnych środków finansuje: 1)ubezpieczenie emerytalne 9,76%; 2)ubezpieczenie rentowe 6,50%; 3) ubezpieczenie wypadkowe 1,67%. Powyższe oznacza, iż wskazany przez Odwołującego koszt 3.200,00 zł brutto wynagrodzenia dla pracowników (80h*40,00 zł brutto/h), daje rzeczywisty całkowity koszt 3.855,36 zł, który to koszt nie został uwzględniony w przedstawionej przez Odwołującego kalkulacji. Tożsame koszty poniesiono by w przypadku „zatrudnienia” w oparciu o umowę zlecenia. Jednocześnie w treści wyjaśnień, Odwołujący, poza wskazaniem, iż zatrudnia prawników w Katowicach, nie wykazał ani podstawy zatrudnienia prawników, ani także przyczyn pominięcia kosztów pośrednich związanych z tym zatrudnieniem, co zgodnie z treścią wezwania powinno znaleźć się w wyjaśnieniach Odwołującego. Nie jest przy tym prawdą, iż Zamawiający nie wskazał wymagań co do sporządzenia wyjaśnień, czy charakterystyki przedkładanej kalkulacji. W wezwaniu Zamawiający precyzyjnie wskazał, iż „wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy”, „kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne”, „Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia”, „Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia”. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia tych elementów nie przewidywały, jak również nie wskazywały na przyczynę tego zaniechania. Powyższe pozwala na stwierdzenie, że Odwołujący nie zapewnił by złożone przez niego wyjaśnienia zawierały wszystkie informacje, których oczekuje Zamawiający. „Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych)” (wyr. KIO z 7.3.2022 r., KIO 421/22, Legalis). To Odwołujący, mając ww. wskazanie w zasadzie ograniczył się do wskazania wyłącznie dwóch pozycji, tj. kosztów wynagrodzenia i kosztów stałych, pomijając kwestie związane ze składkami i podatkami. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. „Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 PZP . Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione" (wyr. KIO z 16.3.2021 r., KIO 600/21, Legalis). Odwołujący, w wyjaśnieniach nie wykazał, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. W swoich wyjaśnieniach, oprócz powołania się na orzecznictwo, Odwołujący lakonicznie ograniczył się do wskazania, iż „stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto” i jednocześnie w żaden sposób nie udowodnił, by taka stawka rzeczywiście funkcjonowała. Podobnie lakonicznie odniósł się do informacji o kosztach stałych i ich oszacowaniu na poziomie 20% wartości oferty. Jednocześnie w żaden sposób ich nie uprawdopodobnił, nie mówiąc już o ich wykazaniu. W ty miejscu należy przywołać wyrok KIO z dnia 16.1.2020 r. (KIO 2664/19) „W przepisie mowa jest o «wykazaniu», czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót) usług, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi – w zależności od rodzaju zamówienia i treści wyjaśnień – mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy o pracę, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk”. Biorąc pod uwagę fakt, iż wyjaśnienia Odwołującego nie były konkretne, a jednocześnie wprost pomijały wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy cenotwórcze, nie sposób uznać, by sama treść wyjaśnień i przedstawiona w nich kalkulacja mogły stanowić wystarczający dowód na uznanie, iż zaoferowana przez Odwołującego cena nie była rażąco niska. Tym samym bezzasadne byłoby dalsze wzywanie Odwołującego do wyjaśnień. Mając na względzie fakt, iż to na Odwołującym ciążył ciężar dowodu, oczekiwanie by to Zamawiający wskazał wszystkie niespójności w przedstawionych wyjaśnieniach, w tym powtórnie wskazał, jakie elementy powinny zostać wzięte pod uwagę przy kalkulacji ceny byłoby w istocie zaprzeczeniem ww. zasadzie. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 31.10.2023 r., KIO 3005/23:„Jeżeli po uzyskaniu takich wyjaśnień zamawiający uzna, że jakaś kwestia w dalszym ciągu wymaga doprecyzowania lub uzupełnienia, powinien wezwać wykonawcę do sprecyzowania lub uzupełnienia tej właśnie kwestii. Jeżeli natomiast wyjaśnienia są ogólne, niespójne, nie dające obrazu, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i nie są poparte dowodami, zamawiający nie ma podstaw do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i dawania w ten sposób temu wykonawcy „drugiej szansy”.” Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, iż Zamawiający trafnie stwierdził, iż Wykonawca zamiast konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skupił się na poszukiwaniu ofert składanych w postępowaniach na obsługę prawną wszczętych przez innych Zamawiających. Przedstawiając kalkulację obejmującą 2 pozycje, nie sposób uznać, iż jest ona wystarczająco szczegółowa, by uznać ją za dowód sam w sobie. Odwołujący, o ile rzeczywiście wypłaca zatrudnianym przez siebie radcom prawnym/adwokatom wynagrodzenie w kwocie 40,00 zł brutto, miał możliwość przedstawienia dowodu w tym zakresie w postaci umów o pracę, listy płac, czy też rachunków, czego nie uczynił. Równocześnie wskazane wynagrodzenie na poziomie 40,00 zł brutto może budzić wątpliwości, gdyż jest ono bliższe wynagrodzeniu za godzinę pracy pracownika w sieciowych dyskontach , niż radcy prawnego z nie mniej niż 5letnim doświadczeniem, który ukończył 5-letnie studia magisterskie i 3-letnią aplikację oraz ponosi szeroką odpowiedzialność majątkową za wykonywane przez siebie usługi. Należy uznać, iż taka stawka generalnie nie występuje na rynku usług prawniczych, jest ona niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Uwzględniając realia rynkowe, zarobki prawnika in-house (najbliższe objętym zamówieniem) w 2024 r. w Katowicach sięgają 20 tys. zł, a w Warszawie 22 tys. zł. , co przekłada się na stawkę powyżej 100,00 zł za 1 h realizacji usług”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 13/06/24) podał: W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie, odwołanie w zakresie pkt 2 i 3 ma charakter przedwczesny, nie można bowiem mówić o zaniechaniu wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w sytuacji, gdy z uwagi na odrzucenie jego oferty, Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał zatem możliwości zweryfikowania, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, tj. czy zrealizował usługi, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. a SW Z oraz, czy dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, o których mowa w pkt. III ppkt 2 lit. B SW Z. W konsekwencji, kwestionowanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę: Lider Konsorcjum – Kancelaria Radcy Prawnego K.W., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa,Członek Konsorcjum - Kancelaria Radcy Prawnego K.P., ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa (dalej jako: „Konsorcjum)”, pomimo że ocena ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego wskazuje, że wybrana oferta nie zawiera najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, nie znajduje uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tym samym, wniosek Odwołującego wskazany w pkt III. 4 Odwołania jest nieuzasadniony. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących odrzucenia złożonej w postępowaniu oferty Odwołującego z powodu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny, pomimo że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, co następuje. Zamawiający w dniu 28 marca 2024 r. ogłoszeniem o zamówieniu nr 00264629 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 275 ust. 2 ustawy PZP dla zadania: Obsługa prawna Narodowej Orkiestry Symfonicznej Polskiego Radia, numer postępowania NOSPR/1/2024. Termin składania ofert upłynął w dniu 11 kwietnia 2024 r., w ustawowym terminie wpłynęło 12 ofert – zestawienie poniżej. Tabela 1 – zestawienie złożonych ofert 11.04.2024 r. Numer oferty Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Cena oferty (brutto) 1. KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice 268 632,00 zł 3. KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria AdwokackoRadcowska, Spółka Partnerska – KJW KITTEL JURA JAŹWIŃSKI Spółka Komandytowa liderem konsorcjum jest Gołębiowska, Krawczyk, Roszkowski i Partnerzy Kancelaria Adwokacka -Radcowska ul. Mokotowska 57/9 00-542 Warszawa 4. JKM i Partnerzy Król-Mura Skrypko Stajer Mura Spółka Partnerska Radców Prawnych ul. Jana Matejki 2 40-077 Katowice 2. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Lider Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.W. Członek Konsorcjum -Kancelaria Radcy Prawnego K.P. ul. Niska 21/1 01-036 Warszawa Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp. p. ul. Słowackiego 2a 41-800 Zabrze Drobot Popławski Przybyłowicz Liszka-Gronek Radcowie Prawni Spółka Partnerska ul. Smoleńsk 29 31-112 Kraków KWK LEGAL M. Kłodawski radcowie prawni Sp. p. ul. Legionów 33/3 43-300 Bielsko -Biała M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 31-462 Kraków 157 485,51 zł * 377 865,00 zł 587 448,00 zł 501 840,00 zł 295 200,00 zł 44 280,00 zł 557 928,00 zł 472 320,00 zł 236 160,00 zł Adwokaci I Radcowie Prawni Żyglicka I Wspólnicy Spółka Komandytowa ul. Uniwersytecka 13 40-007 Katowice KBZ Żuradzki Barczyk & Wspólnicy Adwokaci i Radcy Prawni Spółka komandytowa ul. PCK 6/7 40-057 Katowice 11. 12. 413 280,00 zł KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice 144 648,00 zł *Pismem z dnia 17 kwietnia 2024 r. numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/255/2024, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający dokonał poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek treści oferty wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego R.K. ul. Jagiellońska 6/17, 40-035 Katowice. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Następnie, na podstawie art. 224 ustawy PZP, Zamawiający dokonał sprawdzenia ofert pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w wyniku czego wezwano do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) 6 Wykonawców, w tym Odwołującego. Tabela 2 – wykaz Wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień pod kątem rażąco niskiej ceny Numer oferty Nazwa/imiona i nazwiska oraz siedziba lub miejsce prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsce zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte Cena oferty (brutto) 1. KANCELARIA RADCÓW PRAWNYCH KAJDA I PARTNERZY Plac Pod Lipami 5 40-476 Katowice 268 632,00 zł 2. KANCELARIA RADCY PRAWNEGO RAFAŁ KOLANO ul. Jagiellońska 6/17 40-035 Katowice 290 742,48 zł * 6. Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. ul. Ostatnia 1C lokal B4 31-444 Kraków 295 200,00 zł 7. Młynarczyk, Laburda, Augustyniak Kancelaria Radców Prawnych Sp.p. ul. Słowackiego 2a 41-800 Zabrze 44 280,00 zł M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego ul. Pilotów 2a/5 10. 31-462 Kraków 236 160,00 zł 12. KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADWOKACI I RADCOWIE PRAWNI SPÓŁKA PARTNERSKA Aleja Walentego Roździeńskiego nr 1A 40-202 Katowice 144 648,00 zł Podkreślić należy, iż Zamawiający jest zobligowany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP do zażądania wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Odwołującego cena całkowita oferty jest niższa co najmniej o 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania; 2)średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, - chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający okoliczności takich się nie dopatrzył i powziął uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowana przez Odwołującego cena w wysokości 144.648 ,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej. Wobec powyższego, pismem numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/268/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający działając w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, albowiem zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Odpowiedzi należało udzielić w terminie do dnia 24 kwietnia 2024 r. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2024r. w dokumentacji postępowania Zamawiający szczegółowo wskazał jakie wyjaśnienia wraz z dowodami należy przedłożyć: „(…) wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań, wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. i dalej: „(…) Zamawiający zwraca uwagę, iż kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie odnoszące się do ceny oferty powinny jasno wykazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Zamawiający oczekuje złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów, które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Prosimy w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia (…).”, „(…) Zamawiający prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia.” Zupełnie chybiony jest zatem zarzut Odwołującego, iż „Zamawiający nie przedstawił szczegółowych wymagań co do sporządzania wyjaśnień, w szczególności nie określił jakie dowody mają zostać przedłożone i nie określił charakterystyki dla przedkładanej kalkulacji.” Zgodnie z art. 244 ust. 5 ustawy PZP, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy – o czym Odwołujący również został powiadomiony. W związku z powyższym, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Ponieważ przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, możliwe jest przedstawienie każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Zwrócenie się zatem przez zamawiającego do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 lub ust. 2 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, które wezwany do wyjaśnień wykonawca musi obalić za pomocą złożonych wyjaśnień i dowodów. Ciężar dowodu - ciężar wykazania - że cena oferty nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp spoczywa całkowicie na wykonawcy, który może przedkładać wszelkie możliwe dowody, aby wykazać, że cena złożonej przez niego oferty jest rzetelnie skalkulowana i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia. Dlatego też wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć ogólnego i lakonicznego charakteru. Muszą być szczegółowe, konkretne i wiarygodne, tak, aby usunęły wątpliwości i przekonały Zamawiającego, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, lecz jest rzeczywiście rynkowa, wynika ze szczególnych możliwości dostępnych danemu wykonawcy i zapewnia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SW Z. Aby wyjaśnienia były konkretne i wiarygodne muszą być również poparte dowodami na potwierdzenie istotnych okoliczności mających wymierny wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. (tak: wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023r.. KIO 1025/23, źródło: Legalis). Co również istotne, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Innymi słowy, to wezwanie skierowane do wykonawcy wyznacza granice oceny, czy wykonawca sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. (…) W przypadku procedury rażąco niskiej ceny co do zasady sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, przy czym stopień szczegółowości wyjaśnień determinowany jest właśnie wezwaniem zamawiającego. Przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny zamawiający nie powinien tracić z oczu celu procedury wyjaśnień poziomu ceny, którym jest uzyskanie potwierdzenia realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny (tak wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023r., KIO 3536/23, źródło Legalis). Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. ograniczył się jedynie do przedstawienia ogólnych oświadczeń dotyczących kalkulacji ceny brutto w następującym brzmieniu: Tabela 3 kalkulacja ceny brutto odwołującego – pismo z dnia 24.04.2024 r. Koszt wynagrodzeń Koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłata za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej zysk Wariant I (24 godz./miesiąc) 960 zł Wariant II Wariant III (50 godz./miesiąc) 80 godz./miesiąc 2000 zł 3200 zł 20% ceny oferty, tj. 1205,40 3861,60 zł 2821,60 zł 1621,60 zł W tym miejscu podkreślić należy, iż w świetle warunków świadczenia usługi określonych w SW Z przez Zamawiającego w zakresie maksymalnej liczby godzin realizacji przedmiotu zamówienia, wiążąca dla Zamawiającego jest jedynie kalkulacja ceny brutto zawarta w Wariancie III dla 80 godzin miesięcznie, albowiem nieprawidłowe jest założenie Odwołującego, iż wyceny usługi można również dokonać dla mniejszego zakresu świadczenia. Odwołujący jako dowód rozpiętości cen na rynku usług prawniczych przedstawił zestawienie ofert kancelarii prawniczych publikowanych w Bazie Konkurencyjności, z których – jak twierdzi – jednoznacznie wynika, iż ceny te mogą różnić się nawet o 200%. Samo zestawienie ofert, nie dowodzi jednak zdaniem Zamawiającego, że w przypadku Odwołującego nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Nie jest bowiem wiadomo, czy w konkretnym postępowaniu wskazanym w Bazie Konkurencyjności, nie doszło również do badania rażąco niskiej ceny i uznania, że poszczególne oferty są nią dotknięte. Po wtóre, Zamawiający nie neguje poglądu, iż dowodem w sprawie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mogą być również same wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę, pod warunkiem jednak, iż cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego, w przeciwieństwie do wyjaśnień innych Wykonawców wezwanych do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu (vide: wyjaśnienia Wykonawców: M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego oraz Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K.). Dowód: wyjaśnienia Wykonawców: M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego z dnia 23.04.2024r. wraz z uzupełnieniem oraz Kancelaria Radcy Prawnego Radca prawny S.K. z dnia 24.04.2024r. w dokumentacji postępowania wraz z uzupełnieniem. Zaakcentowania wymaga przy tym fakt, iż stosownie do treści art. 224 ust. 4 ustawy PZP w przypadku zamówień na usługi Zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie z powyższym Zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień co najmniej w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Zamawiający wymagał zatem złożenia skonkretyzowanych wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych przedmiotu zamówienia, które jak twierdził sam Odwołujący stanowią podstawowy koszt usługi, tymczasem w wyjaśnieniach Odwołujący ograniczył się do twierdzenia, iż ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne, a stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto. Ponadto Odwołujący wskazał, iż zakłada, iż przedmiot zamówienia będzie realizowany przez min. 4 osoby bez jednoczesnego określenia podstawy dysponowania tymi osobami (umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o współpracy (B2B), co uniemożliwiło Zamawiającemu zweryfikowanie w sposób prawidłowy wysokości kosztów pracy, jakie Odwołujący poniósłby jako pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika lub jako zleceniodawca przy zawarciu umowy zlecenia czy też umowy o współpracy. Dla stwierdzenia istnienia rażąco niskiej ceny w niniejszej sprawie nie ma przy tym znaczenia brak zakwestionowania przez Zamawiającego wartości jednej godziny pracy adwokata lub radcy prawnego oraz brak wskazania, iż stawka ta jest niezgodna z przepisami prawa. Odwołujący argumentując w ten sposób przerzuca niejako na Zamawiającego ciężar dowodu nieistnienia rażąco niskiej ceny zapominając, iż to obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione (zob. art. 224 Prawa zamówień publicznych). Co, więcej na etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 224 ust. 5 ustawy) tj. stosownie o art. 537 ustawy Prawa zamówień publicznych ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ww. ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Przepis art. 537 ww. ustawy nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny bez merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. (wyrok KIO z dnia 28 września 2022r., KIO 2382, źródło Legalis). Stawka godzinowa w wysokości 40,00 zł brutto za godzinę świadczenia usług prawniczych jest nominalnie i w ujęciu abstrakcyjnym zgodna z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisami rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej w 2024r. (Dz.U. z 2023r. poz. 1893). Niemniej jednak, brak powiązania niniejszej stawki z konkretnymi osobami, które miałyby świadczyć usługi prawnicze w imieniu Odwołującego oraz brak wykazania konkretnych kosztów pracy specjalistów spowodował niemożność zweryfikowania przedstawionej przez Zamawiającego kalkulacji z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Odwołujący nie wykazał (tak jak zrobił to w niniejszym postępowaniu inny Wykonawca M.Ż. Kancelaria Radcy Prawnego),iż konkretne osoby, którymi będzie się posługiwał przy realizacji zamówienia będą realizować swoje usługi za 40,00 zł brutto za godzinę. Niezależnie od braku wykazania przez Odwołującego, że jego oferta jest dotknięta rażąca niską ceną, Zamawiający powziął istotną wątpliwość, czy świadczenie usług prawniczych za kwotę 40,00 zł brutto za godzinę gwarantuje pożądany przez niego poziom jakości usług. Nie może bowiem ujść uwadze Izby fakt, iż Zamawiający – z uwagi na specyfikę swojej działalności – położył duży nacisk na wykształcenie i doświadczenie osób, którymi wykonawca będzie posługiwać się przy realizacji zamówienia, czemu dał wyraz konstruując warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert (cena 55%, wykształcenie – 15%, doświadczenie – 30%). W ramach kryterium wykształcenia Zamawiający premiował wykształcenie podyplomowe z zakresu prawa pracy, zamówień publicznych i własności intelektualnej. Obsługa prawna Zamawiającego jako instytucji kultury oprócz wiedzy i doświadczenia z zakresu prawa pracy i zamówień publicznych niezbędnych w obsłudze prawnej standardowych jednostek sektora finansów publicznych wymaga również wiedzy specjalnej z zakresu prawa własności intelektualnej. Dla Zamawiającego jest rzeczą niewiarygodną i nierealną oraz przeczącą zasadom zdrowego rozsądku i doświadczenia życiowego, iż osoba, która posiada odpowiednie doświadczenie i wiedzę specjalistyczną, która ukończyła 5-letnie studia prawnicze i 3-letnią aplikację radcowską (adwokacką), oraz – być może studia podyplomowe, jest skłonna dobrowolnie świadczyć pracę za 40,00 zł brutto za godzinę. Prosta kwerenda sieci Internet pokazuje, iż stawki godzinowe usług prawniczych na Śląsku oscylują pomiędzy kwotą 150,00 zł a 400,00 zł. Kancelaria Klatka i Partnerzy Kancelaria Radów Prawnych z siedzibą w Katowicach za godzinę konsultacji w zakresie prawa muzeów i instytucji kultury oferuje dla przykładu stawkę 370,50 zł netto. (https://radca.prawny.com.pl/cennik). Zamawiający powziął zatem uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji usługi na odpowiednim poziome za deklarowaną stawkę godzinową. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje również, iż w przedstawionej przez siebie kalkulacji, tj.: 3 200 zł brutto + 1 205, 40 zł + 1 621,60 zł, co daje łącznie kwotę 6 027,00 zł brutto – czyli kwotę miesięcznego wynagrodzenia brutto wskazaną w ofercie, Odwołujący, nie uwzględnił podatku VAT, w kwocie 1 127,00 zł. (tj. 4 900,00 * 23%)., mimo, iż sam deklarował, iż podatki stanowią koszt świadczenia usługi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o rzekomym obowiązku Zamawiającego ponownego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje na wyrok KIO z dnia 7 marca 2022 r., sygn. akt KIO 421/22, źródło Legalis, z którego wynika, iż ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Dalej KIO stwierdziła również, iż wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 3 pkt 4 Prawa zamówień publicznych). Od podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się dochowania zasad podwyższonej staranności, zgodnie z art. 355 K.c., którą określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, dlatego Zamawiający ma prawo oczekiwać (zwłaszcza w przypadku kancelarii prawnych), aby wyjaśnienia były składane precyzyjne i jednoznaczne. Wyjaśnienia Odwołującego były natomiast bardzo ogólne i nie poparte konkretnymi dowodami, co uniemożliwiło Zamawiającemu stwierdzenie w jaki sposób została skalkulowana cena ofertowa i czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za proponowaną cenę ofertową. Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet, iż cena ofertowa jest ceną rynkową, co potwierdza również analiza materiałów przedstawionych przez Odwołującego na podstawie znalezionych ogłoszeń na obsługę prawną w Bazie Konkurencyjności. Mając na względzie powyższe, Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w wyniku czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy PZP ofertę Odwołującego odrzucił. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu wykonawca - „K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska z/s w Katowicach(Odwołujący) podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp wskazując na naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także na naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przepisów, a mianowicie: (...) 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podnosząc niewłaściwe zastosowanie przepisu polegające na niezasadnym stwierdzeniu, że oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji gdy cena zaoferowana przez Odwołującego jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska; 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na niewłaściwe zastosowanie przepisu polegające na błędnej, nieprzejrzystej i nielogicznej ocenie wyjaśnień Odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024r. dotyczących zaoferowanej ceny, prowadzącej do nieuzasadnionego stwierdzenia, że Wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, pomimo że Wyjaśnienia jednoznacznie wskazują, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest wystarczająca do pokrycia kosztów realizacji zamówienia, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, a więc nie jest rażąco niska (...); 4)ewentualnie, z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów, o których mowa w punktach 2 i 3 – naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp podnosząc niewłaściwe niezastosowanie tych przepisów polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny oferty przed odrzuceniem jego oferty, mimo że Zamawiający powziął jedynie wątpliwości co do rynkowego charakteru pewnych elementów ceny oraz możliwości prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego, co jest niewystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana cena jest rażąco niska, z tym zastrzeżeniem, że w ocenie Odwołującego Wyjaśnienia były kompletne, spójne logiczne i wystarczające dla stwierdzenia, że zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska; 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, pomimo że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z spośród ofert złożonych w Postępowaniu a niepodlegających odrzuceniu i w konsekwencji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób inny, niż na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 6)art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp stwierdzając, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, z uwagi na wskazanie w uzasadnieniu faktycznym na dowolnie wybrane elementy kalkulacji ceny, bez uwzględnienia całości wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 17 maja 2024 r. w pkt 4 lit d) podał: (...) 4. Na postawie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający informuje, o odrzuceniu ofert: (...) d) Oferta 12 złożona przez KKP KOTULSKI KÖHLER PRZYBYSZ ADW OKACI I RADCOW IE PRAW NI SPÓŁKA PARTNERSKA(...) została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, gdyż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający jest zobligowany do wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem numer NOSPR/ZP.213.3.2024; NOSPR/268/2024 z dnia 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, albowiem zaoferowana cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana przez Wykonawcę cena w wysokości 144.648,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok. 41,42 % średniej arytmetycznej. W tym miejscu należy zaznaczyć, iż rozważania Wykonawcy dotyczące zasadności wezwania Wykonawcy w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP, z uwagi na ukształtowane stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie zwolnienia Zamawiającego z obowiązku wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia dotyczącego ceny wskazanej w ofercie, jakoby rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są chybione. Oferta złożona przez Wykonawcę w sposób znaczący odbiega zarówno od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu – co Zamawiający wykazał w piśmie skierowanym do Wykonawcy. Zatem wezwanie Zamawiającego należy uznać jako zasadne. Wykonawca pismem z dnia 24 kwietnia 2024 r. wyjaśnił jedynie, iż do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji, mimo iż na podstawie art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca zamiast konkretnych wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie skupił się na poszukiwaniu ofert składanych w postępowaniach na obsługę prawną wszczętych przez innych Zamawiających a zamieszczonych w Bazie Konkurencyjności. Zamawiający ma świadomość, iż w przypadku usług, których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących zamówienie, takie usługi uwzględniają kwalifikacje tych osób, wykształcenie czy pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawcy kalkulując cenę za tego typu usługi biorą pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się bowiem w jednoznaczny sposób zweryfikować i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wynika to z faktu, iż przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba świadcząca. Wykonawca wycenił pracę adwokatów/radców prawnych na 40 zł brutto za godzinę, co w ocenie Zamawiającego (kierującego się doświadczeniem oraz analizą rynku) jest kwotą mało prawdopodobną za świadczenie usług prawnych, które wymagają wysokich kwalifikacji. . Sam Wykonawca dostarczył dowody na potwierdzenie stawek rynkowych za godzinę pracy podczas świadczenia obsługi prawnej. Najniższa stawka godzinowa, która została wskazana w ogłoszeniu nr 2022-16308-98608 zaoferowana przez FinLegal Kancelaria Adwokacka Michał Roszczyński z Gdyni to 59,00 zł (czyli o 19,00 zł więcej niż wynika to kalkulacji Wykonawcy) – zaznaczyć jednak należy, iż oferta ta została odrzucona przez Zamawiającego prowadzącego postępowanie. W pozostałych postępowaniach stawki godzinowe zaczynają się od 100 zł, co potwierdza wątpliwości Zamawiającego co do możliwości realizacji usługi na odpowiednim poziomie za 40 zł za godzinę. Usługi oparte na pracy intelektualnej wykwalifikowanej kadry cechują się trudnością w ustaleniu wartości tych usług, gdyż uzależnione są od okoliczności związanych np. z przedmiotem zamówienia, zaangażowaniem w inne projekty, w tym projekty o podobnym charakterze, dodatkowe dochody uzyskiwane przez osoby skierowane do realizacji zamówienia (np. zatrudnienie w ramach innych stosunków, świadczenia emerytalno-rentowe, inne), dlatego Zamawiający wezwał Wykonawcę o złożenie szczegółowych i konkretnych wyjaśnień. Zamawiający w piśmie z dnia 19 kwietnia 2024 r. wyraźnie zaznaczył, iż nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie było wątpliwości co do prawidłowego wyliczenia ceny ofertowej i nie mogą się opierać wyłącznie na oświadczeniach wykonawcy. Przypomnieć należy, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 5 ustawy PZP), czego Wykonawca nie uczynił, ograniczając się w swoich wyjaśnieniach do ogólnego oświadczenia. Zamawiający uznał zatem, że Wykonawca nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w związku z powyższym należało postąpić jak na wstępie”. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 kwietnia 2024 r. wskazując na art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zwrócił się (str 1) o (...) wyjaśnienie w tym o złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty (...), albowiem zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów”. Wskazał, że (...) powziął uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, ponieważ zaoferowana przez Państwa cena w wysokości 144.648 ,00 zł brutto jest ceną o 383 352,00 zł niższą od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która wynosi 528 000,00 zł, i stanowi ok 27,39 % wartości zamówienia, oraz jest ceną o 204 547 zł niższą od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, która wynosi 349 195,29 zł i stanowi ok 41,42 % średniej arytmetycznej”. Dalej podał (str 2), że: (....) wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem świadczenia usługi; 2)wybranych rozwiązań , wyjątkowo korzystnych warunków umożliwiających świadczenie usług; 3) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”. Stwierdził także, że: „ Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca w Formularzu ofertowym potwierdził, że w cenie brutto mieści się całkowity koszt kompletnego wykonania zadania stanowiącego przedmiot zamówienia, w tym również wszelkie inne koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia”. Zwrócił ponadto uwagę (str 2), że: „kosztem pracy są również obowiązkowe obciążenia finansowe pracodawcy związane z tym wynagrodzeniem (część składek na obowiązkowe ubezpieczenie emerytalne i rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) i inne. Wykonawca w celu udokumentowania Zamawiającemu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Wyjaśnienie odnoszące się do ceny oferty powinny jasno wykazywać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom”. Podkreślił (str 2), że oczekuje: (...) złożenia precyzyjnych wyjaśnień i dowodów, które pozwolą uzasadnić, iż przy zaoferowanej cenie Wykonawca jest w stanie osiągnąć zysk w toku realizacji przedmiotu zamówienia, przy czym zastrzega się, iż podanie ogólnych informacji o firmie nie zastąpi szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (...) w szczególności o wskazanie liczby osób lub etatów przewidzianej do realizacji zamówienia”. Ponadto: „Jeżeli Wykonawca skalkulował, iż będzie korzystał z pomocy publicznej np. poprzez dofinansowanie osób posiadających orzeczony stopień niepełnosprawności, prosimy o przedstawienie stosownych kalkulacji i dokumentów. Dokumenty powinny zostać odpowiednio zanonimizowane – w sposób zapewniający ochronę danych osobowych”. Reasumując podał, że „prosi o wyjaśnienie wysokości zaoferowanej ceny poprzez sporządzenie kalkulacji ceny oferty wskazującej koszty materiałów, sprzętu, płace bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac oraz koszty wszelkiego sprzętu, niezbędnego do wykonania usług, koszty pośrednie i zakładany zysk, które mają wpływ na należytą realizację zamówienia”. W konkluzji poinformował (str 3), że (...) niezłożenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub złożenie wyjaśnień i dowodów, które w ocenie Zamawiającego, nie uzasadnią podanej w ofercie ceny, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie piśmie z dnia 24.04.2024 r. wskazał: - na str 1/2 (...) na rynku usług prawniczych różnice w cenach są powszechnie identyfikowane – tytułem przykładu wskazać można kilka ogłoszeń z Bazy Konkurencyjności, dla postępowań których przedmiotem było świadczenie obsługi prawnej: (...) i zamieścił tabelę z Ogłoszeniami i nazwami firm wykonawców oraz cenami z tej Bazy. - na str 3 (...) „Jak widać, różnice w cenach usług prawnych są znaczne, przekraczające czasem 200%. Przeliczenie średniej ceny netto sprawia, że cena Naszej oferty jest o 30% niższa niż średnia – jednak różnica ta nie może prowadzić do wniosku, że cena ta jest ceną rażąco niską. Zaoferowana cena jest bowiem ceną rynkową, uwzględniającą wszystkie koszty niezbędne do poniesienia dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zapewniającą jednocześnie dla Wykonawcy odpowiedni zysk”. Następnie powołał się na przepisy Pzp i orzeczenia KIO oraz wskazał na § 4 ust. 1 projektu umowy podnosząc: (...) jako pierwszy obowiązek Wykonawcy wskazał przeprowadzanie konsultacji: -w siedzibie Zamawiającego nie mniej niż dwa razy w miesiącu przez 6 godzin (dyżur) przez co najmniej jedną osobę oraz -nie mniej niż dwa razy w miesiącu przez 6 godzin (dyżur) przez co najmniej jedną osobę skierowaną do realizacji obsługi prawnej w inny uzgodniony sposób (w tym z wykorzystaniem narzędzi teleinformatycznych), co oznacza, że zaplanowane zaangażowanie Wykonawcy w realizację zamówienia będzie wynosiło 12 godzin w miesiącu obecności jednej osoby w siedzibie Zamawiającego oraz 12 godzin w miesiącu pozostawania jednej osoby do dyspozycji Zamawiającego w formie zdalnej – co daje łącznie min. 24 godziny pracy jednej osoby. Dalej Zamawiający założył, że świadczenie obsługi prawnej na rzecz Zamawiającego nie będzie ograniczać się do czasu obecności na dyżurach w siedzibie Zamawiającego – bowiem w sprawach pilnych Wykonawca winien świadczyć obsługę prawną w siedzibie Zamawiającego dnia następnego po zgłoszeniu takiej potrzeby. Zamawiający założył także, że liczba godzin realizacji przedmiotu zamówienia wyniesie nie więcej niż 80 godzin miesięcznie. Kalkulując cenę oferty, czyli miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, Wykonawca odnosił się do podanej przez Zamawiającego liczby godzin, miejsca świadczenia usługi oraz jej zakresu – a należy zauważyć, iż Zamawiający wskazał na potrzebę obsługi prawnej w zakresie zamówień publicznych, prawa pracy oraz prawa autorskiego, w pozostałym zakresie nie doprecyzował zakresu pomocy prawnej. Na podstawie podanych przez Zamawiającego informacji Wykonawca zakłada, że świadczenie obsługi prawnej dotyczyć będzie przede wszystkim zakresów wskazanych w projekcie umowy, a także innych, związanych z bieżącą działalnością Zamawiającego. Kalkulacja ceny uwzględnia jednak fakt, iż Zamawiający prowadzi działalność w ustalonym zakresie od dłuższego czasu, a zatem posiada wykwalifikowaną kadrę oraz doświadczenie, a także przyjęte procedury działania, a działalność instytucji kultury nie wiąże się ze znacznym ryzykiem gospodarczym. Wykonawca wyjaśnia także, że jego siedziba znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie siedziby Zamawiającego, a zatem osobista obecność radcy prawnego bądź adwokata, nawet w przypadku pilnej potrzeby Zamawiającego, nie stanowi żadnego problemu organizacyjnego, ani też nie generuje dodatkowych kosztów. Przy realizacji zamówienia Wykonawca nie będzie w ogóle ponosił kosztów dojazdu oraz parkowania, a w przypadku konieczności świadczenia pomocy prawnej poza miastem Katowice w umowie założono, że Strony określać będą warunki jej świadczenia odrębnie, przy czym Wykonawcy przysługuje zwrot kosztów poniesionych na dojazd do wszelkich miejsc związanych ze świadczeniem pomocy prawnej na rzecz Zamawiającego”. Powołał się na orzecznictwo KIO i podał (str 4 i 5): „P osiadane przez Wykonawcę wieloletnie doświadczenie w obsłudze prawnej różnych podmiotów z sektora finansów publicznych oraz przedsiębiorców, pozwala na określenie zakresu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Ponieważ zgodnie z umową usługa w zasadniczym zakresie świadczona jest zdalnie, realizacja zamówienia nie generuje dodatkowych kosztów, poza standardowymi kosztami prowadzenia działalności – tj. utrzymaniem sprzętu (telefon, komputer), kosztem programu prawniczego (LEX/Legalis), kosztami utrzymania biura, składką na ubezpieczenie OC, oraz składkami i podatkami. Sprzęt biurowy i programy informacji prawnej są wykorzystywane przez Wykonawcę w bieżącej działalności zawodowej, a zatem ich koszt jest dzielony pomiędzy wszystkie realizowane w miesiącu zlecenia – Wykonawca szacuje, że wysokość kosztów stałych stanowi nie więcej niż 20% ceny usługi. Bezpośredni kontakt z Zamawiającym, w formie wymaganej w projekcie umowy, będzie realizowany przez prawników zatrudnionych w biurze w Katowicach (Biurowiec KTW) , a zatem Wykonawca nie będzie ponosić kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego. Realizacja przedmiotu zamówienia nie wymaga także żadnych dodatkowych zakupów usług lub sprzętu. Zaoferowana cena pozwala zatem na osiągniecie zysku, którego wysokość zależeć będzie od liczby godzin świadczenia obsługi prawnej w miesiącu (kalkulacja poniżej). Wykonawca ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne – stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto (a minimalna stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych od 1 stycznia 2024 r. wynosi 27,70 zł, od 1 lipca 2024 r. – 28,10 zł). Podsumowując – Wykonawca zakłada, że przedmiot zamówienia realizowany będzie przez min. 4 osoby, w zależności od zakresu zamawianych przez Zamawiającego usług, przez min. 24, a max. 80 godzin w miesiącu; koszty osobowe stanowią podstawowy koszt wykonania usługi. Realizacja zamówienia nie wymaga od Wykonawcy zakupu dodatkowych towarów lub usług, poza posiadanymi już, standardowo używanymi w bieżącej działalności. Wobec powyższego kalkulacja ceny brutto przedstawia się następująco: Koszt wynagrodzeń Koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłata za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej Zysk Wariant I (24 godz./miesiąc) Wariant II (50 godz./miesiąc) Wariant III (80 godzin./miesiąc) 960 zł 2000 zł 20% ceny oferty, tj.1 205,40 zł 3200 zł 3 861,60 zł 2 821,60 zł 1 621,60 zł Podsumowując stwierdzić należy, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska – jest to cena realna i rynkowa, pozwalająca na należytą realizację przedmiotu zamówienia.” Mając powyższe ustalenia na uwadze, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego z dnia 17.05.2024 r. w przedmiocie odrzucenia oferty wykonawcy K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Powyższe ustalenia wskazują bowiem, że wykonawca nie wykazał, że oferowana cena nie jest rażąco niska. Na gruncie ustawy Pzp – art. 224 ust.5 – to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca w tym przypadku ograniczył wyjaśnienia – jak to wynika z przytoczonych powyżej nieomalże w całości - do ogólnych oświadczeń. Tak jak wskazał Zamawiający w kwestionowanej decyzji wykonawca w piśmie z dnia 24 kwietnia 2024 r. co do istoty wyjaśnił tylko, że (...) do kalkulacji przyjęta została stawka godzinowa pracy adwokatów/radców prawnych na poziomie 40 zł brutto i stawka ta jest wyższa niż obowiązująca od dnia 1 stycznia 2024 r. stawka godzinowa dla umów cywilnoprawnych wynosząca 27,70 zł brutto (od 1 lipca 2024 r. 28,10 zł brutto). Ponadto Wykonawca oświadczył, że ponosi koszty stałe, w tym koszt utrzymania biura, koszt energii, opłat za programy informacji prawnej, telefony, ubezpieczenia, koszt obsługi informatycznej i księgowej na poziomie 20% ceny oferty, tj. 1 205,40 zł, a w konsekwencji jego zysk z realizacji zamówienia może oscylować – w zależności od nakładu pracy - od 1 621,60 zł do 3 861,60 zł. Wykonawca nie przedłożył jednak żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości sporządzenia kalkulacji”. Izba także podzieliła stanowisko Zamawiającego i Uczestnika po jego stronie, że w świetle warunków świadczenia usługi określonych w SW Z wiążąca jest jedynie kalkulacja ceny brutto dla 80 godzin miesięcznie – odnoszącej się do maksymalnej liczby godzin realizacji przedmiotu zamówienia. Dla wyjaśnienia rażąco niskiej ceny założenie Odwołującego, że wycenę usługi można również dokonać dla mniejszego zakresu świadczenia jest nieprawidłowe, albowiem takie podstawy nie wynikają z SW Z. Tym samym przedstawiona na stronie 5 wyjaśnień tabela – jako kalkulacja ceny – nie może być uznana za dowód potwierdzający, że stawka godzinowa dla adwokata i radcy prawnego 40 zł/godz. pozwala na realizację przedmiotowej usługi. Dodatkowo Izba zauważa, że wykonawca według wyjaśnień kieruje co najmniej 4 osoby do realizacji tego zamówienia, których kwalifikacje opisane zostały w pkt III. 2) lit. b) SW Z, a w przypadku 3 osób – jak podano w wykazie 1AA: „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w ramach dodatkowych kryteriów oceny ofert„ w zakresie doświadczenia i wiedzy specjalistycznej oprócz wymaganych ukończonych 5-letnich studiów prawniczych i 3-letniej aplikacji radcowskiej (adwokackiej) wskazano także na specjalistyczne studia podyplomowe. Izba tym samym zgodziła się, że Zamawiający – z uwagi na wymagane wysokie kwalifikacje - miał prawo mieć wątpliwości, czy za taką stawkę będzie możliwa świadczenie usługi gwarantującej pożądany przez niego poziom. Do wyjaśnień nie zostały przedłożone żadne dowody. Izba zgadza się, że w indywidualnej sprawie, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny dowodem mogą być same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jednakże – co podkreślał Zamawiający - pod warunkiem, że cechują się one dostatecznym stopniem szczegółowości, czego nie można powiedzieć o wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego. Izba stwierdza ponadto, że za taki dowód nie mogło być również uznane zestawienie ofert kancelarii prawniczych publikowanych w Bazie Konkurencyjności. To zestawienie informuje bowiem tylko o możliwej rozpiętości cen na rynku usług prawniczych, ale nie dowodzi, że cena Odwołującego nie jest rażąco niską ceną. Izba również podzieliła stanowisko Zamawiającego, że stosownie do treści art. 224 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, które to przepisy odnoszą się do żądania wyjaśnień co najmniej: (1) w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie oraz (2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Przepis ten ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi zamawiający musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Ponadto składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Zamawiający w tej sprawie wymagał skonkretyzowanych wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych przedmiotu zamówienia, stanowiących podstawowy koszt usługi. Odwołujący natomiast w wyjaśnieniach ograniczył się do twierdzenia, że ponosi koszty wynagrodzeń personelu w wysokości wyższej niż wynagrodzenie minimalne, a stawka godzinowa adwokatów/radców prawnych przyjęta do kalkulacji to 40,00 zł brutto. Odwołujący – jak podano - wskazał na założenie, że przedmiot zamówienia będzie realizowany przez minimum 4 osoby, jednakże brak określenia podstawy dysponowania tymi osobami (umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o współpracy (B2B), uniemożliwił Zamawiającemu zweryfikowanie w sposób prawidłowy wysokości kosztów pracy, jakie Odwołujący poniósłby jako pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika lub jako zleceniodawca przy zawarciu umowy zlecenia czy też umowy o współpracy. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego w zakresie obowiązku Zamawiającego ponownego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, niewątpliwie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny nie jest co do zasady wykluczone. Niemniej możliwość żądania od wykonawcy doprecyzowania elementów kalkulacji lub udzielenia szerszych informacji w zakresie pierwotnie przekazanych wyjaśnień, jest uzasadniona jedynie w przypadku szczegółowego i rzetelnego udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień na pierwsze żądanie. Powtórzenie wezwania musi wynikać więc z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie pierwszych wyjaśnień, a ponawianie wezwania nie może następować w sytuacji, gdy wyjaśnienia są niekompletne, lakoniczne, czy nie zawierają odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie KIO od podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się dochowania zasad podwyższonej staranności, którą określa się - zgodnie z art. 355 KC - przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności i dlatego każdy zamawiający ma prawo oczekiwać (zwłaszcza w przypadku kancelarii prawnych), aby wyjaśnienia były precyzyjne i jednoznaczne. Wyjaśnienia wykonawcy w tej sprawie - były bardzo ogólne i nie poparte dowodami, co uniemożliwiało Zamawiającemu – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - stwierdzenie w jaki sposób została skalkulowana cena ofertowa i czy możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia za proponowaną cenę ofertową. Tym samym, Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca K.K. Adwokaci i Radcowie Prawni spółka partnerska nie wyjaśnił rażąco niskiej ceny, w wyniku czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp ofertę Odwołującego odrzucił. Tym samym także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp jako niezasadny podlega oddaleniu, albowiem – w tym stanie faktycznym - wybór oferty jako najkorzystniejszej nie mógł dotyczyć podlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 253 ust 1 pkt 2 Pzp Izba stwierdza, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest – w kontekście wezwania do wyjaśnień i złożonych wyjaśnień - rzetelne i przejrzyste. W uzasadnieniu tej decyzji (cytowanej w całości powyżej) uwzględniając całość wyjaśnień wskazano na wszystkie (a nie wybrane) elementy kalkulacji ceny. W tym przypadku wykonawca nie wskazał, których elementów z wyjaśnień nie uwzględnia to uzasadnienie. Wobec tych ustaleń podlega także oddaleniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp podnoszony w związku z zarzutami wskazanymi powyżej. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 980/23 WYROK z dnia 25 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 kwietnia 2023 r. przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) przy udziale Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. (Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka) zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących: - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pomimo braku spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, - błędnego przyjęcia, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z 31 marca 2023 roku i nakazuje: - odrzucenie oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., - odtajnienie wyjaśnień z 31 marca 2023 roku złożonych przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, 3. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) w wysokości 2/3, - Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01934 Warszawa) w wysokości 1/3, 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa), - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa), 3.2. nakazuje zwrot na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) kwoty 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania, 3.3. zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) na rzecz Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) kwotę 7400 zł 00 gr (siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy), w tym: kwotę 5000 zł 00 gr (pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr (dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem 2/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, 3.4. zasądza od Odwołującego W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ” W. B. (ul. Arkuszowa 43, 01-934 Warszawa) na rzecz Zamawiającego Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o. (ul. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa) kwotę 1200 zł 00 gr (tysiąc dwieście złotych zero groszy) tytułem 1/3 wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………..…………………….. Sygn. akt: KIO 980/23 UZASADNIENIE Zamawiający Mazowiecki Szpital Bródnowski sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych, wytwarzanych przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00091211. Odwołujący W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, - ewentualnie, art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej, - art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023r., mimo iż Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. jako najkorzystniejszej; ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty tego Wykonawcy, udostępnienie treści wyjaśnień z dnia 31 marca 2023r., względnie wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; Zgodnie z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ (w treści ustalonej po udzieleniu odpowiedzi na pytania wykonawców pismem z dnia 24 lutego 2023 r.) warunek udziału w postępowaniu brzmi następująco: Wykonawca wykaże, że posiada: - wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miasto Stołeczne Warszawa, na podstawie art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, - zezwolenie na transport odpadów wydane na podstawie art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 699 ze zm.) lub wpis do rejestru prowadzonego w oparciu o art. 49 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (BDO), - aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, - aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, gdy Wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania zobowiązany jest wykazać: - gotowość przyjęcia odpadów komunalnych przez przedsiębiorcę prowadzącego działalność w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, - posiadanie aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przez podmiot potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów komunalnych od Wykonawcy. Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności: - Odnośnie ostatniego z warunków - warunku dotyczącego posiadania aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, ten warunek można było spełnić w sposób alternatywny, tj., jeżeli wykonawca zamierza samodzielnie przetwarzać odpady, winien przedstawić własne zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a jeżeli odpady wykonawca będzie przekazywał do przetworzenia podmiotom trzecim, wykonawca winien przedstawić dokument potwierdzający gotowość przyjęcia odpadów do przetworzenia przez ten podmiot oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydane dla tego podmiotu. - Literalne brzmienie warunku świadczy o tym, że alternatywny sposób wykazania warunku udziału w postępowaniu odnosi się tylko do ostatniego z postawionych warunków, tj. warunku dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów. Świadczy o tym jednoznacznie wstęp do zapisu odnoszącego się do alternatywnego sposobu wykazania warunku: W przypadku, gdy Wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania zobowiązany jest wykazać (...). Gdyby zapis ten odnosić się miał i do wymogu dotyczącego posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów i wymogu dotyczącego posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów wstęp ten wprost wskazywał by: w celu ich przetwarzania i/lub zbierania. Brak wskazania w tym miejscu na cel polegający na zbieraniu odpadów, wyklucza możliwość przyjęcia, że wykonawca planujący przekazać odpady objęte zamówieniem do przetwarzania podmiotowi trzeciemu zwolniony jest z obowiązku wykazania się posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. - Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazał, że zezwolenia, o których mowa muszą być zezwoleniami dla odpadów objętych przedmiotem zamówienia. - Zgodnie z pkt. 1 OPZ (Załącznik nr 5 do SWZ), przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych i innych wytwarzanych przez Mazowiecki Szpital Bródnowski Sp. z o.o. wraz z podległymi filiami zlokalizowanymi na terenie m.st. Warszawy, w okresie 12 miesięcy, od planowanego dnia 06 kwietnia 2023 roku. Zamówienie, jak wynika z zapisów pkt II.2 OPZ obejmuje następujące kategorie odpadów: a. zmieszane odpady komunalne (kod odpadu 20 03 01), b. papier (kody odpadów 15 01 01), c. metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe (kody odpadów 15 01 06), d. szkło (kody odpadów 15 01 07), e. odpady ulegające biodegradacji tj. pozostałości roślinne, rozdrobnione gałęzie, liście, skoszona trawa (kod odpadu 20 02 01), f. odpady wielkogabarytowe (kod odpadu 20 03 07), - Odbiór zmieszanych odpadów (komunalnych) - 20 03 01 stanowi główny przedmiot zamówienia, o czym świadczy wartość usługi świadczonej względem tych odpadów w porównaniu do wartości usługi świadczonej dla wszystkich pozostałych wskazanych powyżej odpadów, oraz ilość opróżnień pojemników i przewidywana masa tych odpadów. W świetle powyższego przyjąć należy, że wykonawcy uczestniczący w niniejszym postępowaniu winni posiadać zezwolenie na zbieranie oraz zezwolenie na przetwarzanie nie jakichkolwiek czy tylko wybranych odpadów spośród tych wskazanych w SWZ, lecz właśnie odpadów o kodzie 20 03 01, 15 01 01, 15 01 06, 15 01 07, 20 02 01, 20 03 07, ze szczególnym uwzględnieniem odpadów o kodzie 20 03 01, które stanowią główny przedmiot zamówienia. - Warunek został wprowadzony do SWZ jako odpowiedź na pytanie jednego z wykonawców, który oczekiwał wprowadzenia do warunku wymogu posiadania takich właśnie zezwoleń dla odpadów objętych przedmiotem zamówienia. - Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., składając ofertę, oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie z załącznika nr 1 do SWZ), a kolejno (najpierw do oferty, a później na wezwanie Zamawiającego) przedstawił na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu decyzję wydaną przez Starostę Otwockiego decyzja nr 302/2015 z dnia 8 września 2015. (kolejno kilkukrotnie zmieniana, w tym decyzją nr 138/2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r.) w sprawie wydania na rzecz Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem zbierania i przetwarzania odpadów. - Decyzja Starosty Otwockiego nr 302/2015 jest, jak wynika z jej treści, zarówno zezwoleniem na przetwarzanie, jak i zbieranie określonych w jej treści odpadów. Decyzja ta nie obejmuje zgody ani na przetwarzanie, ani na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj. brak w jej treści zgody na przetwarzanie i zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01 niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. W załączniku nr 1 do tej decyzji Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania - Tabela 5 nie wymienia się odpadów o kodzie 20 03 01. Podobnie w pozostałej treści decyzji brak jest zgody na przetwarzanie tych odpadów. - W obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja stwierdzająca nieważność wskazanej tu decyzji Starosty Otwockiego nr 302/2015, a co za tym idzie co najmniej wątpliwe pozostaje także i to, czy w oparciu o tę decyzję Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. może w ogóle prowadzić jakąkolwiek działalność. Decyzja ta nie może również zostać obecnie dostosowana do obowiązujących przepisów prawa, mimo istniejącego w tym zakresie wymogu. - Decyzją z dnia 15 lipca 2022r. nr 80/22/PZ.Z Marszałek Województwa Mazowieckiego odmówił także Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. udzielenia pozwolenia zintegrowanego warunkującego możliwość przetwarzania w instalacji komunalnej tego wykonawcy odpadów komunalnych, w tym właśnie odpadów o kodzie 20 03 01. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 1 września 2022r., znak: DIŚ-III.415.41.2022.AT.1. Rozstrzygnięcie w tym przedmiocie jest więc ostateczne. Podstawą do odmowy udzielenia Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. pozwolenia zintegrowanego była przy tym okoliczność, iż względem Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wydano uprzednio trzy ostateczne decyzje administracyjne, na mocy których nałożono na wykonawcę administracyjne kary pieniężne za naruszenie przepisów ustawy o odpadach w łącznej wysokości 620 000 zł (naruszenia polegały na przetwarzaniu odpadów o kodzie 20 03 01 bez wymaganego pozwolenia zintegrowanego oraz na zbieraniu odpadów komunalnych z naruszeniem warunków określonych w udzielonych wykonawcy zezwoleniach na zbieranie odpadów). - Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. nie posiada obecnie żadnego zezwolenia uprawniającego do zbierania i przetwarzania odpadów o kodzie 20 03 01 i w świetle art. 46 ust. 1e ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach zezwolenia takiego nie może uzyskać. - Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. nie posiada zezwoleń, które spełniałyby wymóg wynikający z pkt. 10 ppkt. 2.2) SWZ, a co za tym idzie nie mógł on wykazać, że spełnia postawione w Postępowaniu warunki udziału w postępowaniu, zwłaszcza w zakresie zbierania odpadów, którego jak wskazano powyżej -nie można spełnić w żaden alternatywny sposób. - Z dokumentów nie wynika, żeby Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zamierzał spełnić warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do pozwolenia na przetwarzanie odpadów wykazując gotowość podmiotu trzeciego do przetwarzania odpadów. - Zamawiający wezwał Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do wyjaśnienia, w tym do wskazania z jakiego innego dokumentu niż ww. zezwolenie załączone do oferty (decyzja 302/2015) wynika uprawnienie Wykonawcy do zbierania odpadów o kodzie 20 03 01. - Wykonawca złożył wyjaśnienia, których treść została w całości utajniona. Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. innym Zamawiającym (choć nie przy aż tak jednoznacznych zapisach SWZ odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu) tłumaczy zazwyczaj, że uprawnienie do zbierania odpadów o kodzie 20 03 01 wywodzi z faktu, iż jest wpisany na listę instalacji komunalnych prowadzonych przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na podstawie art. 38 ustawy o odpadach i przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Odwołujący zauważył, że wpis na listę, nie zastępuje (nie wyłącza konieczności posiadania) zezwolenia na zbieranie czy przetwarzanie odpadów o kodzie 20 01 03, a sama procedura zmierzająca do wykreślenia Wykonawcy z tej listy, wobec odmowy wydania mu zezwolenia na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, jest już w toku. Również przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach określając, jakie podmioty mogą zbierać odpady o kodzie 20 03 01 nie wyłącza obowiązku posiadania zezwolenia na zbieranie tych odpadów. Odwołujący wskazał, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. w złożonych wyjaśnieniach wskazuje również, że odpady komunalne o kodzie 20 03 01 odebrane od Zamawiających przekazuje bezpośrednio do instalacji komunalnych (zazwyczaj zlokalizowanych w Ostrołęce lub Puławach), a co za tym idzie nie dotyczy go wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Jak wskazał Odwołujący, również ta okoliczność jest irrelewantna dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu omówionego na wstępie. Warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego, a odnoszący się do zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, nie jest - w odróżnieniu od warunku dot. zezwolenia na przetwarzanie odpadów -zrelatywizowany poprzez dookreślenie „o ile zamierza zbierać odpady" lub podobne. W świetle opisu warunku udziału w postępowaniu Wykonawca musi wykazać się aktualnym zezwoleniem na ich zbieranie. Odwołujący podkreślił, że z uwagi na niezasadne utajnienie wyjaśnień, nie może szerzej odnieść się do stanowiska tego wykonawcy i szerzej antycypować argumentacji, jaka mogła w tym piśmie się znaleźć. Odwołujący stwierdził, że nie może również ocenić, czy Zamawiający zrealizował względem Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. obowiązek wezwania wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności, nie znając pełnego stanu faktycznego Odwołujący jako ewentualny postawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mając świadomość, że nie jest możliwe odrzucenie oferty Wykonawcy Lekaro bez umożliwienia temu wykonawcy uzupełnienia dokumentów wymaganych jako podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący wskazał również, że wyjaśnienia Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. zostało objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego oświadczenie to nie spełnia wymogów wynikających z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co za tym idzie informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023r. podlegają ujawnieniu. Zdaniem Odwołującego Wykonawca nie wykazał zaistnienia wszystkich przesłanych pozwalających na uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a złożone przez niego oświadczenie nie można uznać za konkretne i zindywidualizowane wyjaśnienia. Wykonawca w oświadczeniu stwierdził: „Oświadczam, iż powyższe informacje nie były ujawnione publiczne (...). Co do tych informacji podejmuję działania zmierzające do zachowania ich w poufności”. Zdaniem Odwołującego, poza powieleniem fragmentów art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie wskazano żadnych argumentów, które mogły wskazywać na fakt podjęcia np. konkretnych działań mających na celu ochronę tych właśnie informacji przed ujawnieniem osobom niepowołanym. Wykonawca wskazał, że: „Informacje zawarte w załączonych dokumentach są informacjami posiadającymi wartość gospodarczą. Dane te są szczególnie cenne dla podmiotów konkurencyjnych tj. prowadzących działalność w zakresie gospodarowania odpadami, które to podmioty dysponują wiedzą oraz personelem, co pozwala im na ustalenie niektórych parametrów charakteryzujących prowadzoną przeze mnie działalność”. Stwierdzenia te zdaniem Odwołującego są ogólne, enigmatyczne, nic z nich nie wynika. Nie stanowią więc dowodu na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Nie sposób przyjąć, zdaniem Odwołującego, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. wykazał w sposób prawidłowy, że informacje dotyczące instalacji, z których zamierza skorzystać przy realizacji zamówienia i inne zawarte w wyjaśnieniach z 31 marca 2023r., mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z pkt 9 SWZ, Zamawiający wykluczy Wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ustawy, a więc przede wszystkim z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., składając ofertę, zapewnił Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie z zał. 1 do SWZ), a więc m. in. posiada aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, oświadczenie to jest niezgodne ze stanem rzeczywistym. Zezwolenie na zbieranie odpadów posiadane przez Wykonawcę nie obejmuje wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia i nie jest aktualne. Wykonawca nie posiada również zezwolenia na przetwarzanie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co mogło wpłynąć (i wpłynęło) na wynik postępowania -nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje dotyczyły informacji istotnych dla wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wykonawcy można przypisać działanie niedbałe, polegające na braku dochowania wymaganej od niego staranności, a wręcz lekkomyślne. Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca wiedział, jaki jest opis przedmiotu zamówienia, tj. jakie odpady będzie musiał po uzyskaniu zamówienia odbierać od Zamawiającego i zagospodarowywać. Znał, a przynajmniej powinien znać, również zapisy SWZ odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu wymagające posiadania określonych, aktualnych uprawnień „w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji jego obowiązkiem było zweryfikowanie, czy posiada wymagane SWZ zezwolenia (dla odpowiednich odpadów, a nie jakichkolwiek). Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu bez tej weryfikacji świadczy o niedbalstwie Wykonawcy i braku dochowania przez niego choćby minimalnej staranności przy złożeniu oferty. Jeśli zaś oświadczenie, o którym mowa zostało złożone, mimo iż weryfikacja zakresu zezwolenia była przez wykonawcę przeprowadzona, a w jej wyniku potwierdziło się, że zezwolenie nie obejmuje wszystkich kodów objętych SWZ, świadczy co najmniej o lekkomyślności wykonawcy, jeśli nie o celowym działaniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania uprawnień w zakresie zbierania i przetwarzania wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający w pkt. 10 2.2 SWZ zawarł warunek udziału w postępowaniu, w którym wymagał, aby Wykonawca wykazał, że posiada m. in. aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a także aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, gdy Wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. załączył do oferty Decyzję Starosty Otwockiego nr 302/15. Decyzja ta nie obejmuje zgody, ani na przetwarzanie, ani na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. W załączniku nr 1 do tej Decyzji – Rodzaje odpadów przewidziane do zbierania – Tabela 5, nie zostały wymienione odpady o kodzie 20 03 01. Jak wynika z powyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca miał wykazać, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Skoro odpady o kodzie 20 03 01 stanowią odpady objęte przedmiotem zamówienia (a ta okoliczność nie była sporna pomiędzy stronami postępowania), Wykonawca był zobowiązany do wykazania, że posiada aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów o tym właśnie kodzie. Wykonawca nie spełnił tego wymagania. Wymieniona Decyzja Starosty Otwockiego nie mogła stanowić dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku, gdyż nie zostały w niej wymienione odpady o kodzie 20 03 01. W treści wyjaśnień Wykonawca nie złożył żadnego innego dokumentu, który potwierdzałby spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Wykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Treść wyjaśnień złożonych w dniu 31 marca br. (zawartych w piśmie datowanym na dzień 30 marca 2023 r.) w żaden sposób nie wskazuje na spełnienie przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Stanowi jedynie polemikę Wykonawcy z treścią warunku i wymaganiami Zamawiającego. Polemika co do wymagań Zamawiającego opisanych w SWZ jest działaniem bezpodstawnym. Na pewno nie potwierdza również, że Wykonawca spełnił wymaganie SWZ. Wymaganie było jednoznaczne – Wykonawca powinien posiadać aktualne zaświadczenie dotyczące zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również odpadów o kodzie 20 03 01. Brak takiego zaświadczenia oznacza, że Wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest uprawniony do zmiany treści warunku, zmiany sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, czy do zmiany wymagań opisanych w treści SWZ. Takie działanie narusza podstawową zasadę równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości prowadzenia postepowania, określoną w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie był uprawniony do przyjęcia innych wymagań niż opisane w SWZ w stosunku do Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. . Zamawiający nie mógł odstąpić od wymagania oceny posiadania przez tego Wykonawcę aktualnego zaświadczenia dotyczącego zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również odpadów o kodzie 20 03 01. Warunek udziału w postepowaniu był jednoznaczny dla wszystkich wykonawców. Skoro Zamawiający zdecydował się określić taki warunek w SWZ, Wykonawca powinien wykazać jego spełnienie, a Zamawiający nie może odstąpić od tego wymagania na obecnym etapie. Nie są również dozwolone negocjacje pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, co wynika z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, że Zamawiający nie wprowadził wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 03 01. Jak wskazano powyżej, treść warunku została jasno sprecyzowana przez Zamawiającego, wymaganie było jednoznaczne – wykonawcy byli zobowiązani wykazać że posiadają i załączyć aktualne zaświadczenie dotyczące zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a więc również odpadów o kodzie 20 03 01, skoro te odpady stanowiły przedmiot zamówienia. Nie było sporne pomiędzy stronami, że te właśnie odpady są objęte przedmiotem zamówienia. Nie jest również tak, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział obowiązek zezwolenia na zbieranie odpadów wyłącznie w sytuacji, gdy wynika to z przepisów prawa. Stwierdzenie „o ile wynika to z przepisów”, które pojawiło się w punkcie 10.2.pkt 2 SWZ nie zmienia wymagania Zamawiającego. Zamawiający w tym punkcie szczegółowo doprecyzował swoje wymagania, które wykonawcy powinni spełnić, (określił, jakie konkretnie dokumenty powinni posiadać). Polemika Wykonawcy z treścią warunku udziału w postępowania na tym etapie jest zarówno spóźniona jak i bezpodstawna. Odwołujący jako ewentualny sformułował zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. do przedstawienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że 13 marca 2023 roku Zamawiający wzywał Wykonawcę do złożenia m. in. dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił się do tego Wykonawcy z wezwaniem o uzupełnienie m.in. dokumentu aktualnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach, a zatem dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. stwierdziła, że dokument taki jak aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wydane na podstawie art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku o zmianę decyzji 302/2015 z dnia 8 września 2015 r. został złożony wraz z ofertą. Niemniej jednak Wykonawca ponownie złożył je Zamawiającemu. Powyższe oznacza, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył (potwierdził), że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Złożył bowiem decyzję, która go dotyczyła i która miała potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez ten właśnie podmiot. Skoro zatem Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. od początku składał dokumenty, które miały potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez ten podmiot (samodzielnie), to nie jest uprawniony do dokonywania zmiany sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na obecnym etapie. Nie jest zatem uprawnione działanie Wykonawcy, polegające na wskazaniu podmiotu trzeciego, przy udziale którego Wykonawca zamierza realizować zamówienie. W treści oferty nie znalazło się oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu potencjału tego podmiotu przy realizacji zamówienia. Nie znalazło się określenie, nazwa takiego podmiotu. Tym samym z oferty Wykonawcy wynikało, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Fakt ten potwierdziło także oświadczenie tego Wykonawcy z dnia 17 marca 2023 r. (o którym mowa powyżej), w którym Wykonawca powołał się na samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Nie jest zatem możliwe zastąpienie decyzji Wykonawcy o samodzielnym spełnieniu warunku udziału w postępowaniu inną decyzją tego Wykonawcy, w postaci spełnienia warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego podmiotu. Powyższe działanie stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty po terminie składania ofert. Oświadczenie złożone w piśmie procesowym w trakcie procedury odwoławczej o powołaniu się na spełnienie warunku udziału w postępowaniu przy udziale innego podmiotu potwierdza także, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Skoro dopiero na tym etapie postępowania Wykonawca stwierdził, że będzie realizował zamówienie przy udziale podmiotu trzeciego, to jest to wystarczające dla stwierdzenia, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy również wskazać, że w treści swojej oferty Wykonawca złożył oświadczenie, zgodnie z którym Wykonawca ten zamierza realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy w zakresie zagospodarowania odpadów. Wykonawca nie oświadczył, aby w zakresie zbierania odpadów zamierzał realizować zamówienie przy udziale podwykonawcy. Nie określił takiego podmiotu. Zatem powyższa argumentacja znajduje zastosowanie. Uwzględnieniu podlegał także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez błędne przyjęcie, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje podane w wyjaśnieniach z dnia 31 marca 2023 r., zawartych w piśmie tego Wykonawcy, datowanym na dzień 30 marca 2023 r. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Trafnie zauważył Odwołujący, że Wykonawca złożył lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że zastrzeżone przez niego informacje nie były ujawnione publicznie, a informacje mają charakter techniczny, technologiczny, ekonomiczny i organizacyjny dotyczący przedsiębiorstwa, a przez to posiadają wartość gospodarczą. Przede wszystkim Wykonawca nie wykazał, żeby zastrzeżone przez niego informacje miały jakikolwiek charakter wymieniony powyżej. Wykonawca bez zastanowienia przepisuje fragment treści artykułu 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który wymienia przykładowe cechy, jakie powinny posiadać informacje, aby mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał konkretnego charakteru zastrzeżonych informacji i nie wykazał w ogóle prawdziwości złożonego oświadczenia. Trudno również uznać, aby polemika z Zamawiającym, przytaczane wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiły informacje techniczne czy technologiczne, ekonomiczne czy organizacyjne. Równie ogólnie Wykonawca stwierdził, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. Istotą możliwości objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacje te rzeczywiście posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca nie podjął nawet próby wykazania takiej okoliczności. Wykonawca nie wykazał także, aby podjął jakiekolwiek działania w celu utrzymania w poufności zastrzeżonych informacji. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w powyżej zacytowanym artykule. Nie ulega żadnej wątpliwości, że jedynym celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., było uniemożliwienie innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zapoznanie się z wyjaśnieniami Wykonawcy, które wcale nie mają charakteru technicznego, technologicznego, ekonomicznego czy organizacyjnego, a stanowią jedynie polemikę Wykonawcy z treścią warunku udziału w postępowaniu. Stanowią również próbę wyjaśnienia własnej, znanej innym Wykonawcom (a zatem powszechnie), sytuacji co do obiektywnych możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa treść dokumentów jawnych, dostępnych, jak SWZ, czy stanowisko Wykonawcy co do treści tych dokumentów. Nawet Zamawiający w trakcie rozprawy nie potrafił przedstawić argumentacji, która uzasadniałaby prawidłowość, skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. . Nie sposób uznać za przekonującą argumentację Zamawiającego, stwierdzenie: „zastrzeżenia przystępującego są krótkie, zawierają 1, 2 zdania i jest to niezbędne minimum, zdaniem zamawiającego”. W konsekwencji należało stwierdzić, że Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, do czego (w przypadku objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji) zobowiązywał go art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zatem naruszył art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych bezpodstawnie przyjmując, że Wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z. skutecznie zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 30 marca 2023r. (złożonych Zamawiającemu w dniu 31 marca 2023 roku). W konsekwencji, w treści sentencji nakazano odtajnienie tych informacji. Oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J. Z., mimo iż Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył wraz z ofertą Decyzję Starosty Otwockiego nr 302/2015. Zamawiający miał zatem możliwość oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów. Faktem jest, że złożony dokument nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie oznacza to automatycznie, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. Jak wskazano powyżej, złożył dokumenty, na podstawie których Zamawiający miał możliwość samodzielnego i pełnego dokonania oceny. Całokształt okoliczności wynikał z oferty, a zatem nie można uznać, aby Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3600 zł, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3600 zł (stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu zostały podniesione 4 zarzuty, w tym zarzut nr 2 został podniesiony na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1. W związku z powyższym Izba oceniła dwa zarzuty jako jeden, który podlegał uwzględnieniu. Ponadto zarzut nr 3 został uwzględniony, zaś zarzut nr 4 podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 2/3 oraz Odwołującego w wysokości 1/3. W konsekwencji, od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 5000 zł 00 gr, która stanowi 2/3 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 2400 zł 00 gr, która stanowi 2/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, a na rzecz pełnomocnika Zamawiającego zasądzono kwotę w wysokości 1200 zł, która stanowi 1/3 wartości wynagrodzenia wynikającego ze złożonego na rozprawie dokumentu. Zamawiający złożył pismo z 12 kwietnia 2023 roku, w którym oświadczył, że wartość postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wynosi bez podatku VAT 369 455,00 zł i nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – postępowanie prowadzone na podstawie art. 275 ust. 1 Pzp. Zgodnie z § 2.1. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania, oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania: Wysokość wpisu od odwołania, zwanego dalej „wpisem”, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości: 1) mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, wynosi 7500 złotych. Przedmiot zamówienia stanowią usługi, a zatem prawidłową kwotą wpisu, jaką powinien uiścić Odwołujący jest kwota 7500 zł, co wynika z powyżej zacytowanego Rozporządzenia. Tymczasem Odwołujący uiścił na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwotę 15 000 złotych tytułem wpisu od odwołania, a zatem jest to kwota o 7500 złotych przewyższająca prawidłową wartość wpisu. W związku z powyższym w treści sentencji Izba nakazała zwrot na rachunek Odwołującego kwoty 7500 złotych z tytułu nadpłaconego wpisu. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: 18 …

…Sygn. akt: KIO 4629/24 WYROK Warszawa, dnia 10 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 9 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Wapno orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy KARBUS K.P. Usługi Autokarowe, Kopanina 9 (62-110 Kopanina), jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wapno, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie, tytułem wpisu ​ od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Wapno na rzecz wykonawcy K.T. K.W. z siedzibą w Ślesinie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4629/24 Uzasadnie nie Gmina Wapno (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Dowóz i rozwóz dzieci i młodzieży wraz z opieką z terenu Gminy Wapno d​ o Szkoły Podstawowej im. Adama Mickiewicza i Przedszkola Publicznego „Solna Kraina” ​ Wapnie od 02.01.2025 r. do 20.12.2025 r.; znak sprawy: ZPR.271.19.2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o w wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00559330/01 z dnia 23 października 2024 r. W dniu 2 grudnia 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę KARBUS K.P. Usługi Autokarowe, Kopanina 9, 62-110 Kopanina (dalej jako „wykonawca KARBUS") W dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę KATARZYNA TURIST K.W., Piotrkowice 22A, 62-561 Ślesin (dalej „KATARZYNA TURIST” lub „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie. Odwołaniem objęto czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, która to czynność została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KARBUS mimo, iż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie posiadania doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką, czego skutkiem był bezpodstawny wybór jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy KARBUS, która podlega odrzuceniu z postępowania. Odwołujący, zarzucając powyższe, wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy KARBUS; 3.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający 27 grudnia 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu a wykonawca wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KARBUS, która powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności w postępowaniu, wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta pozostałaby jedyną nieodrzuconą ofertą w postępowaniu. Tym samym odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku z tytułu jego realizacji. Powyższe wypełnia przesłanki określone w art. 505 ustawy Pzp, odwołujący posiada zatem legitymację do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, inne niż stanowiące dokumentację postępowania, na okoliczności przez nie wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) jest dowóz i rozwóz dzieci i młodzieży wraz z opieką z​ terenu Gminy Wapno do Szkoły Podstawowej im. Adama Mickiewicza i Przedszkola Publicznego „Solna Kraina” w Wapnie od 2.01.2025 r. do 20.12.2025 r. zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ. W rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SWZ zamawiający ustanowił warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, w ramach w którego wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu ​ okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w w tym okresie: co najmniej 1 usługi o wartości nie mniejszej niż 6​ 00 000,00 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci Wykazu usług, którego wzór stanowił załącznik nr 8 do SWZ (zgodnie z Rozdziałem IX ust. 4 pkt 3 SWZ). Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: odwołujący i wykonawca KARBUS. Wykonawca KARBUS, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożył wypełniony załącznik nr 8 do SW Z „Wykaz usług”. W Wykazie, celem potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, powołał się na dwie usługi wykonane na rzecz Gminy Damasławek: (1) o wartości 374 284,80 zł. realizowana ​ okresie od 01.09.2022 r. do 30.06.2023 r., opisana przez wykonawcę jako: „Realizacja usługi przewozu uczniów i w wychowanków dojeżdżających do szkół i przedszkola publicznego prowadzonych na terenie Gminy Damasławek na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2022/2023”; (2) o wartości 375 516,00 zł. realizowana ​ okresie 04.09.2023 r. - 30.06.2024 r., opisana przez wykonawcę jako: „Realizacja usługi przewozu uczniów i w wychowanków dojeżdżających do szkół i przedszkola publicznego prowadzonych na terenie Gminy Damasławek na podstawie zakupionych biletów miesięcznych w roku szkolnym 2023/2024”. Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r. wybrał ofertę wykonawcy KARBUS jako najkorzystniejszą. Następnie zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i wezwał wykonawcę KARBUS, powołując się na przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia Wykazu usług załącznik nr 8 do SWZ. Pismem z 21 listopada 2024 r. wykonawca KARBUS wskazał, że wodpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 19 listopada 2024 r. przedkłada skorygowany wykaz wykonanych usług, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wyjaśnił, że w latach szkolnych 2022/2023 oraz 2023/2024 realizował usługi polegające na dowozie dzieci i młodzieży do szkół wraz z opieką na rzecz Gminy Damasławek. W ramach realizacji usług otrzymywał wynagrodzenie od zamawiającego - Gminy Damasławek na podstawie umowy na realizację usług oraz od Województwa Wielkopolskiego w ramach umów na lata 2022-2024, których kopie załączył. Ponadto załączył również zbiorcze informacje dotyczące ilości sprzedanych biletów i wartości dopłat do biletów, otrzymanych od Województwa Wielkopolskiego w latach 2022-2024 r., na podstawie których Województwo Wielkopolskie dokonywało wypłat dofinansowania do realizowanych przez nas usług dla Gminy Damasławek. Mając to na względzie wyjaśnił, że rzeczywista, całkowita wartość zrealizowanych przez niego usług wynosiła: 712 885,12 zł brutto w roku szkolnym 2022/2023 oraz 722 348,07 zł brutto w roku szkolnym 2023/2024. Łącznie, w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert, zrealizował usługi polegające na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką n​ a łączną kwotę 1 435 233,19 zł brutto. Podane powyżej kwoty stanowią całkowite wynagrodzenie otrzymane przez niego od zamawiającego i Województwa Wielkopolskiego z​ a zrealizowane usługi. Wskazane powyżej kwoty należy traktować jako całkowite wartości brutto wykonywanych usług. Wykonawca w piśmie przypomniał, że zamawiający w dokumentacji postępowania zawarł warunek udziału w postępowaniu polegający na wykazaniu wykonania „co najmniej jednej usługi (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych uwzględniane są również nadal wykonywane), o wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto (słownie: sześćset tysięcy złotych 00/100) polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką”. Uznać należy, ż​ e wykonane przez niego usługi spełniają powyższy wymóg, zarówno w przypadku rozpatrywania jego doświadczenia dla poszczególnych lat szkolnych osobno jak i łącznie. Na potwierdzenie powyższego, do niniejszego pisma oprócz skorygowanego załącznika nr 8 do SW Z dołączył także: (1) umowy zawarte z Województwem Wielkopolskim nr: DT/IV/117/2022 z dnia 06.09.2022 r. DT/IV/31/2023 z dnia 20.01.2023 r. DT/IV/31/2024 z​ dnia 17.01.2024 r.; (2) Zbiorcze informacje dotyczące dopłat otrzymanych od Województwa Wielkopolskiego do wykonywanych usług dowozu dzieci do szkół na terenie Gminy Damasławek za lata 2022-2024; (3) Referencje otrzymane od Gminy Damasławek potwierdzające wykonanie ww. usług oraz ich wartości. Jednocześnie podtrzymał wyrażone wcześniej stanowisko, wedle którego nawet sama wartość wynagrodzenia otrzymanego jedynie od zamawiającego - Gminy Damasławek ​ wysokości łącznej 731 974,16 zł brutto za usługi zrealizowane w latach szkolnych 2022/2023 i 2023/2024 potwierdza w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnie złożonym załączniku nr 8 do SW Z dokonał podziału wartości usług zrealizowanych w poszczególnych latach szkolnych jedynie dla większej transparentności dokumentu. Dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu należało dokonać sumowania kwot wskazanych ​ formularzu. w Przypomniał, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO oraz TSUE uznaje się, iż „przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich” (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt oraz Wyrok z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 21/18). Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, ż​ e wymaga doświadczenia polegającego na wykazaniu przez wykonawcę realizacji usług n​ a kwotę 600 000,000 zł brutto w ramach jednej umowy. Połączenie wielu umów jest zatem dopuszczalne i powszechnie praktykowane. Zamawiający nie wykluczył bowiem możliwości wykazania realizacji usług w sposób, w jaki zrobił to w pierwotnym formularzu. Mając na względzie wątpliwości zamawiającego, przedłożył wykaz wykonanych usług, ze szczegółowym wskazaniem kwot wynagrodzenia i jego źródeł wraz z załącznikami. ​W dokumencie tym wykonawca wskazał te same dwie usługi przewozu, na które powołał się w pierwotnym wykazie, dodatkowo doliczając do każdej z usług wykonanych na rzecz Gminy Damasławek wartości umów o dofinansowanie zawartych z Województwem Wielkopolskim (​ z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu). Zamawiający w dniu 2 grudnia 2024 r. ponownie wybrał ofertę wykonawcy KARBUS jako najkorzystniejszą. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (2) została złożona przez wykonawcę: (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się w istocie do kwestii rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu, do którego referuje zapis w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SW Z i w konsekwencji prawidłowości oceny przez zamawiającego kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę KARBUS. W szczególności wątpliwości interpretacyjne odnosiły się do użytego w treści warunku udziału w postępowaniu pojęcia „usługa”, które to w ocenie zamawiającego nie powinno być utożsamiane z pojęciem „umowa”, a w konsekwencji należało uznać doświadczenie wykonawcy KARBUS, który wykazał ​ załączniku nr 8 do SW Z dwa zamówienia, każde realizowane na rzecz Gminy Damasławek winno być potraktowane w jako jedno zamówienie, o wartości wymaganej w SWZ. W ocenie Izby, treść warunku w niniejszym postępowaniu jest jasna. Zamawiający ​ sposób precyzyjny opisał wymagania jakie musi spełnić wykonawca ubiegający się w o​ zamówienie w zakresie dotyczącym posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej t​ j. doświadczenia wykonawcy, a mianowicie wymagał wykazania się doświadczeniem ​ wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest w krótszy - w tym okresie: co najmniej 1 usługi o wartości nie mniejszej niż 600 000,00 zł brutto polegającej na dowozie uczniów do szkół wraz z opieką. Wykonawca, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, był zobowiązany przedstawić w Wykazie usług, stanowiącym załącznik nr 8 do SW Z co najmniej jedno zamówienie, którego zakres miał obejmować dowóz uczniów do szkół wraz z opieką, a jego wartość wynosić nie mniej niż 600 000,00 zł. brutto. Zamawiający w rozdziale odnoszącym się do warunków udziału w postępowaniu posługuje się sformułowaniem „usługi” nie definiując, czy też nie precyzując tego pojęcia. Należy zatem zgodzić się z prezentowanym przez niego w odpowiedzi na odwołanie stanowiskiem, że w treści dokumentów zamówienia nie przyjął na potrzeby tego postępowania definicji pojęcia „usługa”, jako wykonanie zadania na podstawie jednej umowy, jednego zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli jednak takiego zastrzeżenia nie było, należało dokonać jego interpretacji w kontekście przedmiotu niniejszego zamówienia oraz celu jaki przyświecać powinien zamawiającemu przy formułowaniu warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia tj. wyłonienia w postępowaniu takiego wykonawcy, który jest w stanie podołać realizacji opisanej usługi. Tym samym skoro zamawiający, w treści cytowanego wyżej warunku przywołał pojęcie „usługi”, odnosząc do niej dodatkowo minimalną wartość jaką ta powinna się charakteryzować, to nie można na obecnym etapie postępowania z wymagania tego rezygnować lub interpretować go w sposób, który nie wynika z literalnego brzmienia SWZ. Izba podziela także stanowisko zamawiającego, że nie istnieje jedyna, ogólnie obowiązująca dyrektywa, która przesądzałaby o tym czy pojęcie „usługi” powinno być utożsamiane z pojęciem „umowa”. Przy czym należy stwierdzić, że w ramach tego pojęcia należy rozumieć całokształt działań czy też czynności odnoszących się do wykonania zadania, jako pewnej całości i w tym kontekście oceniać zadania zrealizowane przez wykonawcę KARBUS, nie zaś dokonywać prostego sumowania wartości umów, zawartych przez tego wykonawcę, bez dokonania pogłębionej analizy w tym zakresie. Nie sposób w ocenie Izby, w świetle przedstawionych wyżej spostrzeżeń, uznać argumentacji wykonawcy KARBUS zaprezentowanej w piśmie przewodnim z 21 listopada 2024 r., do którego załączył skorygowany wykaz wykonanych usług, że możliwe jest proste zsumowanie dwóch odrębnych zamówień, każde o wartości przekraczającej 300 000,00 zł ​ taki sposób, aby wykazać się doświadczeniem w realizacji zamówienia o wartości w n​ ie mniejszej niż 600 000,00 zł. Takie rozumienie treści warunku stoi w sprzeczności z​ zapisami rozdziału VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SW Z, w treści której zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał wartość 600 000,00 zł, odnosząc ją do wartości jednej usługi, rozumianej jako wykonanie pewnego zakresu zamówienia. Podejście, jakie prezentuje zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, prowadziłoby w istocie do zmiany treści opisanego warunku dotyczącego doświadczenia, gdyż możliwe byłoby w takim przypadku zsumowanie dowolnej liczby umów, zawartych przez wykonawcę, byleby ich suma wynosiła oczekiwany próg 600 000,00 zł. Takie dowolne, bezrefleksyjne sumowanie wartości wypaczałoby w istocie treść sformułowanych wobec wykonawcy wymagań i, w konsekwencji prowadziłoby do wyboru w postępowaniu podmiotu, który nie byłby zdolny do realizacji tego zadania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób jest, po analizie treści uzupełnionego Wykazu usług stwierdzić, że oba wymienione w Wykazie usług zamówienia mogą być traktowane jako jedna usługa, zrealizowana na rzecz Gminy Damasławek, której wartość odpowiada wymaganiom zamawiającego. Powyższe stanowisko wynika z​ następujących, niżej wymienionych powodów. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obydwie usługi były wykonywane ​na podstawie odrębnych umów, zawartych w wyniku przeprowadzeniu odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia, przeprowadzonych w trybach konkurencyjnych, to jest: (1) Umowy nr Inw.272.3.2022 z dnia 13 lipca 2022 r., zawartej w wyniku wyboru oferty z dnia 10 czerwca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, oraz (2) Umowy nr Inw.272.7.2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r., zawartej w wyniku wyboru oferty z dnia 28 lipca 2023 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp. Każda z umów stanowi odrębne funkcjonalnie zamówienie, które obejmowało z góry określony czas (obejmowało dany rok szkolny). ​ o zakończeniu realizacji pierwszej z nich wykonawca nie miał zatem żadnej pewności, P ż​ e zawarta zostanie kolejna umowa, na kolejny okres. W konsekwencji w okresie, kiedy usługa nie była świadczona zarówno potencjał kadrowy (kierowców), jak też autobusy, którymi dysponuje, mogły zostać skierowane do realizacji innego zamówienia. Należy także zauważyć, że sam wykonawca KARBUS wymienia w treści obu Wykazów usług oba zamówienia, jako odrębnie realizowane (zarówno w treści pierwszego, jak też uzupełnionego Wykazu). W wyniku wezwania zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego Wykazu usiłuje, w sposób niczym nieuzasadniony, dokonać sztucznego połączenia obu zamówień w jedną usługę z „przerwą wakacyjną” (pismo z 21 listopada 2​ 024 r.), jednakże czyni to chcąc wykazać, że został spełniony warunek w zakresie wymaganej, minimalnej wartości zamówienia - 600 000,00 zł. Ponownie należy wskazać, ż​ e podejście takie jest całkowicie nieuprawnione, gdyż podczas wskazywanej przez wykonawcę KARBUS przerwy nie łączyła go z zamawiającym - Gminą Damasławek żadna umowa, nie istniała podstawa prawna do świadczenia przewozu na podstawie żadnego tytułu prawnego. O takiej przerwie w świadczeniu usługi można byłoby mówić jedynie w przypadku, gdyby pomimo obowiązywania umowy zawartej w postępowaniu, w jakimś okresie czasu, usługi nie byłyby świadczone. W innym zaś, a z takim mamy tu do czynienia, mówić można wyłącznie o dwóch, niezależnych usługach, świadczonych w dwóch niezależnych okresach (podczas trwania roku szkolnego). Nie sposób również nie dostrzec, że zamawiający formułując warunek udziału ​w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zdecydował się na sformułowanie jego treści w określony sposób tj. poprzez odniesienie się do minimalnej wartości zamówienia. ​Z wartością tą związana jest z kolei kwestia tego jakim doświadczeniem legitymuje się wykonawca, nie budzi bowiem wątpliwości, że im większa wartość zamówienia, tym nabyte doświadczenie związane z obsługą przewozów na większej liczbie tras, z wykorzystaniem większej liczby pojazdów, kierowców i opiekunów, konieczność koordynacji usługi o większym zakresie. Skoro tak, to nie sposób jest uznać za spełnienie warunku doświadczenia nabytego przez wykonawcę w ramach kilku (czy nawet dwóch) odrębnych umów, w żaden sposób n​ ie powiązanych czasowo czy funkcjonalnie, nawet jeśli ich wartość łącznie osiągnie wymagany przez zamawiającego próg wartościowy. Nie sposób też podzielić argumentacji wykonawcy KARBUS, którą powiela zamawiający w złożonym piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że możliwe jest połączenie wykazanych w Wykazie usług, uzupełnionym na wezwanie zamawiającego, umów o zamówienie publiczne z umowami o dofinansowanie, jako jednej usługi i wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w taki sposób. Przeciwko takiemu stwierdzeniu przemawiają z kolei następujące argumenty, na które zwraca także uwagę odwołujący. W pierwszej kolejności całkowicie odmienny jest przedmiot obu umów. Obie umowy o​ udzielenie zamówień publicznych dotyczą świadczenia usługi przewozu uczniów d​ o placówek oświatowych (dowody odwołującego załączone do odwołania: § 1 ust. 1 umowy o zamówienie nr Inw.272.3.2022 z dnia 13 lipca 2022 r. oraz § 1 ust. 1 umowy o zamówienie nr Inw.272.7.2023 z dnia 28 sierpnia 2023 r.). Z kolei przedmiotem umów o dofinansowanie jest określenie zasad przekazywania Przewoźnikowi wykonującemu krajowe autobusowe przewozy pasażerskie dopłat z tytułu stosowania obowiązujących, ustawowych ulg (dowody odwołującego załączone do odwołania: § 1 ust. 1 umowy o dofinansowanie Nr DT/IV/117/2022 z dnia 6 września 2022 r.). Ta ostatnia zawierana jest na podstawie art. 8a ust. 4 ustawy z dnia 20 czerwca ​1992 r. o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (Dz.U. z 2024 r., poz. 380). Z cytowanego wyżej przepisu wynika, że zawarcie takiej umowy i uzyskanie dofinansowania jest uprawnieniem wykonawcy. Co istotne, aby je uzyskać konieczne jest spełnienie określonych warunków. Wykonawca nie ma zatem żadnej gwarancji, że na mocy zawartej umowy otrzyma dopłaty w określonej, wskazanej w tej umowie wysokości. Istotną różnicą pomiędzy umowami jest także to, że na podstawie umowy o​ dofinansowanie dopłata przysługuje do wszystkich przewozów wykonywanych przez Przewoźnika - do wszystkich linii, jakie ten obsługuje, nie tylko linii, na których odbywa się przewóz dzieci i wychowanków do placówek oświatowych, jak to ma miejsce w przypadku umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. W końcu brak jest także tożsamości podmiotowej w przypadku wyżej opisywanych umów, gdyż ta pierwsza zawierana jest z zamawiającym (w tym przypadku z Gminą Damasławek), ta druga natomiast z Urzędem Marszałkowskim Województwa, który nie jest tu zamawiającym, udzielającym zamówienia publicznego. Jednocześnie, w tym przypadku Gmina nie jest uczestnikiem postępowania o uzyskanie dopłat. Próżno też szukać w treści obu umów jakichkolwiek odwołań jednej z umów do drugiej. W przypadku zawartej umowy o zamówienie publiczne wykonawca za realizowany przedmiot otrzymuje określone umową wynagrodzenie, z kolei w przypadku umowy o dofinansowanie wykonawca, który ubiega się o dopłatę, nie ma pewności zawierając ją, że otrzyma ją ​ określonej wysokości. W konsekwencji nie ma też pewności, gdyż wykonawca KARBUS oprócz własnych wyliczeń nie w przedłożył żadnego dowodu który by to potwierdzał, ż​ e wskazane przez niego kwoty wynikające z tych umów rzeczywiście zostały wypłacone. Jedynie na marginesie należy również dostrzec, że inny jest również okres obowiązywania umów. Umowa o zamówienie zawierana jest na okres roku szkolnego, podczas gdy umowa o dofinansowanie jest zawierana na dany rok kalendarzowy. Nie sposób jest zatem twierdzić jak to czyni wykonawca KARBUS w swoim piśmie ​z 21 listopada 2024 r., który to pogląd podziela zamawiający, że istnieje jakakolwiek korelacja pomiędzy umowami, do tego tak ścisła, że można byłoby mówić o jakimkolwiek wpływie postanowień jednej z nich na drugą. W szczególności brak jest w tym przypadku podstaw d​ o sumowania wartości obu tych usług z uwagi na wskazane wyżej uwarunkowania i​ rozbieżności. W konsekwencji należało uznać, uwzględniając całokształt okoliczności niniejszej sprawy, że brak jest zarówno możliwości prostego sumowania dwóch wykazanych przez wykonawcę KARBUS usług o wartości każda powyżej 300 000,00 zł w jedną usługę o wartości 600 000,00 zł, jak też nie ma możliwości doliczania do wartości umów o zamówienie dotyczących świadczenia usług przewozu uczniów do placówek oświatowych - wartości umów o dofinansowanie, których przedmiotem jest określenie zasad przyznawania dopłat do biletów. ​Tym samym zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunku w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, opisywanego w rozdziale VII ust. 2 pkt. 4 lit. b SWZ. Ponadto, z uwagi na to, że wykonawca KARBUS został wezwany w piśmie ​z 19 listopada 2024 r. do uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i w odpowiedzi na powyższe złożył zarówno obszerne wyjaśnienia z jakich powodów wskazane przez niego doświadczenie należy uznać za spełniające warunek opisany w SW Z, jak też przedłożył uzupełniony Wykaz usług - brak jest podstawy do ponownego wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę KARBUS, jako wykonawcy nie spełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., p​ oz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1992/21 WYROK z dnia 10 sierpnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę MOTO-TRUCK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez Ochotniczą Straż Pożarną w Świekatowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korwinowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Ochotniczej Straży Pożarnej w Świekatowie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MOTO-TRUCK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) z powodu niezgodności treści oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża Ochotniczą Straż Pożarną w Świekatowie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Ochotniczej Straży Pożarnej w Świekatowie na rzecz MOTO-TRUCK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1992/21 Uzasadnie nie Ochotnicza Straż Pożarna w Świekatowie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp pn. „Dostawa średniego samochodu specjalnego pożarniczego, ratowniczo-gaśniczego 4x4 dla Ochotniczej Straży Pożarnej w Świekatowie.”, numer referencyjny: OSP.ZP.271.1.2021. Wartość przedmiotu zamówienia jest określona poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00076992/01. Zamawiający 29 czerwca 2021 roku zawiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy MOTO-TRUCK Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”), który wniósł na tę czynność odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, na skutek bezprawnego odrzucenia jego oferty, pomimo że jej treść odpowiada warunkom zamówienia, gdyż silnik i podwozie pojazdu wraz z kabiną pochodzi od tego samego producenta i w konsekwencji dokonania wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący podał m.in, że treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty wskazuje na to, że wyłączną podstawą decyzji Zamawiającego było Świadectwo zgodności W E, którego Odwołujący nie składał Zamawiającemu dla oferowanego pojazdu. Zostały jedynie złożone przez niego wszelkie dokumenty wskazane przez Zamawiającego jako przedmiotowe środki dowodowe, opisane w Rozdziale VIII pkt 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Treść żadnego z nich nie wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Nie zostały także uznane przez Zamawiającego za niepotwierdzające wymagań SW Z albo niekompletne. Z treści żadnego z tych dokumentów nie wynika podnoszona przez Zamawiającego rozbieżność oferty z SW Z, a ocena ofert powinna odbywać się w oparciu o środki opisane w SW Z.Zamawiający z naruszeniem przepisu art. 106 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp zastosował niewskazany w SW Z przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający nie wskazał konkretnego opisu w treści złożonej oferty, ani braku określonych, żądanych przez niego informacji, czy też uchybień w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, które by na wskazaną niezgodność wskazywały. Nie ma żadnych dowodów, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać porównań ofert do dokumentów, których w postępowaniu nie ustanowił przedmiotowymi środkami dowodowymi. Treść tych dokumentów nie odnosi się do pojazdu oferowanego w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp. Równocześnie bowiem doszło do wyboru oferty Przedsiębiorstwa Specjalistycznego bocar Sp. z o.o., złożonej w takich samych warunkach, z użyciem tych samych formularzy. Odnosząc się do treści wskazanego przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Świadectwa Zgodności W E, którego posiadanie przez Zamawiającego nie było Odwołującemu wiadome, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji znajdujących się w nim zapisów: 0.5 Nazwa firmy i adres producenta: Renault Trucks SAS; Tabela parametrów poz. 20 Silnik: producent VOLVO Powertrain Corporation. Zapisy te dotyczą nazw konkretnych zakładów produkcyjnych, w których powstają określone komponenty pojazdu. Dla zaoferowanego pojazdu marki Renault opisany w Załączniku nr 1 a poz. 2.1. 2. SW Z wymóg: Pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy nie mniejszej niż 210 kW, silnik i podwozie z kabiną pochodzące od tego samego producenta jest spełniony, ponieważ producentem wszystkich komponentów pojazdu jest koncern Volvo Group, który jest światowym producentem pojazdów ciężarowych, do którego należą między innymi marki RENAULT TRUCKS oraz VOLVO TRUCKS oferowane w Europie. Na potrzeby swojej działalności, Koncern posiada oddziały produkujące komponenty, jak również gotowe pojazdy. Jednym z oddziałów jest Volvo Powertrain zajmujący się produkcją silników i to właśnie ta nazwa podawana jest w Świadectwie Zgodności W E podwozia. Zamawiający nie wymaga, aby nazwa silnika i podwozia z kabiną była taka sama, ani aby nazwa zakładów produkujących te komponenty brzmiała jednakowo, ale aby pochodziły one od jednego producenta. Wymóg ten jest zatem spełniony. Nie można bowiem utożsamiać pojęcia „jeden producent” z pojęciem „jedna marka” ani pojęciem „jedna firma”. Wbrew zatem semantycznym różnicom i idącym za tym skojarzeniom o odmienności producentów, wymóg pochodzenia podwozia z kabiną oraz silnika od jednego producenta jest spełniony. Do odwołania zostało załączone Oświadczenie Renault Trucks z 11 czerwca 2021 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korwinowie (dalej: „Przystępujący”), który zachowując wymogi ustawowe zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, pismem z 5 sierpnia 2021 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Przystępujący wskazał m.in., że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do innych aktów prawnych i przeprowadził analizę przepisów, które mogłyby mieć zastosowanie dla określenia definicji producenta na użytek przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Przystępujący stwierdził, że nie będzie miała zastosowanie definicja producenta zawarta w ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (Dz.U. nr 229, poz. 2275 ze zm.), natomiast będzie miała zastosowanie definicja producenta zawarta w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniającym rozporządzenie (W E) nr 715/2007 i (W E) nr 595/2009 oraz uchylającym dyrektywę 2007/46/W E, zgodnie z którą„producent” oznacza osobę fizyczną lub prawną, która jest odpowiedzialna za wszystkie aspekty homologacji typu pojazdu, układu, komponentu, lub oddzielnego zespołu technicznego, lub indywidualnego dopuszczenia pojazdu lub procedurę uzyskiwania zezwoleń dla części i wyposażenia, za zapewnienie zgodności produkcji oraz za kwestie dotyczące nadzoru rynku w odniesieniu do tych wyprodukowanych pojazdów, układów, komponentów, oddzielnych zespołów technicznych, części i wyposażenia, bez względu na to, czy osoba ta bezpośrednio uczestniczy we wszystkich etapach projektowania i budowy tych pojazdów, układów komponentów lub oddzielnych zespołów technicznych.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu i rozprawie przez: - Zamawiającego w postaci: pisma Komendanta Głównego Państwowej Straży Pożarnej z 31 maja 2019 r., Minimalnych wymagań techniczno-użytkowych dla średniego samochodu ratowniczo-gaśniczego z układem napędowym 4x4 (kategoria 2: uterenowiony), dla jednostek OSP; - Odwołującego w postaci: odpisu z KRS „Volvo Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Oświadczenia „Volvo Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział Renault Truck w Młochowie z 2 lipca 2021 r., Oświadczenia „Volvo Polska” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział Renault Truck w Młochowie z 23 lipca 2021 r., Świadectwa Zgodności W E (pojazdy niekompletne) bez m.in. daty produkcji, numeru identyfikacyjnego pojazdu, Świadectwa Zgodności W E (pojazdy niekompletne) m.in. z datą produkcji, numerem identyfikacyjnym pojazdu, Świadectwa wytwórcy P.S. „bocar” Sp. z o.o., Świadectwa dopuszczenia Nr 4044/2020 (dwie karty). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku przeprowadzenia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty może ona zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W załączniku Nr 1a do SW Z pn. Wymagania techniczno-użytkowe dla średniego samochodu ratowniczogaśniczego z układem napędowym 4x4 (kategoria 2: uterenowiony), dla jednostki OSP Świekatowo, w poz. 2.1.2 jako wymagania minimalne Zamawiający określił: Pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy nie mniejszej niż 210 kW, silnik i podwozie z kabiną pochodzące od tego samego producenta. Zamawiający wymagał podania przez wykonawców: typu i modelu podwozia oraz producenta podwozia i silnika. Odwołujący w swojej ofercie w pkt 2.1.2 załącznika nr 1a wskazał: Renault MDB3 D 210 KW, Renault. Przystępujący Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „bocar” sp. z o.o. pismem z 25 czerwca 2021 r. wystąpił do Zamawiającego o odrzucenie m.in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wniosku zostało wskazane, że w dokumentacji homologacyjnej tj. w Świadectwie Zgodności W E pojazdu niekompletnego marki Renault typ MDB3 D 9, jako producent podwozia jest wskazana spółka Renault Trucks SAS, natomiast producentem silnika jest Spółka Volvo Powertrain Corporation. Do wniosku o odrzucenie oferty Odwołującego zostało dołączone Świadectwo Zgodności WE. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, o czym zawiadomił pismem z 29 czerwca 2021 r. Jako powód odrzucenia oferty zostało wskazane: Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku Nr 1a do SW Z pn. Wymagania techniczno-użytkowe dla średniego samochodu ratowniczogaśniczego z układem napędowym 4x4, w poz. 2.1. . wymagał: Pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy nie mniejszej niż 210 kW, silnik i podwozie z kabiną pochodzące od tego samego producenta. Wykonawca zaoferował pojazd bazowy Renault MDB3 D o mocy 210 kW producenta Renault.Z treści Świadectwa zgodności W E Pojazdy niekompletne producenta wynika cyt.: 0.1 - Marka: Renault 0.2 - Typ: MDB3 D 0.5 - Nazwa firmy i adres producenta : Renault Trucks SAS Tabela parametrów poz. 20 Silnik: producent VOLVO Powertrain Corporation. Z treści świadectwa zgodności W E producenta wynika, że oferowany pojazd posiada podwozie z kabiną producent a Renault Trucks SAS, a silnik od producenta VOLVO Powertrain Corporation. Jak wynika z powyższego oferowany pojazd nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w Załączniku Nr 1a do SWZ. W piśmie z 1 lipca 2021 r., informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przystępującego, i odrzuceniu dwóch ofert, jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego zostało wskazane: „Wykonawca zaoferował pojazd nie odpowiadający wymaganiom Zamawiającego zawartym w załączniku Nr 1a do SW Z w poz. 2.1.2. Podstawa odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Rozdziale VIII pkt 7 SWZ zostało wskazane: 7. Przedmiotowe środki dowodowe należy tu rozumieć dostarczenie do oferty nw. dokumentów: 1)Wypełniony załącznik Nr 1a do SWZ. 2)Karta techniczna lub specyfikacja techniczna producenta oferowanego wozu bojowego. 3)Kolorowe zdjęcia oferowanego wozu bojowego. 4)Oświadczenie producenta o autoryzacji na wykonywanie czynności serwisowych. 5)Wykaz punktów serwisowych (punkt serwisowy zlokalizowany na terenie Polski w odległości do 150-250 km, z autoryzowanym mobilnym serwisem umożliwiającym realizację przeglądów i napraw w siedzibie Zamawiającego). W sprawie nie jest sporne, że marki RENAULT TRUCKS oraz VOLVO TRUCKS należą do koncernu VOLVO. Nie jest też sporna treść oferty Odwołującego i to, że został zaoferowany pojazd fabrycznie nowy, z silnikiem o mocy nie mniejszej niż 210 kW. Spór dotyczy tego, czy wymóg zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, aby silnik i podwozie z kabiną zaoferowanego pojazdu pochodziły od tego samego producenta został spełniony przez Odwołującego, oraz czy Zamawiający mógł dokonywać oceny oferty Odwołującego w oparciu o dokument, którego nie wymagał w SWZ. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Stosownie do art. 106 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że warunki zamówienia należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. To do wymogów postawionych przez zamawiającego należy zatem porównywać treść złożonych przez wykonawców ofert. Chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy to na Zamawiającym spoczywał ciężar dowodu w zakresie zaistnienia przesłanek dla odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu, tj. wykazania, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, które określił w SW Z, bowiem to Zamawiający ze swoich twierdzeń wywodził skutek prawny. W ocenie Izby Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu. Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia producenta, nie odsyła też w tym zakresie do określonego aktu prawnego. Również SW Z nie zawiera definicji producenta przedstawionej przez Zamawiającego na użytek postępowania. Z definicji podanej w Słowniku Języka Polskiego PW N wynika, że „producent” to „ten, kto wytwarza jakiś towar”. Poszczególne ustawy zawierają własne definicje tego pojęcia, np. z definicji zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (tj. Dz.U. z 2021 poz. 222) wynika, że termin producent oznacza: a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność polegającą na wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b) przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c) przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżeli jego działanie może wpływać na właściwości produktu związane z jego bezpieczeństwem. Na rozprawie Strony i Przystępujący wskazywali natomiast na odrębność pojęć: „wytwórca” i „producent”. Każdy z uczestników postępowania przedstawiał własne, odmienne od innych, rozumienie terminu „producent”, przedstawiając w tym zakresie argumentację przemawiającą za zasadnością jego stanowiska. W związku z tym nie można uznać postanowienia pkt 2.1.2 SWZ za jednoznaczne. Zamawiający na rozprawie na pytanie jak rozumie termin „producent” oświadczył, że chodzi o ten podmiot, który wyprodukował pojazd niekompletny, tj. podwozie i kabinę oraz silnik, tj. jeżeli Volvo występuje jako odrębny podmiot i to on byłby producentem podwozia i kabiny, a producentem silnika inny podmiot, tj. podmiot, który w członie nazwy nie miałby Volvo, a np. Renault, to nie spełniałoby to wymogu SW Z. Zamawiający wskazał również, że decydujące znaczenie ma marka, pod jaką dany element występuje, a nie podmiotowość producenta. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który zwrócił uwagę na porównywalność w tym zakresie pojazdów zaoferowanych przez Odwołującego i Przystępującego, ponieważ, jak stwierdził, w przypadku Przystępującego zarówno w pkt 05 jak i 20 świadectwa W E występuje podmiot, który w nazwie ma wyraz Volvo. Chodzi zatem o dwie córki tej samej matki Volvo i nie jest ważne, że są odrębnymi podmiotami, bowiem każda w członie nazwy ma wyraz Volvo. Natomiast w przypadku pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego chodzi o dwie różne córki od matki Volvo, tj. jedna Volvo a druga Renault. Dlatego, jak stwierdził, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogu, aby podwozie, kabina i silnik, pochodziły od jednego producenta. Zamawiający podał, iż wytyczne Komendanta Państwowej Straży Pożarnej w zakresie określonego w SW Z wymogu wiążą się z doświadczeniem wcześniejszej awaryjności pojazdów, które były niekompatybilne, bo podwozie, kabina i silnik były różnych producentów. Ponadto Zamawiający stwierdził, że z punktu 05 świadectwa W E, w oparciu o który dokonywał weryfikacji oferty Odwołującego dotyczy tylko podwozia i kabiny, a nie jak twierdzi Odwołujący całego pojazdu. Z pozycji 20 świadectwa W E wynika, że zaoferowany przez Odwołującego pojazd wyposażony jest w silnik producenta Volvo, natomiast z pkt 05 wynika, że producentem podwozia i kabiny jest Renault. Według stanowiska Odwołującego, w tym zaprezentowanego na rozprawie, Zamawiający odrzucając jego ofertę wskazał na producenta pojazdu, bowiem to jego dotyczy pkt 0.5 Świadectwa zgodności W E, podczas gdy wymóg dotyczył producenta podwozi. Producentem podwozia i kabiny oferowanego przez Odwołującego pojazdu jest fabryka należąca do grupy Volvo w Blainville-sur-Orne we Francji. Fabryka ta jest także producentem podwozia i kabiny pojazdu, który został zaoferowany przez Przystępującego. Silniki pojazdów zaoferowanych zarówno przez Odwołującego, jak i Przystępującego zostały wyprodukowane w Venissieux koło Lyonu. Fabryka ta należy do spółki Volvo POW ERTRAIN Corporation, która jest producentem tych silników. Wskazuje to, że zarówno w odniesieniu do pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego, jak też pojazdu zaoferowanego przez Przystępującego producentami są fabryki należące do grupy Volvo. Nadto Świadectwo zgodności W E Volvo Truck Corporation złożone przez Przystępującego w pozycji 0.5 dotyczącym nazwy firmy i adresu producenta wskazuje na Volvo Truck Corporation w Goteborgu, natomiast jako producent silnika w pozycji 20 figuruje Volvo Power Train Corporation z siedzibą w Venissieux koło Lyonu. Są to dwa różne podmioty, działające w ramach koncernu Volvo. Jest to zatem taka sama sytuacja jak w przypadku Renault, który jest także odrębnym podmiotem, który też działa w ramach grupy Volvo. W każdym z tych przypadków pozycja 0.5 i 20 Świadectwa Zgodności W E wskazuje na dwa różne podmioty. Gdyby zatem przyjąć sposób rozumienia producenta jako odrębnego podmiotu, to Volvo Truck Corporation i Volvo POW ERTRAIN Corporation oznaczałyby dwóch różnych producentów. Ze stanowiska Odwołującego wynika, że przy braku definicji producenta na użytek postępowania za w pełni uzasadnione, także względami faktycznego funkcjonowania w sektorze producentów pojazdów, jest przyjęcie, że za producenta należy uznawać podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, bez względu na to, pod jaką marką następuje sprzedaż. Odwołujący przedstawił w tym zakresie m.in. oświadczenie Volvo Polska Sp. z o.o. Oddział Renault Trucks w Młochowie, z którego wynika, że właścicielem fabryk w Venissieux koło Lyonu i w Blainville-sur-Orne we Francji jest koncern Volvo Group. Dla każdego podwozia oznaczonego numerem VIN wystawiane jest świadectwo zgodności W E, w którym podawane są nazwy przyjęte przez koncern Volvo Group zgodnie ze swoją strategią działalności. Przystępujący w swoim pisemnym stanowisku wskazywał na kryterium osobowości prawnej, i wywodził w ślad za definicją zawartą w art. 3 pkt 40 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów, komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów, zmieniającym rozporządzenie (W E) nr 715/2007 i (W E) nr 595/2009 oraz uchylającym dyrektywę 2007/46/W E, że ani producentem pojazdu, ani też silnika pojazdu oferowanego przez Wykonawcę nie jest Koncern Volvo Group, który nie posiada przymiotu producenta w rozumieniu ww. Rozporządzenia, bowiem Koncern Volvo Group nie jest ani osobą fizyczną, ani osobą prawną. Na rozprawie natomiast Przystępujący stwierdził, że jego zdaniem w omawianym zakresie chodzi o tożsamość marki, tj. producentem jest taki podmiot, który posługuje się tą samą marką, co wiąże się z okolicznościami faktycznymi i prawnymi, w jakich funkcjonują producenci pojazdów. Nie jest bowiem możliwe, aby w jednej fabryce wytworzyć pojazd w całości. Jeśli chodzi o swoją ofertę, to stwierdził, że zaoferował on pojazd, gdzie zarówno w odniesieniu do podwozia i kabiny, jak i silnika, jako producenta wskazał markę Volvo. Przyznał, że są to różne spółki, jeśli chodzi o podmiotowość w rozumieniu prawa, jednakże posługują się marką Volvo. Przystępujący stwierdził również, że poz. 0.5 świadectwa zgodności W E odnosi się do producenta pojazdu, a nie jedynie producenta podwozia. Z analizy powyższych stanowisk wynika zatem, że o decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego przesądziła nazwa podmiotów wymienionych w poz. 0.5 i 20 Świadectwa zgodności W E, tj. dokumentu, którego Zamawiający nie wymagał w SIWZ i który, po otrzymaniu od Przystępującego, zinterpretował odmiennie, niż na rozprawie Przystępujący i Odwołujący, tj. przyjął, że w poz. 0,5 tego dokumentu chodzi o producenta podwozia, podczas gdy Odwołujący i Przystępujący stwierdzili, że w tej pozycji chodzi o producenta pojazdu. Tymczasem Zamawiający w SW Z nie wymagał, aby nazwa producenta silnika i podwozia z kabiną była taka sama, lecz aby ich producent był ten sam, nie rozstrzygając przy tym, czy chodzi o ten sam podmiot prawa, czy jedynie o markę jakiej używa dany podmiot. SW Z nie zawiera informacji wskazujących, że Zamawiający w omawianym zakresie będzie się kierował oznaczeniem nazwy podmiotu, i nie będzie brał pod uwagę tego, że określone marki są używane w ramach tego samego koncernu, nie będzie brał pod uwagę, że dany element podwozia jest produkowany w tej samej fabryce, należącej do tego samego właściciela, ale jest oferowany pod różnymi nazwami handlowymi co, jak wynika z twierdzeń Odwołującego, popartych złożonymi oświadczeniami, występuje w okolicznościach analizowanej sprawy, tj. silniki występujące pod nazwą VOLVO FL oraz RENAULT D, produkowane są w fabryce w miejscowości Blainville-sur-Orne we Francji, należącej do podmiotu wchodzącego w skład Koncernu VOLVO Group. W ocenie Izby wobec braku wyraźnego wskazania przez Zamawiającego, co należy rozumieć pod pojęciem „producent”, oraz braku jednej, powszechnie obowiązującej definicji tego terminu, jak też braku odesłania w SW Z do definicji przyjętej w określonym akcie prawnym, należy uznać, że na etapie oceny ofert i postępowania odwoławczego termin ten nie może być zawężany do oznaczenia nazwy producenta i wymogu, aby niezależnie od odrębności podmiotów miały one w nazwie ten sam element. Tym bardziej, że w okolicznościach analizowanej sprawy oznacza to nierówne traktowanie wykonawców. Następnie zauważenia wymaga, że zamawiający przy badaniu i ocenie ofert może korzystać z już posiadanych, czy pozyskanych przez siebie informacji, pozwalających na weryfikację otrzymanych od wykonawców ofert, musi się to jednak wiązać z właściwą analizą tych informacji, uwzględniającą zarówno postawione w SW Z wymogi, co do przedmiotu zamówienia, jak też treść wymaganych w SW Z przedmiotowych środków dowodowych, których katalog, dla osiągnięcia stawianego celu, powinien być określony w powiązaniu z przedmiotem zamówienia. Zamawiający musi bowiem mieć na uwadze zasady obowiązujące na gruncie Zamówień publicznych, w tym określony w art. 16 obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzysty oraz proporcjonalny. W okolicznościach analizowanej sprawy oparcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na przyjętym dopiero na etapie oceny ofert sposobie rozumienia użytego w SW Z pojęci producenta, nadto w oparciu o dokument, którego nie wymagał w SW Z, jako przedmiotowego środka dowodowego, i którego Odwołujący, przy zastosowaniu procedury przewidzianej w ustawie Pzp, nie miał szansy wyjaśnić, a co, jak wykazał przebieg postępowania, było konieczne, wskazuje na wadliwość czynności Zamawiającego Potwierdził się zatem zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W konsekwencji potwierdził się zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono zarzucane przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty zastępstwa zasądzone na podstawie złożonego przed zamknięciem rozprawy rachunku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony wynikającej w ww. rozporządzenia. Przewodniczący:………………….……….. …

…Sygn. akt KIO 3069/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 września 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 23 lipca 2025 r. przez wykonawcę w prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Inżynieryjne BUDMOST R.J. z siedzibą w Laskowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rabka-Zdrój, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.B. Firma Usługowa LOGBUD z siedzibą w Krynicy-Zdroju postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Inżynieryjne BUDMOST R.J. z siedzibą w Laskowej kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3069/25 Uzasadnienie Gmina Rabka-Zdrój, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę drogi gminnej 2512001 Chabówka – Skawa w km od 0+003,45 do km 0+102,00 (obiekt mostowy ​ km 0+036,50 do km 0+063,70), w miejscowości Chabówka, Gmina Rabka-Zdrój”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 1 kwietnia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00170486/01. W dniu 23 lipca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaprowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Inżynieryjne BUDMOST R.J. z siedzibą w Laskowej, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego – wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.B. Firma Usługowa LOGBUD z siedzibą w Krynicy-Zdroju (zwanego dalej „wykonawcą LOGBUD”) w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP, albowiem wykonawca LOGBUD do wykonania części zamówienia, którą Zamawiający zastrzegł do osobistego wykonania jako kluczową część zamówienia, wskazał podwykonawcę, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 121 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie prawidłowej kwalifikacji podmiotowej wykonawcy LOGBUD w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, kiedy wykonawca ten wykazuje się tylko jedną robotą wymaganą dla wykazania spełnienia warunku udziału, natomiast dla wykazania drugiej roboty wskazuje podwykonawcę, który nie może brać udziału w realizacji zamówienia na roboty mostowe, 3) art. 121 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez wybór oferty wykonawcy LOGBUD jako najkorzystniejszej, 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 121 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LOGBUD jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 5) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy LOGBUD i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego według kosztów podanych w rachunku na rozprawie. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2025 r. wynika, że kopia odwołania została przesłana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 25 lipca 2025 r. za pomocą środków elektronicznych (mailowo). W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca LOGBUD. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Pismem z dnia 5 sierpnia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Następnie w dniu 25 sierpnia 2025 r. Izba wezwała wykonawcę LOGBUDdo złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę wykonawca LOGBUD nie wniósł sprzeciwu. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z regulacją art. 522 ust. 1 ustawy PZP:„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił ​ terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Ponadto w myśl regulacji art. 522 ust. 2 ustawy PZP: „Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu ​ całości, natomiast wykonawca LOGBUD, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, przy jednoczesnym braku sprzeciwu wykonawcy LOGBUD, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 10 000 zł 00 gr z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 988/25 WYROK Warszawa, 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 17 marca 2025 r. przez wykonawcę WC SERWIS POLSKA sp. z o.o. Zabrze (KRS: 1005807) ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 25 Wojskowy Oddział Gospodarczy Białystok,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: TOI TOI Polska sp. z o.o. Warszawa (KRS: 172894) orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego koszty: odwołującego 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Skarb Państwa - 25. Wojskowy Oddział Gospodarczy w Białymstoku (ul. Kawaleryjska 70, 15-325 Białystok) (dalej zamawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub Pzp) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 275 ust. 1 Pzp w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Usługa najmu pralni kontenerowych”, znak Postępowania: 11/W1/2025 (dalej Postępowanie). Przedmiot zamówienia, warunki udziału, kryteria oceny ofert oraz zasady prowadzenia Postępowania określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 17 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie W C SERW IS POLSKA Sp. z o.o. Zabrze (ul. Szybowa 20E, 41-808 Zabrze, KRS: 0001005807) (dalej odwołujący) od niezgodnych z Ustawą czynności zamawiającego. 20 marca 2025 r. , w związku z udostępnieniem przez zamawiającego 17 marca 2025 r. informacji o wniesieniu odwołania zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza TOI TOI Polska sp. z o.o. Warszawa (ul. Płochocińska 29, 03-044 Warszawa, KRS: 0000172894) (dalej przystępujący lub TOI TOI Polska.). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpienia za skuteczne. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2024 r. poz. 361) (dalej ustawy VAT), w zw. z art. w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanie stawki podatku VAT na przedmiot zamówienia w wysokości 8%, podczas gdy stawka ta jest prawidłowa, gdyż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które jest objęte jednolitą stawką podatku VAT w wysokości 8% oraz poprzez zaniechanie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, podczas gdy zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu dla całego zamówienia jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 23%, która jest stawką nieprawidłową, czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 3) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego; 4) odrzucenie ofert TOI TOI Polska, REKORD HALE NAMIOTOWE Sp. z o.o., MTOILET Sp. z o.o., G-CON Sp. z o.o. Zamawiając wnosił o oddalenie odwołania. Podkreślał, że istotą i świadczeniem zasadniczym zamówienia jest najem pralni kontenerowej a nie odprowadzanie i oczyszczanie ścieków. Przedmiot zamówienia nie obejmuje dostawy wody ani odbioru - odprowadzania ścieków, które zgodnie z SW Z obciążają zamawiającego i do realizacji zamówienia nie ma potrzeby posiadania zezwolenia na odbiór nieczystości. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie w postaci dokumentacji Postępowania (szczególności SWZ wraz z załącznikami i oferty odwołującego) z uwzględnieniem stanowisk stron i uczestnika Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdza, że jako uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania odwołujący wskazał, że w konsekwencji jego uwzględnienia uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, a wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. W wyniku naruszenia przepisów Pzp odwołujący utracił możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Izba stwierdza, że w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, którzy zastosowali stawki 23 % podatku VAT odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, co stanowi o oddaleniu skierowanych w stosunku do tych wykonawców zarzutów. Bezspornym w sprawie jest, że cena ofertowa brutto odwołującego była najniższą w Postępowaniu. Stąd decyzja zamawiającego w przedmiocie odrzucenia ofert pozostałych wykonawców pozostawałaby bez wpływu na wynik Postępowania. Izba oddaliła zarzut w oparciu o art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp. Izba oceniła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów Ustawy w zakresie zarzutu dotyczącego oferty odwołującego, co wypełnia materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. W tym zakresie odwołujący nie sprostał jednak ciężarowi dowodowemu i izba oddaliła odwołanie. Odwołujący nie wykazał, że decyzja zamawiającego o nieprawidłowości zastosowania przez niego stawki 8 % VAT do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji uznanie, że cena zawiera błąd w obliczeniu ceny i podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp narusza Ustawę. Izba stwierdza, że zarzuty odwołania, w tym zarzut dotyczący oferty odwołującego, opierały się na założeniu, że przedmiot zamówienia ma charakter kompleksowy i jednocześnie, że istotą Postępowania a więc usługą główną / wiodącą jest odbiór – odprowadzanie nieczystości ciekłych. Odwołujący wskazywał tutaj, że dostawa objęta przedmiotem zamówienia jest związana z usługą odprowadzania ścieków rozumianą jako wykonanie a następnie serwisowanie przyłącza odprowadzającego ścieki od kontenera z pralkami do zbiornika na nieczystości, co stanowi uzasadnienie dla objęcia całego świadczenia 8 % podatkiem VAT jako usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków z PKWIU ex37 w kategorii utrzymanie, czyszczenie systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur (poz. 26 załącznika nr 3 do ustawy VAT). Okoliczności tych odwołujący nie wykazał. Strony oraz przystępujący powoływali się na dokumenty Postępowania. Przywoływali stanowiska orzecznictwa oraz organów podatkowych, które w ich ocenie potwierdzały prawidłowość stanowisk procesowych. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty Postępowania i biorąc pod uwagę stanowiska procesowe, w tym także oświadczenia złożone na rozprawie, bezsporne okoliczności, że: 1.Zgodnie z SW Z przedmiotem zamówienia jest usługa wynajmu pralni kontenerowych, której szczegółowy zakres określa załącznik nr 3 do SWZ, przedmiot zamówienia obejmuje: a.mające charakter jednorazowy - dostawę celem najmu wraz z montażem i - odbiór wraz z demontażem mobilnego kontenera wyposażonego w pralki, zbiornika na wodę zasilającego pralnię, zbiornika na nieczystości płynne zabezpieczającego pralnię wraz z podłączeniami kontenera do zbiorników (dalej również łącznie pralnia kontenerowa), oraz b.usługi zabezpieczające funkcjonowanie pralni kontenerowej mające charakter powtarzalny i obejmujące: wynajem pralni kontenerowej oraz usługi serwisowe pralni kontenerowej (naprawianie lub wymianę niesprawnego systemu lub jego wyposażenia) przy czym zamawiający zapewnia: źródło zasilania pralni kontenerowej w energię elektryczną, dostarczanie wody użytkowej do zbiornika zasilającego a także odbiór nieczystości ze zbiornika na nieczystości; zamawiający oczekiwał dostawy, demontażu i zabezpieczenia trzech sztuk pralni kontenerowych i wynajmu w okresie 30 miesięcy we wskazanym miejscu; 2.Dla zamówienia wskazano podstawowy kod CPV: 98390000-3 a więc inne usługi z działu 98000000 Inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, podczas gdy usługi związane z odprowadzania ścieków objęte są działem 90000000-7 usługi odbioru ścieków, usuwania odpadów, czyszczenia/sprzątania i usługi ekologiczne, o czym stanowi Rozporządzenie 213/2008 zmieniające rozporządzenie (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień publicznych w zakresie zmiany CPV (Dz.U.UE.L.2008.74.1, 2008.03.15); tutaj izba podkreśla, że także klasyfikacja PKD i PKW IU całkowicie odrębnie traktuje usługi objęte przywołanymi powyżej kodami CPV i podatkiem 8 % VAT objęte są usługi wskazane w załączniku nr 3 ustawy VAT pozycja 26 – usługi odprowadzania i oczyszczania ścieków ex 37; 3.Zamawiający wymagał od wykonawców określenia w formularzu cenowym cen netto, stawki podatku VAT i ceny brutto; zamawiający w treści SWZ nie ustanowił obowiązującej w Postępowaniu stawki podatku VAT; 4.Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w ramach ceny ofertowej dodatkowo składających się nań cen jednostkowych oraz ich iloczynu, netto, brutto i podatek VAT za: - Podstawienie pralni kontenerowej, - Odbiór pralni kontenerowej, - Miesięczne zabezpieczenie pralni kontenerowej (prąd Zamawiającego); 5.W Postępowaniu oferty złożyło 5 wykonawców, 4 skalkulowało cenę ofertową stosując stawkę podatku VAT 23%, a odwołujący stawkę VAT 8 %: - REKORD HALE NAMIOTOW E Sp. z o.o.: cena netto 249 360,00, VAT 23%, cena ofertowa 306 712,80, termin do 5 dni , w tym cena jednostkowa netto za sztukę pralni kontenerowej: podstawienie 10 000,00, odbiór 8120,00, zabezpieczenie miesięczne 6 500,00 - odwołujący: cena netto 204 000,00, VAT 8%, cena ofertowa 220 320,00, termin do 5 dni w tym cena jednostkowa netto za sztukę pralni kontenerowej: podstawienie 4 000,00, odbiór 2 000,00, zabezpieczenie miesięczne 6 200,00 - MTOILET Sp. z o.o.: cena netto 234 000,00, VAT 23%, cena ofertowa 287 820,00, termin do 5 dni w tym cena jednostkowa netto za sztukę pralni kontenerowej: podstawienie 8 600,00, odbiór 3 900,00, zabezpieczenie miesięczne 6 550,00 - G-CON Sp. z o.o.: cena netto 298 800,00, VAT 23%, cena ofertowa 367 524,00, termin do 5 dni w tym cena jednostkowa netto za sztukę pralni kontenerowej: podstawienie 9 900,00, odbiór 4 700,00, zabezpieczenie miesięczne 8 500,00 - przystępujący: cena netto 209 040,00, VAT 23%, cena ofertowa 257 119,20, termin do 5 dni w tym cena jednostkowa netto- za sztukę pralni kontenerowej: podstawienie 4 090,00, odbiór 1 690,00, zabezpieczenie miesięczne 6 390,00 6.Zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień w zakresie zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%; 7.Po analizie udzielonych przez odwołującego wyjaśnień, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny wskazując w uzasadnieniu faktycznym, m.in., że (podkreślenia własne izby) „nie zgadza się ze stanowiskiem firmy W C SERW IS POLSKA SP. Z 0.0 ponieważ definicja kontenera sanitarnego przedstawia się następująco „Kontener sanitarny to przenośny rodzaj toalety lub węzła sanitarnego, który jest używany w miejscu gdzie brakuje stałej infrastruktury sanitarnych urządzeń, takich jak toalety publiczne. Wewnątrz kontenera znajdują się zazwyczaj toalety, wyposażone w udogodnienia, takie jak spłuczka, umywalka, papier toaletowy i ręczniki. Wyposażone w miejsca do mycia rąk z dostępem do bieżącej wody i mydła. Oprócz toalet i umywalek mogą one posiadać kompletny węzeł sanitarny (także natryski), który pozwala na utrzymanie odpowiedniej higieny użytkowników". Zamawiający nie chce wynająć kontenera sanitarnego tylko zwykły kontener wyposażony w pralki i suszarki. Wiodącą usługą wykonaną przez Wykonawcę jest wynajem kontenerów pralniczych. Pozostałe czynności, czyli, ich serwis są czynnościami pomocniczymi. Powyższe wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w skład tego świadczenia, zgodnie z usługą wiodącą. Usługa serwisowa nie jest związana z wywozem ścieków, dostawą wody czy sprzątaniem co pozwalałoby zastosować preferencyjną stawkę VAT równą 8%. W tym przypadku nie ma zastosowania art. 146aa ust. 1 pkt 2 oraz poz. 26 „ Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków" załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Usługa serwisowa związana jest z obsługą techniczną sprzętu co objęte jest stawką VAT równą 23%. W związku z powyższym do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług w zakresie świadczącej usługi obowiązująca stawka VAT to 23%. W związku z powyższym Zamawiający odrzuca ofertę ww. Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z2024r. poz. 1320), w myśl którego zamawiający odrzuca ofertę zawierającą błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.” Izba ustaliła, opierając się na zgodnych oświadczeniach stron i uczestnika, także, że: 8.Żadna ze stron ani uczestnik nie występowali o wydanie indywidualnej interpretacji podatkowej ani wiążącej informacji stawkowej w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; Izba wskazuje również, że: 9.żadne z przywołanych przez odwołującego stanowisk organów nie dotyczy analogicznego stanu faktycznego – w szczególności wszystkie odnoszą się do świadczeń, do których realizacji wymagane było i konieczne posiadanie zezwoleń na odbiór nieczystości i wykonawca realizował odbiór nieczystości. Odwołujący celem wykazania zasadności zastosowania stawki VAT 8%, powołał się na dowód w postaci fragmentu Umowy nr 216/2024 zawartej 13 września 2024 r. w Białymstoku przez odwołującego z zamawiającym na usługę najmu pralni kontenerowej, gdzie przewidziano stawkę 8 % VAT na wynagrodzenie; izba stwierdza, z uwzględnieniem zgodnych stanowisk stron i uczestnika z rozprawy, że zakres obowiązków był inny i umowa nie zawierała wyraźnego wyłączenia z obowiązku wykonawcy odbioru (odprowadzenia ścieków) i wykonawca realizował te obowiązki w ramach tej lub odrębnych umów z zamawiającym; izba pominęła dowód jako nieadekwatny dla rozstrzygnięcia istoty sporu. Odwołujący celem wykazania zasadności zastosowania stawki VAT 8% przywołał także: - Wiążącą Informację Stawkową (W IS) 0112-KDSL2-1.440.54.2023.2.MW dla wykazania, że usługa wykonania przyłącza kanalizacji sanitarnej, która umożliwia odbiór ścieków jest usługą objętą ex37 – izba stwierdza, że stan faktyczny, dla którego wydano informację stawkową nie jest adekwatny do istniejącego w sprawie; w szczególności wykonawca w tamtej sprawie był jedynym podmiotem świadczącym usługi odbioru ścieków dla realizowanych przyłączy i przyłącza służyły podłączeniu i odprowadzeniu ścieków do istniejącej już kanalizacji wykonawcy; tym samym wnioski WIS nie stanowią podstawy adekwatnej do uzasadnienia zarzutów; - orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wydane w sprawie pod sygnaturą KIO 4409/24, w której izba uznała zasadność zastosowania stawki podatku VAT 8 % do usługi najmu kontenerów; izba stwierdza jednak, że w niniejszej sprawie zakres przedmiotu zamówienia nie jest analogiczny do tamtego – nie obejmuje bowiem bieżącego sprzątania, opróżniania i utrzymywania czystości kontenerów, a przede wszystkim a. wykonawca wykonywał podłączenia do punktów poboru wody i odprowadzania ścieków (przy czym odprowadzenie ścieków zapewniał wykonawca) albo b. wykonawca sukcesywnie dostarczał wodę i wywóz nieczystości płynnych, co nie stanowi przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; tym samym wnioski izby w tamtym postępowaniu nie mogą stanowić wprost argumentu dla uzasadnienia zarzutów. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia błędu w obliczeniu ceny. Powszechnie jednak przyjmuje się, mieści się w nim wyliczenie ceny w oparciu o niewłaściwe dane wynikające z błędu, co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, w tym również nieprawidłowa stawka podatku VAT będąca konsekwencją nieprawidłowo dokonanej subsumpcji stanu faktycznego (tutaj oznaczenie świadczenia głównego) do normy prawa podatkowego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, który to pogląd izba podziela, „Wystąpienie błędu należy oceniać w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji” (vide uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., , OSNC 2012/4, poz. 45, aktualna na gruncie PZP). Konsekwencją więc zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie jest jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a ustawy VAT podstawowa stawka VAT wynosi 23%. Towary i usługi, wobec których stosować można obniżoną stawkę VAT zostały określone w Załączniku nr 3 do Ustawy VAT, który odwołuje się do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Zgodnie z art. 41 ust. 13 Ustawy VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 23%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków zostały sklasyfikowane w Załączniku nr 3 do Ustawy VAT w pozycji 26 w grupowaniu odnoszącym się do PKWiU ex 37. Jednocześnie ustawa VAT w odniesieniu do świadczenia kompleksowego umożliwia zastosowanie stawki obniżonej, którą stosuje się do usługi zasadniczej świadczenia kompleksowego. Stąd dla ustalenia czy zastosowanie do świadczeń objętych zamówieniem znajdzie stawka 8 % VAT niezbędne jest wykazanie, że przedmiot zamówienia jest świadczeniem kompleksowym i obejmuje skonkretyzowaną usługę związaną z odprowadzeniem i oczyszczeniem ścieków z ex 37 PKWIU (tutaj utrzymanie, czyszczenie systemów kanalizacyjnych i drenażowych, włączając przetykanie rur) i jednocześnie, że ta skonkretyzowana usługa jest usługą zasadniczą zamówienia, podczas gdy inne mają charakter pomocniczych. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Powszechnie przyjmuje się, że oceny czy mamy do czynienia z usługą kompleksową należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Podobnie, w przypadku gdy nie można ustalić usługi wiodącej (głównej), to wówczas do wszystkich świadczeń winna znaleźć zastosowanie podstawowa stawka podatku VAT. (vide m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 2005-10-27. C-41/04). Zasadą jest, że każda czynność powinna być uznawana za odrębną i niezależną a czynność złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Okoliczność że przedmiot zamówienia stanowi usługę kompleksową w rozumieniu ustawy VAT był bezsporny. Składa się nań szereg czynności, m.in. transport, montaż kontenera, przyłącza i zbiorników, wynajem pralni kontenerowej, usługi serwisowe urządzeń, ale z wyłączeniem dostawy wody i odbioru ścieków realizowanych zgodnie z SW Z przez podmiot trzeci względem wykonawcy. Realizacja świadczeń pobocznych powinna prowadzić do jednego celu – wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne czynności pomocnicze. (podkreślenia własne izby) „Z kolei czynność należy uznać za pomocniczą, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego. Pojedyncza czynność traktowana jest jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia czynności pomocniczej jest zdeterminowany przez czynność główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać czynności głównej bez czynności pomocniczej. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia, świadczenie nie powinno być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będzie jedno świadczenie kompleksowe, obejmujące kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład wykonywanego świadczenia wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu świadczenia kompleksowego. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej TSUE) w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., w sprawie nr C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) przeciwko Commissioners of Customs and Excise, ECLI:EU:C:1999:93, stwierdzając, że: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej (...). Charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service srl, ECLI:EU:C:2008:108, pkt 51-53; z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro, ECLI:EU:C:2009:365, pkt 17-19 oraz z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie C-461/08 Don Bosco Onroerend Goed BV, ECLI:EU:C: 2009:722, pkt 36-38). Stanowisko takie przedstawiła również Rzecznik Generalna Juliane Kokott w opinii z dnia 22 października 2020 r. do sprawy C-581/19, Frenetikexito – Unipessoal Lda przeciwko Autoridade Tributária e Aduaneira, ECLI:EU:C:2020:855, wskazując, że „Wskazówką świadczącą o istnieniu jednego świadczenia złożonego jest też jednolity cel gospodarczy transakcji (26). Jeżeli przeciętnemu świadczeniobiorcy zależy właśnie na połączeniu kilku świadczeń, przemawia to za istnieniem jednego świadczenia złożonego. W świetle orzecznictwa Trybunału jedno świadczenie złożone występuje wtedy, kiedy wszystkie elementy świadczenia są niezbędne dla osiągnięcia jego celu (27)”. Rzecznik Generalna zauważyła także, że „Jeżeli zespół świadczeń i czynności ustala cenę łączną, w świetle orzecznictwa Trybunału jest to również wskazówka świadcząca o istnieniu jednego świadczenia złożonego (30). Odwrotnie natomiast: uzgodnienie odrębnych cen za poszczególne elementy świadczenia również jest jedynie wskazówką przemawiającą za istnieniem kilku niezależnych świadczeń (31)”. Należy zauważyć, że powołaną wyżej opinię podzielił TSUE w wydanym w dniu 4 marca 2021 r. wyroku C-581/19, ECLI:EU:C:2021:167. Podsumowując zatem powyższe, świadczenie kompleksowe ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy, dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze – tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy – wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej), niezależnie opodatkowane świadczenia”. W świetle powyższego, dla oceny, czy przedmiotową usługę należy oceniać jako usługę kompleksową istotnym jest ustalenie celu realizowanego zamówienia, jego charakteru oraz wartości z punktu widzenia nabywcy. W ocenie izby odwołujący nie wykazał, żeby: a.świadczenie montażu a przede wszystkim serwisu przyłączenia kontenera do zbiornika na nieczystości płynne było takiego rodzaju, żeby pozwalało, także wbrew stanowisku zamawiającego, znajdującemu oparcie w opisie przedmiotu zamówienia, CPV zamówienia, wyodrębnieniu cen i wyłączeniu z obowiązków wykonawcy odbioru nieczystości ocenić jako świadczenie podstawowe; b.ocenić pozostałe świadczenia takie jak transport, montaż a następnie wynajem i serwis kontenera z pralkami jako pomocnicze względem świadczenia montażu przyłącza lub serwisu przyłącza. W ocenie izby odwołujący nie wykazał też, że usługa montażu lub serwisu przyłącza pomiędzy kontenerem i zbiornikiem na nieczystości płynne stanowiła usługę odbioru i oczyszczania ścieków, o której mowa w ex 37 PKW IU lub z nią związaną w taki sposób, że przesądza o zastosowaniu stawki 8 % (powiązanie, istota zamówienia i pomocniczość świadczeń pozostałych). Odwołujący wskazywał, że podstawowym celem i dominującym charakterem usług objętych przedmiotem zamówienia jest umożliwienie odprowadzenia powstałych nieczystości ciekłych, w związku z wynajmem pralni kontenerowych. Wskazywał, że: „Przedmiotem usługi jest wynajem pralni w zabudowie kontenerowej/modułowej. Zgodnie z brzmieniem Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający oczekuje dostawy kontenera, jego poziomowania, wykonania przyłączy wod-kan oraz energetycznych, a następnie dbałość o prawidłowe funkcjonowanie wraz z usuwaniem ewentualnych awarii, by w końcu zlecić Wykonawcy rozłączenie systemu sanitarnego i odbiór kontenerów. W konsekwencji - dla całego zakresu usługi właściwa jest stawka podatku VAT w wysokości 8% obowiązująca dla usługi głównej, którą stanowi odbiór nieczystości ciekłych, natomiast usługa najmu, transportu, montażu, sprzątania itd. są usługami pobocznymi, dodatkowymi, niestanowiącymi celu samego w sobie dla Zamawiającego.” Odwołujący podkreślał też, że usługa objęta zamówieniem jest analogiczna do usługi, w zakresie czynności podejmowanych już wcześniej przez wykonawcę, co usługa wynajmu kontenera sanitarnego - prysznicowego / z toaletami, gdzie stosował stawkę 8 % VAT. „Wskazać bowiem należy, że kontener pralniowy jest techniczne tym samym, co kontener prysznicowy - jego głównym zadaniem również jest zapewnienie czystych warunków higieniczno- sanitarnych i umożliwienie odprowadzenia powstałych nieczystości ciekłych, a jedyną różnicą jest sposób powstania nieczystości - w kontenerze pralniowym nieczystości powstają w wyniku prania tkanin, a w prysznicowym - nieczystości powstają w wyniku mycia się osób. Z obydwu takich kontenerów - nieczystości odprowadzane są w ten sam sposób i traktowane są dokładnie tak samo - są tego samego rodzaju nieczystości, które podlegają takim samym regułom odprowadzania. Docelowe miejsce odprowadzania tych nieczystości jest to samo. Nieczystości te mieszają się w ramach infrastruktury sanitarnej i trafiają do oczyszczalni. Zarówno kontener pralniowy jak i kontener prysznicowy są to instalacje sanitarne i węzły sanitarne, których celem jest doprowadzenie wody i odprowadzenia ścieków powstałych w procesie prania / mycia się.” Izba stwierdza, że, co do zasady zgadza się twierdzeniami, co do analogii z punktu widzenia podatku VAT traktowania usług wynajmu kontenerów z pralkami czy też prysznicowych – istotny jest jednak zakres przedmiotu zamówienia – świadczeń realizowanych przez wykonawcę. Izba nie podzieliła opinii odwołującego, co do głównego celu i istoty zamówienia w tym Postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, by było nim odprowadzanie i oczyszczanie ścieków. Cel ten ani istota przedmiotu zamówienia i w konsekwencji świadczenie wiodące, w ocenie izby, nie uległyby zmianie gdyby wyposażeniem kontenera zamiast pralek były prysznice o ile zakres obowiązków i świadczeń przewidzianych SW Z dla stron pozostał tożsamy. Izba podzieliła tutaj stanowisko procesowe zamawiającego, zgodnie z którym: „przedmiotem zamówienia jest „usługa polegająca na wynajmie 3 pralni kontenerowych z wyposażeniem wraz z ich obsługą serwisową.” - § 1 pkt. 1 umowy. Z powyższą usługą rzecz jasna powiązane są usługi towarzyszące, wskazane szczegółowo w OPZ, ale powyższe nie oznacza - tak jak to przyjął Odwołujący - że przedmiot umowy z uwagi na możliwość wyodrębnienia usługi wiodącej może zostać zakwalifikowany jako usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Już same literalne brzmienie § 1 pkt. 1 umowy wskazuje - wbrew stanowisku Odwołującego że przedmiotem zamówienia jest usługa wynajmu pralni kontenerowych, a nie usługa związana z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. (...) nie ma potrzeby do stosowanie jakiejkolwiek innej wykładni poza językową celem odkodowania/wyjaśnienia istoty zamawianej usługi, (...) za tym, że przedmiot zamówienia nie może zostać zakwalifikowany do usługi związanej z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków przemawiają dwie niezwykle istotne okoliczności: Po pierwsze - jak wynika ze Specyfikacji (pkt I.5 OPZ) dostarczenie wody użytkowej jest po stronie Zamawiającego. Po drugie - jak wynika ze Specyfikacji (pkt I.6 OPZ) odbiór nieczystości jest po stronie Zamawiającego. Z powyższych zapisów jednoznacznie wynika, iż to Zamawiający, a nie Wykonawca zobowiązany będzie do odbioru nieczystości wytworzony w trakcie użytkowania pralni kontenerowej. W/w obowiązek, który bierze na siebie do realizacji Zamawiający jest o tyle istotny, że w konsekwencji powoduje za niezasadne przyjęcie przez Odwołującego założenia, że usługą wiodącą w przedmiotowym postępowaniu może być usługa związana z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków, gdyż odbiór nieczystości będzie „odprowadzał/odbierał” Zamawiający, a nie Wykonawca.” Stanowisko to znajduje oparcie brzmieniu SWZ, Ponad to izba wskazuje, że brak jest podstaw i odwołujący nie wykazał, że pralnia kontenerowa stanowi urządzenie pozwalające na przyjęcie, że dochodzi tutaj do odbioru - odprowadzania ścieków, poczynając od zaworu kontenera do zbiornika na ścieki. Nie wykazał, że sam montaż przyłączenia lub jego serwis w zakresie określonym SW Z do źródła ścieków jako kontenera był wyodrębniony i stanowił usługę odbioru – odprowadzania ścieków w rozumieniu PKW IU ex37, a przede wszystkim, że usługą podstawową i istotą zamówienia jest odbiór – odprowadzanie ścieków z pralni kontenerowej. Ta usługa stanowić może zgodnie z intencją zamawiającego przedmiot odrębnego zamówienia i realizowana może być przez podmiot trzeci. Okoliczności przywoływane przez strony i uczestnika wskazywały na praktykę stosowania różnych stawek podatku VAT w podobnych zamówieniach. W odniesieniu do usługi objętej zamówieniem żadna ze stron i uczestnik nie wystąpili i nie uzyskali indywidualnej interpretacji podatkowej ani wiążącej informacji stawkowej. Odwołujący nie przedstawił także interpretacji podatkowych ani wiążących informacji stawkowej wydanych na rzecz podmiotu trzeciego ani orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, których stan faktyczny (przedmiot zamówienia) będący podstawą ich wydania byłby analogiczny do objętego przedmiotem zamówienia w Postępowaniu. Decyzje i orzeczenie organów dotyczyły usług, których zakres implikował konieczność dysponowania przez wykonawcę zezwoleniem na usługi asenizacyjne o której mowa w art. 7 ust. 1 pkt 2 oraz art. 8 ust. 1-1b, 2a ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, obejmował bowiem również usługę opróżniania szamb lub wywozu nieczystości, a w pewnych przypadkach także przyłączenie do kanalizacji i doprowadzenie wody. Oczywistym jest, że usługa odprowadzania ścieków do oczyszczalni ścieków przy użyciu wozów asenizacyjnych lub za pomocą systemu kanalizacyjnego mieści się w zakresie usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. W niniejszej sprawie jednak, co było bezsporne, zakres przedmiotu zamówienia, nie wymagał posiadania przez wykonawców zezwolenia na odprowadzenie ścieków do oczyszczalni – dostarczenie wody i odbiór ścieków z pralni kontenerowej obciąża bowiem zgodnie z SW Z wyłącznie zamawiającego. Fakt, że funkcjonowanie pralni kontenerowej wiąże się w sposób naturalny z odbiorem nieczystości (ich odprowadzeniem i oczyszczaniem ścieków) a także doprowadzeniem wody nie zmienia tego, że przedmiot zamówienia objął wyłącznie usługi zapewnienia urządzeń służących praniu i ich technicznej sprawności. Brak tu tożsamości podmiotu realizującego świadczenia objęte przedmiotem zamówienia w Postępowaniu i podmiotu zobowiązanego do odbioru ścieków. Celem Postępowania było zapewnienie możliwości korzystania z pralni kontenerowej rozumianej wyłącznie jako najem pralni z technicznie sprawnymi urządzeniami – odwołujący nie wykazał, że było inaczej. Postępowanie nie obejmuje świadczeń poza dostawą z montażem a następnie demontażem i odbiorem pralni kontenerowej wraz z zapewnieniem technicznej sprawności urządzeń w okresie ustalonym SW Z. Odwołujący nie wykazał, że świadczenie objęte przedmiotem zamówienia nie może być realizowane przez odrębny podmiot od świadczącego usługę odbioru (odprowadzenia i oczyszczania) ścieków i jest takiego rodzaju, że nie może być zrealizowane bez odprowadzenia i oczyszczenia ścieków. Sam fakt niemożności zrealizowania usługi bez jakiegoś elementu - tutaj np. bez przyłącza – nie przesądza także, że zapewnienie przyłącza stanowi usługę wiodącą zamówienia, ani że jego działanie stanowi odprowadzenie i oczyszczanie ścieków z ex 37 PKWIU. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W ocenie izby w niniejszej sprawie odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez odwołującego oraz koszty poniesione tytułem wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 438/25 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 5 lutego 2025 r. przez wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku , w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Radziejów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany - J.B. z siedzibą we Włocławku oraz C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany - C.B. z siedzibą we Włocławku, działający w formie spółki cywilnej pod nazwą Zakład Remontowo-Budowlany Jan i C.B. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WTM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku , tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 438/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasto Radziejów – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP, dla zadania pn.: Przebudowa wraz z termomodernizacją budynków oświatowych w Radziejowie, znak postępowania: B.271.17.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00542989/01 z dnia 2024-10-11. W dniu 5 lutego 2025 r. wykonawca W TM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – C.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R. oraz J.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.R.,zwanych dalej Spółką Cywilną, 2.nieodrzuceniu oferty Spółki Cywilnej, pomimo iż złożone przez nią wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż złożone przez Nią wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 3.art. 287 ust. 1 PZP, poprzez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu ofert. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez Spółkę Cywilną, 3.nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę W TM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Rogówku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2025 r. (pismo z dnia 17 lutego 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: J.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Zakład Remontowo Budowlany - J.B. z siedzibą we Włocławku oraz C.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firma Zakład Remontowo Budowlany - C.B. z siedzibą we Włocławku. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2025 r. (pismo z dnia 13 lutego 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 287 ust. 1 ustawy PZP, w przypadku, o którym mowa w , gdy zamawiający nie prowadzi negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę oraz koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez nieodrzucenie oferty Spółki Cywilnej, pomimo, iż złożone przez Nią wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są w ocenie Izby niezasadne. W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. W ocenie Izby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty, tj. posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, skutkujące obniżeniem kosztów transportu, jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę o 10% wartości; zatrudnienie pracowników skierowanych do wykonania przedmiotowego zadania zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie, skutkujące obniżeniem kosztów transportu o 5% wartości; posiadanie systemu zarządzania jakością, skutkujące 15% oszczędnościami; zatrudnienie wykwalifikowanych pracowników na miejscu, bez konieczności pokrywania kosztów ich pobytu w rejonie realizowanego zamówienia, powodujące obniżenie kosztów robocizny o 30%; posiadanie własnego sprzętu i urządzeń, skutkujące obniżeniem o 5% wartości przez cały okres realizacji zamówienia, posiadanie ok. 30% zmagazynowanych zapasów materiałów, powodujące 10% oszczędności; współpraca bezpośrednio z producentami, skutkująca uzyskaniem ponad 30% rabatami i upustami cenowymi na zakup materiałów i sprzętu w hurtowniach budowlanych; zamówienie, które ma być realizowane bez udziału podwykonawców. Jednocześnie Przystępujący w swoich wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny z dnia 16 stycznia 2025 r. oraz 17 stycznia 2025 r. wskazał stawkę 30,50 zł brutto za roboczogodzinę wynagrodzenia pracownika oraz stawkę roboczogodziny 28 zł netto przyjętą do sporządzenia kosztorysu ofertowego (robocizna), koszty ogólne 65% i zysk 10%. Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia przez Przystępującego wykazują realność ceny oferty. Izba zważa, iż Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP w dniu 14 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny, w tym „do złożenia odpowiednich dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej części składowych, a w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 16 stycznia 2025 r. złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci zestawienia zmagazynowanych materiałów, potencjału technicznego, oświadczenia dostawców materiałów, tj. oświadczenie Hurtowni Instal – Tech, oświadczenie Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego PANDA, oświadczenie Hurtowni Mors, oświadczenie MP Projekt. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2025 r. do wyjaśnień co do ceny przytoczył de facto brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy PZP, nie doprecyzowując elementów ceny oferty, które wymagają szerszego wyjaśnienia dla stwierdzenia jej realności. W konsekwencji powyższego Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, w jakim uważał za wystarczające dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna, przedkładając przy tym stosowne dowody, które uznał za istotne, aby uwiarygodnić zaoferowaną cenę. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień potwierdzających wykonanie zamówienia po cenie rynkowej. Jako przykład Izba wskazuje m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 726/24, w którym Izba wskazała, iż: „w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, stopnia jego szczegółowości to do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia zostaną przedstawione.”. Biorąc powyższe pod uwagę, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący nie musiał przedkładać kosztorysu szczegółowego (nie wynika taki obowiązek z przepisów ustawy PZP), jak również w pełni uprawnione jest podanie wartości procentowych przez Przystępującego. Twierdzenia Odwołującego, iż: „wskazywane „procenty oszczędności” wydają się być (...) oderwane od faktycznych podstaw wyceny i określone na podstawie subiektywnej oceny Spółki Cywilnej”, są w żaden sposób nie udowodnione. Zaznaczenia wymaga, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na ich poparcie. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutów Odwołującego, a mianowicie wpierw do zarzutu dotyczącego godzinowej stawki robocizny i stawki roboczogodziny, to Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż stawka podana przez Przystępującego w wysokości 30,50 zł brutto stanowi wyłącznie wynagrodzenie pracownika, jakie musi otrzymać pracownik za godzinę pracy w ramach minimalnego wynagrodzenia za pracę, przy czym nie jest to koszt całkowity roboczogodziny pracownika, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „wysokość stawki za godzinę pracy pracownika, zgodna z powszechnie obowiązującym prawem nie może być niższa niż 39,76 zł” (co nie jest kwestionowane przez Przystępującego), jednakże w ocenie Izby, Odwołujący całkowicie pomija fakt, iż do sporządzenia kosztorysu Przystępujący przyjął stawkę 28 zł netto za roboczogodzinę (realność stawki potwierdza dowód złożony przez Przystępującego do pisma procesowego), do której należy doliczyć 65% kosztów ogólnych (wskazanych w wyjaśnieniach), co daje wartość 46,20 zł netto. Już tylko z tego powodu, w ocenie Izby, konfrontując stawkę 39,76 zł brutto z stawką 46,20 zł netto, Izba doszła do przekonania, iż koszt roboczogodziny pracownika obejmuje minimalną stawkę wynagrodzenia pracownika. Dodatkowo Izba zważa, iż stawka ta nie uwzględnia zysku, jaki został przyjęty w kosztorysie w wysokości 10%, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień z dnia 16 stycznia 2025 r. oraz 20 stycznia 2025 r. Twierdzenia Odwołującego, iż Przystępujący powinien był rozpisać „koszty materiału, koszty obsługi administracyjnej, koszty kadry kierowniczej czy zaplecza socjalnego”, to Izba chciałaby zwrócić uwagę, iż ze względu na ogólne wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył wyjaśnienia takie, jakie uznał za stosowne uwiarygadniające cenę w złożonej ofercie. Nie można również tracić z pola widzenia, iż powyższe koszty wskazane przez Odwołującego mogą być przecież ujęte w kosztach ogólnych wskazanych przez Przystępującego, zwłaszcza że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, Zamawiający w dniu 17 stycznia 2025 r. wezwał Przystępującego o wyjaśnienie informacji zawartych w punktach 4 i 8 dotyczących stawki za roboczogodzinę, w wyniku którego, Przystępujący w dniu 20 stycznia 2025 r. dodatkowo wyjaśnił, iż: „stawka netto roboczogodziny wynagrodzenia pracownika jest wyliczana w zależności od liczby godzin pracy (liczby dni roboczych) w danym miesiącu co odpowiednio wpływa na jej wartość w zależności od miesiąca kalendarzowego, dlatego w Ad.4 w celu uproszczenia powołaliśmy się na stawkę wynagrodzenia pracownika brutto. W dalszej części wyjaśnienia podając kwotę 28 zł netto za roboczogodzinę, nie posługujemy się już kwotą wynagrodzenia za roboczogodzinę pracownika, a zupełnie inną wartością, którą należy wprowadzić w programie Norma Pro w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego. Stawkę tą należy wprowadzić do programu jako wartość netto, tak samo jak wartość kosztów oraz procentowy zysk”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie zgadza się z poglądem Odwołującego, jakoby wezwanie drugie Zamawiającego z dnia 17 stycznia 2025 r. było wezwaniem „nieuprawnionym”, ze względu na fakt, iż ustawa PZP nie przewiduje jednokrotnego wezwania w zakresie wyjaśnień ceny. Zdaniem Izby, Zamawiający zawsze ma możliwość dodatkowego wezwania „doprecyzowującego” w celu wyjaśnienia wątpliwości powziętych przez niego w wyniku złożonych już wyjaśnień przez wykonawcę. Nadto Izba zważa, iż argumentacja Odwołującego na rozprawie, iż Przystępujący nie złożył dowodów, np. w postaci umów o pracę, polityki bonusowej, to Izba chciałaby podkreślić, iż wykonawcy, w tym Przystępujący nie mają „automatycznego” obowiązku ich złożenia w momencie składania wyjaśnień co do zaoferowanej ceny. Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3523/24, w którym to Izba wskazała, iż: „W ocenie Izby brak przy tym było obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie stawek związanych z kosztami pracy. W sposób oczywisty były one zgodnie z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a trudno oczekiwać, by wykonawca przed ewentualnym zawarciem umowy z zamawiającym już zatrudnił ludzi na poczet przyszłej realizacji zamówienia. Dlatego Przystępujący nie miał obowiązku udowodnienia tych stawek konkretnymi dokumentami, jak umowy o pracę itp.”. Przechodząc do zarzutu dotyczącego posiadania zmagazynowanych zapasów materiałów, Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, iż zestawienie posiadanych przez Przystępującego materiałów „nie zawiera jednak dokładnych parametrów materiałów, ani nawet ich producentów, w związku z powyższym nie da się ocenić czy będą one mogły być wykorzystane do realizacji przedmiotowego zamówienia w świetle § 4 ust. 1 pkt 1.8 i 1.9 Załącznika nr 6 do SW Z- Istotne postanowienia umowy ze zmianami, tj. czy materiały odpowiadają wymaganiom określonym w art. 10 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz.1333 z późn. zm.) oraz czy są fabrycznie nowe”. Izba w pierwszej kolejności zważa, iż Przystępujący przygotowując ofertę miał pełen wgląd do dokumentacji projektowej i na jej podstawie był w stanie oszacować ilość potrzebnych materiałów do wbudowania. Co istotne, Przystępujący składając wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny przedstawił zestawienie materiałów, w którym to w spisie zostały umieszczone materiały zgodne z parametrami podanymi w dokumentacji technicznej przez Zamawiającego. Nadto Izba zważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 10 Załącznika nr 6 do SW Z- Istotne postanowienia umowy ze zmianami, wykonawca zamówienia publicznego przed wbudowaniem materiałów i urządzeń, zobowiązany będzie wystąpić z wnioskiem o ich zatwierdzenie przez zamawiającego i inspektora nadzoru. Twierdzenia Odwołującego, iż „Spółka Cywilna nie ma na obecnym etapie wiedzy, czy część lub całość posiadanych przez Nią materiałów będzie mogła zostać wykorzystana do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego. W związku z powyższym w ocenie Odwołującej istnieje wysoki poziom ryzyka, że w przypadku wyboru oferty Spółki Cywilnej na etapie realizacji musiała by ona dokonać ponownego zakupu materiałów”, jest w ocenie Izby twierdzeniem po pierwsze opartym na dywagacjach Odwołującego, a po drugie, nie można tracić z pola widzenia, iż Przystępujący w piśmie procesowym oświadczył, iż: „w wykazie materiałów zostały uwzględnione materiały, wyłącznie takie, które spełniają odpowiednie wymagania i posiadają odpowiednie parametry, wykazane z dokumentacji projektowej”, które to oświadczenie Izba uznała za wiarygodne. Nadto Izba wskazuje, że Odwołujący w treści odwołania błędnie wskazuje, iż „niemożliwym jest aby zakup części materiałów po preferencyjnych cenach materiały, aż o 30% wpłynął na cenę realizacji”, bowiem jak słusznie zauważa Przystępujący, iż w wyjaśnieniach wskazał, że „wcześniej zakupione materiały obniżą koszty jedynie o 10%”. Odnosząc się do zarzutu współpracy z hurtowniami i producentami materiałów, Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2025 r. wskazał, iż: „Współpraca bezpośrednio z producentami i posiadanie atrakcyjnych rabatów i upustów cenowych na zakup materiałów i sprzętu w hurtowniach budowlanych, skutkuje ponad 30% rabatami na zakup materiałów potrzebnych do realizacji przedmiotowego zadania zgodnie z dokumentacja techniczna i projektem budowlanym”. W ocenie Izby, oświadczenia firm, stanowiące dowody dołączone do wyjaśnień, jednoznacznie wskazują, że długoletnia współpraca między firmami a Przystępującym doprowadziła do wypracowania rabatów („specjalnych cen inwestycyjnych”) na materiały budowlane. Powyższe potwierdzają słowa ujęte w oświadczeniach firm: „hurtownia (...) potwierdza ceny na materiały instalacyjne, sanitarne, grzewcze”, „ofertowane ceny do w/w przetargu są poparte wycenami renomowanych producentów oświetlenia profesjonalnego”, „inwestycja (...) została wyceniona przez naszą firmę zgodnie z dostępną specyfikacją towarową, a na mocy zawartych umów o współpracy, ustalono z przedstawicielami producentów specjalne ceny inwestycyjne (dotyczące tego zadania). Z naszej strony w ramach długoletniej współpracy zapewniamy również gratisową obsługę logistyczną powyższej inwestycji. Informujemy, iż Zakład Remontowo Budowlany Jan i C.B. jest naszym klientemod roku 2010.”, „oferta jest przygotowana zgodnie z dostarczonymi wytycznymi dotyczącymi przetargu. Przedstawione ceny są wynikiem wieloletniej współpracy miedzy naszymi firmami”. To, że w oświadczeniach firm brak jest wskazania wysokości udzielonego rabatu, w żadnym wypadku nie może w ocenie Izby świadczyć, wbrew twierdzeniom Odwołującego, o braku traktowania ich „jako dowodów wskazujących, że cena zawarta w ofercie Spółki Cywilnej nie jest rażąco niska”. Poza tym, twierdzenie Odwołującego, że „rabaty w wysokości 30% są mało realne. Powszechną praktyką branży jest, że sprzedawcy materiałów budowlanych po latach współpracy udzielają rabatów maksymalnie do 15%”, są w ocenie Izby twierdzeniami gołosłownymi. Zdaniem Izby, z racji doświadczenia życiowego, jest jak najbardziej prawdopodobne, że przy długoletniej współpracy firmy mogą udzielać znacznych rabatów, nawet ponad 30%. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego systemu zarządzania jakością, Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny wskazał: „Posiadanie systemu zarządzania jakością, który usprawnia organizację pracy. Zatrudnienie przeszkolonych pracowników specjalizujących się w robotach wymaganych do wykonania przedmiotowego zadania zapewniając szybkie i solidne wykonanie prac przy jednoczesnym zmniejszeniu kosztów robocizny, co skutkuje 15% oszczędnościami które maja wpływ na cenę złożonej oferty”. W ocenie Izby, nie jest tak, jak sugeruje Odwołujący, że „komunikat ten nie przedstawia jakichkolwiek informacji”. Zdaniem Izby, jest wręcz przeciwnie, ze względu na fakt, iż system ten umożliwia Przystępującemu usprawnienie organizacji pracy poprzez zatrudnienie przeszkolonych pracowników specjalizujących się w robotach koniecznych do wykonania zamówienia, a w konsekwencji doprowadzając do optymalizacji kosztów poprzez uzyskanie 15% oszczędności. Poza tym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, system zarządzania jakością u Przystępującego nie powoduje 30% obniżenie kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, ponieważ w wyjaśnieniach Przystępujący wskazywał 15% oszczędności. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego posiadania przez Spółkę Cywilną zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, Izba zważa, iż zdaniem Odwołującego lokalizacja zaplecza technicznego, bazy przedsiębiorstwa oraz zmniejszone koszty dowozu pracowników, nie uzasadniają ceny zaoferowanej przez Przystępującego oraz jest znacząco niższa od cen oferowanych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy prowadzą działalność gospodarczą w podobnej odległości o miejsca realizacji zamówienia. Izba zważa, iż Przystępujący w wyjaśnieniach co do zaoferowanej ceny wskazał: „Posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa Wykonawcy zlokalizowanego w bliskiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu zamówienia skutkuje obniżeniem kosztów transportu jak również brakiem konieczności najmu terenu na bazę o 10% wartości. Powyższe oszczędności będą miały 10% wpływ na cenę złożonej oferty (...) Zatrudnienie pracowników skierowanych do wykonania przedmiotowego zadania zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie co sprowadza koszty dowozu pracowników praktycznie do zera skutkuje obniżeniem kosztów transportu o 5% wartości. Powyższe oszczędności będą miały 5% wpływ na cenę złożonej oferty”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, iż Przystępujący mając swoją siedzibę we Włocławku oddalonym od siedziby Zamawiającego o około 40 km (nawet biorąc pod uwagę firmy mające swoje siedziby w podobnej odległości), jak również brak konieczności najmu terenu na bazę oraz zatrudnienie pracowników zamieszkujących w bliskim sąsiedztwie Zamawiającego, skutkuje tym, iż zdaniem Izby realne jest obniżenie kosztów na realizację przedmiotowego zamówienia wskazane przez Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania przedmiotu zamówienia bez udziału podwykonawców, Izba zważa, iż Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach, iż: „Zamówienie zamierzamy wykonać bez udziału podwykonawców, co również spowoduje znaczący spadek kosztów realizacji zadania”. W ocenie Izby, zatrudnienie przez Przystępującego wykwalifikowanych pracowników na miejscu, bez konieczności pokrywania kosztów ich pobytu w rejonie realizowanego zamówienia, posiadanie własnego zaplecza technicznego, posiadanie własnego sprzętu i urządzeń, powoduje, iż zdaniem Izby, Przystępujący jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez udziału podwykonawców, a tym samym spowoduje spadek kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. Izba zważa, iż Odwołujący powołuje się na przedstawicieli doktryny, którzy uznają, że podwykonawcy są w stanie zrealizować prace budowlane szybciej i taniej niż samodzielnie działający generalny wykonawca, między innymi poprzez ograniczenie kosztów zatrudnienia. Jednakże, zdaniem Izby, nie można tracić z pola widzenia, iż każdy podwykonawca prowadzący działalność gospodarczą, zatrudniający pracowników jest zobowiązany zatrudnić takich pracowników za co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę (czyli tak jak generalny wykonawca) oraz że podwykonawca, jak i generalny wykonawca zatrudniają wykwalifikowaną kadrę pracowników, co skutkuje tym, iż koszty robocizny podwykonawcy byłyby identyczne albo bardzo zbliżone z kosztami poniesionymi przez Przystępującego jako generalnego wykonawcy oraz że prace wykonane byłyby w podobnym czasie. Nie można również zapominać, iż taki podwykonawca musi w swojej ofercie uwzględnić także zysk. Tym samym, w ocenie Izby, nie można z góry zakładać, że w każdym przypadku podwykonawcy są w stanie zrealizować prace budowlane szybciej i taniej, a ich zatrudnienie zawsze powodowałoby obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Niezależnie od powyższego, Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż w przypadku pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny w złożonych wyjaśnieniach przez Przystępującego, Zamawiający mógł skierować kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień celem ich rozwinięcia lub uszczegółowienia, tak jak to uczynił Zamawiający wezwaniem z dnia 17 stycznia 2025 r. co do informacji zawartych w punktach 4 i 8 dotyczących stawki za roboczogodzinę ujętych w wyjaśnieniach z dnia 16 stycznia 2025 r. W związku z powyższym, w ocenie Izby, co do pozostałych punktów ujętych w pierwotnych wyjaśnieniach, Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny przez Przystępującego. Konkludując, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz że Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób należyty. Tym samym, zdaniem Izby, zarzuty wskazane w treści odwołania okazały się niezasadne, a w konsekwencji również okazał się niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 287 ust. 1 ustawy PZP. Nadto, Izba zważa, iż dowody wniesione przez Przystępującego, jak i Odwołującego narozprawie nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 377/25 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę Mariusza Sobonia prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń w postępowaniu prowadzonym przez Warmińsko-Mazurski Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Mirosław Markiewicz prowadzący w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu numer 1 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Mirosława Markiewicza prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w ½ oraz odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elbląguna rzecz odwołującego Mariusza Sobonia prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń kwotę ​ 3 200 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 377/25 Uzasadnie nie Warmińsko-Mazurski Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę WarmińskoMazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu, numer referencyjny: WM-ODN.E.70.15.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00566111. 27 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę Mirosława Markiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz (dalej: Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz). Wykonawca Mariusz Soboń prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 2)art. 274 ust. 1 poprzez jego zastosowanie w stosunku do wykonawcy BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń, pomimo że ta oferta nie została najwyżej oceniona i nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w trakcie postępowania kilkukrotnie zmieniał Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym wymogi dotyczące sposobu sporządzenia oferty, a w szczególności kosztorysów uproszczonych, które były częścią oferty z uwagi na rozliczenie kosztorysowe. Pierwotnie w SW Z w rozdziale X widniały zapisy: „3. Cenę za wykonanie poszczególnych rodzajów robót należy przedstawić w uproszczonych kosztorysach ofertowych dołączonych do oferty sporządzonych w oparciu o załączone przedmiary. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić w formie kosztorysu uproszczonego, a ogólną wartość netto oraz cenę brutto należy przenieść do „Formularza ofertowego”, stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. 4. W kosztorysie ofertowym muszą być wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Wartość każdej pozycji musi stanowić wartość dodatnią, co oznacza, że w przypadku wyceny jakiejkolwiek pozycji na 0 zł spowoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkować będzie odrzuceniem oferty.” Następnie w wyjaśnieniach treści SW Z z 18 listopada 2024 Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Pytanie 47.Zamawiający w Rozdziale X SW Z informuje, że do oferty należy dołączyć kosztorysy sporządzone w oparciu do załączone przedmiary. W związku z tym, czy Zamawiający wyraża zgodę na ingerencję w załączone przedmiary w zakresie dodawania/usuwania pozycji, zmieniania ilości przedmiarowych, zmieniania nakładów KNR? Jeżeli nie, jak należy postępować w wypadku, gdy pozycje i ilości w przedmiarach odbiegać będą od zakresu realizacji opisanego w dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zamawiający nie wraża zgody w ingerencję w załączone przedmiary. Ponadto należy wskazać, że dokumentacja projektowa ma charakter nadrzędny i nawet w przypadku braku jakiegoś zakresu w przedmiarze, a ujętego w projekcie budowlanym, należy wykonać w ramach zamówienia podstawowego.” W tych samych wyjaśnieniach treści SW Z z 18 listopada 2024 r., Zamawiający dodał: „Ponadto Zamawiający informuje, że modyfikuje treść dokumentów postępowania w ten sposób, że: 1) dodaje w Rozdziale III SW Z pkt 28 o treści: „Skutkiem niewycenienia pewnych pozycji (lub elementów takiej pozycji) ujętych w przedmiarze lub przypisanie im wartości „0” będzie uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca wycenił je w ramach innych pozycji." Następnie, w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 listopada 2024 r., Zamawiający udzielił wyjaśnień: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień i uzupełnień w odniesieniu do udzielonych odpowiedzi: 4. W związku z odpowiedzią na Pytanie nr 47 z dnia 18.11.2024 roku Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie może ingerować w załączone przedmiary, z zastrzeżeniem, że nalży uzupełnić je i zmienić w zgodzie z udzielonymi przez Zamawiającego, w ramach postępowania wyjaśnieniami w zakresie pozycji przedmiarów itp." Ostatecznie, w wyjaśnieniach treści SW Z z 22 listopada 2024 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania: -Pytanie nr 1. Zamawiający w SW Z Rozdział X pkt. 4 informuje, iż każda pozycja musi być wyceniona pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast w modyfikacji z dnia 18.11.2024 do Rozdziału III SW Z pkt. 28 dodał zapis, iż niewycenienie pewnych pozycji Zamawiający uzna jako wycenione w ramach innych pozycji. Jednocześnie nie usunął zapisu z Rozdziału X. Uprzejmie prosimy o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie, gdy któraś pozycja zostanie niewyceniona. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zmienia treść SW Z w zakresie Rozdział X ust 4 w ten sposób, że nadaje mu brzmienie: „W kosztorysie ofertowym, w przypadku nie wycenienia jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub przypisanie jej wartości „0” będzie skutkowało tym, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca ujął i wycenił dany zakres prac w innej pozycji kosztorysowej.” -Pytanie nr 2. Czy w wypadku, gdy Wykonawca nie zaktualizuje przedmiaru zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego lub zrobi to w sposób niekompletny - będzie to skutkowało odrzuceniem oferty? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że składane wraz z ofertą kosztorysy muszą odpowiadać i być zgodne ze wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z w niniejszym postępowaniu. W przypadku kiedy kosztorysy uproszczone, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 SW Z, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia.” W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, nie ujął w swoim kosztorysie ofertowym branży drogowej, a tym samym nie ujął w swojej ofercie pozycji, którą Zamawiający nakazał dodatkowo uwzględnić w odpowiedzi na pytanie nr 33 wyjaśnień treści SW Z z 18 listopada 2024: „Odpowiedź: Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1. 6 cm - betonowa kostka brukowa, 2. 4 cm - podsypka cementowo - piaskowa 1:4, 3. 18 cm - podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4. 27 cm - podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2”. Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z 23 stycznia 2025 r. do wyjaśnień, na które wykonawca odpowiedział 24 stycznia 2025. W odpowiedziach zaznaczył, że wykonanie podsypki cementowo-piaskowej zawiera się w zakresie robót zawartych w pozycji „KNR 0-11 0321-01 analogia Chodniki z kostki betonowej „POLBRUK” kolor: szary, grubości 60 mm na podsypce cementowo-piaskowej grubości 4,0 cm z wypełnieniem spoin piaskiem”. Jednak Zamawiający wymagał dodatkowego uwzględnienia podsypki cementowo-piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym do warstw, które wyszczególnił w odpowiedzi oraz w przedmiarze. Wynika z tego, że Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, zamierza wykonać jedynie jedną warstwę podsypki cementowo-piaskowej o grubości 50 mm bez zagęszczenia mechanicznego, zamiast dwóch warstw o łącznej grubości 8 cm, z czego jedna warstwa 4 cm powinna być zagęszczona mechaniczne zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego. Inni wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy uwzględnili dodatkową warstwę podsypki, będą na pewno mniej korzystni cenowo względem oferty wybranej przez Zamawiającego, która jej nie uwzględnia. Następnie Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nie ujął, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej robót związanych z demontażem istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montażem nowych drzwi D4 wraz z naprawą elewacji od strony zewnętrznej, wymaganych na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 9, udzielonej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SW Z 20 listopada 2024:„Pytanie nr 9. „Przedmiar nie uwzględnia montażu drzwi D4 w pomieszczeniu 0/08. Prosimy o weryfikację.” Odpowiedź: W wycenie należy uwzględnić demontaż istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4, dodatkowo należy uwzględnić naprawę elewacji od strony zewnętrznej.” Zdaniem Odwołującego wyżej wyszczególnione braki w kosztorysach ofertowych, a tym samym w ofercie wykonawcy, zgodnie z ostatnimi wyjaśnieniami treści SW Z przez Zamawiającego, powinny skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do swojej oferty dołączył kosztorys ofertowy na wykonanie klimatyzacji, sporządzony metodą szczegółową, a więc niezgodnie z SW Z - rozdział X ust. 3-4 oraz rozdział XV ust. 10 pkt 7. Ponadto ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie zgadzają się z wartościami tych pozycji (np. pozycja nr 14 - cena jednostki = 68,84 zł, ilość = 215 m, wartość = 14 801,14 zł (winno być 14 800,60 zł). Ponadto w kosztorysie ofertowym ww. wykonawcy w pozycjach 17-20 oraz 27 została zmieniona podstawa wyceny - zostały użyte inne katalogi KNR niż w udostępnionym przez zamawiającego przedmiarze z innymi jednostkami oraz ilościami. W pozycjach 17-20 przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego została zastosowana podstawa wyceny „KNR 0-34 0104 analogia Izolacja rurociągów chłodniczych o średnicy (..) otulinami kauczukowymi gr. 13 mm”. W tym katalogu, w tej pozycji zawierają się następujące roboty: „Tablica 0104 IZOLACJA RUROCIĄGÓW OTULINAMI THERMAFLEX A/C Wyszczególnienie robót: 1. Czyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Przecinanie, docinanie i założenie otuliny na rurę. 3. Formowanie kształtek z odcinków prostych otulin po wcześniejszym ich przecięciu (nacięciu). 4. Smarowanie powierzchni styków (poprzecznych i wzdłużnych oraz powierzchni rury na odcinku 10 cm) klejem Thermaflex 474 A/C. 5. Dociskanie i klejenie otulin. 6. Klejenie styków poprzecznych otulin taśmą Thermatape A/C.”, natomiast wykonawca w swoim kosztorysie ofertowym zastosował podstawę wyceny „KNR 02-16 0505 Jednowarstwowa izolacja o grubości 30 mm otulinami korkowymi rurociągów o średnicy zewn. (..)”, która zawiera: „Tablica 0505 Izolacja otulinami korkowymi. Rurociągi. Wyszczególnienie robót: 1. Oczyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Dopasowanie otulin. 3. Posmarowanie gorącym lepikiem izolowanej powierzchni oraz otulin. 4. Założenie otulin, zabezpieczenie drutem. 5. Uszczelnienie styków otulin masą izolacyjną. 6. Wyrównanie powierzchni.” Wiąże się to z zastosowaniem innej technologii wykonania, w zdecydowanie gorszym standardzie jakościowym. Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z, w trakcie postępowania, dwukrotnie jasno zadeklarował, że nie akceptuje ingerencji w przedmiary, poza zakresem, który nakazuje uwzględnić w swoich odpowiedziach na pytania do wyjaśnienia treści SW Z, zadawane w trakcie postępowania. Kosztorys został sporządzony niezgodnie z wymaganiami zamówienia, a dodatkowo wartości poszczególnych nie zgadzają się z ich ilością przemnożoną przez cenę jednostkową, co przy rozliczeniu kosztorysowym, stanowi błędy w obliczeniu ceny, które mogą skutkować znaczną rozbieżnością w rozliczeniu końcowym (rozliczenie kosztorysowe). W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący podał, że Zamawiający 22 stycznia 2025 r. wezwał BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych takich jak: odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w alt. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. Wszystkie dokumenty, zostały przesłane do Zamawiającego 24 tycznia 2025 r. Artykuł 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że wzywany jest jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Ten sam zapis znajduje się w rozdziale VIII ust. 2 SW Z:„2. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich: złożenia (..)” Ze powyższych treści jasno wynika, że Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jako wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, dzień przed tym jak Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, czyli teoretycznie po uprzednim odrzuceniu jego oferty. Biorąc pod uwagę stan faktyczny opisany powyżej oraz wszystkie niezgodności z warunkami zamówienia oraz naruszeń przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego doszło do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący poniósł duże nakłady pracy na skrupulatne przygotowanie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz ze wszystkimi wyjaśnieniami treści SW Z, udzielanymi w trakcie postępowania, został wezwany przez Zamawiającego jako wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, by po kilku dniach od przesłania tych dokumentów dowiedzieć się, że to jednak oferta wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca, który został wybrany jako najkorzystniejszy, nie dodał kilku pozycji do swoich kosztorysów, co zgodnie z ostatnimi odpowiedziami Zamawiającego z 22 listopada 2024, wskazuje, że takie oferty będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia, co w konsekwencji powinno stanowić o podstawie do odrzucenia oferty. Do odwołania zostały załączone w szczególności przywołanie w uzasadnieniu: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty - "Informacja o wyniku wykonawcy.pdf', Specyfikacja warunków zamówienia - "Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z).pdf” 7, Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 18.11.2024 - "Wyjaśnienia SW Z 4.pdP', Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 20.11.2024 - "Wyjaśnienia SW Z 5.pdff' 9. Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 22.11.2024 "Wyjaśnienia SW Z 7.pdf, Kosztorys ofertowy wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz - branża drogowa - "2.0DN 2024 - drogi.pdf”, Kosztorys ofertowy wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz branża budowlana - " 1.ODN 2024 - budowlanka.pdf', Kosztorys ofertowy firmy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz - branża sanitarna (klimatyzacja) -"Wyjaśnienia SW Z 7.pdf', Wezwanie wysłane do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz o wyjaśnienie treści oferty - "Wezwanie Markiewicz.pdf”, Odpowiedź wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty - "ODN odpowiedź 2025 (l).pdf', Załącznik do odpowiedzi wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz "SKIMBT C36025012411220.pdP'ODN odpowiedź 2025 (1).pdf Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że dokonując analizy treści oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, w tym szczegółowej analizy kosztorysów stwierdził, że faktycznie brak jest w branży drogowej pozycji, która wg wyjaśnień z 18 listopada 2024 r. obejmowała odtworzenie zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wykonawca winien był dokonać wyceny w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1.6 cm - betonowa kostka brukowa, 2. 4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3. 18 cm - podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4. 27 cm podsypka piaskowa. Zamawiający wskazał też, że w wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 010507, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2 przy czym „winien” odnosi się do pozycji przedmiaru, która została ujęta przez Wykonawcę w kosztorysie uproszczonym w pozycji 12d.1. Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że na etapie wyjaśnień wskazał, że przy sporządzaniu oferty w wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2. Zamawiający podał, że w trakcie badania ofert wezwał wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do wyjaśnień czy w ofercie, wskazana pozycja została uwzględniona. W wyjaśnieniach z 24 stycznia 2025 roku wykonawca potwierdził, że przez ujęcie w kosztorysie ofertowym „analogia” uwzględnił wymagany koszt w swojej cenie. Zamawiający zaznaczył, że „uwzględnić” w słowniku j. polskiego oznacza „wziąć pod uwagę”, zatem wyjaśnienia tego wykonawcy w ocenie Zamawiającego zasługiwały na uwzględnienie. Analogiczna sytuacja, zdaniem Zamawiającego, odnosi się do zarzutu Odwołującego w zakresie braku uwzględnienia przez Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz pozycji dotyczącej istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4 oraz naprawy elewacji od strony zewnętrznej. W ocenie Zamawiającego drzwi zostały uwzględnione w kosztorysach, co znajduje potwierdzenie chociażby w kosztorysie ofertowym z branży budowlanej w zestawieniu materiałów (poz. od 57 do 67). Zamawiający podał, że chybiony jest również zarzut Odwołującego jakoby ww. wykonawca błędnie przyjął i nieprawidłowo wycenił zakres określony w pozycji przedmiaru KNR 0-34 0104. Zamawiający powziął wątpliwość co do tej pozycji kosztorysowej, dlatego mając za nadrzędną zasadę wynikającą z art. 16 ustawy Pzp, zachowując należytą staranność oraz równe traktowanie Wykonawców zwrócił się 23 stycznia 2025 roku do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz o wyjaśnienie tej kwestii. Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył stosowne wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający nie może wymagać od Wykonawców, aby pozycje kosztorysowe Wykonawców odpowiadały literalnie 1:1 pozycjom z przedmiaru. Taka sytuacja sprowadzałaby się do tego, że Zamawiający narzucałby Wykonawcom jakiego programu do kosztorysowania mają używać, a to stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Nadrzędnym celem postepowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, więc odrzucenie oferty tylko z takich przyczyn, że użył innej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy lub równoważny wymaganemu, w ocenie Zamawiającego, mogłoby stanowić naruszenie przepisów Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z konsekwencjami rachunkowymi w ofercie wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołania Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie nie stanowi naruszenia fakt, iż pomimo wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał, po dokonaniu badania ofert, Wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W toku postępowania, w przypadku, kiedy pojawią się nowe, wcześniej niepoznane okoliczności, Zamawiający zawsze ma prawo do dokonania czynności w postępowaniu, nawet polegających na cofnięciu wyboru oferty lub jej odrzuceniu. Do pisma zostały załączone wskazane w nim dowody: 1.ODN_ 2024 - budowlanka, Wezwanie do wyjaśnień, Wyjaśnienia wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, Poprawienie omyłek rachunkowych. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Mirosław Markiewicz prowadzący w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz (dalej: „Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po tronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w dowody załączone do ww. pism stron. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem II SW Z, zawierającym opis przedmiotu zamówienia i ogólne postanowienia dotyczące zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SW Z, który stanowi dokumentacja projektowa. 3.Zamawiający zastrzega, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy, dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne" nawet pomimo ewentualnego braku zwrotu w treści opisu przedmiotu zamówienia. 4.Ilekroć w niniejszej treści SW Z, w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, jest mowa o znaku towarowym, patencie lub pochodzeniu, źródle lub szczególnym procesie charakteryzującym konkretny produkt przyjmuje się, że wskazaniu takiemu towarzyszy wyraz: „lub równoważne”. Za asortyment równoważny Zamawiający uzna ten, który posiada te same lub lepsze od opisanych w SW Z parametry jakościowe, a jego zastosowanie nie wpłynie w negatywny sposób na prawidłowe funkcjonowanie/użycie asortymentu zgodnie z jego przeznaczeniem. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz nie spowodują poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu ich użycia. 5.W przypadku gdy Wykonawca zastosuje rozwiązania równoważne, zobowiązany będzie do złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2a do SWZ stanowiącego informację o przyjętych rozwiązaniach równoważnych. (…) Stosownie do rozdziału X SWZ, zawierającego opis sposobu obliczenia ceny oferty: 1.Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. 2.Wykonawca określa cenę kosztorysową realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Cenę za wykonanie poszczególnych rodzajów robót należy przedstawić w uproszczonych kosztorysach ofertowych dołączonych do oferty sporządzonych w oparciu o załączone przedmiary. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić w formie kosztorysu uproszczonego, a ogólną wartość netto oraz cenę brutto należy przenieść do „Formularza ofertowego", stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 4.W kosztorysie ofertowym muszą być wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Wartość każdej pozycji musi stanowić wartość dodatnią, co oznacza, że w przypadku wyceny jakiejkolwiek pozycji na 0 zł spowoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkować będzie odrzuceniem oferty. 5.Cena ofertowa winna obejmować: wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wymaganej jakości, w wymaganym terminie wynikające wprost z dokumentów postępowania, związane z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w szczególności w Rozdziale III SWZ, włączając w to m.in.: -koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, koszty ogólne przygotowania dokumentacji, ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, ryzyko obciążające wykonawcę i kalkulowany przez wykonawcę zysk; -wszelkie inne koszty, opłaty i należności związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. 6.Kalkulacja ceny oferty musi uwzględniać koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207). 7.Cena ofertowa ma obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania prac wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia. 8.Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 9.Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 10.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. (…) W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający dokonał 22 listopada 2024 r. zmiany rozdziału X ust. 4 SW Z, który otrzymał brzmienie: 4.W kosztorysie ofertowym, w przypadku niewycenienia jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub przypisanie jej wartości „0” będzie skutkowało tym, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca ujął i wycenił dany zakres prac w inne pozycji kosztorysowej” W odpowiedzi na pytanie nr 2 z 22 listopada 2024 r. Zamawiający podał: Pytanie nr 2: Czy w wypadku, gdy Wykonawca nie zaktualizuje przedmiaru zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego lub zrobi to w sposób niekompletny - będzie to skutkowało odrzuceniem oferty? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że składane wraz z ofertą kosztorysy muszą odpowiadać i być zgodne e wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z w niniejszym postępowaniu. W przypadku kiedy kosztorysy uproszczone, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 SW Z, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia. W wezwaniu z 23 stycznia 2025 r. skierowanym do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zostało wskazane: Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: 1.Zamawiający treścią wyjaśnień nr 4 z dnia 18 listopada 2024 roku udzielił następującej odpowiedzi z zakresie pytania nr 33: „Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1. 6 cm – betonowa kostka brukowa, 2.4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3.18 cm – podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4.27 cm – podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2.” W złożonej przez Państwa ofercie, Zamawiający nie zauważył aby wskazana pozycja KNR została uwzględniona jak dodatkowa pozycja w sporządzonych kosztorysach uproszczonych. W związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy wskazana pozycja została uwzględniona w kosztorysach uproszczonych złożonych wraz z ofertą, a jeżeli tak to wnosimy o wskazanie miejsca (pozycji), w której ten zakres został wyceniony. 2. Dokonując weryfikacji kosztorysu uproszczonego w zakresie klimatyzacji, Zamawiający powziął informację, że Wykonawca przyjął inne pozycje KNR niż określone przez Zamawiającego w przedmiarach, a ponadto zmienił w pozycjach 17-20 oraz 27 jednostki miar oraz ilości. W związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy wszystkie elementy wymagane w dokumentach postępowania w zakresie instalacji klimatyzacji zostały uwzględnione. Wykonawca, w złożonych wyjaśnieniach, zobowiązany jest dokładnie wskazać i porównanie zakresy w taki sposób, aby nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do zgodnego z warunkami i wymaganiami dokumentów postępowania przygotowania oferty. W odpowiedzi z 24 stycznia 2025 r. wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz podał: W odpowiedzi na pismo dotyczące złożenia wyjaśnienia do treści oferty na "Przebudowę budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu" 1.Zgodnie z opisem KNR 2-31 0321 zakresu wykonywania chodnika z kostki betonowej "POLBRUK" pkt.1 występuje rozścielenie na wyprofilowanym podłożu podsypki cementowo-piaskowej. Wycena w tej pozycji zawiera wykonanie podsypki cementowo-piaskowej pod kostkę polbruk. Dodatkowa wycena wykonania posypki cementowo-piaskowej wg KNR 2-31 0105-07 ,0105-08 jest dublowaniem zakresu prac ujętym w KNR 2-31 0321 (w załączeniu opis zakresu prac KNR 2-31 0321). 2.Kalkulację klimatyzacji dokonano w programie kosztorysowym Vigor. Ustawodawca nie określa systemu programu sporządzenia kosztorysu. W programie Vigor nie występuje katalog KNR 0-34, dlatego równoważnie zastosowano KNR 2-16, który przewiduje obmiar w m2. Biorąc powyższe pod uwagę przeliczenie jednostki z mb na m2, nie powoduje zmiany ceny przedmiotowej oferty. (…) W rozdziale VIII SWZ zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych zostało określone: 1.Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć: Oświadczenie sporządzone, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, Oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczenia z postępowania. 2.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj: (…) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu numer 1, zaś oddaleniu w zakresie zarzutu numer 2. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia pełnego zakresu robót oraz zmianę technologii wykonania. Według Zamawiającego natomiast, oferta Przystępującego jest zgodna z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, co wynika z wyjaśnień tego wykonawcy, w których zdaniem Zamawiającego wykonawca ten wskazał, że uwzględnił zakres robót zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Na wstępie wskazania wymaga, że oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być zgodne z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego do dokumentach zamówienia. Oferty muszą być porównywalne. Ich wycena musi dotyczyć przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego. Zamawiający z treści oferty musi pozyskać wiedzę, co zostało mu zaoferowane. W związku z tym, także przy rozliczeniu kosztorysowym, które ma zastosowanie w analizowanej sprawie, każdy z wykonawców w swoim kosztorysie ofertowym, z którego wartość jest przenoszona, zgodnie z SW Z, do formularza oferty, składanej przez wykonawcę, był zobowiązany uwzględnić w ofercie pełny zakres zamówienia, co oznacza, że powinien dać w ofercie (a nie w wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego), wyraz temu, że zaoferował ten zakres. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, z którego stanowiska wynika, że z wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego wywiódł, że wykonawca ten uwzględnił także wymogi określone w zmienionej SW Z, nawet jeśli tego nie wskazał w ofercie. Zamawiający nie może na podstawie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego dokonywać zmian w treści złożonej oferty, poprzez dodanie treści, która nie została w niej zawarta. Wyjaśnienia powinny bowiem dotyczyć treści znajdujących się w ofercie a nie jej zmiany poprzez np. uzupełnienie. Jak wyżej ustalono, z jasno zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 22 listopada 2024 r. stanowiska wynika, że oczekiwał on, aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy, które są zgodne ze wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konsekwencją braku zastosowania się do tego wymogu, tj. w sytuacji, gdy kosztorysy uproszczone, złożone wraz z ofertą, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji, jest to, że będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający i wykonawcy są związani postanowieniami SW Z, których nie można zmieniać po terminie składnia ofert. Skoro Zamawiający wymagał, aby kosztorysy uproszczone, składane wraz z ofertą, zawierały wszystkie zaktualizowane pozycje, to nie powinien od tego wymogu odstępować na etapie oceny ofert. W ocenie Izby w sprawie zostało wykazane, że oferta Przystępującego nie odpowiada w pełnym zakresie wymogom określonym przez Zamawiającego w SW Z w brzmieniu uwzględniającym zmiany wprowadzone w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców. Niezgodność oferty Przystępującego z opisem przedmiotu zamówienia dotyczy podsypki, drzwi i klimatyzacji. W odpowiedzi na pytanie nr 33 z 18 listopada 2024 r. Zamawiający wskazał: „Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1.6 cm – betonowa kostka brukowa, 2.4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3.18 cm – podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4.27 cm – podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1.KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2.” Zarówno Zamawiający jak i wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz przyznali, że wykonawca ten zaoferował podsypkę cementowo-piaskową o grubości 5 cm, pomimo, iż Zamawiający wymagał podsypki cementowo-piaskowej o grubości warstwy 4 cm oraz dodatkowej warstwy podsypki cementowo piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym o grubości 4 cm. Skoro Zamawiający wskazał, że oczekuje podsypki cementowo-piaskowej o łącznej grubości 8 cm, to oznacza, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nie zastosował się do wymogów Zamawiającego, w wyniku czego oferta tego wykonawcy w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 z 20 listopada 2024 r.: 9. Przedmiar nie uwzględnia montażu drzwi D4 w pomieszczeniu 0/08. Prosimy o weryfikację. Zamawiający udzielił odpowiedzi: W wycenie należy uwzględnić demontaż istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4, dodatkowo należy uwzględnić naprawę elewacji od strony zewnętrznej. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, Przestępujący nie zastosował się do ww. wymogu, na co wskazuje złożony przez tego wykonawcę kosztorys. W ocenie Zamawiającego natomiast drzwi zostały uwzględnione w kosztorysach złożonych przez przystępującego, co znajduje potwierdzenie chociażby w kosztorysie ofertowym z branży budowlanej w zestawieniu materiałów (poz. od 57 do 67). W sytuacji, gdy Zamawiający wymagał również demontażu istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montażu nowych drzwi D4 oraz naprawy elewacji od strony zewnętrznej, to także ten zakres powinien zostać zaoferowany przez Przystępującego. W sprawie nie zostało wykazane, aby Przystępujący w kosztorysie budowlanym załączonym do oferty uwzględnił powyższy zakres. W zakresie klimatyzacji wskazania wymaga, że według Odwołującego w kosztorysie ofertowym Przystępującego w pozycjach 17-20 oraz 27 została zmieniona podstawa wyceny, tj. zostały użyte inne katalogi KNR niż w udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarze z innymi jednostkami oraz ilościami, co wiąże się z zastosowaniem innej, o zdecydowanie gorszym standardzie jakościowym, technologii wykonania. Nie jest przy tym kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego, zaprezentowane w odwołaniu stanowisko, że w pozycjach 17-20 przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego została zastosowana podstawa wyceny „KNR 0-34 0104 analogia Izolacja rurociągów chłodniczych o średnicy (..) otulinami kauczukowymi gr. 13 mm”. W tym katalogu, w tej pozycji zawierają się następujące roboty: „Tablica 0104 IZOLACJA RUROCIĄGÓW OTULINAMI THERMAFLEX A/C Wyszczególnienie robót: 1. Czyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Przecinanie, docinanie i założenie otuliny na rurę. 3. Formowanie kształtek z odcinków prostych otulin po wcześniejszym ich przecięciu (nacięciu). 4. Smarowanie powierzchni styków (poprzecznych i wzdłużnych oraz powierzchni rury na odcinku 10 cm) klejem Thermaflex 474 A/C. 5. Dociskanie i klejenie otulin. 6. Klejenie styków poprzecznych otulin taśmą Thermatape A/C.”. Przystępujący w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym zastosował podstawę wyceny „KNR 02-16 0505 Jednowarstwowa izolacja o grubości 30 mm otulinami korkowymi rurociągów o średnicy zewn. (..)”, która zawiera: „Tablica 0505 Izolacja otulinami korkowymi. Rurociągi. Wyszczególnienie robót: 1. Oczyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Dopasowanie otulin. 3. Posmarowanie gorącym lepikiem izolowanej powierzchni oraz otulin. 4. Założenie otulin, zabezpieczenie drutem. 5. Uszczelnienie styków otulin masą izolacyjną. 6. Wyrównanie powierzchni.” Zdaniem Zamawiającego natomiast Odwołujący błędnie przyjął, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nieprawidłowo wycenił zakres określony w pozycji przedmiaru KNR 0-34 0104, co wynika jego zdaniem z wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na wezwanie Zamawiającego z 23 stycznia 2025 r. Jak wyżej wskazano, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził w tym zakresie, że nie może wymagać od Wykonawców, aby pozycje kosztorysowe Wykonawców odpowiadały literalnie 1:1 pozycjom z przedmiaru. Taka sytuacja sprowadzałaby się do tego, że Zamawiający narzucałby Wykonawcom jakiego programu do kosztorysowania mają używać, a to stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Nadrzędnym celem postepowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, więc odrzucenie oferty tylko z takich przyczyn, że użył innej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy lub równoważny wymaganemu, w ocenie Zamawiającego, mogłoby stanowić naruszenie przepisów Pzp. Tymczasem na rozprawie zostało przyznane przez Zamawiającego, że pomimo, iż wymagał otuliny kauczukowej, Przystępujący w ofercie przewidział otulinę piankową. Nie jest więc tak, jak należy sądzić ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołąnie, że w sprawie chodzi wyłącznie o formalny aspekt zastosowania inaczej oznaczonej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy. Także to, że jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, pod względem parametrów przewodnictwa obie otuliny są porównywalne i potraktował je jako równoważne, w sytuacji, gdy jak jednocześnie przyznał, nie opisał tego elementu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych i nie określił jak będzie oceniał równoważność w tym zakresie, stanowi nietrafiony argument w sprawie. Skoro Zamawiający wymagał otuliny kauczukowej a Przystępujący zaoferował otulinę piankową, to oznacza, że nie zastosował się do wymogów Zamawiającego. W sytuacji, gdy kosztorys ofertowy złożony przez Przystępującego, który zgodnie z SW Z służył do porównania ofert i rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia, nie zawierał wszystkich zaktualizowanych pozycji i informacji, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia. Wywodzenie przez Zamawiającego ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dodatkowych treści, które nie zostały zawarte w ofercie, pomimo jasnego wymogu w tym zakresie, było działaniem nieprawidłowym. Jeśli chodzi o podniesioną w odwołaniu kwestię omyłek rachunkowych, to nie podlega ona rozpatrzeniu przez Izbę z uwagi na wycofanie się Odwołującego z tej argumentacji wobec podania przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż zostały one poprawione zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującego Zgodnie z art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Według Odwołującego naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego polegało na tym, że skierował do niego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że jego oferta nie została najwyżej oceniona i nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego natomiast, był on uprawniony do tego wezwania, bowiem w przypadku, kiedy pojawią się nowe, wcześniej nieznane okoliczności, ma prawo do dokonania czynności w postępowaniu, także tych polegających na cofnięciu wyboru oferty lub jej odrzucenia. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Sporne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w świetle treści odpowiedzi na odwołanie, można przyjąć, że w dacie jego wysłania, tj. 22 styczna 2025 r. oferta Odwołującego była najwyżej oceniona. To, że następnego dnia Zamawiający wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia złożonej przez niego oferty, może zatem oznaczać, że zweryfikował swoje wcześniejsze czynności, do czego był uprawniony, i uznał, że przed odrzuceniem oferty Przystępującego powinien uzyskać wyjaśnienia co do jej treści. Okoliczność wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie stała temu na przeszkodzie. Tym bardziej, że jak wynika z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp w określonych sytuacjach może takie wezwanie wystosować na każdym etapie postępowania. W związku z tym zarzut ten nie znajduje potwierdzenia. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie w zakresie pierwszego zarzutu zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. Powyższe nie zostało stwierdzone wobec zarzutu nr 2, w związku z czym odwołanie w tym zakresie nie zostało uwzględnione. W konsekwencji każda ze stron ponosi koszty postępowania w ½. Na koszty postępowania składa się kwota wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz kwota wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł. Łącznie koszty postępowania wynoszą 13 600,00 zł. 1/2 tej kwoty to 6 800,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 10 000,00 zł, zaś Zamawiający - w wysokości 3 600,00 zł. W związku z tym Zamawiający winien zapłacić Odwołującemu kwotę 3 200,00 zł. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…sygn. akt: KIO 1661/23 WYROK z dnia 5 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie, orzeka: 1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego wykonawcy Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach z postępowania, ponowne badanie i cenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z siedzibą w Olsztyniei: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie na rzecz wykonawcy Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach kwotę ​13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 1661/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 595 w zakresie chodnika i zatok autobusowych w miejscowości Ruszajny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 28 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00198504/01. Dnia 5 czerwca 2023 roku, zamawiający poinformował o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach. Dnia 9 czerwca 2023 roku, wykonawca Wnortex sp. z o.o. z siedzibą w Dywitach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z​ przepisami ustawy p.z.p. czynności zamawiającego, polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania - na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, podczas gdy nie zaistniały przesłanki do wykluczenia odwołującego się z postępowania, wymienionych w przytoczonych przepisach. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wykluczenia odwołującego z postępowania; 2)zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego na rzecz odwołującego; 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: ▪ z dokumentów: 1)odpis z KRS odwołującego - na fakt treści dokumentu, w szczególności statusu przedsiębiorcy odwołującego oraz przedmiotu działalności w postaci robót budowlanych związanych z budową dróg i autostrad, 2)ogłoszenie o zamówieniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. - na fakt treści dokumentu, ​ w szczególności zasad oraz warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedmiotu zamówienia, wartości zamówienia, 3)oferta odwołującego - na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez odwołującego na realizację zamówienia, 4)potwierdzenie złożenia oferty (automatycznie wygenerowana wiadomość e-mail) z dnia 29 lipca 2022 r. - na fakt treści dokumentu, w szczególności złożenia oferty przez odwołującego na realizację zamówienia, 5)informacja od zamawiającego o wykluczeniu z postępowania z dnia 5 czerwca 2023 r. - na fakt treści dokumentu, w szczególności wykluczenia odwołującego, podstaw wykluczenia, 6)Umowa nr ZDW/133/NZP.TI/TP-2.1/3220/50/2021 z dnia 14 września 2021 roku - na fakt treści dokumentu, współpracy stron, obowiązków stron, 7)pismo z dnia 30 czerwca 2022 r. z wezwaniem do przedłożenia gwarancji zapłaty na podstawie art. 649 [1] § 1 k.c. pod rygorem odstąpienia od umowy z winy inwestora na podstawie art. 649 [4] § 1 k.c., wraz z potwierdzeniem doręczenia wezwania ​ i pełnomocnictwem dla adw. Bartosza Majdy - na fakt wezwania zamawiającego do przedłożenia gwarancji zapłaty na podstawie art. 649 [1] § 1 k.c. pod rygorem odstąpienia od umowy z winy inwestora na podstawie art. 649 [4] § 1 k.c., 8)zgłoszenie gotowości do odbioru z dnia 15 lipca 2022 roku - na fakt zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, 9)zawiadomienie o zakończeniu budowy złożone 15 lipca 2022 roku do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie - na fakt zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, 10)pismo z dnia 2 sierpnia 2022 roku z nieskutecznym oświadczeniem o odstąpieniu zamawiającego - na fakt nieskutecznego odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, na fakt wskazania przez powoda bezskuteczności i zasadności odstąpienia, 11)pismo datowane na 2 sierpnia 2022 roku z odpowiedzią wykonawcy na odstąpienie - na fakt nieskutecznego odstąpienia przez zamawiającego od Umowy, na fakt wskazania przez powoda bezskuteczności i zasadności odstąpienia, 12)pismo zamawiającego 27.07.2022 roku - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, w szczególności poprzez zakończenie robót w terminie uzgodnionym ​ z zamawiającym i w sposób zgodny ze specyfikacja, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 13)pismo wykonawcy z 02.08.2022 roku - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, w szczególności poprzez zakończenie robót w terminie uzgodnionym ​ z zamawiającym i w sposób zgodny ze specyfikacją, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 14)zrzuty ekranu z aplikacji Whatsapp – wiadomości do M. Bryskiej ze zdjęciami humusowania - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, w szczególności poprzez zakończenie robót w terminie uzgodnionym z zamawiającym i w sposób zgodny ze specyfikacją, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 15)pismo wykonawcy z 11.08.2022 roku w odpowiedzi na protokół - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, w szczególności poprzez zakończenie robót w terminie uzgodnionym z zamawiającym i w sposób zgodny ze specyfikacją, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 16)pismo z 11 sierpnia 2022 roku w odpowiedzi na pismo z dnia 04.08.2022 roku – odniesienie się do protokołu oraz innej korespondencji - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, w szczególności poprzez zakończenie robót w terminie uzgodnionym z zamawiającym i w sposób zgodny ze specyfikacją, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 17)zawiadomienie o przekazaniu wyników zgłoszonych prac geodezyjnych z 22.07.2022 r. - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, na fakt sporządzenia dokumentacji powykonawczej o prawidłowo wykonanym przedmiocie robót i złożenie jej do starostwa, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 18)protokół nr 1 weryfikacji wyników zgłoszonych prac geodezyjnych Gk.6640.1.1517.2021 - na fakt prawidłowego wykonania umowy przez powoda, na fakt sporządzenia dokumentacji powykonawczej o prawidłowo wykonanym przedmiocie robót ​ i złożenie jej do starostwa, na fakt braku współdziałania zamawiającego w realizacji inwestycji, 19)pismo z dnia z dnia 17 sierpnia 2022 roku z odstąpieniem wykonawcy od Umowy na podstawie art. 649 [4] § 1 k.c. z winy zamawiającego - na fakt odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z winy zamawiającego oraz naliczenia kary umownej, 20)wezwanie z dnia 17 sierpnia 2022 roku do zapłaty kary umownej - na fakt odstąpienia od Umowy przez wykonawcę z winy zamawiającego oraz naliczenia kary umownej, 21)pismo zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2022 roku ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie odstąpienia - na fakt nieskutecznego kwestionowania odstąpienia przez zamawiającego, 22)pismo wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2022 roku ze stanowiskiem zamawiającego oraz obszernym opisem sprawy - na fakt informowania zamawiającego o stanowisku wykonawcy, 23)pismo z dnia 26 sierpnia 2022 roku - wezwanie do udziału w inwentaryzacji robót ​ w toku po odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego na podstawie §17 ust. 3 pkt 5 umowy - na fakt nieskutecznego kwestionowania odstąpienia przez zamawiającego i nieskutecznego odstąpienia przez zamawiającego, 24)pismo pełnomocnika wykonawcy z dnia 31 sierpnia 2022 roku (pismo datowane na 30 sierpnia 2022 roku) ze stanowiskiem wykonawcy - na fakt stanowiska wykonawcy oraz korespondencji stron, 25)protokół z inwentaryzacji z dnia 01.09.2022 roku - na fakt stanowiska wykonawcy oraz korespondencji stron, 26)pismo zamawiającego z dnia 07.09.2022 roku z uznanym zakresem - na fakt stanowiska wykonawcy oraz korespondencji stron, 27)pismo wykonawcy z dnia 12.09.2022 roku z rozliczeniem prac i fakturą VAT - na fakt stanowiska wykonawcy oraz korespondencji stron, 28)pismo wykonawcy z dnia 30 maja 2022 do ZDW Olsztyn z prośbą o wskazanie ​ w umowie podstaw żądania dodatkowych dokumentów sprzedażowych - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 29)pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2022 r. oznaczone ZDW-TI-5314/107.2/2022 - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 30)pismo wykonawcy z dnia 16 czerwca 2022 r. będące odpowiedzią na pismo ZDW-TI/5314/107.2/2022 - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 31)pismo wykonawcy z dnia 30 maja 2022 do ZDW Olsztyn z prośbą o wskazanie ​ w umowie podstaw żądania dokumentów dotyczących robót rozbiórkowych - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 32)pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2022 r. oznaczone ZDW-TI-5314/107.4/2022 - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 33)pismo wykonawcy z dnia 14 czerwca 2022 r. będące odpowiedzią na pismo ZDW-TI-5314/107.4/2022 - na fakt żądania przez zamawiającego dokumentów nieprzewidzianych umową na danym etapie odbiorów częściowych, na fakt uniemożliwiania przez zamawiającego terminowego wykonania zobowiązania, 34)pismo wykonawcy z 30 maja 2022 r. do ZDW Olsztyn - na wykazanie faktu niewykonywania obowiązków przez Inspektora Nadzoru branży sanitarnej w szczególności poprzez niedochowanie terminów do sprawdzenia i zatwierdzenia zestawienia wykonanych robót, na fakt wpływu zachowania Inspektora Nadzoru branży sanitarnej na ciągłość ​ i terminowość wykonania robót, 35)pismo wykonawcy z 31 maja 2022 r do ZDW Olsztyn - na wykazanie faktu niewykonywania obowiązków przez Inspektora Nadzoru branży sanitarnej w szczególności poprzez niedochowanie terminów do sprawdzenia i zatwierdzenia zestawienia wykonanych robót, na fakt wpływu zachowania Inspektora Nadzoru branży sanitarnej na ciągłość ​ i terminowość wykonania robót, 36)pismo wykonawcy z 24 kwietnia 2021 roku - na wykazanie faktu składania wniosku terminowego przez wykonawcę oraz zwłoki zamawiającego w odpowiedzi, 37)pismo zamawiającego z 27 kwietnia 2022 roku - na wykazanie faktu składania wniosku terminowego przez wykonawcę oraz zwłoki zamawiającego w odpowiedzi, 38)film obrazujący użytkowanie przedmiotu umowy - na fakt wykonania przedmiotu robót zgodnie z umową i specyfikacją, na fakt użytkowania przedmiotu umowy zgodnie z jego przeznaczeniem, 39)pismo z dnia 21 lipca 2022 roku - na fakt użytkowania przedmiotu umowy zgodnie ​ z jego przeznaczeniem, na fakt braku wad istotnych przedmiotu umowy, 40)wiadomość e-mail wykonawcy z dnia 24 lutego 2022 roku - na fakt informowania zamawiającego przez wykonawcę o obiektywnych przesłankach do przedłużenia umowy, na fakt istnienia obiektywnych przeszkód wykonania robót w pierwotnym terminie, 41)wiadomość e-mail wykonawcy z 4 kwietnia 2022 roku - na fakt wniosku wykonawcy na zmianę materiału barierek w związku z brakiem dostępności materiałów przewidzianych ​ w specyfikacji i odmowy zamawiającego na ową zmianę, na fakt wydłużenia terminu realizacji zamówienia przed podwykonawcę Powoda na skutek niedostępności materiałów na rynku, na fakt wpływu aneksowania terminu z podwykonawcą na termin zakończenia całości robót, 42)Umowa i aneksy z Erplast sp. z o.o. - na fakt wniosku wykonawcy na zmianę materiału barierek w związku z brakiem dostępności materiałów przewidzianych w specyfikacji i odmowy zamawiającego ową zmianę, na fakt wydłużenia terminu realizacji zamówienia przez podwykonawcę Powoda na skutek niedostępności materiałów na rynku, na fakt wpływu aneksowania terminu z podwykonawcą na termin zakończenia całości robót, 43)pismo wykonawcy z dnia 2 sierpnia 2022 roku dotyczące ponaglania do uzyskania gwarancji zapłaty - na fakt wzywania przez wykonawcę do stanowienia Gwarancji zapłaty przez zamawiającego, na fakt bierności zamawiającego w spełnieniu ustawowych obowiązków, 44)pismo zamawiającego z 3 sierpnia 2022 roku będące odpowiedzią na pismo z dnia ​ 2 sierpnia 2022 roku - na fakt wzywania przez wykonawcę do stanowienia Gwarancji zapłaty przez zamawiającego, na fakt bierności zamawiającego w spełnieniu ustawowych obowiązków, 45)pismo zamawiającego z dnia 2 czerwca 2023 roku L.Dz.949/06/23 wraz z kopią sprawozdania z badań - na fakt wymaganej przez specyfikację techniczną grubości warstwy ścieralnej, na fakt grubości warstwy ścieralnej wykonanej przez odwołującego, na fakt wykonania warstwy ścieralnej zgodnie ze specyfikacją, na fakt wezwania laboratorium do sprostowania omyłki pisarskiej i stwierdzenia prawidłowości wykonanej warstwy ścieralnej, 46)Specyfikacja Techniczna zamówienia Rozbudowa dw 544 – odcinek Działdowo-Kisiny - na fakt wymaganej przez specyfikację techniczną grubości warstwy ścieralnej, na fakt grubości warstwy ścieralnej wykonanej przez odwołującego, na fakt wykonania warstwy ścieralnej zgodnie ze specyfikacją, na fakt wezwania laboratorium do sprostowania omyłki pisarskiej i stwierdzenia prawidłowości wykonanej warstwy ścieralnej, 47)pismo odwołującego z dnia 5 czerwca 2023 r. do TPA Sp. z o.o. - na fakt wymaganej przez specyfikację techniczną grubości warstwy ścieralnej, na fakt grubości warstwy ścieralnej wykonanej przez odwołującego, na fakt wykonania warstwy ścieralnej zgodnie ze specyfikacją, na fakt wezwania laboratorium do sprostowania omyłki pisarskiej i stwierdzenia prawidłowości wykonanej warstwy ścieralnej, 48) kopia protokołu Sygnatura akt V GC 1587/22 - na fakt treści zeznań Łukasza Drzyzguły, na fakt powodów nieskutecznego odstąpienia od umowy zamawiającego, na fakt prawidłowości wykonania robót, 49)pismo zamawiającego z dnia 20.04.2023 r. - na fakt uznania wymagalności roszczenia odwołującego o zwrot zabezpieczenia wykonania robót, na fakt uznania prawidłowości wykonanych robót przez odwołującego, ▪z zeznań świadków (…), ▪z przesłuchania stron – z ograniczeniem do przesłuchania odwołującego (…). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. W uzasadnieniu do wydanego orzeczenia, Izba wskaże tylko te elementy z odwołania, pism procesowych odwołującego oraz odpowiedzi na odwołanie oraz dalszych pism procesowych zamawiającego, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania wskazał podstawę prawną, tj. przepis art. 109 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający powołał się na następujące argumenty, cyt.: „Zamawiający w trybie postępowania przetargowego nr ZDW/NZP.TI/TO-2.1/322-/50/2021 na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP, 14.09.2021 r. zawarł umowę na roboty budowlane dla zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 544 na odcinku Działdowo-Mławka dla części pn.: Budowa ciągu pieszo-rowerowego oraz zatok autobusowych na odcinku Działdowo-Kisiny na etapy – Etap II” z​ wykonawcą robót budowlanych WNORTEX Sp. z o. o., 11-001 Dywity, ul. Spółdzielcza 1H. Zgodnie z zawartą umową, pierwotny termin wykonania wynosił 11 tygodni od dnia zawarcia umowy. Zamawiający, na wniosek Wykonawcy najpierw z uwagi na COVID-19, następnie z tytułu złych warunków atmosferycznych, wydłużył Wykonawcy termin wykonania umowy do dnia 15 kwietnia 2022 roku. Pomimo tego, że Zamawiający wydłużył, zgodnie z​ wnioskiem Wykonawcy, termin umowy z 3 miesięcy do ok. 8 miesięcy, Wykonawca nie wykonywał robót budowlanych. Nie było podstaw też ku temu, by zgodnie z Pzp i zapisami umowy, kolejny raz wydłużyć termin realizacji zamówienia. Wykonawca pomimo kilkukrotnych wezwań do zakończania robót tj. 25.04.2022 r; 05.07.2022 r. oraz 21.07.2022 r., które nie zmieniały terminu spełnienia świadczenia niepieniężnego, ustalonego jak zaznaczono powyżej na 15 kwietnia 2022 r. nie zrealizował ​ pełni zakresu robót objętych przedmiotem umowy. w W związku z powyższym, Zamawiający pismem z dnia 02.08.2022 r. złożył oświadczenie o​ odstąpieniu od umowy nr ZDW/133/NZP.TI/TP-2.1/3220/50/2021 z dnia 14 września 2021 roku, (…) i naliczył z tego tytułu karę umowną w wysokości (…). Na dzień odstąpienia do wykonania pozostały następujące prace: elementy bezpieczeństwa ruchu drogowego tj. oznakowania poziomego przejścia dla pieszych, uszczelnienie przestrzeni masą między ściekiem trójkątnym a krawędzią jezdni, uzupełnienie brakującego krawężnika, montaż zdemontowanej przez Wykonawcę na czas robót pokrywy studni kanalizacji deszczowej, brak humusowania oraz nie uporządkowany teren wokół budowy. Trzeba też zaznaczyć co potwierdzają badania wykonane m. in. przez laboratorium TPA, że Wykonawca wadliwie wykonał warstwę ścieralną więc te prace nie nadają się do odbioru. Zamawiającemu, mimo podejmowanych prób, do dziś nie udało się pozyskać Wykonawcy, który zrealizowałby prace związane z ponownym ułożeniem warstwy ścieralnej. Spowodowane jest to trudnościami technologicznymi polegającymi m.in. na możliwości uszkodzenia ustawionych obrzeży i barier w trakcie prac związanych z frezowaniem istniejącej warstwy ścieralnej oraz układaniem nowej, co będzie się wiązało z rozszerzeniem zakresu robót o ich naprawy. Dodatkowo Zamawiający, w trybie art. 300 w związku z art. 301 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp zlecił wykonawstwo zastępcze w celu zakończenia robót nieskończonych. Z tego tytułu Wykonawcy zastępczemu zostało wypłacone wynagrodzenie w kwocie 239.610,15 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca, mając informacje w powyższym zakresie i będąc świadomym niewykonania i nienależytego wykonania, w znacznym stopniu i zakresie, z przyczyn leżących po jego stronie, istotnych zobowiązań wynikających z ww. umowy w sprawie zamówienia publicznego, w postępowaniu na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 595 w zakresie chodnika i zatok autobusowych w miejscowości Ruszajny”, w oświadczeniu złożonym wraz z ofertą ​ dniu 19.05.2023 r., stanowiącym wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w oświadczył, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 ustawy Pzp”. Odwołujący w swojej argumentacji zawartej w odwołaniu oraz dalszych pismach procesowych wskazywał na okoliczność braku współpracy zamawiającego z odwołującym ​ celu wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazywał, co następuje. w Pismem z dnia 30 czerwca 2022 r. odwołujący (wykonawca w tamtym przedmiocie robót) wezwał zamawiającego do przedłożenia gwarancji zapłaty na podstawie art. 6491 § 1 k.c. pod rygorem odstąpienia od umowy z winy inwestora na podstawie art. 6494 § 1 k.c. (dalej: „Żądanie Gwarancji Zapłaty”). W okresie od wezwania z dnia 30 czerwca 2022 roku, roboty budowlane zostały w całości wykonane zgodnie z zapisami Umowy, a wykonawca dnia 1​ 5 lipca 2022 r. zgłosił na piśmie gotowość do odbioru końcowego robót. Zgodnie z §14 ust. 4 Umowy zamawiający powinien dokonać odbioru końcowego w ciągu 7 dni od dnia zgłoszenia, czego zamawiający nie dopełnił, naruszając tym samym zapisy umowne. W tym samym dniu wykonawca zgłosił zakończenie budowy do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie. Zamawiający do złożenia zawiadomienia z dnia 15 lipca 2022 roku i po nim dalej nie złożył odwołującemu gwarancji płatności. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 czerwca 2022 r., zamawiający złożył w dniu 2 sierpnia 2022 roku, oświadczenie o odstąpieniu o umowy, które nie miało żadnych podstaw prawnych i faktycznych i nie zostało uznane przez odwołującego (dalej: „Odstąpienie ZDW”). Ponadto na podstawie art. 6492 § 2 k.c. należy uznać, że odstąpienie zamawiającego od Umowy spowodowane było Żądaniem Gwarancji Zapłaty i przez to – choćby z tego powodu - było bezskuteczne (choć bezskuteczności wynikała również z okoliczności sprawy, tzn. braku podstaw odstąpienia przez zamawiającego). Na dzień 05.08.2022 roku, na skutek zgłoszenia gotowości do odbioru wykonawcy z dnia 15.07.2022 roku, został wyznaczony termin inwentaryzacji robót. Odwołujący dodatkowo wskazuje, że dokument zatytułowany jako: Protokół z inwentaryzacji stanu zaawansowania robót przy zadaniu (…) z dnia 05.08.2022 roku, nie spełniał przesłanek umownych określonych w §17 ust. 3 pkt 5 Umowy, w szczególności przesłanki szczegółowości w zakresie określenia wykonanych robót i ich wartości. Dlatego wykonawca domagał się kolejnej inwentaryzacji, co nastąpiło 01.09.2022 roku. W dokumencie sporządzonym na spotkaniu w dniu 05.08.2022 roku, zamawiający zgłosił jedynie uwagi w zakresie rzekomych braków, które zostały przez wykonawcę w całości odrzucone. Zamawiający wpisał następujące uwagi, nieprawidłowo podnosząc, że stanowią one „niewykonanie umowy”: a)brak oznakowania poziomego, przejście dla pieszych km 1+475 (km projektowy) b)brak krawężnika 0,80 m na km 1+483 c)brak pokrywy studni D2-20 d)brak uszczelnienia masą krawędzi ścieku trójkątnego z krawędzią jezdni – cały odcinek e)brak humusowania z obsianiem – cały odcinek f)brak zamulenia w zatoce autobusowej w km 2+347 g)brak operatu kolaudacyjnego zgodnie z umową. Odwołujący odmówił podpisania ww. protokołu z uwagi na fakt, że był on sprzeczny ze stanem faktycznym oraz warunkami umownymi, szczególnie poprzez uniemożliwienie wykonawcy zgłaszania swoich uwag do protokołu. Natomiast w drugim piśmie z dnia 11.08.2022 roku, wykonawca szczegółowo odniósł się do punktów „protokołu” – uwagi te były zgłaszane 05.08.2022 roku, jednak zamawiający odmówił ich wpisania do protokołu: a) brak oznakowania poziomego, przejście dla pieszych km 1+475 (km projektowy) Wykonawca wskazał, że oznakowanie zostało wykonane zgodnie z przesłanym Zamawiającemu protokołem dnia 15.07.2022 r. Zamawiający przedstawił Wykonawcy zdjęcia z ustawiana znaków pionowych, gdzie Wykonawca podkreśla, że ustawienie znaków docelowych nie jest w zakresie umowy i OPZ, więc nie podlega odbiorowi. b) brak krawężnika 0,80 m na km 1+483 Wskazany miejscowy brak krawężnika 0,8 m, podczas spotkania okazał się szkodą wyrządzoną podczas użytkowania obiektu. W opinii Wykonawcy niedorzeczny jest fakt, aby wskazywać niedokończenie robót wraz z odstąpieniem, powołując się na nie wykonanie 0,8 m krawężnika, gdzie według kosztorysu ofertowego jego wykonanie to koszt zaledwie 68 zł netto. W tej sytuacji widać ewidentnie, że Zamawiający działa z premedytacją na szkodę spółki. c) brak pokrywy studni Wykonawca zwrócił uwagę, że za brak pokrywy nie ponosi winy, gdyż ta została skradziona jeszcze przed protokolarnym przejęciem terenu budowy. Już we wcześniej przesłanej korespondencji, Wykonawca wskazał, że posiada OC firmy, której kopię posiada Zamawiający i jak zostało podniesione również na spotkaniu, może zgłosić szkodę do ubezpieczyciela. Wskazany element nie jest robotą budowlaną objętą zakresem Umowy czy projektu. d) brak uszczelnienia masą krawędzi ścieku trójkątnego z krawędzią jezdni – cały odcinek Wykonanie robót polegających na cięciu masy są robotami dodatkowymi, których Zamawiający nie zaakceptował. W związku z tym, Wykonawca nie mógł wykonać uszczelnienia. Podczas spotkania przedstawiciel Wykonawcy podkreślił, że zakres prac objętych umową nie zawiera w prac polegających na cięciu krawędzi piłą mechaniczną i firma uznaje, że roboty polegające na uzupełnieniu szczelin zostały wykonane poprzez cięcie krawędzi drogi, tak jak postąpił Zamawiający w odniesieniu do robót dodatkowych polegających na rozbiórce przepustów, a wykonaniem zamuleniem przepustów. e) brak humusowania z obsianiem – cały odcinek Wykonawca podkreślał i dalej podtrzymuje, że wykonał humusowanie na całym odcinku. Potwierdzają to min. zdjęcia przesłane dnia 20.05.2022 r. do Pani Magdaleny Bryskiej. Ponadto brak wyrośniętej trawy w niektórych miejscach podlega gwarancji zgodnie z umową, gdzie Zamawiający wzywa do usunięcia usterki. To kolejny bezpodstawny powód dla Zamawiającego, aby od umowy odstąpić. f) brak zamulenia w zatoce autobusowej w km 2+347 Wykonawca potwierdza, że zamulenie w zatoce autobusowej zostało wykonane. Zalegające kruszywa mogą pochodzić z budowy sąsiadującej z inwestycją, która jest aktualnie realizowana przez innego Wykonawcę. g) brak operatu kolaudacyjnego zgodnie z umową. Wykonawca wniósł ustną uwagę, której to odmówiono zapisu na protokole. Wykonawca wielokrotnie próbował przekazać dokumentację powykonawczą, lecz Zamawiający odmawiał jej przyjęcia. Dokumenty ostatecznie zostały przekazane Zamawiającemu przez Kierownika Budowy na owym spotkaniu w dniu 05.08.2022 r. Dodatkowo na spotkaniu Zamawiający cały czas zwracał uwagę i fotografował zalegające na ścieżce plastikowe butelki. Wykonawca podkreśla, że śmieci są pozostawione przez mieszkańców i użytkowników ścieżki, nie zaś przez pracowników Wykonawcy. W dniu 17 sierpnia 2022 roku, z uwagi na fakt braku przedłożenia żądanej gwarancji zapłaty, wykonawca złożył zamawiającemu, na podstawie art. 6494 § 1 k.c., oświadczenie o​ odstąpieniu od Umowy z winy zamawiającego (dalej: „Odstąpienie Wykonawcy”). W tym samym dniu wykonawca naliczył zamawiającemu karę umowną i wezwał go do zapłaty oraz wezwał do zapłaty kwoty w wysokości 132 808,11 zł tytułem wniesionego przez wykonawcę w formie pieniężnej zabezpieczenia należytego wykonania umowy nr ZDW/133/NZP.TI/TP-2.1/3220/50/2021 z dnia 14 września 2021 roku. W dniu 26 sierpnia 2022 roku, wykonawca skierował do zamawiającego wezwanie do udziału w inwentaryzacji robót w toku po odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego na podstawie §17 ust. 3 pkt 5 umowy (omyłkowo w tytule pisma wskazano „z winy Wykonawcy”). W wezwaniu odwołujący wskazał, że mając na uwadze odstąpienie przez wykonawcę od Umowy z winy zamawiającego w dniu 17 sierpnia 2022 roku, działając na podstawie §17 ust. 3 pkt 5 Umowy, wzywa do udziału w sporządzeniu szczegółowego protokołu inwentaryzacji robót w toku wraz z zestawieniem wartości wykonanych robót według stanu na dzień odstąpienia, przy czym wykonawca stał konsekwentnie na stanowisku, że Umowa i roboty będące jej przedmiotem, zostały wykonane w 100%, zgodnie z jej treścią. Ponadto wezwał zamawiającego do przejęcia terenu budowy na podstawie §17 ust. 4 pkt 2 Umowy. W tym samym piśmie wykonawca zakwestionował zarówno odstąpienie zamawiającego, jak i następnie sporządzenie dokumentu zatytułowanego nieprawidłowo jako: Protokół z​ inwentaryzacji stanu zaawansowania robót przy zadaniu pn: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 544 na odcinku Działdowo – Mławka dla części pn.: Budowa ciągu pieszo-rowerowego oraz zatok autobusowych na odcinku DziałdowoKisiny na etapy – Etap II” z dnia 05.08.2022 roku, ponieważ taki dokument nie znajdował podstaw faktycznych. Co więcej, wykonawca wskazał też, że sam rzekomy „protokół inwentaryzacji” nie mógłby mieć takiego charakteru nawet przy skutecznym odstąpieniu zamawiającego, a to chociażby z tego względu, że nie spełnia przesłanek umownych określonych w §17 ust. 3 pkt 5 Umowy, w szczególności przesłanki szczegółowości w zakresie określenia wykonanych robót i ich wartości i już z tego względu – jako wadliwy i sprzeczny z Umową – jest dokumentem niemającym charakteru protokołu inwentaryzacji, który nie rodzi żadnych skutków prawnych po żadnej ze stron Umowy, ​ szczególności po stronie wykonawcy, a może stanowić jedynie jednostronne oświadczenie zamawiającego o w charakterze faktycznym, nie prawnym i uznany został przez wykonawcę za nieistniejący. W dniu 01.09.2022 roku, została przeprowadzona inwentaryzacja robót w toku, w ramach której zaakceptowana została większość robót (bezsporne), co potwierdza pismo z dnia 07.09.2022 roku. Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że wykonał umowę w całości, zgodnie z jej postanowienia i specyfikacją. Odwołujący wskazał, że nawet uznając, że w stanie faktycznym sprawy doszło do opóźnienia po stronie wykonawcy, podkreślenia wymaga, że za opóźnienie to wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Wynika to z faktu, że wydłużenie terminu realizacji było spowodowane powtarzającymi się działaniami zamawiającego wywołującymi konieczność podjęcia dalszych czynności przez wykonawcę, a jednocześnie nieuprawnionymi umownie lub będącymi nadużyciami przedstawicieli zamawiającego, na szkodę sprawnej realizacji Umowy. Takiego wpływu zamawiającego na wydłużoną realizację Umowy wykonawca upatruje m.in. w zaniechaniu przez zamawiającego odniesienia się do prośby wykonawcy o wyrażenie zgody na zmianę materiału do wykonania barierek w miejsce zastosowania materiału zgodnego ze specyfikacją techniczną. Wydłużony do 31 maja 2022 roku, a następnie 1​ 0 czerwca 2022 roku okres realizacji przedmiotowej dostawy wywołany został nieuzyskaniem przez wykonawcę zgody zamawiającego na zmianę materiału. Z uwagi na brak jakiejkolwiek reakcji zamawiającego na prośbę dot. wyrażenia zgody na zmianę materiału, opóźnienie tak powstałe należy traktować jako wywołane bezpośrednio zaniechaniem zamawiającego. Wykonawca przedstawił bowiem rozwiązanie alternatywne, które umożliwiłoby uniknięcie opóźnienia. Kolejnym przykładem takiego wpływu zamawiającego na realizację umowy jest utrudnianie przez jego przedstawicieli dokonania odbiorów częściowych o numerach 5 i 6. Wykonawca dnia 30 marca 2022 roku dostarczył zamawiającemu dokumentację wykonawczą, zawierającą także wymagane badania, spełniającą wymogi § 5 ust. 1 i 2 Umowy, przygotowywaną od 13 marca 2022 roku. Po ich dostarczeniu występujący ze strony zamawiającego przedstawiciele działający wraz z Inspektorem Nadzoru wymagali złożenia na tym etapie dokumentacji niewymaganej umową do rozliczenia częściowego robót. Było to m.in. żądanie dokumentacji w postaci dokumentacji z utylizacji i in. Dokumentacja ta nie była jednak zgodnie z wiążącą strony Umową wymagana od wykonawcy na etapie rozliczeń częściowych, a dopiero wraz dokumentacją powykonawczą przedkładaną przez wykonawcę dopiero do końcowego odbioru robót. Powodowało to wydłużenie procedur bez rzeczywistego umocowania przedstawicieli zamawiającego do żądania takiej dokumentacji na wskazanym etapie. Dokumentacja ta nie była również konieczna przy odbiorze częściowym. Kolejne komplikacje w zakresie dokumentacji, za które w ocenie wykonawcy odpowiedzialność ponosi zamawiający miały miejsce wraz z przedłożeniem dnia 16 maja 2022 roku kompletnej dokumentacji branży sanitarnej w celu sprawdzenia i zatwierdzenia przez Inspektora Nadzoru z branży sanitarnej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 3 Umowy Inspektor Nadzoru winien dokonać sprawdzenia przekazanej dokumentacji w terminie 7 dni od jej dostarczenia. Odpowiedź Inspektora Nadzoru została jednak wystosowana dopiero po 10 dniach od dostarczenia dokumentacji. Inspektor Nadzoru z branży sanitarnej odpowiadał także za podejmowanie za opóźnienie czynności wymaganych do sprawnej realizacji umowy, ​ szczególności poprzez opieszałe procedowanie składanych w toku realizacji wniosków materiałowych oraz protokołów w konieczności. Utrudniony kontakt i opieszałe działania w tym zakresie powodowały każdorazowo opóźnienia dezorganizujące pracę nad realizacją umowy. Działania te nie obyły się bez reakcji wykonawcy i zagadnienia te zostały zamawiającemu zgłoszone pismem z dnia 30 maja 2022 roku. Wykonawca 31 maja przesłał kolejne pismo odnoszące się do rażącego zachowania Inspektor Nadzoru branży sanitarnej. Wymienione działania i zaniechania zamawiającego wykonawca traktował i nadal traktuje jako podstawy do zmiany umowy z uwagi na okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, a więc na podstawie § 19 ust. 1 pkt 1 lit. a Umowy. Z powyższego tytułu należy uznać, że zmiana Umowy w zakresie terminu realizacji była całkowicie uzasadniona. Wydłużony termin realizacji należy natomiast traktować jako opóźnienie zamawiającego, ewentualnie wydłużoną realizację spowodowaną brakiem współdziałania zamawiającego. Wskazać należy w tym miejscu, że wykonawca zwracał się do zamawiającego o zmianę umowy w zakresie terminu końcowego i ustalenie go na 15 lipca 2022 roku. Podkreślić należy, że wniosek o zmianę terminu przez wykonawcę składany był już 24 kwietnia 2022 roku (błędnie datowany na 24 listopada 2021 r.). Pomimo wystąpienia przesłanek przedłużenia umowy (aneksu terminowego), zamawiający odmówił zawarcia wskazanego aneksu. Krajowa Izba Odwoławcza, w zakresie wyżej powołanej argumentacji odwołującego, dopuściła i przeprowadziła dowody powołane przez odwołującego, z wyjątkiem dowodu z​ zeznań świadków, uznając przeprowadzenie takiego dowodu za zbędne, wydłużające prowadzenie postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na stanowisko odwołującego wskazał, co następuje. Zamawiający nie może przeczyć temu, że odwołujący miał wykonać ściśle wyspecyfikowany przedmiot umowy i w uwagi na powstanie okoliczności wskazanych ​ aneksach, termin umowny został ostatecznie wydłużony do 15 kwietnia 2022 r. I w tym terminie odwołujący prac nie w wykonał, więc zamawiający wyznaczając ostateczny termin, wzywał go do dokończenia robót. Zaznaczyć należy, że w tym wypadku nie dochodziło do zmiany terminu spełnienia świadczenia niepieniężnego, a przed odstąpieniem od umowy Zamawiający wzywał odwołującego do wykonania obowiązków umownych. 15 lipca 2022 r. odwołujący dał jasny wyraz temu, że prac nie będzie kontynuował bowiem te, w jego ocenie, zostały zrealizowane w całości. Odwołujący tego też dnia dokonał niezgodnego z​ rzeczywistością wpisu z dzienniku budowy, jak też złożył zgłoszenie zakończenia robót bez załączników. Po przeglądzie prac zamawiający wskazał, że roboty nie zostały ukończone a​ wobec braku reakcji ze strony odwołującego ostatecznie od umowy odstąpiono z przyczyn wyłącznie zależnych od odwołującego. Wbrew twierdzeniom odwołującego złożenie świadczenia o odstąpieniu nie miało nic wspólnego z żądaniem nieuprawnionej gwarancji nie tylko na kwotę wynagrodzenia, ale także wyimaginowane wynagrodzenie dodatkowe. To było podyktowane wyłącznie brakiem woli dokończenia prac skąd inąd wedle wiedzy zamawiającego nie tylko na tym kontrakcie, ale także na innych, gdzie umowy zawierali inni zamawiający. Zamawiający z udziałem odwołującego w dniu 5 sierpnia 2022 r. sporządził wykaz prac nie wykonanych. Wykazu tego odwołujący nie podpisał, ale Kierownik budowy uznając, ż​ e zawarte w dokumencie tym informacje są prawdziwe swój podpis złożył. Zamawiający obciążył odwołującego karą umowną z tytułu odstąpienia. Oprócz niewykonania części prac, dodatkowo roboty związane z ułożeniem warstwy ścieralnej nie spełniały wymogów kontraktowych. Odwołujący do pewnego momentu tej wadliwości nie kwestionował, co potwierdza korespondencja email prowadzona z faktycznym wykonawcą, bo ten polecił faktycznemu wykonawcy sfrezowanie warstwy ścieralnej i ułożenie nowej. Faktyczny wykonawca proponował odmienne rozwiązania związane z usunięciem wad i ten podawał, że jest skłonny do wydłużenia gwarancji do 10 lat. Wobec tego, że odwołujący nie wyrażał zgody na zmianę terminu obowiązywania gwarancji do zawarcia porozumienia nie doszło. Można nadmienić, że w tym roku odwołujący podał, że takie wydłużenie jest możliwe, ale potem z tych deklaracji zrezygnował podając dodatkowo, że propozycja taka nie miała nic wspólnego z ujawnionymi wadami. Tym samym zamawiający zlecił wykonanie prac polegających na dokończeniu zakresu odwołującego za kwotę 239.610, 15 zł, jak też przeprowadził postępowanie w zakresie wyboru wykonawcy na ponowne wykonanie warstwy ścieralnej. Wykonawcy nie udało się wybrać więc zamawiający będzie podejmował dalsze działania mające na celu wyeliminowanie tej wady. Można przyjmować, że koszt naprawy w tym wypadku przekroczy dość znacznie 200.000,00 zł netto. Odwołujący został również obciążony karą umowną w wysokości 265.616, 23 zł z tytułu odstąpienia od umowy. (…). Zdaniem zamawiającego, bez wątpienia zatem, w tym wypadku, zaszły fakultatywne przesłanki wykluczenia odwołującego, bowiem: -odwołujący nie wykonał zobowiązania co do około 10% wartości umowy, -odwołujący wykonywał roboty nienależycie w zakresie warstwy ścieralnej przez co zamawiający będzie musiał wydatkować kwotę przewyższającą 200.000, 00 zł netto (kolejne 10%), -odwołujący długotrwale nie wykonywał istotnych zobowiązań umownych mimo upływu terminu wykonania całości, a nie części prac na 15 kwietnia 2022 r., co doprowadziło do odstąpienia od umowy, powstania szkody, wprowadzenia wykonawstwa zastępczego. Ponadto nie tylko w toku postępowania, ale również i w odwołaniu od decyzji zamawiającego, odwołujący w wyniku zamierzonego działania wprowadził uprzednio zamawiającego, a obecnie także usiłuje wprowadzić Izbę o tym, że ten nie podlega wykluczeniu, które to informacje miały kluczowy wpływ na decyzje zamawiającego z uwagi choćby na ranking wykonawców ubiegających się o zamówienie. Ponadto odwołujący się zataił informacje o istniejących podstawach do wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, jak to wynika z informacji zamawiającego o​ wykluczeniu odwołującego z postępowania, iż na dzień odstąpienia od Umowy, d​ o wykonania pozostały następujące prace: - elementy bezpieczeństwa ruchu drogowego tj. oznakowania poziomego przejścia dla pieszych, - uszczelnienie przestrzeni masą między ściekiem trójkątnym a krawędzią jezdni, - uzupełnienie brakującego krawężnika, - montaż zdemontowanej przez wykonawcę na czas robót pokrywy studni kanalizacji deszczowej, - brak humusowania oraz - nieuporządkowany teren wokół budowy. Dodatkowo zamawiający podał, iż wykonawca wadliwie wykonał warstwę ścieralną więc te prace nie nadają się do odbioru. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający może wykluczyć z​ postępowania wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp opiera się na art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej. ​Art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej upoważnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia ​ spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej w umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej uprzedniej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy (por. wyrok w sprawie Forposta). Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem ​ odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie w produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z​ przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej). Niekiedy jednak także drobne niedociągnięcia będą prowadzić do wykluczenia wykonawcy, jeżeli się powtarzają. Nienależyte wykonanie zobowiązania nie musi być znaczące w przyjętym wyżej znaczeniu, jeżeli wykonawca „długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie”. Długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania ma miejsce, jeżeli wykonawca regularnie nienależycie wykonuje zobowiązanie, nawet jeżeli w danym wypadku stopień wadliwości nie jest znaczny. Przykładem może być regularne niedotrzymywanie terminów realizacji powtarzających się dostaw lub usług objętych jedną umową. Oceniając, czy wykonawca długotrwale nienależycie wykonuje zobowiązanie, uwzględnia się tylko konkretne zamówienie, w którym doszło do zastosowania sankcji określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a nie kilka zamówień, chyba że poszczególne zamówienia są objęte jedną umową ramową. Nie każdy przypadek znaczącego niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Musi to być naruszenie istotnego zobowiązania. Istotne zobowiązanie należy zasadniczo utożsamić z zobowiązaniem do spełnienia świadczenia głównego. Przeciwieństwem zobowiązań istotnych są obowiązki uboczne lub pomocnicze towarzyszące świadczeniu głównemu, które służą zapewnieniu, że świadczenie to osiągnie oczekiwany cel i będzie rzeczywiście prowadzić do zaspokojenia interesu wierzyciela. Obowiązki uboczne oznaczają wszystkie te obowiązki, które służą przygotowaniu, przeprowadzeniu, zabezpieczeniu i rozliczeniu świadczenia, w szczególności obowiązki informacyjne oraz dotyczące sporządzenia lub wydania dokumentów (np. art. 459 Kc, art. 460 Kc, art. 546 Kc, art. 6882 Kc, art. 738 § 1 Kc). Zwykle mają funkcję porządkową lub wynikającą z zasad lojalności kontraktowej lub służą ochronie zaufania (Por. F. Zoll, [w:] A. Olejniczak [red.], System prawa prywatnego, t. 6, Warszawa 2018, Legalis, rozdział VI, Nb. 209). W praktyce odróżnienie istotnych zobowiązań od obowiązków ubocznych może stwarzać problemy. Przykładem jest naruszenie obowiązku zgłoszenia podwykonawcy. Jeżeli umowa przewiduje nakaz osobistego spełnienia świadczenia przez wykonawcę (art. 121 Pzp) lub uzależnia skorzystanie z podwykonawcy od uzyskania uprzedniej zgody zamawiającego, ​ szczególności w celu umożliwienia temu ostatniemu upewnienia się, że nie ma podstaw do wykluczenia w podwykonawcy (art. 462 ust. 6 i 7 Pzp), taki obowiązek należy zakwalifikować jako istotne zobowiązanie (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 SA przeciwko Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, ECLI:EU:C:2019:826, pkt 32). Powierzenie wykonania zobowiązania osobie trzeciej wbrew obowiązkowi osobistego spełnienia świadczenia stanowi bowiem niewykonanie zobowiązania. Niekiedy jednak brak takiego zgłoszenia nie wyłącza możliwości wykonania zamówienia przez podwykonawcę (np. art. 6471 Kc, art. 738 § 1 Kc, art. 464 ust. 3 Pzp). W takim wypadku brak wymaganego zgłoszenia jest naruszeniem obowiązku ubocznego (por. opinia rzecznika generalnego Manuela Camposa Sáncheza-Bordony w sprawie Delta, pkt 44; F. Zoll, [w:] A. Olejniczak [red.], System prawa prywatnego, t. 6, Warszawa 2018, Legalis, rozdział VI, Nb. 209). Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający może nie wykluczyć wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne można jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się niepowtarzają (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej) [Prawo zamówień publicznych – Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021]. W ocenie Izby, zarówno charakter naruszenia jak i jego zakres zarówno ilościowy, jak i​ wartościowy nie mogły stanowić podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Drobne, z punktu widzenia użytecznego wykorzystania przedmiotu umowy, wady w wykonaniu inwestycji, nie mogą wywoływać, tak sankcyjnego skutku wobec wykonawcy, jaki próbuje przypisać zamawiający odwołującemu. Co również istotne, w zakresie warstwy ścieralnej, jak wynika z akt postępowania, zamawiający był skłonny przyjąć tę pracę, mimo stwierdzonej przez siebie wadliwości (z czym nie zgadzał się odwołujący) uzależniając jej odbiór od wydłużenia okresu gwarancji. Oznacza to, że wada ta nie była dla zamawiającego istotna. Istotność wady jest bowiem mierzona stopniem nieprzydatności jej zakresu uniemożliwiająca użytkowanie przedmiotu zamówienia. Skoro, jak to wynika z dowodów powołanych przez odwołującego, przedmiot inwestycji jest ​ bieżącym użytkowaniu, to nie sposób uznać, iż mimo ewentualnie stwierdzonych wad w jego wykonaniu, stanowić to w może o istotnej wadzie, wywołującej określone sankcje dla wykonawcy. Izba wzięła pod uwagę dowody (odwołującego) z korespondencji prowadzonej przez odwołującego z zamawiającym, które de facto potwierdzały brak woli współpracy zamawiającego z wykonawcą, co w konsekwencji wywołało skutek zarówno w terminie wykonania inwestycji, jak też mogło mieć wpływ na jej jakość. Nie bez znaczenia jest również okoliczność związana z brakiem zgody zamawiającego na odnotowanie stanowiska odwołującego w czynnościach inwentaryzacyjnych z dnia 5 sierpnia 2022 roku. Jak słusznie wskazywał odwołujący zamawiający, zgodnie z istotą umowy o roboty budowlane, zobowiązany jest do odebrania robót po ich zakończeniu przez wykonawcę i​ zgłoszeniu tego faktu w ramach gotowości do odbioru. Odebrania obiektu zamawiający może natomiast odmówić w przypadku, w którym przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi, a więc sprawiającymi, że przedmiot umowy nie nadaje się do użytkowania. Nie mieści się natomiast w swobodzie zamawiającego odmawianie dokonania odbioru lub jego przedłużanie z uwagi na ewentualnie stwierdzone wady o charakterze mniejszej wagi niż wady istotne, a za takie bezsprzecznie należy uznać wady opisane w pismach. Stanowisko takie nie tylko wynika wprost z przywołanego przepisu, ale również jest zbieżne z jednolitymi głosami doktryny i judykatury oraz potwierdzanym przez nie charakterem tego przepisu, jako obligującego zamawiającego do dokonania odbioru z zastrzeżeniem wyjątku do sytuacji wad istotnych. Abstrahując od tego, że w przedmiotowej umowie łączącej strony nie uregulowano jakoby odbierane roboty miały być pozbawione tego rodzaju usterek i niedoróbek o charakterze wad nieistotnych, przytoczyć należy ugruntowane orzecznictwo sprzeciwiające się uzależnianiu odebrania robót od braku jakichkolwiek wad usterek, czy to na etapie umownym, czy realizacyjnym zawartej umowy: 1)Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 roku, II CSK 21/12: Przepis „ art. 643 k.c. nie nakłada na zamawiającego obowiązku odebrania dzieła, jeżeli jest ono dotknięte wadą istotną, czyniącą je niezdatną do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie”; 2)Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 sierpnia 2017 roku I ACa 689/16: „Otóż, odbiór robót jest obowiązkiem zamawiającego, a postanowienie umowne, które uzależnia prawo wykonawcy od podpisania bezusterkowego protokołu odbioru uznać należy za nieważne, jako sprzeczne z istotą umowy o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. ​ W świetle ugruntowanego już w orzecznictwie poglądu, zgłoszenie do odbioru przez wykonawcę robót budowlanych, które spełniają cechy zamówienia określone w umowie, chociaż zawierają pewne wady lub braki, rodzi po stronie inwestora obowiązek odebrania wykonanych prac, zgodnie z art. 643 k.c. Inwestor może uchylić się od tego obowiązku tylko poprzez wskazanie obiektywnie istniejących i osadzonych w treści umowy bądź przepisach prawa przyczyn, które czynią zgłoszenie wykonawcy nieskutecznym”; 3) Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 31 sierpnia 2016 roku I ACa 282/16: „S trony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależniać odbioru tych robót od braku jakichkolwiek usterek, albowiem jedynie wady istotne uzasadniają taką odmowę. W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio zamawiającego) i​ nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek”; 4) Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 27 października 2017 roku I ACa 321/17: „W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio - zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której ​ zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty w zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i​ niedoróbek. Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i​ zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania”. Zdaniem Izby, nie było dopuszczalnym, aby zamawiający odmawiał dokonania odbioru końcowego powołując się na powyższe przyczyny. Jak słusznie podniósł odwołujący, tryb zarzucania wykonawcy wad wykonania Umowy na kanwie sporu stron nie licuje z jej wymogami opisanymi w § 15 ust. 1 w zw. z ust. 4 Umowy. Umowa w przedmiotowym zapisie § 15 ust. 1 uprawnia zamawiającego do odmowy odebrania robót jedynie dla przypadku wad istotnych. Jednakże wady przez zamawiającego zgłaszane nie stanowią takich wad. Zgodnie bowiem z § 15 ust. 4 Umowy wady powinny być, po pierwsze, stwierdzone protokolarnie, a po drugie, stwierdzone w ramach oględzin, o których planowanych przeprowadzeniu zamawiający miał obowiązek powiadomić wykonawcę na 14 dni przed wyznaczonym terminem. Wymogi te nie zostały przez zamawiającego spełnione przed inwentaryzacją, a​ w trakcie inwentaryzacji nie wskazano wad istotnych. Tym samym, w ocenie Izby, brak było podstaw faktycznych do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Konsekwentnie uznać zatem należy, iż brak było również podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, gdyż odwołujący pozostając w sporze z zamawiającym, nie mógł wprowadzić zamawiającego ​ błąd, gdyż aktualny zamawiający był również zamawiającym w kontrakcie, którego dotyczy omawiany spór. Wskazany w przepis dopuszcza bowiem możliwość wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału ​ postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Tym samym odmienność stanowisk, brak współpracy stron czy nieistotność stwierdzonych naruszeń, zarówno pod kątem całego zakresu zamówienia oraz wartości całego zamówienia, nie mogą stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… Członkowie: ………………………… …………………………. …

…Sygn. akt KIO 1337/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2023 r. przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Radomski przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiat Radomski: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Radomski i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 2.2.zasądza od Powiat Radomski na rzecz wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1337/23 UZASADNIENIE W dniu 17 maja 20232023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach"” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Radomski (dalej jako „Zamawiający”), na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz na zaniechanie „zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ „data złożonego na wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 6.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert”, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ uzupełnione na wezwanie ww. oświadczenie przez odwołującego datowane na dzień 6.05.2023 r. potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zostało złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 2.art. 289 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00190856/01. W rozdziale V pkt 11 Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) Zamawiający określił, że „w terminie składania ofert wykonawca ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wg Załącznika nr 4 do OPIW”, zaś w rozdziale V pkt 17.4 OPW, iż „Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga, aby wykonawcy wykazując brak podstaw do wykluczenia złożyli wymagane oświadczenia / dokumenty do oferty (art. 110 ustawy pzp). Na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego ➔ w terminie składania ofert każdy z wykonawców składa oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (przykładowe oświadczenie - Załącznik nr 3 do OPIW).”. W rozdziale VI Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) określono, że „Dokumenty składane do oferty (w terminie składania ofert). 1. Wykaz aktualnych oświadczeń w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (rozdział V niniejszej OPIW) – składany do oferty ➔ Formularz oferty – wypełniony Załącznik nr 1 do OPiW oraz dodatkowo: 1) wykonawca samodzielnie składa ofertę - oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodne z załączonymi wzorami. ➔ Załącznik nr 3 OPIW➔ Załącznik nr 4 OPIW”. Załącznik nr 3 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski, którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca podmiotu składającego oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 4; pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. 2.Oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) . ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ………………………………………… (podpis) (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ..…………… (podpis)”. Załącznik nr 4 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca wykonawcy składającego ofertę samodzielnie: Oświadczam, że samodzielnie spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w OPiW – rozdział V ust. 2 oraz nie korzystam i nie będę korzystał z zasobów innego podmiotu w oparciu o art. 118 ustawy pzp . (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……. (miejscowość), dnia …………………….……. r. ………………………………… (podpis)”. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 5 maja 2023 r. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą Odwołujący nie złożył dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do OPW, oraz dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW. W dniu 5 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda uzupełnienia brakujących załączników do oferty złożonej przez Państwa do postępowania o numerze: W I.272.37.2023. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć zgodnie z wzorami załączonymi do postepowania i przekazać Zamawiającemu środkiem komunikacji elektronicznej wskazanym w OPiW, tj. poprzez https://powiat-radomski.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet. Oświadczenia powinny być aktualne na dzień składania oferty. Zamawiający prosi o pilne przesłanie brakujących dokumentów co pozwoli na wyznaczenie terminu negocjacji. Nie złożenie wskazanych w OPiW załączników skutkować będzie odrzuceniem oferty.”. W dniu 6 maja 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty: -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o odrzuceniu oferty” o treści „W wyniku przeprowadzenia czynności związanej z badaniem i oceną złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Starostwo Powiatowe w Radomiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 ust. 3 PZP na Usługę koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski, informuje o odrzuceniu oferty nr 1: ENTRAST Sp. z o.o. Ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający prowadząc postepowanie o udzielenia zamówienia wymagał w OPiW złożenia w terminie składania ofert oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do OPiW) oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 3 do OPiW). Zgodnie z wymaganiami ustawy PZP potwierdzonymi w treści OPiW złożone oświadczenia miały w terminie składania ofert wstępnie deklarować, że wykonawca spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Potwierdza to także art. 125 ust. 3 ustawy PZP: Art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Można także jednoznacznie stwierdzić (co potwierdza także orzecznictwo KIO), że złożone oświadczenia wynikające z art. 125 ustawy PZP nie są uznawane jako podmiotowe środki dowodowe, które w dalszym etapie prowadzonego postępowania składa wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej. W przypadki oferty złożonej przez ENTRAST sp. z o.o., wykonawca w terminie składania ofert nie złożył wymaganych oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Brak tych oświadczeń – które na dzień złożenia oferty mają wstępnie potwierdzać spełnienie warunków i brak podstaw wykluczenia nałożył na zamawiającego obowiązek zastosowania art. 128 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający pismem z dnia 05.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy z żądaniem złożenia tych dokumentów, które na termin składania ofert potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Złożone oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału są deklaracjami, które mają być aktualne od terminu składania ofert (co wymaga art. 125 ust. 3) do daty złożenia ich przez wykonawcę na wezwanie z art. 128 ust. 1. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca w dniu 06.05.2023 r. złożył stosowne oświadczenia wg wzoru wskazanego w treści OPiW. Jednakże w złożonych oświadczeniach można zauważyć, że data złożenia oświadczenia w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 06.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert. Należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami ustawy PZP i art. 128 ust. 2 pozwala wykonawcy złożyć podmiotowy środek dowodowy, aktualny na dzień ich złożenia. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podobny zapis o aktualności dokumentu na dzień jego złożenia znajdziemy także w art. 274 ust 1 ustawy PZP (w obecnej sytuacji nie ma zastosowania). Art. 274. 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże Zamawiający nie może zastosować tej aktualności – w przypadku złożonych przez wykonawcę oświadczeń - w stosunku do oświadczenia z art. 125 ust 1 i ust 3 ustawy PZP. Te oświadczenia mają inny charakter. Zamawiający musi być pewny (co wynika z regulacji jak wyżej), że wykonawca w terminie składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Ze złożonych dokumentów w ofercie i na wezwanie w oparciu o art. 128 ust 1 ustawy PZP zamawiający nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert. W złożonych oświadczeniach jednak tej gwarancji Zamawiający nie otrzymał w terminie składania ofert.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję wobec zgłoszonego przez Przystępującego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze względu na nieuprawdopodobnienie przez Odwołującego, że Przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp „wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. Stosownie zaś do art. 526 ust. 2 Pzp, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.”. Należy stwierdzić, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której [wykonawca – przyp. KIO] przystąpił” należy rozumieć szeroko – jako interes prawny bądź faktyczny. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy Postępowanie jest prowadzone w trybie określonym w art. 275 ust. 3 Pzp, a oferty w nim złożyli wyłącznie Odwołujący i Przystępujący, Przystępujący ma interes faktyczny w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. O ile oczywiście rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego nie oznacza, że oferta Przystępującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to powoduje, że jedynie oferta Przystępującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego dla oceny przedmiotowego interesu bez znaczenia pozostają okoliczności powołane przez Odwołującego – iż „nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej” ani że „zgłaszający przystąpienie nie zna treści oferty Odwołującego, a Odwołujący - zgłaszającego przystąpienie”. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 25 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w związku z art. 125 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 125 ust. 1 Pzp stanowi, że „do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego”, zaś stosownie zaś do art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – niewątpliwe jest, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył oświadczeń sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 3 i 4 do OPW, będących oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do ich złożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, stosownie do którego „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania” a Odwołujący w dniu 6 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu rzeczone oświadczenia. Spór w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do kwestii, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że „nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert”, ze względu na to, że oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. były podpisane po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 128 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych, a takowym - stosownie do art. 7 pkt 17) Pzp - nie jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w przekazanym Odwołującemu w dniu 9 maja 2023 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o odrzuceniu oferty” oraz w toku postępowania odwoławczego, iż wobec podpisania rzeczonych oświadczeń po upływie terminu składania ofert nie można uznać, że stanowią one dowody potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, było nieprawidłowe. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że „w terminie składania ofert oświadczenia o spełnieniu warunków udziału nie było i do dnia dzisiejszego Zamawiający takiego nie otrzymał”, należy wskazać, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w terminie składania ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku, gdy wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą złożyć takie oświadczenie, a tego nie czyni, konsekwencją jego niezłożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jest powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia tego oświadczenia. Skoro zaś ponad wszelką wątpliwość w dniu 6 maja 2023 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW, nie można uznać, że Zamawiający w ogóle nie otrzymał oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z okoliczności, że zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawcę, który takiego oświadczenia nie złożył w terminie składania ofert, a wykonawca może złożyć takie oświadczenie w wykonaniu tego wezwania, wynika, że oświadczenie takie może być złożone po terminie składania ofert. Tym samym należy uznać, że oświadczenie składane w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, może być sporządzone i podpisane po tym terminie, zwłaszcza że żaden przepis Pzp nie uzasadnia przyjęcia, że musi być ono sporządzone i podpisane przed tym terminem. W szczególności z treści art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp wynika, że obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez danego wykonawcę jest powiązany z terminem na złożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie z datą jego sporządzenia czy podpisania. Wymaga przy tym podkreślenia, że w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenie składane przez wykonawcę w wykonaniu tego wezwania jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie jakimś innym oświadczeniem. W konsekwencji, przepis art. 125 ust. 3 Pzp dotyczy także oświadczenia składanego przez wykonawcę w wykonaniu wezwania zamawiającego do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w świetle treści art. 125 ust. 3 Pzp należy uznać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, bez względu na to, w jakim terminie zostało ono sporządzone, podpisane czy złożone. Należy zauważyć, że nie ma wątpliwości, że oświadczenie takie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w przypadku, gdy zostanie sporządzone, podpisane czy złożone przed dniem składania ofert (w którym upływa termin składania ofert), mimo że wykonawca, który sporządza, podpisuje i składa zamawiającemu takie oświadczenie na przykład na dwa dni przed dniem składania ofert nie ma wiedzy, czy do dnia składania ofert nie ulegnie zmianie jego sytuacja w zakresie istnienia podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw prawnych do różnicowania waloru dowodowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego przed dniem składania ofert i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego po dniu składania ofert. Można więc przyjąć, że art. 125 ust. 3 Pzp tworzy domniemanie „aktualności” oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na dzień składania ofert. Zasadnie więc wywodził Odwołujący, że „w przypadku uzupełnienia ww. oświadczenia wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że zadaniem tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – i prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert”. Rzecz jasna, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia może brać udział wyłącznie wykonawca, który na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i wobec którego nie zachodzą na ten dzień podstawy wykluczenia z tego postępowania. Brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wobec Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia z Postępowania lub że nie spełniał on warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym – iż oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie odzwierciedlały stanu rzeczy istniejącego w dniu składania ofert. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, wątpliwości co do „aktualności” tych oświadczeń - stanowiących oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, wynikały wyłącznie z daty podpisania tych oświadczeń, co – jak wskazano wyżej – jest okolicznością bez znaczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oświadczenia przekazane mu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie stanowią dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co byłoby możliwe, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. W ramach zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” Izba nie znalazła natomiast podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 287 ust. 4 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zamawiający informuje równocześnie każdego z wykonawców z osobna o: 1) odrzuceniu jego oferty albo 2) w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, o niezakwalifikowaniu jego oferty do negocjacji oraz o przyznanej punktacji w każdym kryterium oceny oferty i łącznej punktacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wskazano powyżej, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, niewątpliwie podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Uczynił zatem zadość obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Konsekwencją uznania, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 289 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zgodnie z ww. przepisem zobowiązany był zaprosić Odwołującego do negocjacji jego oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie art. 289 ust. 1 Pzp. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Wobec oddalenia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia w punkcie 2. wyroku Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1938/22 WYROK z dnia 19 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock), przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa), orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41-303 Dąbrowa Górnicza) i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku (Plac Celebry Papieskiej 1, 09-400 Płock) kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1938/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 25 lipca 2022 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m” na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w BZP z dnia 2022-05-27, nr 2022/BZP 00182236. Wykonawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej podał, że wnosi odwołanie w zakresie niezasadnego wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.....) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, w konsekwencji powyższego również 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) w konsekwencji powyższego także odrzucenie oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, 2. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Wykonawca wskazał, że (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego jest na drugim miejscu w zakresie cen złożonych ofert, w sytuacji w której cena jest jednym kryterium wyboru. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien jest odrzucić ofertę tego Wykonawcy bez wezwania. Odwołujący ma zatem interes w żądaniu unieważnienia czynności wezwania oraz nakazaniu odrzucenia oferty już na tym etapie, bowiem w przypadku uwzględnienia odwołania to Odwołujący znajdzie się na pierwszym miejscu w zestawieniu złożonych ofert i będzie miał lepszą pozycję negocjacyjną na dalszych etapach postępowania. Tym samym Odwołujący na obecnym etapie może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 27 maja 2022 roku. Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło trzech Wykonawców: 1. Odwołujący, 2.Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 3. Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, tj. na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na to, Zamawiający dokonał oceny ofert i w dniu 24 czerwca 2022 roku poinformował o wstępnej punktacji przyznanej ofertom, a także wskazał że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zaprosił wszystkich Wykonawców do negocjacji. Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który powołał się na okoliczność, że „w wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 n.p.z.p. (...)." Tak więc Zamawiający w wariancie II trybu podstawowego ma obowiązek zbadać oferty złożone przez Wykonawców w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pod kątem podstaw odrzucenia określonych w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na to, już na obecnym etapie uznać należało, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. mimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie w dniu 28 czerwca 2022 roku. W dniu wyznaczonej rozprawy (tj. 20 lipca 2022 roku) w toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert z dnia 24 czerwca 2022 roku. Zamawiający wskazał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaprosi do negocjacji. W tej sytuacji Izba w sprawie KIO 1733/22 zobligowana była do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie istniała już czynność, która stanowiła podstawę do wniesienia odwołania. W toku posiedzenia Odwołujący dowiedział się ponadto, że Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku wezwał Wykonawcę Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z czym jednakże nie można się zgodzić. I. Zamawiający w wystosowanym w dniu 19 lipca 2022 roku wezwaniu wskazał, że „na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 r.) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego”. Działanie takie jest nieuprawnione, bowiem wskazać należy, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Aby możliwe było wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp musimy mieć zatem sytuację, że Wykonawca: 1. nie złożył określonego dokumentu, 2. złożony dokument jest niekompletny, 3. złożony dokument zawiera błędy. Z żadną z takich sytuacji nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. 1. Po pierwsze wskazać należy, że Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył. Nie istnieje zatem przesłanka numer 1 do wezwania, tj. sytuacja gdy „Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Złożenie na wezwanie Zamawiającego jakiegokolwiek dodatkowego oświadczenia przez Wykonawcę będzie sprzeczne zarówno z przepisami ustawy jak i z zapisami SWZ, która nie formułowała żadnego takiego obowiązku. 2. Jedynym dokumentem wymaganym przez Zamawiającego było zobowiązanie podmiotu trzeciego, które zostało złożone i nie można powiedzieć, aby było ono niekompletne, tj. nie zawierało jakichś stron czy postanowień. Całość dokumentu jest spójna i jest bez wątpienia całością, jaka miała być złożona. Odpada zatem druga z przesłanek do wezwania, tj. okoliczność, że złożone dokumenty „są niekompletne”. 3. Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, w sytuacji gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SWZ wymagań. Bez wątpienia zarówno treść zobowiązania podmiotu trzeciego, jak i treść oświadczenia złożonego przez Wykonawcę Gardenia w ofercie są ze sobą spójne i tożsame. Nie można zatem mówić o tym, że dokument zawiera jakiekolwiek błędy, skoro jest w całości pełny, jasny i konsekwentny ze złożoną ofertą. Odpada zatem trzecia z przepisowych przesłanek do wezwania, tj. gdy dokumenty „zawierają błędy”. W konsekwencji, patrząc na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp bez wątpienia nie zaistniała żadna z przesłanek do wezwania Wykonawcy Gardenia do uzupełnienia dokumentu w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Złożone w tym zakresie wraz z ofertą dokumenty przez Wykonawcę Gardenia są spójne, pełne i jasne a zatem jakiekolwiek wezwanie do złożenia, poprawienia czy uzupełnienia tych dokumentów jest nadużyciem Zamawiającego. Oświadczenie o podwykonawstwie należało złożyć w pkt. V formularza oferty i takie oświadczenie zostało złożone, jest ono jasne i czytelne i nie podlega zmianie, tylko dlatego, że fakt zadeklarowania wykonania całości przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę skutkuje odrzuceniem oferty. Tym bardziej należy zaskarżyć czynność wezwania, że musiałoby dojść do zmiany treści oferty, czego ustawa nie dopuszcza. Wskazać należy, że w tym postępowaniu Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: (...). Warunek ten na polskim rynku spełniają tylko dwaj Wykonawcy - Odwołujący oraz Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który również złożył ofertę w tym postępowaniu. Żaden inny Wykonawca nie posiada doświadczenia w budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej w okresie ostatnich 5 lat. Potwierdzeniem tego faktu jest zestawienie stadionów, hal i urządzeń lekkoatletycznych prowadzone przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, które można znaleźć pod linkiem: (...). Bez wątpienia, do wykonania niniejszego zamówienia wymagane jest doświadczenie, bowiem celem postępowania jest uzyskanie świadectwa PZLA dla obiektu - i to świadectwa klasy III. Takich obiektów w Polsce jest naprawdę niewiele, bowiem aby zdobyć taką klasę obiektu sportowego trzeba spełnić szereg wyśrubowanych wymagań. Z tego względu doświadczenie przy realizacji tego typu obiektów jest bardzo ważne, bowiem każde uchybienie skutkować może nieprzyznaniem świadectwa klasy III dla obiektu. Bez wątpienia doświadczenia w realizacjach tego typu nie ma podmiot Gardenia, który w Polsce na technologii wymaganej w tym postępowaniu wybudował tylko obiekty kat. VA, a zatem dużo niższej niż oczekiwana w tym postępowaniu. Z tego względu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. startując w niniejszym postępowaniu musiał powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który ten warunek spełni. Wykonawca posłużył się więc doświadczeniem Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW: Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00 710 Warszaw a w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Biorąc pod uwagę regulację art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca Gardenia sp. z o.o. musi zaangażować podmiot trzeci udostępniający doświadczenie do realizacji zamówienia, bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca Gardenia sp. z o.o. poszedł jednak o wiele dalej, bowiem zarówno z treści oferty: 2) sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia: podwykonawstwo - czynny udział w wykonania przedmiotu zamówienia, udział przez cały okres realizacji zadania. 3) w odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych. Potwierdzamy, że stosunek łączący nas z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do wskazanych zasobów. Oświadczam, Ze zrealizuję roboty w zakresie, w jakim udostępniam swoje zasoby. - wynika, że to podmiot trzeci, tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wykona całość przedmiotu zamówienia. Takie oświadczenie wynika zarówno z treści oferty, jak i z dokumentów podmiotu trzeciego i jest ze sobą spójne i jasne - nie można więc mówić o konieczności uzupełnienia czy zmiany tych dokumentów, skoro wyraźnie widać intencję Wykonawców do złożenia określonego oświadczenia woli. Nie ma tutaj mowy o oświadczeniu niezłożonym, złożonym niekompletnie czy błędnie, bowiem jasno i precyzyjnie można odczytać wolę Wykonawcy oraz podmiotu trzeciego. W tym miejscu wskazać należy także, że oświadczenie złożone w tym zakresie w ofercie jest wiążące i nie podlega uzupełnieniu czy zmianie. Jakakolwiek zmiana powyższego przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień czy uzupełnień prowadziłaby bowiem do zmiany treści oferty w zakresie wykonania przedmiotu zamówienia i naruszała wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Przepis art. 128 ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez Wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych” (.). W niniejszej sprawie jakakolwiek zmiana złożonych dokumentów prowadzić będzie do zmian merytorycznych, bowiem treść przedłożonych wraz z ofertą dokumentów jest jasna - całość zamówienia wykona podmiot trzeci. Jeśli więc Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie „uzupełni” dokument poprzez wskazanie, że to jednak on będzie realizował zamówienie w większej części to nie dojdzie do formalnego uzupełnienia dokumentu a do jego merytorycznej zmiany, co jest niedopuszczalne. Z tego względu wskazać należy, że oferta Wykonawcy Gardenia powinna zostać odrzucona w postępowania a jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów stanowi nadużycie prawa przez Zamawiającego. Nadużyciem Zamawiającego był sam fakt teoretycznego uwzględnienia pierwszego odwołania i unieważnienia czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia (o czym Odwołujący dowiedział się dopiero na posiedzeniu przed KIO w sprawie 1733/22), bowiem Zamawiający teoretycznie cofnął swoje czynności, jednakże nadal dopuszcza się naruszenia prawa, zmuszając Odwołującego do wnoszenia kolejnych odwołań niejako w tej samej sprawie - w sytuacji w której już pierwsze odwołanie mogło zostać rozpoznane merytorycznie przez Izbę i wydane rozstrzygnięcie wiązałoby strony. Takiego rozstrzygnięcia Zamawiający zapewne się obawia, stąd uniemożliwił rozpoznanie sprawy, ale de facto nadal kontynuuje analogiczne działanie jak to stanowiące podstawę zaskarżenia w pierwszej sprawie. W tym miejscu podnieść należy także niejako na wyrost, że również wezwanie na podstawie art. 122 ustawy Pzp nie będzie miało racji bytu w niniejszej sprawie, bowiem przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego (spełniania przez niego warunków), która w tej sprawie nie jest kwestionowana. Kwestionowany jest udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie wskazanego unormowania (KIO 447/22). II. Odnosząc się do konieczności odrzucenia oferty wskazać należy, że przedmiotem zamówienia zgodnie z działem III SWZ jest realizacja I etapu inwestycji pod nazwą: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m na Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3. Zarówno w treści oferty jak i w treści zobowiązania podmiotu trzeciego wpisano, że Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. zrealizuje „przebudowę stadionu lekkoatletycznego z bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń lekkoatletycznych”, a zatem dokładnie to co stanowi przedmiot zamówienia. Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia - wręcz przeciwnie z oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że to ten podmiot wykona całość zamówienia opisaną jako przebudowa obiektu lekkoatletycznego z bieżnią. Nawet gdyby Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierzał koordynować, nadzorować czy wykonywać drobne prace (np. sanitarne czy inne) to nadal stanowi to zaledwie mały ułamek zamówienia, mający znaczenie wręcz marginalne. W praktyce wykonanie 99% całości zamówienia przed podmiot trzeci nie różni się niczym od powierzenie podmiotowi trzeciemu całości zamówienia. Takie działanie jest bez wątpienia niezgodne z przepisami ustawy Pzp, która w art. 462 ust. 1 wskazuje, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy - część, a nie całość zamówienia. Stanowisko takie jest niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie: KIO 1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20: „Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy”. KIO 862/18: „Określenie «część zamówienia» należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia «części» zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury”. W dniu 5 maja 2021 roku Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs 11/21, w którym również potwierdził prawidłowość powyższego rozumowania, tj. rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20, 2976/20, w którym Izba podniosła, że „zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom”. Co istotne Izba wskazała także, że „Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia (...). Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego”. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie Wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Tym samym w orzecznictwie KIO już pod rządami przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004, który był odpowiednikiem aktualnie obowiązującego art. 462 ust. 1 ustawy Pzp został wypracowany pogląd, zgodnie z którym Zamawiający może powierzyć podwykonawcom jedynie część zakresu rzeczowego, zaś wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia. W realiach niniejszej sprawy ma to znaczenie również dlatego, że podmiot trzeci, któremu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. zamierza zlecić całość zamówienia samodzielnie również złożył ofertę w postępowaniu. W konsekwencji Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. mógł de facto złożyć dwie oferty w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji. Bez wątpienia stanowi to naruszenie konkurencyjności postępowania. W tych okolicznościach powstaje również pytanie o uczciwość Wykonawców, bowiem bez wątpienia Wykonawcy znali swoje ceny ofertowe jeszcze przed złożeniem ofert skoro Wykonawca TAMEX udostępniał Wykonawcy Gardenia swoje doświadczenie w całości. Wykonawcy uzgodnili zatem ceny w taki sposób, aby jeden z Wykonawców był tańszy, a drugi droższy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 sierpnia 2022 r.) wniósł (...) o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (...) Dnia 28 czerwca 2022r. Wykonawca Gretasport I. S. wniosła odwołanie od czynności postępowania o zamówienie publiczne poprzez zarzucenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. (.) Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022r Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie wyznaczyła rozprawę na dzień 20 lipca 2022r. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. W związku z powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. Dowód: postanowienie KIO o umorzeniu postępowania. Na tę czynność Odwołujący ponownie złożył odwołanie i zarzucił: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2) w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”, Zamawiający podał, (.) że na rozprawie w dniu 20 lipca 2022r. znając stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie Odwołujący miał możliwość kontynuować rozprawę poprzez popieranie odwołania, którego nie wycofał, a tym samym dążyć do rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Zamawiającego skoro doszło do umorzenia postępowania to czynności podjęte przez Zamawiającego w dniu 19 lipca 2022 r. były zgodne z prawem zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać na art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten zgodnie z dyrektywą UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE rzeczywiście dopuszcza powierzenie Podwykonawcy części zamówienia. Wynika to faktu ,że Podwykonawca ma pomagać Wykonawcy zamówienia w realizacji umowy. Stąd, aby każdy z nich spełnił swoją rolę w postępowaniu powierzenie określonej części zamówienia Podwykonawcy jest zasadne i logiczne. Na powyższą okoliczność Odwołujący się przytoczył obszernie orzecznictwo KIO. Dodatkowo należy także wskazać, że Zamawiający ma prawo (nie obowiązek) żądać wskazania jaką cześć zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć Podwykonawcy. Uprawnienie to choć żądane na etapie składania oferty nie stanowi przyczyny odrzucenia oferty w przypadku uchybienia przez Wykonawcę wskazania powyższego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie z art. 124 ustawy PZP wskazanie przez Wykonawcę jaka część zamówienia będzie realizowana przez Podwykonawcę stanowi podmiotowy środek dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 128 ustawy PZP podmiotowe środki dowodowe podlegają uzupełnieniu lub poprawieniu w przypadku braku kompletności, błędów czy ich nie wykazania. Takie ujęcie przez Ustawodawcę podmiotowych środków dowodowych miało służyć odformalizowaniu postępowania o zamówienie publiczne , gdzie praktyka wielu lat stosowania ustawy PZP pokazała jak często Zamawiający dokonują odrzucenia oferty z powodów formalnych a nie merytorycznych. Zresztą zreformowanie systemu zamówień publicznych w 2019r. miało poprawić sprawność wybierania Wykonawcy oraz odformalizować system celem zwiększenia dostępności Wykonawców do zamówień publicznych. W niniejszej sprawie wszystkie oświadczenia złożone przez Wykonawcę: Gardenia Sport sp. z o.o. (...) zarówno w formularzu oferty, jak i w oświadczeniach złożonych do oferty mają charakter ogólny. Nie wynika z nich czy wskazana część dla podmiotu trzeciego to rzeczywista część powierzona podmiotowi trzeciemu czy jest to tylko nazwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Zamawiający powinien powyższy środek dowodowy uzupełnić na podstawie art. 128 ustawy PZP. W drugiej kolejności Zamawiający pragnie wskazać art. 118 ust. 1 ustawy PZP. Na uwagę zasługuje umieszczenie zapisu art. 118 ust. 1 ustawy PZP w Oddziale 3 Udostępnienie zasobów nie zaś w Rozdziale 5 Podwykonawstwo. Należy uznać, że Ustawodawca jest racjonalny więc tworząc przepisy ustawy PZP zapewne miał coś na uwadze skoro nie połączył przepisów o udostępnianiu zasobów podmiotu trzeciego wraz z przepisami o podwykonawstwie. Pomimo, że udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w umowie o roboty budowlane powoduje de facto podwykonawcze realizowanie umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. No właśnie choć mamy podwykonawstwo w obu przypadkach to jednak cel istnienia art. 118 i art. 462 ustawy PZP jest zupełnie inny. Zapis art. 118 ustawy PZP służy użyciu podmiotu trzeciego, na którego zasoby może powołać się Wykonawca, do spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Dodatkowo art. 118 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca może skorzystać z tego zapisu w stosownych sytuacjach, w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części. Tymczasem zapis art. 462 Ustawy PZP nie pozwala Podwykonawcy spełniać warunku udziału w postępowaniu a jedynie wykonywać część zamówienia. Oczywiście art. 118 ust. 2 ustawy PZP żąda wykonywania przez podmiot trzeci robót budowlanych, do realizacji których powołano się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie podmiot trzeci staje się niejako podwykonawcą. Gardenia Sport sp. z o.o. we wszystkich dokumentach postępowania powoływała się na korzystnie z zasobów podmiotu trzeciego, który będzie podwykonawcą. I tylko w takim ujęciu należy rozważać udział podwykonawcy jako podmiotu trzeciego w ofercie Gardenii. Jak z tego wynika Gardenia najpierw pragnęła spełnić warunek udziału w postępowaniu poprzez wykazanie zasobów podmiotu trzeciego a następnie w konsekwencji art. 118 ust. 1 ustawy PZP nazwała ten podmiot podwykonawcą zgodnie z art. 118 ust.2 ustawy PZP. Art. 118 ustawy nie odsyła do art. 462 ustawy PZP ani nie zawęża spełnienia warunku udziału w postępowaniu do jakiejkolwiek części zamówienia publicznego. Wręcz przeciwnie art. 118 ust. 1 jak widać wyżej mówi o konkretnym zamówieniu lub jego części. Oznacza to, że jeżeli podmiot trzeci zostanie wykazany na spełnienie danego warunku udziału w postępowaniu to w tym zakresie wykonuje zamówienie publiczne. W ocenie Zamawiającego może to być i 80% zamówienia. Przepis ten ma zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i w celu zwiększenia swoich zdolności podmiotowych opiera się na zdolnościach podmiotu trzeciego. Przepis ten nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom tak jak stanowi art. 462 ustawy PZP. Alt. 118 służy otwieraniu zamówień publicznych na jak najszerszy krąg konkurencji z korzyścią nie tylko dla wykonawców ale również dla zamawiających — komentarz do ustawy PZP str. 455 publikacja Urząd Zamówień Publicznych 2021. Zatem patrząc na zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP jako samodzielną podstawę prawną ubiegania się o udzielenie zamówienia należy stwierdzić, że nie można dokonać takiego prostego przełożenia tego zapisu na art. 462 ustawy PZP jak uczyniono to w odwołaniu. Bowiem takie rozumienie art. 118 ust. 1 ustawy PZP wypacza sens jego powstania i założeń oraz zawęża konkurencję. Jeśli, bowiem zapis art. 118 ust. 1 ustawy PZP miałby służyć ograniczeniu go tylko do części zamówienia wówczas nie byłoby mowy o możliwości uzupełniania przez Wykonawców swego doświadczenia zasobami innych podmiotów. Odwołujący się powołuje się również na fakt, że warunek udziału w postępowaniu jest tak skonstruowany, że tylko dwa podmioty mogą go spełnić. No cóż przedmiotowe postępowanie jest specyficzne z uwagi na charakter jakiemu ma służyć czyli wyposażeniu stadionu miejskiego. Roboty budowlane w obrębie przedmiotu jakim jest stadion obwarowane są przepisami federacji sportowych, które uniemożliwiają Zamawiającemu na swobodę ich wyboru i zastosowania. Tak było również w tym przypadku. Wymogi projektu technicznego nie pozostawiają żadnego pola manewru dla budowli typu stadion. Zamawiający nie dokonał skonstruowania warunku udziału w postępowaniu celem zawężenia konkurencji tylko przyjął taki warunek z uwagi na obowiązujące go przepisy prawa i wymogi techniczne dla procedowanego obiektu. Jak łatwo zauważyć czytając SWZ oraz dokumentację postępowania spełnienie warunku powołując się na zasoby podmiotu trzeciego Wykonawca nie będzie realizował 100% zamówienia podmiotem trzecim. Przedmiotowy warunek obejmuje około 60% zamówienia i w tej części podmiot trzeci będzie na etapie realizacji umowy podwykonawcą. W art. 7 pkt 27 Ustawy PZP ustawodawca jednoznacznie zdefiniował umowę o podwykonawstwo jako umowę zawieraną w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o obligatoryjnym powiązaniu podwykonawstwa z udostępnianiem zasobów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rozważania w tej kwestii odnajdziemy w wyroku KIO 1916/21: „Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że podmiot taki udostępniać będzie swój potencjał celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w publikacji Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że (Przepis w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp». Jeżeli zatem wykonawca M. nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego, nie był zobowiązany do przedstawienia ani zobowiązania określającego zakres oddawanych do dyspozycji wykonawcy zasobów i sposób udostępnienia zasobów, ani JEDZ dla takiego podmiotu, ani oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu podpisanego przez taki podmiot, ani podmiotowych środków dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji konieczne jakiekolwiek działania samego zamawiającego związane z uzyskaniem od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień, wezwaniem do uzupełnienia zobowiązania czy też innych dokumentów”. W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych lub usług, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 ustawy PZP). Oznacza to, że zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi dokonać sam zamawiający, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także inne aspekty właściwe dla powierzanego zakresu, jak pracochłonność wykonywania prac. Na aktualnie obowiązującym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak podstaw do odrzucenia oferty Gardenii Sp. z o.o.: „Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast z twierdzeniami odwołującego, jakoby wadliwe wykazanie potencjału zawodowego przystępującego miało powodować konieczność wykluczenia go z przetargu. Na zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada właściwą zdolności podmiotową do udziału w postępowaniu. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy PZP (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP), aby w sytuacji, gdy złożone oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu, wezwać przystępującego do uzupełnienia w tym przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia może spowodować eliminację przystępującego z postępowania. Wskazał na wyrok KIO 341/21 podnosząc: Odwołujący zmierza wprost do odrzucenia oferty Wykonawcy bez możliwości zastosowania jakiegokolwiek przepisu ustawy PZP celem uzupełnienia lub wyjaśnienia informacji związanych z udziałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego jest to bezpodstawne twierdzenie , ponieważ odrzucenie oferty może mieć miejsce w sytuacji absolutnej i bezspornej niezgodności oferty z SWZ oraz dotyczyć musi rzeczy nieusuwalnych w treści oferty. Niezgodność musi mieć charakter merytoryczny a nie formalny - orzeczenia KIO 173/09, 2478/13. Jednocześnie KIO uznało ,że podanie w formularzu oferty danych dotyczących podwykonawców nie może stanowić treści oferty w rozumieniu ustawy PZP a tym samym stanowi takie element oferty, który może uleć zmianie - KIO 192/17, 234117: „O zasadności czynności odrzucenia oferty nie może świadczyć podniesiona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący nie wykazał precyzyjnie zakresu robót budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy.” Na żadnym etapie złożonej oferty oraz załączników do oferty Wykonawca nie złożył jednoznacznego i bezspornego oświadczenia, że podmiot trzeci wykona ponad 90% zamówienia. Twierdzenia Odwołującego w tym przedmiocie są gołosłowne, wynikają z domysłów i nadinterpretacji. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2022 r. wskazał na następujące okoliczności: 1. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2022 r. zawiadomił wykonawców uczestniczących w postępowaniu o zaproszeniu do negocjacji. W pierwszym odwołaniu, z dnia 28 czerwca 2022 roku, Odwołujący wskazał: Stosownie do treści art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem oferta Odwołującego - zgodnie z informacją o wstępnej punktacji przyznanej ofertom z dnia 24 czerwca 2022 roku - otrzymała drugą w kolejności liczbę punktów (87). W informacji z dnia 24 czerwca 2022 roku wynika, że Zamawiający poinformował, że nie odrzucił żadnej z ofert oraz zakwalifikował wszystkich Wykonawców do negocjacji. Jednakże zdaniem Odwołującego Zamawiający winien już na tym etapie odrzucić ofertę Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (która otrzymała największą ilość punktów we wstępnej punktacji - 100). Odwołujący ma zatem interes w żądaniu (Fragment odwołania z dnia 28 czerwca 2022 r.) 2. Odwołujący zatem czynność zaproszenia do negocjacji traktuje jako moment zakończenia badania i oceny ofert. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 r. dokonał unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU CZYNNOŚCI ZAPROSZENIA DO NEGOCJACJI ORAZ BADANIA I OCENY OFERTY. Zamawiający - MOSIR sp z o o dokonuje unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji wstępnego badania i oceny ofert dokonanej w dniu 24 06 2022 r Zamawiający powtórzy czynności badania I oceny ofert zlo2onych w przedmiotowym postępowaniu i zaprosi do negocjacji. (Czynność Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r.) 3. Zamawiający na chwilę obecną prowadzi w dalszym ciągu badanie i ocenę ofert. Do dnia dzisiejszego etap ten nie został zakończony. Zamawiający może podjąć dowolne czynności w postępowaniu i dopiero od tych czynności przysługiwać będzie wykonawcy odwołanie. Zarzut nr 2 (zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego) jest zatem przedwczesny i powinien podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. W kontekście zasadności odrzucenia odwołania w tym zakresie Przystępujący zwraca uwagę na postanowienie KIO 905/16: „Odnosząc się do kwestii związanej z przedmiotem zaskarżenia oraz terminem wniesienia odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, poparty również przez Przystępującego, o przedwczesności wniesionego odwołania utożsamianego z wymogiem formalnym odnoszącym się do konieczności dochowania terminu na jego wniesienie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”. 4. W ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 (dotyczący czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów) jest przedwczesny. Odwołujący o czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów dowiedział się w wyniku posiedzenia przed Krajową Izbą Odwoławczą. Czynność ta nie dotyczy Odwołującego, a Przystępującego. Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, załączniki do protokołu postępowania udostępniane są po zakończeniu badania i oceny ofert. Przepis ten ma gwarantować m.in. realizację zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Sam zarzut nie został powiązany z żadną czynnością mającą wpływ na wynik postępowania. Dlatego w ocenie Przystępującego również zarzut nr 1 jest przedwczesny na obecnym etapie postępowania”. Dalej wskazał: „Z daleko idącej ostrożności, nawiązując do zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez niezasadne wezwanie Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 5. Nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego, iż „Zamawiający nie postawił w SWZ wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu. Jedynym dokumentem składanym w tym zakresie jest zobowiązanie podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego dokumentu, którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył”. 6. Przystępujący wskazuje, że Zamawiający obok zobowiązania podmiotu trzeciego, wymagał złożenia oświadczenia własnego wykonawcy, którego wzór stanowił załącznik nr 3 do SWZ. Tytuł drugiej części tego formularza to „Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów”. Treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego otrzymała następujące brzmienie: INFORMACJA WZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: w następującym zakresie: (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) (Fragment załącznika nr 3 do SWZ) (.) 7. Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, jaki dokument został wskazany przez Zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał wprost na „oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Przystępujący, który zapoznał się z dokumentami zamówienia, nie miał wątpliwości na jakie oświadczenie wskazał Zamawiający. 8. Przystępujący wskazuje także, iż powody wezwania do uzupełnienia dokumentów były jasne. Pierwotnie złożone oświadczenie miało następującą treść: INFORMACJA W ZWIĄZKU Z POLEGANIEM NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowei o długości dystansu 400 metrów i promieniu 06,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Fuli PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzyma! świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce. III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowiey'przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu). Warszawa, 15.06.2022r. ........................................................ (miejscowość, data) (podpis elektroniczny osoby upoważnionej) 9. W pierwotnie złożonym oświadczeniu Przystępujący zacytował jedynie brzmienie warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący nie wskazał realnego zakresu prac podwykonawcy. Należy zauważyć, iż załącznik nr 3 zawierał jednoznaczne pouczenie: „wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu”. Zamawiający rozumiał zatem pojęcie zakresu nie jako powtórzenie warunku udziału w postępowaniu, ale wskazanie części zamówienia jakie zostaną wykonane przez podmiot trzeci, co jest spójne i koresponduje z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów. Reasumując, z wezwania wynika konkretna wadliwość pierwotnego oświadczenia, tzn. Zamawiający wymagał wskazania konkretnego zakresu jaki wykona podmiot trzeci, pierwotne oświadczenie wskazywało jedynie jakie doświadczenie posiada podmiot trzeci, jednak nie wskazywało konkretnie zakresu jaki zostanie wykonany przez podmiot trzeci. Dla Przystępującego wezwanie było zatem zrozumiałe. 10. Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie zarówno naruszenia przepisów ustawy Pzp, jak i wpływu lub możliwości istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro według Odwołującego czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczyła dokumentu niewymaganego treścią SWZ, to czynność ta nie ma żadnego wpływu na proces badania i oceny ofert, a zatem na wynik postępowania. Z odwołania w żaden sposób nie wynika, jak unieważnienie czynności wezwania do złożenia dokumentów, miałoby wpłynąć na wynik postępowania (w tym przypadku zaproszenie do negocjacji), czy też na ocenę podmiotową oferty Przystępującego. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. 11. Oferta złożona przez Przystępującego nie zakłada realizacji całości zamówienia przez Podwykonawcę. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Żaden dokument ofertowy nie zawiera oświadczenia, iż całość zamówienia zostanie zrealizowana przez podwykonawcę. Tym samym, odwołanie jest bezprzedmiotowe. Przystępujący wykona samodzielnie istotne elementy zamówienia 12. W pierwszej kolejności Przystępujący wyjaśnia, iż przed wyborem oferty najkorzystniejszej nie był wzywany do wyjaśnienia kwestii związanej z zakresem podwykonawstwa. Przystępujący wyjaśnia zatem, iż zarówno Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) , jak i projekt umowy (§ 1 ust. 2 pkt 1-3) wskazują na trzy główne elementy zamówienia: 2. W zakres przedmiotu zamówienia, wskazanego w ust. 1, wchodzi: 1) przebudowa bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie jnfrąstmktui^_ęlekti^ęznej_j_sanitąmei w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 13. W formularzu ofertowym Przystępującego wskazano następujący zakres podwykonawstwa: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 udostępniająca zasoby: bieżnią oraz wykonanie pozostałych TAMEX Obiekty Sportowe S.A. urządzeń lekkoatletycznych. 14. Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że trzeci z głównych elementów zamówienia wyodrębnionych przez Zamawiającego tj. wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej nie został wskazany w formularzu ofertowym jako objęty podwykonawstwem. Jest to element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego w umowie. Podkreślenia wymaga, że dwa pierwsze elementy wskazane przez Zamawiającego tj. przebudowa bieżni ośmiotorowej oraz przebudowa infrastruktury lekkoatletycznej zostały wskazane w formularzu ofertowym. Reasumując, Przystępujący z pewnością wykona infrastrukturę elektryczną i sanitarną, czyli element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, iż właśnie te prace (elektryczne i sanitarne) zostaną wykonane przez podwykonawcę Przystępującego. 15. Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia. Zakres prac, jaki Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie oprócz prac elektrycznych i sanitarnych obejmuje także m.in.: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni • Dokumentację powykonawczą 16. Z żadnego dokumentu ofertowego nie wynika, że powyższe elementy zamówienia zostaną wykonane przez podwykonawcę. Powyższe elementy są znaczące dla prawidłowego przedmiotu zamówienia. Przykładowo, należy zwrócić uwagę na prace rozbiórkowe, gdzie wobec tylko tego elementu, wykonawcy. Przed upływem terminu składania ofert, zadali kilka pytań (pytanie 8 oraz 11 z dnia 8 czerwca 2022 r., pytanie 1, 2, 4, 5, 13, 17 z dnia 14 czerwca 2022 r.). Trudno zatem przyjąć, że prace rozbiórkowe są elementem nieistotnym i pomijalnym. 17. W ocenie Przystępującego nie ma żadnych przesłanek do przyjęcia, aby zakres prac wymagany przez Zamawiającego w warunkach udziału w postępowaniu utożsamiać z zakresem prac objętych przedmiotem zamówienia. Takich zapisów nie sposób odnaleźć w SWZ. Brak jest w SWZ jakichkolwiek zapisów pozwalających na stwierdzenie, iż zakres postawionych przez Zamawiającego warunków należy odnieść jednocześnie do całościowego zakresu przedmiotowego zamówienia. W ocenie Przystępującego odróżnić należy warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w tym konkretnym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego. 18. W odwołaniu wskazano: „Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do zakresu zamówienia realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie wykona jakikolwiek zakres zamówienia”. Przystępujący wskazuje, że żadne postanowienie SWZ nie obligowało do „manifestowania” jakie części zamówienia wykona samodzielnie. Zamawiający nie wymagał takich informacji, a wzory dokumentów nie zawierały miejsca na postulowaną przez Odwołującego „manifestację”. 19. Z ostrożności dodać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie oznacza to jednak, że podwykonawca udostępniający zasoby ma obowiązek wykonać wszystkie roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Takie założenie całkowicie wykluczyłoby z udziału w jego realizacji samego wykonawcę, który dysponuje przecież innym potencjałem koniecznym do realizacji zamówienia (personel, warunki finansowe, etc.). Wobec powyższego dla Przystępującego jasnym jest, że o ile podwykonawstwo podmiotu udostępniającego zasoby jest koniecznym elementem takiego udostępnienia, to jednak stanowczo zaprzecza, aby podwykonawstwo to miało wymiar 100% przedmiotu zamówienia. Postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odpowiadają jednie dwóm pierwszym z trzech wydzielonych w umowie elementów zamówienia. Przystępujący jest zatem w pełni uprawniony do wykonania infrastruktury elektrycznej i sanitarnej. Przystępujący spełnia samodzielnie część warunków udziału w postępowaniu. 20. Niezależnie od powyższego Przystępujący podnosi, że z uwagi na sposób prowadzenia przez Zamawiającego procedury w trybie podstawowym Przystępujący na obecnym etapie postępowania nie miał jeszcze możliwości przedstawienia wykazu osób oraz wykazu robót, składanych w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przystępujący w załączeniu przedstawia: - wykaz osób, - wykaz robót wraz z referencjami, które zamierza przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ. Przedmiotowe dokumenty są także spójne z uzupełnionym przez Przystępującego oświadczeniem dotyczącym udziału podmiotu trzeciego oraz załączonym zobowiązaniem. 21. Z załączonych dokumentów wynika, że Przystępujący spełnia samodzielnie warunek dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym tj. Przystępujący samodzielnie zapewni osobę posiadającą uprawnienia budowlane oraz posiada ponad 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w jednej z następujących kategorii: I, II, III, IVa, Va. To zatem kierownik budowy skierowany przez Przystępującego będzie odpowiedzialny za realizację szeregu czynności opisanych w dokumentacji projektowej. Tym samym, nie sposób uznać, że Przystępujący nie będzie wykonywał zamówienia w żadnym zakresie. 22. Dalej, z załączonych dokumentów wynika także, iż Przystępujący spełnia samodzielnie warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) SWZ tj. dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie jednej (1) roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającej na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami Przystępujący posiada przedmiotowe doświadczenie i deklaruje, że wykona samodzielnie roboty w tym zakresie. Reasumując, Przystępujący samodzielnie dostarczy i zamontuje osprzęt sportowy, w tym: skocznie do skoku w dal i trójskoku, skoku o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem oraz rów z wodą, co jest zgodne z brzmieniem uzupełnionych przez Przystępującego dokumentów. Przystępujący wskazuje, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. 23. Odnosząc się jedynie z ostrożności do kwestii wskazywania w formularzu ofertowym zakresu prac podwykonawczych wskazujemy, że w orzecznictwie KIO już dawno przesądzono i obecnie przyjmuje się jednolicie, że wskazanie zakresu prac (czyli części zamówienia), które będą wykonane przez podwykonawcę, ma charakter wyłącznie informacyjny i wszelkie braki czy błędy w tym zakresie nie mogą skutkować odrzuceniem oferty”. Tytułem przykładu wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyrokach o sygn. akt: KIO 2826/15; KIO 606/18; KIO 2336/17; KIO 1528/17; KIO 234/17. (.). 24. Reasumując, twierdzenia Odwołującego o rzekomym powierzeniu podwykonawcy realizacji całości zamówienia są całkowicie bezpodstawne. Przystępujący wskazał szeroki zakres prac które wykona samodzielnie, które to prace nie zostały wskazane w formularzu oferty do wykonania przez podwykonawcę. Ponadto, formułowane w odwołaniu zarzuty i twierdzenia Odwołującego są zdecydowanie przedwczesne, bowiem w niniejszym postępowaniu, z uwagi na tryb jego prowadzenia, nie doszło w ogóle do zastosowania procedury wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosząc zatem odwołanie nie mógł posiadać wiedzy co do tego, w jaki sposób Przystępujący będzie wykazywał spełnianie warunków udziału, lecz bazował wyłącznie na wyrwanej z kontekstu, zawartej w formularzu ofertowym informacji co do zakresu prac, jakie Przystępujący jedynie zamierzał przeznaczyć do wykonania przez podwykonawcę”. Izba ustaliła i zważyła co następuje: W odwołaniu z dnia 25 lipca 2022 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego (1) w zakresie niezasadnego wezwania wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także (2) w zakresie zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp wskazując, że niezasadne wezwanie wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (wykonawca Gardenia) spowodowało nieuprawnione uzupełnienie przez wykonawcę oświadczenia dotyczącego udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło do braku złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego również doszło, zdaniem wykonawcy, do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (.) z postępowania, w sytuacji gdy ten wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: (1) uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wezwania Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (...) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, b) odrzucenie oferty wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania, Zaskarżone wezwanie zostało skierowane do Przystępującego - wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca 2022 r. i ten w odpowiedzi przedstawił wyjaśnienia w dniu 20 lipca. Mając na uwadze tak ustalony stan faktyczny, Izba uznała, że zarzuty podlegają rozpoznaniu na rozprawie, nie znalazła bowiem podstaw do odrzucenia odwołania, także co do zarzutu drugiego, jak wnioskował Przystępujący. W tym przypadku Izba miała na uwadze kluczowy zarzut dotyczący wezwania wykonawcy Gardenia w dniu 19 lipca br, co miało skutkować naruszeniem art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu podjęcia zaskarżonej czynności w miejsce odrzucenia oferty, co z kolei miało skutkować naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania dokonania żądanej czynności. Rozpoznając zarzuty w zakresie podniesionym w odwołaniu i wskazanym powyżej, Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. W wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający podał: (.) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (. ) wzywa do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącym udziału podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego. W związku z toczącym się postępowaniem przez KIO w wyniku odwołania Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. (.) Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz badania i oceny ofert i dokonał powtórzenia czynności poprzez żądanie uzupełnienia dokumentów”. Wykonawca Gardenia w odpowiedzi (pismo z dnia 21 lipca 2022 r.) podał: (.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r. w załączeniu przekazuję: 1. Oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego, 2. Zobowiązanie podmiotu trzeciego. Ponadto, przedstawiamy zakres prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazujemy zakres jaki będziemy wykonywali samodzielnie. 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia. 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: Pozostały zakres zamówienia, w szczególności: o Przygotowanie zaplecza budowy o Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. o Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Infrastruktura elektryczna i sanitarna • Dokumentację powykonawczą (.). Izba jednocześnie miała na uwadze, że Zamawiający skierował do wykonawcy Gardenia co do złożonego oświadczenia, także - podobne - wezwanie w piśmie z dnia 29 czerwca 2022 r. w którym podał: „W odniesieniu do stawianego w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022 r., złożonego przez firmę P.W. GRETASPORT I. S., zarzutu dotyczącego zamierzenia powierzenia przez Państwa firmę podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości ww. przedmiotu zamówienia, prosimy o: dokładne określenie zakresu, jaki zamierzacie Państwo powierzyć Podwykonawcy, wskazanie zakresu, jaki będziecie Państwo wykonywać samodzielnie. Jednocześnie proszę o wskazanie celu, jakim kierowali się Państwo przy określaniu podziału zakresów ww. prac.(.) Wykonawca w odpowiedzi (pismo z dnia 30 czerwca br) wyjaśnił: (.) w nawiązaniu do pisma Zamawiającego z dnia 29.06.2022 r. znak MOSiR/285/DA/2022 i w odniesieniu do prośby o dokładne określenie zakresu prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz wskazanie zakresu jaki będziemy wykonywali samodzielnie, w imieniu Gardenia Sport Sp. z o. o. wskazujemy: 1) Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. : • Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia 2) Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie: • Przygotowanie zaplecza budowy • Prace rozbiórkowe w tym: rozbiórka ogrodzenia, obrzeży, odwodnienia liniowego, nawierzchni z kostki, podbudowy, osprzętu lekkoatletycznego, demontaż masztów flagowych, zerwanie istniejącej nawierzchni poliuretanowej, frezowanie podbudowy asfaltowej wraz z utylizacją urobku. • Wykonanie chodników • Przyłącze wodociągowe • Kanalizację deszczową • Odwodnienie liniowe • Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego • Ogrodzenie bieżni Dostarczenie i zamontowanie osprzętu sportowego, w tym: skoczni do skoku w dal i trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą • • Dokumentację powykonawczą Jednocześnie nadmieniamy, że w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. Wskazujemy, że ww. sposób wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu chcieliśmy zaprezentować w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ tj. w Wykazie robót (wraz z dowodami określającymi, czy te roboty zostały wykonane należycie) oraz Wykazie osób. Wezwanie takie nie miało jednak jeszcze miejsca, z uwagi na rodzaj zastosowanej procedury (tryb podstawowy z możliwością prowadzenia negocjacji). Pragniemy również wskazać, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, zatem może zostać skorygowane (poprawione) na etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób. (.). „W zakończeniu dodatkowo wskazujemy, że jednym z celów złożenia Zamawiającemu oferty przetargowej w niniejszym postępowania była chęć realizacji przedmiotowego zamówienia i zdobycia doświadczenia przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, we współpracy z Tamex Obiekty Sportowe S.A. Prawdą bowiem jest, co zostało zresztą podkreślone w odwołaniu wniesionym przez wykonawcę GRETASPORT I. S., że warunek określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, na polskim rynku spełniają tylko dwa podmioty - GRETASPORT I. S. oraz Tamex Obiekty Sportowe S.A. Z tych względów odwołanie wniesione przez GRETASPORT I. S. traktujemy jako próbę dyskredytacji i dyskwalifikacji Wykonawcy, w celu niedopuszczenia kolejnego wykonawcy mogącego nabyć doświadczenie przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, a w konsekwencji ochrony i zamknięcia duopolu na polskim rynku wykonawców realizujących bieżnie ośmiotorowe a tym samym ograniczenie konkurencyjności w kolejnych postępowaniach”. Izba, mając na uwadze postanowienia SWZ i formularzy nr 3 i 6 oraz treść formularzy załączonych do formularza oferty przez wykonawcę Gardenia i treść wezwań z 29 czerwca br i z 19 lipca 2022 r. oraz wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez wykonawcę (z dnia 30 czerwca i 23 lipca) stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim firma TAMEX Obiekty Sportowe S.A. w tym postępowaniu uczestniczy w charakterze podmiotu trzeciego, o którym stanowi art. 118 ustawy Pzp. Rola i zadania takiego podmiotu są w ustawie Pzp definiowane szerzej, aniżeli pełnienie zadań podwykonawcy. Izba zwraca uwagę na art. 118 ustawy Pzp, który nie definiuje roli tego podmiotu przez pryzmat art. 462 ust.1 Pzp. W myśl ust. 1 art. 118: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych”. Przepis ten ma zatem zastosowanie, gdy wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i tym w celu opiera się, w stosunkach z zamawiającym, na zdolnościach podmiotów trzecich, z których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis ten w zasadzie nie dotyczy zwykłego powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom, o którym mowa w art. 462 ust. 1 Pzp, aczkolwiek udostępnienie zasobów, co do zasady, może łączyć się (aczkolwiek nie w każdym przypadku) z powierzeniem realizacji części zamówienia podmiotowi trzeciemu na zasadzie podwykonawstwa. Na powyższe wskazuje art. 118 jego ust. 4, który wymaga gwarancji rzeczywistego dostępu do takich zasobów, a nie podwykonawstwa. W myśl tego przepisu: „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Wykonawca Gardenia zarówno w formularzach złożonych w terminie wyznaczonym dla składania ofert jak i w późniejszych wyjaśnieniach przedstawił - tak jak wymagano w SWZ i w zakresie kierowanych do wykonawcy wezwań - stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantujący rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu udostępniającego Tamex. Natomiast z żadnego z dokumentów nie wynika, że zamiarem wykonawcy Gardenia było powierzenie temu podmiotowi realizacji zamówienia w całości. Izba zwraca uwagę, że przedmiot zamówienia zgodnie z punktem SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3) obejmuje trzy główne elementy: 1) przebudowę bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 metrów wraz z bieżnią prostą ośmiotorową o długości 130 m; poszerzenie strefy bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF, 2) przebudowę infrastruktury lekkoatletycznej, w tym zakup i montaż elementów wyposażenia, które należy wmontować w gruncie, 3) wykonanie infrastruktury elektrycznej i sanitarnej w zakresie dot. przebudowywanej infrastruktury lekkoatletycznej. 1) w pkt V. formularza ofert wykonawca Gardenia podał: V. Zamówienie zrealizujemy samodzielnie/przy udziale Podwykonawców (niepotrzebne skreślić). Nazwa Podwykonawcy i zakres zamówienia, której wykonanie zamierzam/y powierzyć Podwykonawcy: L.p. Nazwa i adres Podwykonawcy Zakres prac powierzonych Podwykonawcy Podwykonawcą będzie firma udostępniająca zasoby: Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 1 bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń TAMEX Obiekty Sportowe S.A. lekkoatletycznych. Ul. Ludw ika Idzikow skiego 16, 00-710 W arszaw a Z kolei w oświadczeniu z 15.06.22 odniósł się do warunku udziału w postępowaniu podając w części: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia - polegam na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: TAMEX Obiekty Sportowe S.A. Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa w następującym zakresie: - wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni (Full PUR), gdzie zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA, oraz jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-ch urządzeń z niżej wymienionych: I. skoczni do skoku wzwyż, II. skoczni do skoku o tyczce, III. skoczni do skoku w dal, IV. rzutni do rzutu dyskiem i młotem, V. rzutni do rzutu oszczepem, VI. rzutni do pchnięcia kulą, VII. rowu z wodą do biegu z przeszkodami. - osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami: posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. „ - odpowiadając na instrukcję podaną poniżej w nawiasie (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu)”. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 29 czerwca 2022 r. wskazał na prace jakie zamierza powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. (Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pór, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia) oraz wskazał na prace jakie wykonawca Gardenia zamierza wykonać samodzielnie. Zaznaczył również, że (.) w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. do oddania Wykonawcy zasobów zostały zacytowane w całości sformułowane przez Zamawiającego w SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 4 lit. b) oraz c) SWZ Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie. W oświadczeniu z kolei z dnia 21.07.22 podał: „W odniesieniu do udostępnianych przeze mnie zasobów, w zakresie wskazanym w pkt. 1, zrealizuję roboty budowlane w następującym zakresie/ nie będę realizować robót: wykonanie robót budowlanych, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Prace związane z budową bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości 400m i promieniu 36,5m tj. wykonanie nowej podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia” Izba zgodziła się z Odwołującym, że kierowanie wezwania w dniu 19 lipca br było zbędne, ale z innego powodu Izba wnioskuje, aniżeli Odwołujący. Otóż wskazane powyżej dokumenty dowodzą, że Zamawiający na dzień 19 lipca dysponował kompletną wiedzą o zakresie prac jakie będzie realizował wykonawca Tamex, a jaki zakres wykona wykonawca Gardenia. Wskazane wskaźniki procentowe przede wszystkim nie były wymagane wg SWZ. Izba także zwraca uwagę na cytowany powyżej art. 118 ust. 4 Pzp, który także nie wymaga ujęcia procentowego zakresu prac jakie wykonuje podmiot trzeci. Dodatkowo Izba wskazuje, że w stanie faktycznym tej sprawy wobec zarzutów kierowanych do oferty wykonawcy Gardenia już w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022r. możliwe było zastosowanie procedury z art. 128 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie na dalszym etapie stosowanie procedury opartej na ust. 4 tego przepisu, a nie jego ust.1. Zarzuty bowiem kierowane były w dalszym ciągu wobec zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, który to dokument podlega uzupełnieniu i podobnie wyjaśnieniu. Niemniej jednak wskazanie takiej podstawy prawnej w wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i mogło być zastosowane przez Zamawiającego - w tym stanie faktycznym - z tzw. ostrożności . Odnośnie drugiego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Gardenia z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 3 Pzp, Izba wskazuje, że przepis ten stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy (.). Ustalenia Izby - jak już wskazywano - nie potwierdziły argumentacji, że wykonawca Gardenia zamierza powierzyć podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, niezgodnie z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,. Izba ponadto, z uwagi na podnoszą w uzasadnieniu zarzutów argumentację o możliwym złożeniu przez wykonawcę TAMEX Obiekty Sportowe S.A. de facto dwóch ofert w postępowaniu - z różnymi, znacznie różniącymi się cenami, którymi może wpływać na przebieg zamówienia w trybie negocjacji, wskazuje na regułę wynikającą z art. 555 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regułą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. W tym odwołaniu zarzuty skierowano wobec oferty wykonawcy Gardenia i dotyczą one naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i w takim zakresie zostały one rozpoznane przez Izby. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). 32 …

…Sygn. akt: KIO 1606/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 6 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 czerwca 2022 roku przez odwołującego J. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. S. "Alles Cool" Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja z siedzibą w Kępnie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gmina Kórnik w przy udziale wykonawcy SPOCHACZ spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1606/22 UZASADNIENIE Miasto i Gmina Kórnik, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie bez negocjacji ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa krytego boiska - lodowiska wraz z zapleczem socjalnym i infrastrukturą na terenie OSIR Kórnik”, nr postępowania: B-FP.271.11.2022. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00112285/01. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. S. "Alles Cool" Chłodnictwo Klimatyzacja Wentylacja z siedzibą w Kępnie (dalej: „Odwołujący”) 15 czerwca 2022 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami prawa czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez SPOCHACZ spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Środzie Wielkopolskiej (dalej „Przystępujący”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż Przystępujący nie złożył w przewidzianym przez Zamawiającego terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez dokonanie dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, podczas gdy takiego wezwania można dokonać tylko jednokrotnie, a tym samym Przystępujący nie udowodnił spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez fakt, że Przystępujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, poprzez złożenie oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego po terminie w związku z awarią serwera, podczas gdy nie złożył tych dokumentów w terminie, gdyż nie zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego; 2) odrzucenie oferty Przystępującego, 3) wezwanie Odwołującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, 4) wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania, a oferta Odwołującego została oceniona na drugim miejscu. W wyniku działań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę poprzez nieuzyskanie zamówienia. Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w terminie składania ofert, tj. w dniu 26 kwietnia 2022 r. do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty: oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego. Odwołujący wskazał następnie, że 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. 9 maja 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając, iż przedłożone przez Przystępującego referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w sekcji 5.4. punkt 4.1. lit. b Ogłoszenia o zamówieniu (sygn. akt KIO 1310/22). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający częściowo uznał odwołanie i 20 maja 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. W wyniku tej czynności Zamawiający - pismem z 20 maja 2022 r. - ponownie wezwał Przystępującego do przedłożenia prawidłowych podmiotowych środków dowodowych. Po uzupełnieniu przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych, które nie zostały złożone w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, Zamawiający uznał, że są one niewystarczające i ponownie wezwał Przystępującego do złożenia uzupełnień w zakresie tych samych podmiotowych środków dowodowych (pismo Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2022 r. wyznaczając Przystępującemu 2 dniowy termin na złożenie uzupełnień. 10 czerwca 2022 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu, gdyż Przystępujący nie złożył w przewidzianym przez Zamawiającego terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub innych dokumentów lub oświadczeń. Odwołujący wskazał, że 20 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień opisanych przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie. Zamawiający wyznaczył termin na złożenia uzupełnień i wyjaśnień na dzień 25 maja 2022 roku, do godz. 10.00. Odwołujący podał, że w piśmie tym Zamawiający również wskazał, że uzupełnienie dokumentów, o które wnioskuje, ma charakter jednokrotny, a niedopełnienie złożenia dokumentów stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Odwołujący wskazał, że Przystępujący przedłożył podmiotowe środki dowodowe na wezwanie Zamawiającego 25 maja 2022 r. o godz. 12:32:05, wskazując, że „W załączeniu przesyłam wymagane dokumenty, nieznaczne opóźnienie spowodowane jest zawieszeniem się serwera firmowego”. Odwołujący podniósł, że zgodnie z historią korespondencji Zamawiający wysłał do Przystępującego wezwanie 20 maja 2022 r. godz. 15:19:55 (piątek), a Przystępujący odczytał je dopiero w środę 25 maja 2022 r. o godz. 10:27:14, a więc po terminie wskazanym na złożenie uzupełnień i wyjaśnień. Co więcej, wszystkie dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego z 20 maja 2022 r. zostały podpisane przez pełnomocnika Przystępującego po terminie wyznaczonym na złożenie wyjaśnień i uzupełnień: pomiędzy godz. 11:25:25 a 12:24:45. Zdaniem Odwołującego, Przystępujący jako wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien dochować należytej staranności i na bieżąco monitorować stan korespondencji z Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że zakreślony przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień i uzupełnień upłynął 25 maja 2022 r. o godz. 10:00. Tym samym Zamawiający nie powinien brać pod uwagę wyjaśnień i uzupełnień Przystępującego, które wpłynęły po tym terminie i powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, tym bardziej, że działanie Przystępującego jest zawinione i wynika z braku należytej staranności tego wykonawcy. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez dokonanie dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, podczas gdy takiego wezwania można dokonać tylko jednokrotnie, a tym samym Przystępującego nie udowodnił spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący podniósł, że uzupełnienie dokumentów ma charakter jednokrotny. Powyższe nie budzi wątpliwości w świetle jednolitego stanowiska doktryny i orzecznictwa w tym zakresie. Tymczasem Zamawiający dokonał następujących wezwań do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych: 1. 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. 20 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień opisanych przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie. 3. 7 czerwca 2022 roku Zamawiający ponownie wezwał Przystępującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień opisanych przez Przystępującego w prawidłowo sporządzonym wykazie. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że wykaz robót złożony przez Przystępującego jest wadliwy, a także, że Przystępujący zobowiązany jest do ponownego złożenia dokumentów potwierdzających, że roboty wykazane w wykazie zostały wykonane należycie. W przedostatnim, akapicie pisma Zamawiający wskazał, że wezwanie jest wezwaniem ostatecznym. Ad zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 5 Pzp przez fakt, że Przystępujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, poprzez złożenie oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego po terminie w związku z awarią serwera podczas gdy nie złożył tych dokumentów w terminie, gdyż nie zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z 20 maja 2022 r. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp (fakultatywna przesłanka odwołania mająca zastosowanie w niniejszym postępowaniu) Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją. Zdaniem Odwołującego czynności podejmowane przez Przystępującego mają charakter świadomego działania, świadomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co niewątpliwie podważa uczciwość Przystępującego. W złożonej pismem z 1 lipca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in., że Odwołujący oparł zarzuty odwoławcze na błędnie zrekonstruowanym stanie faktycznym, co czyni koniecznym ukazanie go w sposób oddający realny przebieg postępowania w zakresie mającym relewantne znaczenie dla postępowania odwoławczego. Jak wskazał Zamawiający, dla postępowania odwoławczego istotne są następujący wydarzenia: 1) wezwanie Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 Pzp z 29 kwietnia 2022 r., 2) przesłanie przez Przystępującego, Zamawiającemu następujących podmiotowych środków dowodowych, 6 maja 2022 r.: - Zaświadczenie bankowe - Oświadczenie Wykonawcy - Załącznik nr 3 do SWZ - Wykaz osób - Załącznik nr 5 do SWZ - Wykaz robót - Załącznik nr 4 do SWZ wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 3) wybór oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, 9 maja 2022 r. 4) odwołanie Odwołującego zarzucające, iż „przedłożone przez Przystępującego referencje nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w Postępowaniu określonych w sekcji 5.4. punkt 4.1. lit. b Ogłoszenia o zamówieniu” (sygn. akt KIO 1310/22). Dla sprawy rozpatrywanej w tym postępowaniu odwoławczym, zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenia ma: 1) charakter wezwania Przystępującego z 20 maja 2022 r. oraz 2) charakter wezwania Przystępującego z 7 czerwca 2022 r. przy zastrzeżeniu, że przesądzenie charakteru wezwania z 20 maja 2022 r., wprost i samoistnie przesądza o charakterze wezwania z 7 czerwca 2022 r. (ze względu na treść zarzutów odwoławczych). Przesądzenie ww. kwestii pozwala na rozstrzygnięcie zarzutów: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, 2) dokonania dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, że ww. kwestie mają również znaczenie dla ostatniego z zarzutów, dot. zaniechania wykluczenia Przystępującego, niemniej jednak stanowczość stanowiska Zamawiającego jest wprost proporcjonalna do klarowności i szczegółowości quasi-zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Przystępujący 15 czerwca 2022 r. skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści SWZ Izba ustaliła, że w rozdziale VIII „Podstawy wykluczenia z postępowania”, Zamawiający wskazał na okoliczności wynikające m.in. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 26 kwietnia Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone zostały dwie oferty, przez Przystępującego z ceną 8 910 120,00 zł oraz przez Odwołującego z ceną 9 588 735,60 zł. 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych wymienionych w treści tego pisma w pkt od 1 do 4, w tym wykazu robót. 6 maja 2022 r., Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym złożył wykaz robót. Wykaz ten został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby reprezentującej Przystępującego, podpis ten został złożony 6 maja 2022 r., godz. 11:42:11. Wykaz ten zawiera dwie pozycje ze zrealizowanymi robotami budowlanymi tj. 1. Rozbudowa infrastruktury magazynowo - konserwatorsko wystawienniczej w Dziekanowicach > roboty wielobranżowe, w tym instalacja klimatyzacyjna o mocy chłodniczej łącznej 326 kW, w tym układ K1=124 kW, na rzecz Muzeum Pierwszych Piastów na Lednicy z siedzibą w Lednogórze oraz 2. Sala sportowa o kubaturze 11205 m3 przy Szkole Podstawowej im. Ewarysta Estkowskiego wraz z zagospodarowaniem terenu, na rzecz Gminy Kostrzyn z siedzibą w Kostrzynie. Następnie ustalono, że w wyniku uwzględnienia zarzutu pierwszego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1310/22, Zamawiający skierował do Przystępującego sporne wezwanie z 20 maja 2022 r. Jako podstawę prawną tego wezwania Zamawiający wskazał art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał również, że „wzywa do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących treści złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu robót dotyczącego spełnienia warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia)”. W treści tego wezwania Zamawiający przytoczył brzmienie warunku. Dalsza część wezwania miała następującą treść: „W złożonym wykazie robót (Załącznik nr 4 do SWZ) dotyczącym spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał, że wykonał sale sportową o kubaturze 11205 m3 przy Szkole Podstawowej im. Ewarysta Estkowskiego wraz z zagospodarowaniem terenu — Gmina Kostrzyn. Załączone przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny kubatury wymaganej przez Zamawiającego i zawartej w wykazie robót. Ponadto wzywamy do udokumentowania, iż robota ta została oddana do użytkowania np. poprzez przedłożenie stosownego pozwolenia lub potwierdzenia przez Użytkownika oddania do użytku obiektu. Kolejnym warunkiem do spełnienia przez Wykonawcę było wykazanie, że wykonał co najmniej jedną prawidłowo ukończoną i oddaną do użytku robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu, remoncie, modernizacji lub rozbudowie instalacji chłodniczej o mocy chłodniczej nie mniejszej niż 100kW. Jako spełnienie tego wymogu Wykonawca wskazał rozbudowę infrastruktury magazynowo-konserwatorsko-wystawienniczej w Dziekanowicach. Zgodnie z SWZ wymóg, o którym mowa należało spełniać na dzień złożenia ofert tj. 26 kwietnia 2022 r. Ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów oraz informacji zatartych w tabeli — wykazie robót nie wynika jednoznacznie spełnienie tego wymogu. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz dowodów, które w sposób jednoznaczny nie budzący wątpliwości będą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty powinny zostać złożone zgodnie z przepisami prawa oraz zapisami SWZ, w formie elektronicznej (z podpisem kwalifikowanym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub osobistym w terminie do dnia 25 maja 2022 roku godz. 10.00 za pośrednictwem platformy zakupowej pod adresem: . Zamawiający informuje, że uzupełnienie ww. dokumentów ma charakter jednokrotny, a niedopełnienie ww. wymogu stanowi podstawę odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. I pkt 2 lit c) ustawy Pzp.” Każda ze stron sporu wywodzi z treści powyższego wezwania odmienne skutki prawne. Odpowiedź na powyższe wezwanie została przez Przystępującego złożona 25 maja 2022 r. jednak z przekroczeniem terminu oznaczonego godziną, tj. o godz. 12:32:05 (vide raport wygenerowany z platformazakupowa.pl 2022-06-07 11:26:48, jest to okoliczność między Stronami bezsporna. Przystępujący oprócz złożonych wyjaśnień, przedstawił również Zamawiającemu inne dokumenty, w tym wykaz robót. Wykaz ten różni się treścią od pierwotnie złożonego wykazu robót. Odmienności sprowadzają się do tego, że wykaz ten został opatrzony datą 25 maja 2022 r., został podpisany przez osobę reprezentującą Przystępującego 25 maja 2022 r., godz. 11:50:29. Ponadto wykaz ten oprócz dwóch pierwotnie wskazanych robót zawiera również trzecią pozycję, w której powołano się na robotę pn. „Instalacja chłodnicza o mocy 340 kW” wykonaną dla INOCHŁOD Serwis spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janikowie. Ponadto w drugiej pozycji została zmieniona kubatura z 11205 m3 na 18971,46 m3. Następnie nie jest między Stronami sporne, że 7 czerwca 2022 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego kolejne wezwanie o następującej treści: „Zamawiający uwzględniając następujące okoliczności: 1) złożenie przez Wykonawcę, na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2022r., podmiotowych środków dowodowych w tym Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ), 2) treść złożonego przez Wykonawcę Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ), poddaną przez Zamawiającego pełnej analizie, 3) wątpliwości jakie powstały po stronie Zamawiającego wyrażone pismem z dnia 20 maja 2022 r., 4) wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień (pismo z dnia 20 maja 2022 r.), które zostało do Wykonawcy skierowane w trybie art. 128 ust. 4 P.z.p. w zw. z art. 266 P.z.p. (w piśmie omyłkowo wskazano art. 128 ust. I P.z.p. w zw. art. 266 P.z.p.), 5) złożenie przez Wykonawcę wyjaśnień, w odpowiedzi na pismo o którym mowa w pkt 4) powyżej, z zastrzeżeniem, że odpowiedź na wniosek została złożona po wyznaczonym terminie. Zamawiający wyznaczył Wykonawcy termin 25 maja 2022 r. godz. 10:00, a Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia dnia 25 maja 2022 r. o godz. 12:32, 6) okoliczności powołane przez Wykonawcę na uzasadnienie przyczyn złożenia pisma o którym mowa w pkt 5) powyżej, po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 7) złożenie przez Wykonawcę, oprócz wyjaśnień o których mowa w pkt 5) powyżej, również nowego, poprawionego i uzupełnionego Wykazu robót, który to nie może zostać przez Wykonawcę złożony bez uprzedniego wezwania do złożenia tego oświadczenia (takiego wezwania Zamawiający dotychczas nie skierował), a w konsekwencji uwzględniony na niniejszym etapie Postępowania, działając w trybie art. 128 ust. 1 P.z.p. wzywa Wykonawcę, do: 1) poprawienia uzupełnienia pierwotnie złożonego Wykazu robót (Załącznik nr 4 do SWZ), co może nastąpić poprzez złożenie nowego Wykazu robót, wraz z przedłożeniem dowodów określających czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku ustanowionego w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia minimalnego, oraz ewentualnie innych, dodatkowych dokumentów potwierdzających okoliczności wskazane w Wykazie robót (potwierdzające okoliczności istotne dla wykazania doświadczenia, oświadczone w Wykazie robót), albo 2) wobec posiadania przez Zamawiającego Wykazu złożonego przez Wykonawcę Wykazu — o którym mowa powyżej w pkt 7 wraz z załączonymi do niego dokumentami, wyraźnego oświadczenia prawidłowości i aktualności Wykazu robót oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę dnia 25 maja 2022 r., w celu skorzystania przez Zamawiającego z nich na potrzeby weryfikacji posiadania przez Wykonawcę niezbędnego doświadczenia minimalnego (art. 127 ust. 2 w zw. z art. 266 P.z.p.). Skierowanie niniejszego wezwania okazało się niezbędne, albowiem pierwotnie złożony przez Wykonawcę Wykaz robót (Załącznik nr 4 do SWZ), samodzielnie nie umożliwia prawidłowego zweryfikowania, posiadania przez Wykonawcę minimalnego doświadczenia (ze względu na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 20 maja 2022 r.). Wobec powyżej wskazanych okoliczności, zaktualizowała się podstawa do uznania, że pierwotnie złożony Wykaz robót jest obarczony uchybieniami o których mowa w art. 128 ust. 1 P.z.p., a których usunięcie jest możliwe przez Wykonawcę poprzez poprawienie / uzupełnienie pierwotnie złożonego Wykazu. Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, oprócz poprawienia / uzupełnienia pierwotnie złożonego Wykazu: 1) zobowiązany jest dołączyć do niego dokumenty potwierdzające czy roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, 2) może przekazać dodatkowe dokumenty potwierdzające okoliczności wskazane w Wykazie robót (potwierdzające okoliczności istotne dla wykazania doświadczenia, oświadczone w Wykazie robót), jak również może wskazać, że Zamawiający jest w ich posiadaniu i działając w trybie art. 127 ust. 2 zw z. art. 266 P.z.p. ma z nich skorzystać w celu weryfikacji podmiotowej Wykonawcy. Zamawiający informuje, że niniejsze wezwanie jest wezwaniem ostatecznym albowiem skorzystanie z procedury o której mowa w art. 128 ust. 1 P.z.p., ma charakter jednokrotny. Zamawiający wyznacza Wykonawcy, na podjęcie ww. czynności, termin do dnia 9 czerwca 2022r. Dokumenty muszą zostać złożone zgodnie z przepisami prawa oraz postanowieniami SWZ.” W odpowiedzi na powyższe Przystępujący uzupełnił m.in. wykaz robót wraz, który jest tym samym dokumentem, co wykaz robót złożony w odpowiedzi na wezwanie z 20 maja 2022 r. 10 czerwca 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (...) 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; art. 128 ustawy Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Kluczową dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania była kwestia przesądzenia charakteru i celu wezwania z 20 maja 2022 r., bowiem z tej samej treści pisma Strony wywodziły odmienne wnioski i konsekwencje prawne dla czynności podjętych przez Zamawiającego po tym wezwaniu. Zatem ustalenie, czy pismo z 20 maja 2022 było wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, jak twierdzi Odwołujący, czy jednak w trybie art. 128 ust 4 ustawy Pzp, jak argumentuje Zamawiający, pozwoliło rozstrzygnąć zaistniały między stronami spór. W ocenie Izby, mając na uwadze treść wezwania z 20 maja 2022 r. poddaną wnikliwej analizie stwierdzić należy, że celem tego pisma było wezwanie Przystępującego do wyjaśnienia treści złożonego wykazu robót, w tym potwierdzenia okoliczności, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego za pomocą dodatkowych dokumentów (z wezwania wprost wynika oczekiwanie co do potwierdzenia podanej w wykazie robót kubatury oraz udokumentowania, że robota została oddania do użytkowania, a także że robota została ukończona i oddana do użytku na dzień składania ofert). Mimo wyrażenia w treści tego wezwania, że wątpliwości powstały wobec informacji zawartych w pierwotnie złożonym wykazie robót, nie sposób doszukać się wyartykułowanego wprost wezwania do ponownego złożenia, czy też uzupełnienia wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, jak twierdzi Odwołujący. Okoliczności tej nie można również wywodzić z błędnie podanej w treści pisma podstawy prawnej a nawet błędnego pouczenia o konsekwencji w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp. Decydująca bowiem jest treść pisma i wyartykułowane wprost żądania Zamawiającego. Kolejną do rozstrzygnięcia kwestią było złożenie przez Przystępującego odpowiedzi na wezwanie z 20 maja 2022 r. po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie. Okoliczność ta była bezsporna między stronami lecz Odwołujący, przy założeniu że wezwanie to było wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wywodził, że wezwanie skierowane 7 czerwca 2022 r. do Przystępującego było drugim i tym samym nieuprawnionym wezwaniem. Jak wskazano wyżej, Izba ustaliła, że wezwanie z 20 maja 2022 r. nie było wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, tj. podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, lecz było wezwaniem do złożenia wyjaśnień wobec wątpliwości jakie powziął Zamawiający na tle informacji podanych w wykazie robót. Kwestia udzielenia odpowiedzi na to wezwanie po terminie pozostaje bez znaczenia i nie może przesądzić o odrzuceniu oferty Przystępującego, bowiem skierowanie do wykonawcy wezwania z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp jest uprawnieniem Zamawiającego i tym samym okoliczność niezłożenia w ogóle wyjaśnień przez wykonawcę, czy też złożenie ich po wyznaczonym terminie albo złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozstrzygnięcia wątpliwości Zamawiającego nie powoduje, iż obowiązek wynikający z treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp się dezaktualizuje. Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dopiero nie złożenie w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń skutkować będzie odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. Jak bowiem wynika z treści tego przepisu tylko niezłożenie w terminie oświadczeń, środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń skutkować może zastosowaniem wobec wykonawcy sankcji odrzucenia jego oferty, a contrario zaniechanie złożenia wyjaśnień nie powoduje takiego skutku. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że zarówno zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że Przystępujący nie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodach potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie dwukrotnego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy takiego wezwania można dokonać jednokrotnie nie potwierdziły się, co skutkowało oddaleniem odwołania w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez poważne naruszenie przez Przystępującego w sposób zawiniony obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, przez złożenie oświadczenia, że złożył dokumenty na wezwanie Zamawiającego po terminie w związku z awarią serwera, podczas gdy nie złożył tych dokumentów w terminie, gdyż nie zapoznał się z wezwaniem Zamawiającego z 20 maja 2022 r., stwierdzić należy, że zarzut jest chybiony i z tego powodu podlegał oddaleniu. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że przesłankę wykluczenia stanowiącą podstawę zarzutu w zakresie w jakim mowa jest o naruszeniu obowiązków zawodowych rozumie się w ten sposób, że chodzi zarówno o (...) naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do postawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Można założyć istnienie tego rodzaju wpływu, gdy naruszenie dotyczy dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody. Zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych. Również niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę można co do zasady uznać za poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Polski ustawodawca doprecyzował w tym zakresie uregulowanie dyrektywy klasycznej w duchu orzecznictwa TSUE, wskazując jako przykład zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych niewykonanie lub nienależycie wykonanie zamówienia wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Stąd stwierdzenie istnienia zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny wcześniejszego zamówienia publicznego. Ze względu na ogólny i generalny charakter normy zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp obejmuje ona swoją hipotezą nie tylko niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje wyraźnie jej treść), ale także jakiejkolwiek umowy obligacyjnej.” (vide: „Prawo Zamówień Publicznych Komentarz”, pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r.). Zatem ww. norma prawna nie ma zastosowania do opisanego przez Odwołującego stanu faktycznego. Nienależnie od powyższego wskazać należy, że rozpoznawany zarzut był sformułowany w konsekwencji dwóch pierwszych zarzutów. Skoro zostały one oddalone, oddaleniu podlega również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wobec ustalenia, że złożenie odpowiedzi na wezwanie z 20 maja 2022 r. nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp i to bez względu na przyczynę, analogiczne uznać należy, że nie może ta okoliczność obciążać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z innych podstaw prawnych zawartych w Pzp, ponieważ pozostaje ona bez znaczenia dla prawidłowości dalszego przebiegu postępowania. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z §5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1084/22 WYROK z dnia 12 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2022 roku przez odwołującego Platon, Zarządzanie i Finanse spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Olsztynie przy udziale J. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. G. G. Fordewind z siedzibą w Rynie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2, 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1, 2, 3 oraz ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) , na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1084/22 UZASADNIENIE Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.: „Wykonanie trzech usług gastronomicznohotelarsko-konferencyjnych na potrzeby szkolenia w ramach realizacji Projektu nr PL/2020/PR/0112 POWER ON - podniesienie kompetencji Policji w zakresie wsparcia ofiar przestępstw w terminach 26-28 kwietnia 2022 r., 10-12 maja 2022 r. i 17-19 maja 2022 r.” w części I, II i III (znak sprawy: Z-t-P/4/2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 29 marca 2022 r. roku pod numerem 2022/BZP 00101299/01. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Platon, Zarządzanie i Finanse spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wysokiej (dalej: „Odwołujący”) 20 kwietnia 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: • odrzucenia oferty Odwołującego w części I, II i III, jako tej, która zawiera błąd w obliczeniu ceny • naruszenia zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 15 kwietnia 2022 r. 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej z 15 kwietnia br. 3) przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał, że 15 kwietnia br. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, wskazując jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, tj. podnosząc zarzut, iż oferta odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie przez odwołującego niewłaściwej - zdaniem odwołującego - stawki podatku od towarów i usług (podatku VAT). Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający formułując uzasadnienie faktyczne powyższej czynności wskazał, iż „w ocenie zamawiającego brak jest podstaw do zastosowania przez wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie. Podobne stanowisko zostało zajęte przez Kio w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r. Odmienne stanowisko zamawiającego naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. W ocenie Odwołującego powyższa retoryka zamawiającego jest całkowicie sprzeczna z doktryną prawa zamówień publicznych, a także uchybia przepisom ustawy Pzp, nakazującym zamawiającemu przeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert. Zdaniem Odwołującego wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy, a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest więc w ocenie Odwołującego porównywane ze złożeniem przyrzeczenie publicznego, o którym mowa w art. 919 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy dotrzymać. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty wykonawcy wyłącznie z tego powodu, iż w jego subiektywnej opinii „zachodzi ryzyko” naruszenia pryncypialnych zasad systemu zamówień publicznych, jedynie dlatego że w całkowicie innej i niezwiązanej z przedmiotowym postępowaniem sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie niekorzystne dla Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający całkowicie pomija fakt, iż cytowane przez niego orzeczenie nie rozstrzygało meritum sporu w kontekście wagi, jaką dla odwołującego miała korzystna dla niego interpretacja podatkowa. W cytowanym wyroku Izba pominęła fakt, iż wykonawca - dla zachowania ochrony - winien postępować konsekwentnie, zgodnie z treścią przedmiotowej interpretacji. Nie można również, zdaniem Odwołującego, pomijać faktu, iż centralizacja administracji skarbowej, której celem jest ujednolicenie orzecznictwa podatkowego nastąpiła po wydaniu interpretacji na której oparła się Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Nie może zatem dziwić, iż dwaj wnioskodawcy otrzymali odmienne interpretacje podobnego stanu faktycznego. Zdaniem Odwołującego nie może to stanowić na niekorzyść Odwołującego w obecnie prowadzonym postępowaniu. Co więcej nie może zastąpić rzetelnego badania i oceny ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie wskazał co w jego opinii stanowi o błędzie w obliczeniu ceny. Nie przedstawił również żadnego argumentu potwierdzającego jego stanowisko, poza blankietowym stwierdzeniem, iż w jego ocenie brak jest podstaw do zastosowania przedmiotowego zwolnienia. Zamawiający nie podjął nawet polemiki z argumentacją odwołującego przedstawioną w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie wskazał co w jego opinii stanowi o owym „braku podstaw”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zdaje się również całkowicie pomijać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uchwale z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11), zgodnie z którym o porównywalności ofert w zakresie zaproponowanej ceny można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Zakres obowiązków kontrolnych zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, ujętych chronologicznie, kolejnych jego obowiązków, warunkowany jest treścią dokumentacji zamówienia. Odwołujący, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, że „zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki podatku Vat, co nie oznacza, że pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie. Wykonawcy zobowiązani są zastosować się do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług.”, wskazanego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 15 kwietnia br., wskazał, że nie sposób nie odnieść wrażenia, iż Zamawiający - odrzucając ofertę Odwołującego - uczynił wbrew powyższemu stanowisku. Z jednej strony zobowiązał wykonawców do poszanowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, a z drugiej strony ukarał Odwołującego za stosowanie przepisów ww. ustawy w zakresie związania interpretacją podatkową, całkowicie pomijając przy tym przekazane przez odwołującego uzasadnienie. Odwołujący nie kwestionuje faktu, iż prawidłowe ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków Wykonawcy. W przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, Wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych, np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję IS. Takie stanowisko przyjęła Krajowa Izba odwoławcza w wyroku z 13 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2079/21), a odwołujący stosowne wyjaśnienia wraz z właściwą interpretacją Zamawiającemu przedłożył. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych należy uznać za w pełni dowiedziony ponieważ zamawiający nie wskazał żadnej okoliczności, jaka przemawiałaby za przyjęciem takiego stanowiska w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący podniósł również, iż formułując tak lakoniczne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający uchybił również postanowieniom art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawców o odrzuceniu ofert wskazując przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika zarówno z szerokiego orzecznictwa Izby, jak i z pragmatyki prawa zamówień publicznych, przedmiotowy obowiązek stanowi i przejrzystości działań zamawiającego. Bezsporne jest, iż wykonawca winien oczekiwać od zamawiającego takiego uzasadnienia swojej decyzji - zwłaszcza w tak istotnej kwestii, jak odrzucenie oferty - po to, aby w przyszłych postępowaniach takowego błędu nie popełniać. Jeżeli zatem sam zamawiający nie jest w stanie obiektywnie, na gruncie przedmiotowego postępowania, uzasadnić swojej własnej decyzji w zakresie odrzucenia oferty, to uzasadnione wątpliwości budzi również sam fakt odrzucenia oferty, który swoje podstawy znajduje wg. zamawiającego w realiach zupełnie innego postępowania. Zamawiający mylnie również przyjmuje, iż w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie jest związany treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Zarówno w orzecznictwie, jak i w samej ustawie Pzp próżno szukać przepisu, który taki obowiązek na zamawiającego by nakładał. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców, Odwołujący wskazał, iż do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Odwołujący podkreślił, że równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje na konieczność przestrzegania tak rozumianej zasady równego traktowania. Niedopuszczalne jest bowiem czynienie różnic między podmiotami prawnymi państw członkowskich, które znajdują się w tożsamych sytuacjach, albo równoprawne ich traktowanie, gdy znajdują się w sytuacjach różnych, chyba, że znajduje to obiektywne uzasadnienie (por. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 października 1980 r., sygn. akt C-147/79). Z uwagi na charakter orzecznictwa TSUE, wyrok odnosi się wprost do podmiotów z różnych państw członkowskich, niemniej sformułowana w nim zasada ma również znaczenie w przypadku wykonawców pochodzących z tego samego państwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2424/12). W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, iż wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postepowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Zdaniem Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretacje w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie, ściśle związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsce w przedmiotowym zamówieniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był odnieść się szczegółowo do przedłożonych przez odwołującego wyjaśnień, a nie bezrefleksyjnie odwoływać się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2016 r. (sygn. akt KIO 1044/16), który został wydany przy innym stanie faktycznym, co nie podlega co do zasady dalszej dyskusji, gdyż Izba nie rozpatruje podczas jednej rozprawy postanowień lub sentencji podjętych w innych sprawach. Powyższe działania Zamawiającego świadczą zdaniem Odwołującego o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. 24 kwietnia 2022 r. wykonawca J. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. G. G. Fordewind z siedzibą w Rynie (dalej: „Przystępujący”) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania w zakresie części 1, po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie złożonej pismem z 29 kwietnia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie podniesione zarzuty są lakoniczne i całkowicie niezasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, odwołanie zawiera zwięzłe przedstawienie zarzutów. Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego. Odwołanie powinno więc zawierać konkretne zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, jak również wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów (wyr. KIO z 17.3.2016 r., KIO 330/16, Legalis). Przez zarzut należy rozumieć zaskarżenie okoliczności (przyczyn), z powodu których wykonawca zaskarża czynność zamawiającego. Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie powinien podlegać ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie został prawidłowo sformułowany, a jedynie ubocznie został podniesiony w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący ma obowiązek postawić konkretne zarzuty w zakresie niezgodności z prawem czynności Zamawiającego, które następnie ma obowiązek udowodnić. Następnie Zamawiający wskazał, że w jego ocenie Odwołujący lakonicznie podnosi zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, przez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu. Właściwe podniesienie zarzutów w treści odwołania pełni w postępowaniu odwoławczym istotne i różne funkcje. Pozwala na zaskarżenie określonej czynności lub zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji w kwestii ewentualnego uwzględnienia odwołania, jak również umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania przygotowanie argumentacji i dowodów na odparcie tez wskazanych w odwołaniu. Przede wszystkim zaś zakreśla granice rozpoznania sprawy przez KIO. Dlatego też właściwe sformułowanie zarzutów i ich odpowiednie uzasadnienie jest kluczowe. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, lecz także podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a KIO - ocenę ich zasadności. Z ostrożności procesowej w przypadku, gdyby Izba uznała prawidłowość podniesionych zarzutów, Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w dokumentach zamówienia szczegółowo i precyzyjnie opisał przedmiot zamówienia, którym jest wykonanie kompleksowej usługi gastronomiczno-hotelarskokonferencyjnej w trzech różnych terminach, stanowiących trzy oddzielne zadania częściowe. Wykonawca, składając ofertę przetargową zobowiązany został do podania jednej, łącznej ceny ryczałtowej brutto, na którą składa się łączna ryczałtowa cena netto i kwota podatku od towarów i usług VAT. Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ został tak skonstruowany, że w sposób jednoznaczny wskazywał na powinność określenia łącznej ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia, ale także ceny netto, kwoty podatku VAT oraz ceny brutto w rozbiciu na poszczególne 3 zadania. Zamawiający podkreślił, że nie wskazał wymaganej stawki podatku VAT, pozostawiając to do określenia przez Wykonawców zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Zdaniem Zamawiającego niczego nie pozostawił on dowolności i działał w tym zakresie całkowicie zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w załączniku Nr 7a do SWZ Zamawiający precyzyjnie opisał wymagania odnośnie obiektu hotelowego, usługi gastronomicznej, usługi konferencyjnej w zakresie zadania Nr 1. Identyczny opis przedmiotu zamówienia był określony w załączniku 7 b dla zadania nr 2 i w załączniku nr 7 c dla zadania nr 3. Przedmiot zamówienia został również precyzyjnie określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ za pomocą kodów słownika CPV: Kod główny: 55120000-7 Usługi hotelarskie w zakresie spotkań i konferencji. Kod dodatkowy: 55300000-3 Usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków. Przedmiot zamówienia w żadnym wypadku nie obejmował usług szkoleniowych, które wchodzą w zakres zupełnie innych usług (80000000-4 Usługi edukacyjne i szkoleniowe). Zgodnie z przyjętą nomenklaturą usługą szkoleniową jest specjalistyczne działanie świadczone przez osoby o wysokich kompetencjach merytorycznych i dydaktycznych, mająca na celu nabycie, potwierdzenie lub wzrost wiedzy, umiejętności lub kompetencji społecznych usługobiorcy, w tym przygotowującą do uzyskania kwalifikacji lub pozwalającą na jego rozwój W trakcie postępowania nikt z wykonawców nie zgłosił zapytania do treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SWZ. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że po otwarciu ofert okazało się, że Wykonawcy dla obliczenia łącznej ceny ofertowej brutto zastosowali różne stawki podatku VAT, a Odwołujący jako jedyny przy obliczaniu ceny ryczałtowej brutto w każdym zadaniu zastosował zwolnienie z podatku VAT. Do wykonawców, którzy zastosowali obniżoną stawkę podatku VAT Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Do firmy PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. Zamawiający skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień m. in. w zakresie zastosowania zwolnienia z podatku VAT. W celu oceny zgodności oferty z obowiązującymi w tym zakresie przepisami, Zamawiający wskazał na konieczność uzasadnienia zastosowanego zwolnienia z podatku VAT. Odwołujący wskazał, że na powyższe wezwanie w dniu 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący złożył pisemną odpowiedź. W odpowiedzi swej ustosunkował się w następujący sposób: „informujemy, iż zgodnie z art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT, nasza firma korzysta ze zwolnienia podatkowego w związku ze świadczeniem usług ściśle związanych z wykonywaniem szkoleń/kursów (podkreślenie Zamawiającego) finansowanych ze środków publicznych. Dotyczy to także przypadków, gdy nie wykonujemy bezpośrednio usług kształcenia i szkolenia w danym zamówieniu. Zgodnie z przedmiotem zamówienia Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie trzech usług gastronomiczno-hotelarskokonferencyjnych na potrzeby szkolenia w ramach realizacji Projektu nr PL/2020/PR/0112 POWER ON - podniesienie kompetencji Policji w zakresie wsparcia ofiar przestępstw. W odpowiedzi odwołujący powołał się na Interpretację Indywidualną ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r., jako wykładni prawnej dla naszej jednostki oraz wydaną 08.10.2015 roku decyzję nr 0201- 15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia przedmiotowego naszej jednostki w zakresie art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT. Stąd kwota netto jest równa kwocie brutto zamówienia.” W udzielonej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie przedłożył ww. indywidulanej interpretacji podatkową MF, ani decyzji Izby Skarbowej we Wrocławiu. Zamawiający wskazał, że Odwołujący podkreśla, przez wytłuszczenie poszczególnych haseł, fakt iż zamawiane usługi mają bezpośredni związek z organizacją szkolenia oraz podnoszeniem kwalifikacji. Z powyższym stanowiskiem Zamawiający się nie zgodził, a zaprezentowana przez PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. opinia nasuwa wniosek o możliwości nadużycia w zakresie zastosowania zwolnienia z podatku VAT. W szczególności dlatego, że przedmiotem zamówienia nie są usługi zorganizowania szkolenia czy przeprowadzenia warsztatów podwyższających kompetencje funkcjonariuszy i pracowników Policji, a Zamawiający oczekuje kompleksowej usługi gastronomicznohotelarsko-konferencyjnej, a więc związanej z zapleczem technicznym (wyżywienie, zakwaterowanie, sala konferencyjna) docelowych warsztatów. Zamawiający sam przeprowadzi szkolenie, określił jego tematykę i formułę zajęć, we własnym zakresie nawiąże współpracę z kadrą szkoleniową, wyspecjalizowaną w zakresie wiktymologii, zorganizuje materiały szkoleniowe i promocyjne oraz opracuje wyniki konferencji. Z powyższych względów jednoznacznie wynika, że w sprawie tej nie zachodzi zwolnienie określone w art. 43 pkt 29 lit. c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług tj. „zwalnia się od podatku: usługi kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego finansowane w całości ze środków publicznych”. Zapewnienie usługi wyżywienia, zakwaterowania oraz udzielenia sali konferencyjnej nie spełnia definicji usług kształcenia zawodowego lub przekwalifikowania zawodowego. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem Wykonawcy zawartym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, jakoby: „nasza jednostka jest podatnikiem podatku VAT i to ona ma obowiązek stosować właściwą stawkę opodatkowania. To naszą jednostkę organy podatkowe ewentualnie pociągną do odpowiedzialności z tego tytułu i to jego od tej odpowiedzialności zwalnia interpretacja indywidualna wydana przez Ministra Finansów.” Zamawiający wskazał, że jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i to Zamawiający kształtuje reguły udzielenia zamówienia, to na nim ciąży obowiązek stania na straży przestrzegania obowiązujących przepisów prawa w procesie ubiegania się o zamówienie. Zamawiający wskazał, że jest szczególnym podmiotem bo statio fisci Skarbu Państwa - Komendantem Wojewódzkim Policji. Zamawiający jako profesjonalny podmiot narzuca standardy i wymogi prowadzonego postępowania tak, by w przyszłości uniknąć ewentualnych sporów sądowych w tym także roszczeń uzupełniających o dopłatę nieuiszczonego podatku VAT na skutek niepoprawnie zastosowanego zwolnienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest bowiem opłata całkowitej wartości faktury za zamówione usługi. Zdaniem Zamawiającego na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że choć odwołujący powołuje się na Indywidualną Interpretację ILPP1/443 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów - Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r., oraz wydaną 08.10.2015 roku decyzję nr 0201- 15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia w zakresie art 43 ust 1 pkt 29 lit. c ustawy o VAT to nie przedkłada tych stanowisk do akt sprawy, tym samym uniemożliwiając zapoznanie się z ich treścią oraz przeanalizowanie poprawności jego twierdzeń. Tak więc choć wywodzi skutki prawne z określonych dokumentów, to nie czyni zadość ciążącemu na obowiązkowi dowodowemu. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że są również odmienne od przedstawionej przez Odwołującego indywidulane interpretacje podatkowe zgodnie z którymi opodatkowaniu 23 % stawką VAT podlega kompleksowa usługa świadczona w ramach pakietu konferencyjnego (z dnia 14 listopada 2012 r. Izba Skarbowa w Warszawie z dnia 14.11.2012 r. sygn. akt IPPP2/443-1095/12-2/KOM). W powyższej interpretacji wskazano, że zasadniczo każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być uznawane za odrębne i niezależne, jednak w sytuacji, gdy kilka świadczeń obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Jeżeli zatem dwa lub więcej niż dwa świadczenia (lub czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, zatem w myśl art. 534 w zw. z art. 537 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, wskazano że ciężar udowodnienia twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (...). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1044/16. W analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza pod sygnaturą akt: KIO 1044/16 wydała w trzyosobowym składzie wyrok z dnia 30 czerwca 2016 r. w którym oddaliła odwołanie podmiotu PLATON Zarządzenie i Finanse Sp. z o. o. W ramach tego postępowania ustalono, że w obrocie prawnym funkcjonuje interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie odnosząca się do następującego (analogicznego do niniejszej sprawy) stanu faktycznego „Wnioskodawca planuje prowadzenie szkoleń specjalistycznych i warsztatów. W tym celu Wnioskodawca będzie zawierał umowy z wykonawcami na dostarczenie usług hotelarskich, gastronomicznych oraz konferencyjnych (zabezpieczenie sali i obsługa) niezbędnych do realizacji przedmiotowych szkoleń. Z uwagi na specyfikę i tematykę szkoleń prelegentami będą funkcjonariusze/ pracownicy Policji (w ramach obowiązków służbo-wych), wobec czego wynagrodzenie dla wykonawcy będzie obejmowało usługę noclegową, wy-żywienie, wynajem sali konferencyjnej. Usługa wykonywania przez wykonawców nie będzie obejmować prowadzenia szkoleń, a tylko zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i Sali konferencyjnej. W związku z tym zadano następujące pytanie: prośbę o wydanie indywidualnej opinii w zakresie braku możliwości, w aspekcie obowiązujących przepisów, zastosowania stawki zwolnionej z VAT na dostawę przedmiotowych usług. Organ podatkowy udzielił odpowiedzi, że w świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe. (...) W sprawie pod sygnaturą KIO 1044/16 badając w/w zapytanie przedstawione przez zamawiającego Izba stwierdziła, że pytanie to dotyczy braku możliwości stosowania stawki zwolnionej dla usługi nie obejmującej prowadzenia szkolenia, a tylko zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i sali konferencyjnej. Tym samym pytanie to jest związane z przedmiotem zamówienia, który dotyczy świadczenia usług hotelarskich, gastronomicznych i konferencyjnych. Krajowa Izba Odwoławcza, w uzasadnieniu wyroku podkreśliła, że zgodnie z art. 110 k.p.a organ wydając decyzję jest nią związany od chwili jej doręczenia, co jednak nie oznacza zasady związania organu administracji publicznej decyzją wydaną przez inny organ administracji publicznej lub wyrokiem sądowym. Oceniając charakter wydanej decyzji ma ona znaczenie i wartość dla postępowań kontrolnych prowadzonych u Odwołującego, natomiast nie służy udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, gdyż ocena przez zamawiającego prawidłowości obliczenia ceny w zakresie zastosowanej stawki VAT na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest tożsama z wydaniem decyzji administracyjnej w konkretnej sprawie podatkowej, ani nie ma rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych odwołującego. Zatem udzielona odpowiedź o braku możliwości zastosowania zwolnienia jako prawidłowej ocenie prawnej pozwala Izbie na ustalenie, że w przedmiotowej sprawie pod sygnaturą KIO 1044/16 Zamawiający zgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym ocenił, że zastosowanie stawki zwolnionej było nieprawidłowe w świetle art. 43 ust. 1 pkt. 29 lit. c ustawy o VAT.” Zamawiający uznał, że możliwość zastosowania zwolnienia z podatku VAT na usługi gastronomiczno-hotelarsko-konferencyjne przez Odwołującego się została już dogłębnie zbadana w analogicznej sprawie przez KIO, od tego czasu nie zmieniły się przepisy podatkowe w tym zakresie, a Odwołujący w dalszym ciągu powołuje się na te same decyzje administracyjne. W związku z powyższym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny odwołał się do znanego przecież Odwołującemu orzeczenia KIO w takiej samej sytuacji faktycznej. Sytuacja podmiotowa Odwołującego nie odbiega od sytuacji innych wykonawców w postępowaniu w zakresie obowiązków podatkowych. Odnosząc się do powołanego w odwołaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 2079/21 na okoliczność, że w przypadku zastosowania innej stawki VAT, niż stawka podstawowa, wykonawca winien wykazać podstawę stosowania innej - preferencyjnej stawki podatkowej lub możliwość stosowania zwolnień podatkowych (np. przedstawiając w tym celu wyjaśnienia bądź indywidualną decyzję US, Zmawiający wskazał, że w jego ocenie powoływanie się na powyższe jest niewłaściwe, gdyż taka teza została przedstawiona jako zarzut przez firmę ubiegająca się udzielenie zamówienia ZP/05/2021, i powyższy zarzut nie został uwzględniony gdyż w Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2021 r. oddaliła odwołanie. W ocenie Zamawiającego, oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, wynikający z zastosowania przez niego zwolnienia z podatku VAT, a w konsekwencji jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zgodnie z Uchwałą Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/ 11) „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych). Sąd Najwyższy wskazał, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (w aktualnym stanie prawnym art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp). Odwołujący czyni zarzut Zamawiającemu, że „mylnie również przyjmuje, iż w jakikolwiek sposób i w jakimkolwiek zakresie jest związany treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej wy-danym w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16. Zarówno w orzecznictwie, jak i w samej ustawie PZP próżno szukać przepisu, który taki obowiązek na zamawiającego by nakładał”. Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie, jako Zamawiający publiczny, na bieżąco śledzi i analizuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i w pełni korzysta z jej dorobku w zakresie interpretacji i stosowania Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania, Zamawiający wskazał, że w ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie przyjął, iż wszyscy wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu znajdują się w identycznej sytuacji podmiotowej, a w związku z tym należy ich traktować w ten sam sposób. Odwołujący zarzuca, że Zamawiający całkowicie pominął fakt, iż Odwołujący znajduje się w odmiennej sytuacji, ponieważ posiada on wiążącą i nieuchyloną interpretację w zakresie możliwości skorzystania ze zwolnienia z podatku od towarów i usług nawet w sytuacji gdy odwołujący nie świadczy bezpośrednio usługi szkoleniowej, a zapewnia jedynie usługi nierozerwalnie, ściśle związane z przedmiotowym szkoleniem, jak ma to miejsca w przedmiotowym zamówieniu. W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje także na naruszeniu przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Wskazywane warunki lub kryteria uczestnictwa w postępowaniu nie powinny więc preferować jedynie niektórych podmiotów. Wszyscy wykonawcy powinni mieć zapewniony równy dostęp do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, dokonywanie oceny warunków oraz oceny ofert powinno następować według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś na podstawie innej wiedzy zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem błędem w obliczeniu ceny jest nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest elementem cenotwórczym. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. (wyrok KIO z dnia 26.01.2022 r. sygn. akt KIO 44/22). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający realizuje usługi szkoleniowe we własnym zakresie, a ich wynagrodzenie będzie obejmować wyłącznie zapewnienie uczestnikom noclegów, wyżywienia i sali konferencyjnej. Oznacza to jednoznacznie, że dla nabywanych przez Zamawiającego towarów i usług znajdują zastosowanie stawki podatku właściwe dla tych konkretnie nabywanych towarów i usług, a nie stawki podatku od towarów i usług właściwe dla usług szkoleniowych, które nie są przedmiotem nabycia od kontrahentów. Wyjątkiem od powyższego może być zwolnienie podmiotowe określone w ustawie z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, co nie wystąpiło w niniejszym postępowaniu. Dlatego to Zamawiający stosując zasadę równego traktowania wykonawców, w informacji o wyniku postępowania z dnia 15 kwietnia 2022 r. podał, że odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż zawiera błąd w obliczeniu ceny. W ocenie zamawiającego, brak jest podstaw do zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie, jednocześnie odesłano do wyroku KIO z dnia 30 czerwca 2016 r. (sygn. akt 1044/16) w analogicznej sprawie w stosunku do Odwołującego. Mając na względzie powyższe należy zauważyć, że także w niniejszej sprawie Zamawiający poprawnie ocenił złożone przez Odwołującego dokumenty i prawidłowo ustalił, że Odwołujący nie ma prawa do zastosowania zwolnienia z podatku VAT na oferowane usługi. Zamawiający prawidłowo przyjął, że zastosowanie zwolnienia z podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Skutkiem tego stanu faktycznego było prawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp wobec oferty Odwołującego i odrzucenie jej w postępowaniu. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców nie dopuszczając do oceny ofert podlegających odrzuceniu. W konsekwencji należy obalić zarzut Odwołującego jakoby w postępowaniu tym doszło do nierównego potraktowania wykonawców. Samo nieczynienie zadość oczekiwaniom Wykonawcy nie stanowi nierównego traktowania. Mając na uwadze powyższe wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako nieudowodnionego i bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne. Izba uznała, że Przystępujący skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak wynika z treści SWZ pkt 33 „Sposób obliczenia ceny”, Zamawiający nie wskazał wysokości stawki podatku VAT, jaka wykonawcy byliby zobowiązani zastosować w tym postepowaniu. Obowiązek określenia stawki podatku VAT spoczywał na wykonawcach. Jest okolicznością między Stronami bezsporną, że Odwołujący, składając ofertę w tym postępowaniu zastosował zwolnienie z podatku VAT. Pismem z 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty m.in. co do zastosowanego w ofercie zwolnienia z podatku VAT. Zamawiający wezwał Odwołującego do wskazania podstawy zastosowanego zwolnienia z podatku. W odpowiedzi udzielonej pismem z 14 kwietnia 2022 r. Odwołujący wyjaśnił, że korzysta ze zwolnienia podatkowego w związku ze świadczeniem usług ściśle związanych z wykonywaniem szkoleń/kursów/finansowanych ze środków publicznych. Jako podstawę prawną Odwołujący podał art. 43 ust. 1 pkt 29 lit c ustawy o VAT. Odwołujący wyjaśnił, że zwolnienie to dotyczy także przypadków, gdy nie wykonuje on bezpośrednio usług kształcenia i szkolenia w danym zamówieniu. Odwołujący wskazał, że na powyższe posiada Interpretację indywidualną ILPP1/433 752/13-4/AI wydaną przez Ministra Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 listopada 2013 r. oraz wydaną 8 października 2015 r. decyzję nr 0201-15-005228 Izby Skarbowej we Wrocławiu w postępowaniu kontrolnym w przedmiocie stosowania zwolnienia przedmiotowego w zakresie art. 43 ust. 1 pkt 29 lit c ustawy o VAT. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 kwietnia 2022 r., pkt 6) odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 1, 2 i 3 nastąpiło na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp z następującym uzasadnieniem: „brak jest podstaw do zastosowania przez Wykonawcę zwolnienia podatkowego VAT na przedmiotowe zamówienie. Podobne stanowisko zostało zajęte przez KIO w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r. Odmienne stanowisko Zamawiającego naruszałoby zasadę zachowania uczciwej konkurencji równego traktowania.” Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; Odwołanie podlegało uwzględnieniu, ponieważ potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, tj. słusznie podniósł Odwołujący, że uzasadnienie decyzji z 15 kwietnia 2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego zostało sfomułowanie w sposób lakoniczny, a Zamawiający powodów odrzucenia oferty Odwołującego w tym postępowaniu upatruje w realiach innej sprawy odwoławczej nie odnosząc się w sposób obiektywny do realiów przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ma przy tym znaczenia, że zarzut ten został podniesiony w treści uzasadnienia odwołania a nie w jego petitum. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wobec tego wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień odnieść. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Z tych względów ocena kwestionowanej czynności Zamawiającego dokonywana przez Izbę nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które nie spełnia powyższych standardów. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do odwołania do ustaleń Izby poczynionych w wyroku z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 1044/16, jednakże bez odniesienia tez tam zawartych do okoliczności tego postępowania. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu bowiem tylko: „Podobne stanowisko zostało zajęte przez KIO w wyroku 1044/16 z dnia 30 czerwca 2016 r.”. Zamawiający nawet nie powołał stanowiska Izby, na którym opiera słuszność swojej decyzji, to nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Argumentacja zawarta przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jest znacznie bardziej obszerna od tej wskazanej w decyzji uzasadniającej odrzucenie oferty z 15 kwietnia 2022 r. i zdecydowanie wykracza poza okoliczności faktyczne tam wskazane, z tego powodu nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę. Samo natomiast odwołanie się przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert odwołującego z 15 kwietnia 2022 r. również nie może być uznane za wystarczające z następujących powodów. Po pierwsze, Zamawiający nie wyjaśnił w decyzji z 15 kwietnia 2022 r., dlaczego mimo odmienności stanu faktycznego obu spraw polegającej na tym, że w postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16 Zamawiający, którym była Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, jako dowód przedstawił wydaną na jego rzecz indywidualną interpretację podatkową odnoszącą się do postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczyła sprawa odwoławcza KIO 1044/16, zasadnym jest przełożenie ustaleń i rozstrzygnięcia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1044/16 na realia tego postępowania. Po drugie, w konsekwencji powyższego nie sposób z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego dowiedzieć się dlaczego zdaniem Zamawiającego w tym postępowaniu adekwatne jest zastosowanie dokonanej tam oceny złożonych dowodów nawet jeśli są to te same dowody, na które Odwołujący powołał się w tym postępowaniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że to Zamawiający powinien ocenić złożone mu wyjaśnienia i dowody, a nie powoływać się na ich ocenę dokonaną przez innym podmiot w innym postepowaniu, w odmiennym stanie faktycznym. Następnie słusznie Odwołujący podniósł, że Zamawiający w ogólnie pominął udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia z 14 kwietnia 2022 r. Zamawiający bowiem w żaden sposób nie odniósł się do ich treści w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Powyższe przesądziło o uwzględnieniu odwołania, ponieważ w ocenie Izby wyczerpujące uzasadnienie czynności z 15 kwietnia 2022 r. w zakresie w jakim odnosi się ona do Odwołującego nastąpiło dopiero w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu Izba podkreśla, że nie jest rolą Izby wyręczanie Zamawiającego w prowadzeniu postępowania, a ocenia czynności zamawiającego bądź zaniechania podjęcia przez niego czynności, do których ustawa go obowiązuje, w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Odwołanie zostało uwzględnione w całości, jednak w tym miejscu podkreślić należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) i art. 16 ust. 1 ustawy Pzp został uwzględniony w konsekwencji uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, iż Izba nie prowadzi postępowania za Zamawiającego, rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba nie poczyniła ustalenia co do tego, czy Zamawiający zasadnie uznał że oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny skoro Zamawiający samej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego dowody nie przesądziły wobec tego o uwzględnieniu odwołania ani nie zostały poddane ocenie przez Izbę z uwagi na podstawę uwzględnienia odwołania, którą było naruszenie art. 253 ust. 1 ustawy pkt 2 ustawy Pzp. Zatem w okolicznościach sprawy zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie ponownego badania i oceny ofert, w ramach której to czynności Zamawiający powinien dokonać oceny oferty Odwołującego wraz z udzielonymi wyjaśnieniami z uwzględnieniem materiału dowodowego, którym Zamawiający dysponuje. W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ............................. 20 …

…Sygn. akt KIO 598/22 WYROK z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2022 r. przez wykonawcę CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, ul. Adama Stanisława Naruszewicza 11, 35-055 Rzeszów przy udziale wykonawcy Avatarel Sp. z o.o., ul. Żurawia 71, 15-540 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CinematicVR Sp. z o.o., ul. Klementyny Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 598/22 Uzasadnienie Wojewódzki Urząd Pracy w Rzeszowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę wykonania aplikacji multimedialnych VR oraz filmów w technologii 360 stopni wraz z dostawą sprzętu do ich odtwarzania”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 stycznia 2022 r. W dniu 2 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CinematicVR Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, tj.: 1. czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Wykonawcy Avatarel sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, zwanego dalej „wykonawcą Avatarel”, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji warunków zamówieni, zwaną dalej „SWZ”, 2. czynność wezwania Wykonawcy Avatarel, pismem z dnia 21 lutego 2022 roku, znak: WO-ZP.2311.1.2022.IMS, do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu wykonanych usług w celu potwierdzenie spełniania kryteriów selekcji, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty wykonawcy Avatarel, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków (kryteriów selekcji) udziału w postępowaniu, 2. art. 128 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy Avatarel w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług wykonanych, jedynie w celu potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji (złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji - art. 128 ust. 3 ustawy Pzp), 3. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, a winna zostać odrzucona, brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest dla Zamawiającego ofertą najkorzystniejsza z punktu widzenia kryteriów oceny ofert, w tym kryteriów selekcji określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. orzeczenie o naruszeniu przez Zmawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lutego 2022 roku polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, 2. nakazanie Zmawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Avatarel jako niespełniającej kryteriów z SWZ, 3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od niniejszego odwołania oraz ew. poniesionych kosztów zastępstwa przez fachowego pełnomocnika. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający wbrew temu przepisowi wezwał Wykonawcę Avatarel do poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wykazu usług, gdyż wykonawca ten w złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie usług wskazał tylko jedną usługę (z dwóch koniecznych) w tabeli pierwszej, wiersz 1 „Muzeum Wirtualne Antoine'a Cierplikowskiego”, potwierdzającą spełnianie tego warunku. Usługa wykazana w tabeli pierwszej wierszu 2 - Wykonanie aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami - etap II” - nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, dlatego że została wykonana po upływie terminu składania ofert w prowadzonym postepowaniu. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Wykonawca Avatarel pismem z dnia 23 lutego 2022 r. wskazał na zupełnie inną usługę w zamian zakwestionowanej przez Zamawiającego, a to zamiast w/w usługi na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu podał usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G. . Nadto dodał, że Zamawiający ma prawo do prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dogłębnej analizy dokumentów składanych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jednak zgodnie z treścią wyżej powołanego przepisu złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Jako kryteria selekcji należy przez to rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. W przypadku niniejszego postępowania chodzi o kryteria potwierdzające posiadanie doświadczenie. Oznacza to, że dokumenty dotyczące spełniania selekcji nie będą mogły być uzupełniane, jak dalej podniósł, te błędy nie będą naprawiane w trybie uzupełniania dokumentów. W tym kontekście można stwierdzić z całą stanowczością, że nastąpiło naruszenie po stronie Zamawiającego - niejako Zamawiający dążył swoim nielegalnym wezwaniem do potwierdzenia kryteriów selekcji, a w świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp nie mógł tego robić. W tym świetle czynność Zamawiającego polegająca na skierowaniu wezwania i wyborze najkorzystniejszej oferty powinna zostać uznana za niezgodną z prawem, a tym samym oferta wykonawcy Avatarel winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami SWZ (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy Pzp) jako niezawierająca w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym oferta Wykonawcy (jako jedyna pozostała w postępowaniu) winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza (art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). W dniu 3 marca 2022 r. Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 5 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Avatarel zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Rozdziale 7 „Warunki udziału w postępowaniu”, pkt 2.4. SWZ podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotycząc zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 2.4.1. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi polegające na wykonaniu aplikacji w technologii VR/AR do odtwarzania na goglach, wykorzystującej w pełni wirtualne środowisko 3D z zastosowaniem animacji, o wartości nie mniejszej niż 60 000,00 złotych brutto każda (słownie złotych: sześćdziesiąt tysięcy). 2.4.2. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu aplikacji typu wirtualna rzeczywistość zawierającej filmy 360 stopni do odtwarzania na goglach VR, o wartości nie mniejszej niż 300 000,00 zł ( słownie: trzysta tysięcy złotych) brutto. Pismem z dnia 24 stycznia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 26 stycznia 2022 r., złożył m.in. „WYKAZ USŁUG”, w którym wyspecyfikował trzy usługi: usługę zrealizowaną na rzecz Gminy Miasta Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoine’a Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu), usługę zrealizowaną na rzecz Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu (Wykonanie aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami - etap II”) (poz. 2 wykazu) i usługę zrealizowaną na rzecz aCADemia Marta Gac („Epickie 360” - aplikacja do odtwarzania filmów 360 na goglach VR (poz. 3 wykazu). Zamawiający, pismem z dnia 8 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych podmiotowych środków dowodowych - usług wyspecyfikowanych w wykazie, w tym w zakresie usługi wskazanej w wierszu 2 podał, że z Listu referencyjnego wystawionego przez Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu nie wynika jasno czy projekt został w ogóle zakończony. Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 9 lutego 2022 r., złożył wyjaśnienia dotyczące usług wyspecyfikowanych w złożonym wykazie, odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji 2 wykazu, tj. dotyczącej „Wykonania aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „Muzea ponad granicami - etap II”, załączył do wyjaśnień referencje od Centrum Spotkań Europejskich Światowid w Elblągu, które - jak podał - w jasny sposób wskazują, że projekt został ukończony. Zamawiający, pismem z dnia 21 lutego 2022 r., działając na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Avatarel, do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że warunek określony w punkcie 2.4.1. spełnia tylko jedna z usług wskazanych w wykazie, tj. usługa zrealizowana na rzecz Gminy Miasta Sieradz (Muzeum Wirtualne Antoine’a Cierplikowskiego) (poz. 1 wykazu). Wobec powyższego wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnionego wykazu ponieważ „usługa wykazana w tabeli pierwszej wiersz 2 - Wykonanie aplikacji interaktywnych i multimedialnych na potrzeby realizacji projektu pn. „muzea ponad granicami - etap II” - nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu dlatego, że została wykonana po upływie terminu składania ofert w prowadzonym postępowaniu. Wykonawca Avatarel, pismem z dnia 23 lutego 2022 r., złożył „WYKAZ USŁUG”, w którym wyspecyfikował jedną usługę, usługę wykonaną na rzecz aCADemia M. G. („Prezentacja VR nieruchomości”). W dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Avatarel jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 128 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Z powyższego przepisu wynika, że Zamawiający w określonych okolicznościach zobowiązany jest do wezwania wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. Obowiązek ten dotyczy przy tym wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp albo art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Tak więc w wyniku zastosowania tej instytucji wykonawca może złożyć brakujący dokument, uzupełnić brakujące informacje lub poprawić dokument. Celem tego przepisu jest bowiem ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta miałaby być odrzucona z powodu braków i błędów w złożonych dokumentach. Przekładając powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający wskazał w SWZ dokumenty jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć „WYKAZ USŁUG”. Taki dokument wykonawca Avatarel złożył. Wskazał w nim trzy usługi, z których usługa wskazana w tabeli pierwszej wierszu 2 oraz dotycząca jej referencja wzbudziła wątpliwości Zamawiającego. Wątpliwości te związane były z terminem jej wykonania. A w konsekwencji nie potwierdzała spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu (poprzez wskazanie innej usługi spełniającej postawiony warunek udziału w postępowaniu). Zamawiający, stwierdzając tego rodzaju brak, miał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy najpierw o wyjaśnienie powstałych wątpliwości (takie wątpliwości powstały bowiem z uwagi na to, że referencyjna usługa była nadal wykonywana w terminie składania ofert), a następnie o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc wykazu zawierającego wszystkie wymagane przez SWZ informacje (dwie usługi spełniające postawiony warunek), jak również dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wyspecyfikowanej usługi. Z obowiązku tego Zamawiający jest zwolniony jedynie w sytuacjach ściśle określonych w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wtedy gdy mimo złożenia brakujących lub wadliwych dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo też konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Jednak żadna z enumeratywnie wymienionych okoliczności nie wystąpiła w przedmiotowym stanie faktycznym. Tym samym niedopuszczalnym byłoby takie działanie, jak oczekuje tego Odwołujący, polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy Avatarel do złożenia uzupełnionego „WYKAZU USŁUG” i w konsekwencji odrzucenie jego oferty. Odwołujący błędnie bowiem utożsamia czynności dokonywane przez Zamawiającego w otwartym trybie postępowania (postępowanie prowadzone jest bowiem w trybie podstawowym) z postępowaniem albo konkursem, celem których jest ograniczenie liczby wykonawców lub uczestników konkursu niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. W świetle przepisów ustawy Pzp inną kwestią jest bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, inną zaś ocena w celu wyłonienia grupy wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert w ramach kryteriów selekcji. Oznacza to, że dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie obejmuje dokumentów, jakie wykonawca składa w celu uzyskania odpowiedniej punktacji, służącej zakwalifikowaniu go w postępowaniach dwuetapowych do grona wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania oferty. Obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczy jedynie dokumentów składanych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zaś po to, by uzyskać taką lub inną punktację warunkującą zaproszenie do składania oferty. Taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym nie ma miejsca. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem prowadzonym w trybie podstawowym, otwartym, przeznaczonym dla jak najszerszego kręgu wykonawców a dokumenty złożone w tym postępowaniu nie są składane celem potwierdzenia spełniania kryteriów selekcji. Tym samym stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........................ 8 …

…Sygn. akt: KIO 1584/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1584/21 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibach prokuratur okręgu koszalińskiego”. Część I: „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibie Prokuratury Okręgowej w Koszalinie” nr postępowania: PO VII W B 261.3.2021.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00050633/01. W dniu 26 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, poprzez błędne ustalenie faktyczne i przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający w ogóle nie wzywał Odwołującego do złożenia jakiegokolwiek dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp, w szczególności wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), 2. art. 274 ust. 2 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy pzp w sytuacji gdy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy pzp w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, 3. art. 253 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowanie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą systemu SmartPZP. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2021 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 20 maja 2021 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (załącznik nr 2 do pisma). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „w dniu 20.05.2021r. zamawiający doręczył odwołującemu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.” oraz załączył do odwołania kopię zawiadomienia. Odwołanie zostało opatrzone datą 24 maja 2021 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z wydrukami korespondencji elektronicznej. Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 maja 2021 r. Odwołujący nadał powyższe odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Słupsku (usługa kurierska „Pocztex”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 6 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności odrzucenia jego oferty stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1257/21 WYROK z dnia 25 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Zakopane orzeka: 2.Oddala odwołanie; 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1257/21 UZASADNIENIE Gmina Miasto Zakopane (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym, ​na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, postępowanie na wykonanie i wyposażenie placów rekreacji zewnętrznej na terenie Górnej Równi Krupowej w Zakopanem, znak sprawy: BZP.271.5.2021(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 23 lutego 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00009674/01. w W dniu 20 kwietnia 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: B. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Solid-Bruk B. M. z siedzibą w Bukowinie Tatrzańskiej(dalej „SolidBruk”). W dniu 26 kwietnia 2021 r. wykonawca: Apis Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Jarosławiu (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Solid-Bruk pomimo, że podlega ona odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień istotnych części składowych oferty Solid-Bruk, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez Solid-Bruk rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych oraz uznanie, że w/w ceny nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ​z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) i nie wydają się rażąco niskie; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie ​i uznanie, że oferta Solid-Bruk została sporządzona zgodnie z wymogami zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości składowe oferty wykonawcy Solid-Bruk budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia i są rażąco niskie oraz poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca Solid-Bruk wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską i przez to błędne nieodrzucenie oferty wykonawcy Solid-Bruk; 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy ​S olid-Bruk mimo, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu łącznej ilości chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowami i obrzeżami ujętej w ofercie podstawowej i dodatkowej firmy Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 w ilości zaledwie 34,13 m2 co jest ilością błędną, niewystarczającą do wykonania zadania ​i sprzeczną z dokumentacją projektową; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid- Bruk ​w sytuacji, w której oferta ta jest niezgodna z SWZ; 5.art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego, przyczyn w oparciu, o które zamawiający uznał, że oferta złożona przez Solid-Bruk nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu; 6.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze względu na zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej jako oferta stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji; a w konsekwencji: 7.art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności z dnia 20 kwietnia 2021 r., polegającej n​ a dokonaniu wyboru oferty Solid-Bruk jako najkorzystniejszej; podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Solid-Bruk; powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej; wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z dokonaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego oceny ofert wykonawców w postępowaniu oraz poinformowanie wykonawców o czynnościach, o których mowa w art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący argumentował, że po przeanalizowaniu treści ofert Solid-Bruk doszedł ​do wniosku, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu przez zamawiającego, ponieważ szereg robót wycenionych w ofercie zawiera rażąco niskie ceny, za które wykonanie zamówienia jest nierealne, a także nie obejmuje ona wyceny wszystkich prac. W związku z​ tym skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazywał na nieprawidłowości i domagał się odrzucenia oferty Solid-Bruk, wskazując na podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Pomimo tego, według jego wiedzy, zamawiający nie wzywał wykonawcy Solid-Bruk do wyjaśnienia treści oferty w kontekście rażąco niskiej ceny mimo, że miał taki obowiązek. Odwołujący wskazał, że pierwotna oferta Solid-Bruk opiewała na kwotę 1.357.350,04 zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach wykonawca ten złożył kolejną ofertę dodatkową na kwotę 1.118.123,99 zł., a zatem obniżył cenę aż o 239.226,05 zł. brutto, tj. o 17,6 % w stosunku do oferty podstawowej. Już tylko ta okoliczność winna wpłynąć na podjęcie przez zamawiającego decyzji co do konieczności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zwłaszcza wobec kalkulacji zamawiającego, który na zrealizowanie prac przeznaczył kwotę 1.330.000,00 zł. Dalej odwołujący zauważył, że do oferty Solid-Bruk załączył Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej „TER”), przedstawiającą kalkulację zakresów robót w oparciu o SW Z, w tym dokumentację projektową. Odwołujący dokonał gruntownej analizy TER i doszedł d​ o wniosku, że Solid-Bruk popełnił liczne błędy w przygotowanej kalkulacji oznaczające, ż​ e oferta ta zawiera rażąco niską cenę i za taką cenę nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z projektem i wymogami SWZ, z następujących przyczyn: 1)Łączna ilość chodników, kieszeni na ławki, wraz z podbudowaniu i obrzeżami, ujęta ​w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.2, 2.2 i 3.2 wynosi zaledwie 34,13 m2 i jest ilością błędną. Zgodnie bowiem z zamiennym projektem wykonawczym - rys. 2 (zał. 3) łączna powierzchnia użytkowa chodników i kieszeni na ławki, którą zgodnie z projektem ma zrealizować wykonawca wynosi około 265,73 m2. Ilość robót w celu wykonania w/w zakresu prac jest w ofercie Solid-Bruk rażąco niedoszacowana, a tym samym oferta ta nie obejmuje całego zakresu robót zgodnie ​z przedmiotem zamówienia, co czyni ją sprzeczną z SWZ. Gdyby jednak przyjąć, ​że w swojej ofercie wykonawca Solid-Bruk wycenił wykonanie 265,73 m2 chodników, kieszeni na ławki wraz z podbudowami i obrzeżami to należy stwierdzić, że cena zaproponowana w TER jest rażąco niska i za podaną w ofercie łączną kwotę poz. 1.2, 2.2 i 3.2, tj. 8 532,00 zł. nikt nie jest w stanie wykonać w/w zakresu prac. 2)Cena jednostkowa dla wykonania nawierzchni trawiastej z kratownic elastycznych wraz ​z warstwami podbudowy w ofercie dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.3 i 3.3 wynosi 135,00 zł./ m2 brutto i jest ceną rażąco niską ponieważ nie pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasadniczym elementem wykonania tych nawierzchni, zgodnie z dokumentacją przetargową, są kratownice FLEXI-STEP grubości 45 i 65 mm, wykonane z granulatu SBR 2 netto, w kolorze zielonym. Ceny rynkowe tych kratownic wynoszą odpowiednio: FLEXI-STEP 45 mm: 183,00 zł/m FLEXI-STEP 60 mm: 252,00 zł/m2 netto. Co za tym idzie, cena jednostkowa w ofercie firmy Solid-Bruk w pozycjach TER 1.3 i 3.3 nie pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowego materiału do wykonania tej nawierzchni zgodnie z dokumentacją projektową, a tym samym nie obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Cena zaproponowana przez wykonawcę Solid- Bruk jest więc ceną dumpingową i rażąco niską. Odwołujący kontaktował się z wieloma dostawcami, i najtańsze wyroby - kratownice oferuje INTER SYSTEM S.C., której ofertę odwołujący przedłożył jako dowód w sprawie. 3)Łączna wartość robót w zakresie oświetlenia ścieżek rowerowych i chodników, ujęta ​w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.8, 2.8 i 3.8 wynosi 67 660,00 zł. brutto. W rzeczywistości jest to cena rażąco niska zwłaszcza, że nie pokrywa nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów. Odwołujący wskazał, że zasadniczym zakresem tych prac jest zakup i montaż 13 sztuk latami, analogicznych jak już istniejące latarnie w pozostałej części Górnej Równi Krupowej. Latarnie te składają się z postumentu kamiennego, słupa i oprawy. Odwołujący rozpoznał rynek i doszedł do przekonania, że ceny komponentów w najniższych cenach kształtują się następująco: (a) postument - ok. 1500,00 zł sztuka x 13 sztuk = 19.500,00 zł netto, (b) słup - ok. 700,00 zł sztuka x 13 sztuk = 9.100,00 zł netto, (c) oprawa - ok. 2.950,00 zł sztuka x 13 sztuk = 38.350,00 zł netto. Tym samym łączny koszt dla 13 latami wynosi co najmniej 66.950,00 zł netto, 82.348,50 zł brutto. Zatem wartość robót w ofercie Solid-Bruk w pozycjach TER 1.8, 2.8 i 3.8 nie pokrywa kosztów zakupu podstawowego materiału do wykonania instalacji oświetlenia zgodnie z dokumentacją projektową, a co za tym idzie, nie obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. Za zaproponowaną cenę Solid-Bruk nie jest w stanie wykonać 13 lamp, a gdyby przyjąć, że wskazana cena obejmuje wykonanie, montaż i zainstalowanie wszystkich 13 lamp to należy wskazać, że podana cena jest rażąco niska. 4)Cena jednostkowa dla wykonania koszy na odpady i ławek parkowych w ofercie podstawowej i dodatkowej Solid-Bruk, w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 wynosi 1.200,00 zł. brutto za sztukę. Zdaniem odwołującego, jest to cena rażąco niska, ponieważ nie pokrywa kosztów zakupu podstawowych materiałów, a w konsekwencji kosztów prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący będący od wielu lat doświadczonym producentem małej architektury miejskiej zwraca uwagę, że zasadniczymi elementami ławek i koszy ujętych w dokumentacji projektowej są elementy granitowe, których ceny rynkowe kształtują się odpowiednio: (a) postument ławki - około 1.500,00 zł /komplet/ ławkę netto, (b) elementy koszy - około 800,00 zł /komplet/ kosz netto. Łącznie średnia cena jednostkowa wynosi około 1.150,00 zł. komplet netto, około 1.414,50 zł. komplet brutto. Co za tym idzie, cena jednostkowa zaproponowana w ofercie Solid-Bruk w pozycjach TER 1.7, 2.7 i 3.7 nie pokrywa kosztów zakupu zasadniczego materiału do wykonania koszty i ławek zgodnie z dokumentacją projektową, a tym samym nie obejmuje rzetelnego wykonania przedmiotu zamówienia. 5)Odwołujący jest doświadczonym producentem urządzeń siłowni zewnętrznych i w jego opinii wartość wyposażenia siłowni zewnętrznej - urządzenia w ofercie podstawowej ​i dodatkowej firmy Solid-Bruk, w pozycji TER 2.6 wynosząca 25.400,00 zł. brutto jest wartością rażąco niską w stosunku do cen rynkowych i nie zapewnia możliwości zakupu urządzeń spełniających wymogi przedmiotu zamówienia. 6)Łączna wartość robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia ​i utylizacji materiału, ujęta w ofercie dodatkowej Solid-Bruk w pozycjach TER 1.1, 2.1, 3.1 wynosi 3.000,00 zł. brutto. W ofercie podstawowej, zakres tych robót został wyceniony przez Solid-Bruk na łączną wartość 38.430,00 zł. brutto. Dokumentacja projektowa, w tym przedmiar robót, w jasny sposób opisują zakres robót do wykonania w ramach przedmiotowych prac przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, i kwota 3.000,00 zł. brutto nie pokrywa kosztów nawet ułamka tych prac, co oznacza, że cena wskazana przez Solid-Bruk jest rażąco niska, i nie obejmuje w swym zakresie wykonania robót przygotowawczych, ziemnych i rozbiórkowych, wywiezienia i utylizacji materiału zgodnie z projektem, a tym samym jako sprzeczna z SWZ. Odwołujący przywołał treść §1 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia ​18 maja 2004 r. (Dz.U. 2004 nr 130, poz. 1389) w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, na etapie sporządzania kosztorysu inwestorskiego (zwane „Rozporządzeniem") i zauważył, że zamawiający musi stosować regulacje zawarte we wskazanym akcie prawnym. Zamawiający konstruując załączniki do SWZ, posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z Rozporządzenia, co skutkuje koniecznością przygotowania ofert zgodnie z przepisami. Również wykonawcy posługują się definicjami wskazanymi w Rozporządzeniu, gdyż w swoich ofertach nie przedstawiają odmiennych definicji używanych terminów. Takie rozwiązanie ma zagwarantować, że oferty sporządzane przez potencjalnych wykonawców będą skalkulowane na tych samych zasadach, a w konsekwencji będą dla zamawiającego porównywalne oraz pozwolą ocenić czy prawidłowo oszacował wartość zamówienia. Odwołujący zauważył, że w przypadku powzięcia informacji o czynnikach cenotwórczych, które budzą wątpliwości co do rzetelności oraz prawdziwości informacji w ofercie wykonawcy Solid- Bruk, zamawiający miał obowiązek zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę treść oferty Solid-Bruk nie ulega wątpliwości że zawiera ona rażąco niską cenę, a wynika to z faktu, że wskazane ceny jednostkowe nie funkcjonują na rynku i nie ma możliwości, żeby wykonać dane prace w cenach przez niego zaproponowanych. Odwołujący podkreślił, że jak wynika z treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Z przepisu tego wprost wynika, że chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. Zatem w sytuacji, w której cena zaoferowana przez Solid-Bruk faktycznie w sposób znaczący odbiegała od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego, istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena ta jest rażąco niska. Uzasadnione wątpliwości odwołującego budzi możliwość i realność zweryfikowania oferty Solid-Bruk przez zamawiającego, a to leżało w zakresie jego obowiązków. Odwołujący przypomniał, że w niniejszym postępowaniu to nie odwołujący ma obowiązek wykazywać, że cena oferty Solid-Bruk jest ceną rażącą niską, to zamawiający winien badać ofertę pod względem jej rzetelności, prawidłowości i okoliczności czy obejmuje ona całość przedmiotu zamówienia i zawiera cenę realną, rynkową oraz zapewniającą zarówno wykonanie zamówienia w sposób zgodny z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, jak również osiągnięcie zysku przez wykonawcę. Wbrew temu, w niniejszym postępowaniu zamawiający dokonał wyboru oferty mimo, iż zawierała ona w poszczególnych pozycjach ceny rażąco niskie, w której to wartości nie da się wykonać zamówienia zgodnie z SW Z, a to stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zatem biorąc pod uwagę, że zamawiający według wiedzy odwołującego nie wezwał Solid-Bruk do wyjaśnień oferty jako zawierającej rażąco niską cenę uznając, że ceny zaoferowane przez Solid-Bruk nie budzą wątpliwości, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest uzasadniony. Nieodrzucenie oferty Solid-Bruk jako oferty zawierającej rażąco niską cenę części składowej oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący na marginesie wskazał także, że omawiane pojęcie istotnej części składowej odnosić należy do ceny oferty, a nie samego przedmiotu zamówienia. Mamy tu więc do czynienia z obowiązkiem badania istotności składnika cenowego, a nie rzeczowego. Istotna będzie zatem taka część składowa oferty, która w znacznym stopniu wpływa na koszty ponoszone przez wykonawcę. Badanie ceny zaoferowanej w określonej pozycji nie służy samemu w sobie badaniu ceny danego składnika, lecz zmierza bezpośrednio do wyjaśnienia ceny oferty. Skoro bowiem przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek badania, czy istotne części składowe oferty nie są rażąco niskie, to obowiązek ten został nałożony w konkretnym celu, którym właśnie jest zbadanie ceny całej oferty. Przy czym braki jakie wskazuje odwołujący w ofercie Solid-Bruk są to elementy istotne, stanowiące przeszło 35% ogólnego zakresu prac, co więcej dotyczą one zasadniczego zakresu robót. Co istotne zdaniem odwołującego, gdyby Solid-Bruk zawarł w swojej ofercie prawidłowe wartości i zakresy koniecznych do wykonania prac oraz odpowiednią realną cenę wszystkich pozycji z projektu (nawet przy sprostowaniu tych pozycji przez zamawiającego) t​ o jego oferta przewyższałaby wartość oferty odwołującego i skutkowałaby wyborem jego oferty. Dla przykładu podał kalkulację z uwzględnieniem jedynie prawidłowych ilości chodników i cen zakupu kratownic do wykonania nawierzchni bezpiecznych w podsumowaniu wskazując, że łącznie różnica na ww. zakresie wynosi aż 206 629,17 zł. brutto. Zatem uwzględniając jedynie ujęcie w ofercie Solid-Bruk prawidłowej ilości chodników do wykonania oraz zakupu podstawowego materiału do wykonania nawierzchni z kratownic elastycznych, wartość oferty Solid-Bruk byłaby wyższa o tą kwotę, a jednocześnie przewyższyła ofertę odwołującego o kwotę 99 567,59 zł. brutto i tym samym przestałaby być ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu przetargowym. Jak wskazano w uzasadnieniu, z treści oferty oraz TER wynika, że wykonawca Solid-Bruk wycenił, a co za tym zamierza wykonać mniejszy zakres robót niż ten wskazany w SW Z i dokumentacji projektowej zadania. Wobec powyższego taka oferta powinna zostać uznana za niezgodną z SW Z i powinna zostać przez zamawiającego odrzucona. Brak odrzucenia oferty wskutek jej niezgodności z SWZ stanowił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył także art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Solid-Bruk w swojej ofercie zaoferował ceny dumpingowe, niemożliwe do wynegocjowania w normalnych stosunkach gospodarczych. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest m. in. sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zastosowanie w ofercie Solid-Bruk cen rażąco niskich co do istotnych elementów zamówienia, niewystarczających nawet na zakup materiałów niezbędnych do realizacji poszczególnych części zadania wypełnia przesłankę zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować uwzględnieniem niniejszego odwołania. Dalej odwołujący przywołał przepis art. 253 ustawy Pzp, który ma być gwarantem jasności i klarowności prowadzonych przez zamawiającego procedur przetargowych. Wobec powyższego wykonawca dopiero po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. Wykonawca ma więc prawo posiadania pełnej wiedzy o​ przesłankach, którymi kierował się zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia. Zamawiający w tym postępowaniu w żaden sposób nie uzasadnił, dlaczego uznał, że oferty złożone przez Solid-Bruk nie zawierają ceny rażąco niskiej. Powyższe, zdaniem odwołującego, uzasadnia sformułowanie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w zw. z art 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ o postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. D Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 17 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SWZ, treścią oferty Solid-Bruk złożonej w postępowaniu, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną możliwością poniesienia w szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę ​ postępowaniu. Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał czynności do których był zobowiązany, polegających na w odrzuceniu oferty Solid-Bruk pomimo, że zaistniały do tego przesłanki opisane w treści przepisów przywoływanych w niniejszym odwołaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp i odrzucił ofertę złożoną przez tego wykonawcę, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego odwołujący utracił więc możliwość prawidłowego wykonania zamówienia i osiągnięcia zysku ekonomicznego z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba, mając n​ a uwadze charakter ceny przyjętej przez zamawiającego w tym postępowaniu -​ wynagrodzenie ryczałtowe, uznała dowody przedłożone przez odwołującego i załączone d​ o odwołania, jak też dowód wnioskowany przez zamawiającego, złożony na rozprawie, z​ a nieprzydatne do jej rozstrzygnięcia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła d​ o przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w Rozdziale III SW Z zamawiający przewidział, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone będzie w trybie podstawowym z​ możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019 r., poz. 2019 ze zm.). Z kolei przedmiot zamówienia został opisany w Rozdziale V. W ust. 1 przewidziano, ż​ e przedmiotem umowy jest wykonanie na terenie Górnej Równi Krupowej, wpisanym d​ o rejestru zabytków województwa małopolskiego rozpoczętych robót budowlanych, zgodnie z wydanym pozwoleniem Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków oraz decyzjami Starosty Tatrzańskiego o pozwoleniu na budowę oraz o zmianie pozwolenia n​ a budowę, obejmujących: budowę placu zabaw, siłowni zewnętrznej, placu treningu ulicznego workout-street, remont i przebudowę ciągów pieszych, rozbudowę ciągów pieszych, montaż ławek, koszy na śmieci, lamp parkowych, tablic informacyjnych, rozbudowę oświetlenia, sieci monitoringu, przebudowę kanalizacji deszczowej, w zakresie umożliwiającym uzyskanie zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego pozwolenia n​ a użytkowanie (lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót) o​ raz eksploatację obiektów zgodnie z przeznaczeniem, w ramach realizacji zadania inw. n​ r 2017/17 „Rewitalizacja terenu Górnej Równi Krupowej” w Zakopanem. Zamawiający, ​ kolejnych ustępach, opisał szczegółowo zakres prac wchodzących w zakres zamówienia. w Z kolei w Rozdziale XXI SW Z, zamawiający wymienił jakie dokumenty wykonawca będzie zobowiązany złożyć wraz z ofertą. Wśród nich wskazał „Wycenione zestawienie asortymentu robót”, zawierając w tym zakresie następującą uwagę: Zestawienie asortymentu robót służy jedynie pomocniczo do sporządzenia oferty, a wypełnione przez oferenta będzie załącznikiem do umowy o nazwie: tabela elementów rozliczeniowych i będzie służyło d​ o wyliczenia zmniejszeń w przypadku niewykonania całego przedmiotu umowy. ​D o dokumentacji powykonawczej wykonawca dołączy wycenioną Tabelę Elementów Rozliczeniowych z przedstawieniem ilości robót (długości, powierzchnie, objętości, sztuki, komplety, itp.) wykonanych robót budowlanych oraz dostarczonych i wbudowanych urządzeń. Podane w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią materiał poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po odpowiednim zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych dołączanej do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania kompletnych, zdatnych do użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji przeznaczenia elementów wymienionych w TER. Izba ustaliła również, że w zakresie dotyczącym sposobu obliczenia ceny oferty, stosowne regulacje zawarto w Rozdziale XXVIII SW Z. Zgodnie z nim wykonawca miał podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z. W dalszej części wskazano, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie ​z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi ​ niniejszej SW Z. Wykonawca ma do oferty załączyć wycenioną w oparciu o przedstawione składniki cenotwórcze w Tabelę Elementów Rozliczeniowych wypełniając wzór dołączony d​ o SW Z. Suma wartości robót wykazana w tabeli musi odpowiadać cenie oferty. Wypełniona tabela będzie załącznikiem do umowy i będzie służyła do wyliczenia zmniejszeń w przypadku niewykonania całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że podane w Przedmiarze robót szczegółowe ilości robót budowlanych stanowią materiał poglądowy, który powinien zostać zweryfikowany przez wykonawcę i po odpowiednim zagregowaniu podany w postaci wypełnienia Tabeli Elementów Rozliczeniowych dołączanej do oferty. Zamawiający będzie żądał od wykonawcy wykonania kompletnych, zdatnych do użytkowania i pełnienia swojej zaprojektowanej funkcji przeznaczenia elementów wymienionych w TER. Dalej Izba ustaliła, że w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z zamawiający w §20 przewidział i opisał, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter ryczałtowy. Jednocześnie wskazał, że skutki niedoszacowania wartości przedmiotu umowy obciążały będą wykonawcę (ust. 10, 11, 13 i 14). Z kolei TER, którą wykonawca załączyć miał do swojej oferty, co wynika z ustępu 15 tego paragrafu, służyć miała obliczeniu wynagrodzenia należnemu wykonawcy w przypadku, gdy pewien zakres robót wynikający z TER nie zostanie wykonany. Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w sprostowaniu poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 1.330.000,00 zł. brutto. Najkorzystniejszą cenowo ofertą była oferta odwołującego wynosząca 1.275.304,49 zł. brutto, z kolei oferta Solid-Bruk opiewała na kwotę 1.357.350,04 zł. brutto. Po przeprowadzonych negocjacjach, wykonawcy złożyli oferty dodatkowe. W dniu 8 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował informację z​ otwarcia ofert. Najkorzystniejszą ofertę złożył Solid-Bruk, opiewającą na kwotę 1.118.123,99 zł., druga w kolejności była oferta odwołującego w kwocie 1.225.185,57 zł. Izba mając na uwadze powyższe ustalenia i zakres zarzutów podnoszonych przez odwołującego uznała, że zamawiający nie naruszył przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Solid-Bruk. Należy bowiem zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Dostrzec także należy, że zamawiający zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Przywołać należy w tym miejscu przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Przepis art. 224 ust. 6 nakazuje odrzucenie oferty tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Co istotne w niniejszej sprawie, zamawiający nie skierował do Solid-Bruk wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny, a zatem już tylko z tych powodów zarzuty powyższe są niezasadne. Dopiero ocena wyjaśnień, lub też ich brak mogłyby bowiem doprowadzić do wniosku, że oferta Solid-Bruk podlega odrzuceniu na podstawie powyższych regulacji. W ocenie Izby nie znajdują również potwierdzenia zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Mając bowiem na uwadze zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej, ​ szczególności przywołane regulacje SW Z i wzoru umowy, kluczowe dla oceny w zakresie czy zamawiający miał w obowiązek wezwać Solid-Bruk do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanych cen jednostkowych było ustalenie jaka była rola i znaczenie dokumentu TER ​ tym postępowaniu. Z jego treści odwołujący wyciągał bowiem wnioski, dotyczące zarówno zakresu prac w deklarowanych do wykonania przez Solid-Bruk, jak też cen składowych z​ a wykonanie poszczególnych rodzajów/ grup robót. Izba uznała, że zarówno z treści SW Z, jak też wzoru umowy wynika jednoznacznie, że dokument TER, jakkolwiek składany wraz z​ ofertą, miał wyłącznie charakter pomocniczy. Zamawiający w TER podzielił wprawdzie zakres zamówienia, wyspecyfikował pewne grupy robót koniecznych do wykonania, jednak nie wskazał szczegółowo w tym dokumencie ani ilości prac, które musi wykonawca ująć obliczając ceny jednostkowe, ani też w SW Z nie zamieścił żadnych postanowień regulujących kwestię podziału całkowitej kwoty wynagrodzenia na poszczególne części składowe, a także innych ograniczeń podziału odnoszących się do całkowitej kwoty wynagrodzenia. Innymi słowy, zamawiający nie wskazał innego, szczegółowego sposobu obliczenia ceny, niż podanie łącznej ceny ryczałtowej w formularzu oferty (z kolei Formularz oferty przewidywał podanie wyłącznie łącznej ceny ryczałtowej za realizację zamówienia). Dokument TER będzie miał zatem tylko znaczenie w przypadkach, opisywanych w przywołanych zapisach SW Z oraz w §20 wzoru umowy, a więc w sytuacji gdy nie zostanie zrealizowany pewien zakres prac w nim ujęty. Wówczas zamawiający posłuży się TER do wyliczenia zmniejszeń, wynikających z niezrealizowania całego zakresu robót. Izba stwierdziła, że Solid-Bruk w sposób prawidłowy określił łączną cenę oferty ​ Formularzu ofertowym. Z kolei zaprezentowany przez niego w dokumencie TER sposób obliczenia poszczególnych w cen jednostkowych jest irrelewantny w kontekście oceny zarówno zakresu robót przyjętych przez danego wykonawcę w poszczególnych pozycjach (zakres określono bowiem w dokumentacji projektowej), jak też przyjętych cen jednostkowych (zamawiający nie opisał bowiem jaki zakres w danej pozycji ująć). Izba zgadza się z zamawiającym, który w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, ż​ e okoliczność, że zastosował w tym zamówieniu rozliczenie ryczałtowe zwalnia go z​ obowiązku analizowania poszczególnych elementów TER. W tym przypadku bowiem, zamawiający bada wyłącznie, czy cena podana przez wykonawcę odpowiada jego szacunkowi, ale w tym przypadku będzie to wynagrodzenie ujęte jako całość. Sytuacja mogłaby być inna wyłącznie w przypadku, jeżeli zamawiający zawarłby w warunkach przetargu jakiekolwiek regulacje ograniczające naliczenia kosztów, czy też marż lub zysku w sytuacji zamiaru płacenia za wyodrębnione części zamówienia, do tych właśnie części. Z takim przypadkiem nie mamy jednak do czynienia. W konsekwencji, skoro zamawiający nie zawarł w SWZ jakichkolwiek regulacji c​ o do relacji w zakresie podziału wynagrodzenia na poszczególne, wyodrębnione ​ poszczególnych pozycjach TER, grupy robót lub też jakichkolwiek innych ograniczeń co do podziału kwoty w wynagrodzenia ryczałtowego, to zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie Solid-Bruk nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący kwestionował bowiem poszczególne ceny jednostkowe, przypisując do nich zakresy zamówienia, które nie zostały w SW Z precyzyjnie opisane. Nie wiadomo zatem w jaki sposób Solid-Bruk kalkulował ceny w danych pozycjach, jaki zakres w nich przewidział a w konsekwencji jak obliczał poszczególne ceny, składające się na zakres zamówienia. Fakt, że odwołujący czynił to w określony sposób nie oznacza, że taką samą metodologię przyjął Solid-Bruk w swojej ofercie. Nie potwierdził się w ocenie Izby również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki określone w treści tego przepisu, przesyłając wykonawcom w dniu 20 kwietnia 2021 r. pismo zatytułowane „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Zamawiający poinformował równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę, siedzibę wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy, siedziby, wykonawców, którzy złożyli oferty; o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert; o łącznej punktacji; o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając zarówno uzasadnienie faktyczne, jak też prawne swojej decyzji. Zamawiający udostępnił również niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 4 pkt 1-3, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Nie można zgodzić się z zarzutami odwołującego, że obowiązkiem zamawiającego było, co wynika z treści odwołania, podanie uzasadnienia faktycznego w zakresie przyczyn w oparciu o które uznał, że oferta złożona przez Solid-Bruk nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższe nie mieści się bowiem w zakresie przywołanej regulacji, stąd żądanie odwołującego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach. Nie sposób również stwierdzić, że prowadząc postępowanie zamawiający naruszył przepisy art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Nie sposób w szczególności uznać, c​ o zarzucał odwołujący, że zamawiający prowadził negocjacje w tym postępowaniu pomimo, że oferta złożona przez odwołującego mieściła się w budżecie zamawiającego i powinna zostać wybrana. Formułował zastrzeżenia, że zamawiający prowadził negocjacje z​ wykonawcami, w wyniku czego Solid-Bruk zdecydował się na obniżenie cen jednostkowych w wielu pozycjach. W konsekwencji po negocjacjach zaproponowana przez niego cena była aż o 17,6% niższa przy czym zaznaczył, że marża w przypadku tego wykonawcy pozostała bez zmian. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, prowadzenie w tym przypadku negocjacji doprowadziło do znacznego obniżenia ceny oferty, w konsekwencji czego Solid-Bruk zmuszony był zaoferować taką cenę, która odpowiadała zamawiającemu. Odwołujący zaznaczył, iż w systemie negocjacji nie może dochodzić do nadużyć, nie mogą one prowadzić do tego, aby cena za realizację zamówienia została obniżona do takiego poziomu, za który wykonanie zamówienia będzie niemożliwe. W tym zakresie Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniom odwołującego, nie doszło ​ tym postępowaniu do naruszenia zasad jego prowadzenia. Zamawiający w Rozdziale III SW Z przewidział i w poinformował wykonawców, że zgodnie z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp, będzie prowadził negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu przedmiotowe negocjacje mogą być prowadzone w zakresie tych elementów, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W tym przypadku jednym z kryteriów oceny była cena, a zatem zamawiający nie wykroczył poza przedmiot i zakres negocjacji treści oferty, dopuszczony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał ponadto, że za cenę ryczałtową, którą zaproponował Solid-Bruk w swojej ofercie nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego zadania. Z powyższych powodów również ten zarzut należało uznać z​ a niepotwierdzony. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2724/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2025 roku przez wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego – Powiat Goleniowski w Goleniowie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….. Sygn. akt: KIO 2724/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Goleniowski w Goleniowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek. W dniu 2 lipca 2025 roku wykonawca BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), polegających na: 1) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” pomimo braku ustawowych przesłanek do takiego unieważnienia, 2) niesłusznym przyjęciu, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, w związku z czym zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania ustawy do postępowania, 3) zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przyjęcie, że złożenie oferty o przedłużenie umowy przez dotychczasowego wykonawcę może stanowić istotną zmianę okoliczności, powodującą że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy złożenie i przyjęcie takiej oferty było niedopuszczalne przepisami ustawy P.z.p., a więc nie może stanowić okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p.; 2) art. 29 ust. 1, a także art. 2 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, i w konsekwencji nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p. do postępowania, podczas gdy nawet przy ostrożnych szacunkach, wartość zamówienia wielokrotnie przekracza tą kwotę; 3) art. 204 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, która nie podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) stwierdzenie, że unieważnienie postępowania przez zamawiającego było nieważne i nieskuteczne; 3) nakazanie zamawiającemu kontynuowania postępowania od miejsca, w którym było przerwane, czyli wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, zgodnie z ustawą P.z.p. Odwołujący podniósł, że 25 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jako podstawę prawną wskazując art. 255 ust. 5 ustawy P.z.p. W dniu 27 czerwca 2025 r., po wskazaniu przez Bank, że zawiadomienie z 25 czerwca nie zawiera zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy P.z.p. uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, zamawiający opublikował uzupełnienie zawiadomienia, wskazując, że przesłanką unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 5 ustawy P.z.p. w tym przypadku było wpłynięcie do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Ponadto zamawiający wskazał, że złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Jednocześnie zamawiający po raz pierwszy w postępowaniu podniósł, że z uwagi na szacowaną wartość przedmiotu zamówienia, ze względu na art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., do postępowania nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przepisy ustawy stosuje się do udzielenia zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu usługi opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający informował, że postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy P.z.p. Wszystkie czynności w ramach postępowania zamawiający wykonywał powołując się na przepisy ustawy P.z.p. Dopiero w ostatnim piśmie (uzupełnienie zawiadomienia o unieważnieniu postępowania) zamawiający wskazał, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia do postępowania nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p., a zamawiający korzystał z nich jedynie pomocniczo. Jako wartość przedmiotu zamówienia zamawiający przyjął, jak się zdaje, kwotę 66.331,50 zł, którą w informacji z otwarcia ofert wskazał jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że – pomijając brak przejrzystości i lojalności wobec uczestników postępowania, którzy gdyby wiedzieli, że postępowanie - wbrew temu co zostało napisane w opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o zamówieniu usługi – nie toczy się na podstawie ustawy P.z.p., mogliby przemyśleć, czy chcą angażować czas, ludzi i pieniądze na uczestniczenie w takim przetargu, w którym praktycznie żadne zasady nie obowiązują. Takie stanowisko jest nieakceptowalne, ponieważ wynika z drastycznego zaniżenia przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, który według szacunku Banku kilkukrotnie przekracza kwotę 130.000 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p., jeśli zamówienie obejmuje usługi bankowe wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. W tym przypadku przedmiotem zamówienia jest bankowa obsługa budżetu powiatu i jego jednostek. W ciągu ostatnich 12 miesięcy zamawiający takich zamówień nie udzielał, bowiem obsługa ta jest powierzana jednemu bankowi, na okres 5 lat. Ostatni raz zamawiający udzielał takiego zamówienia 5 lat temu i wobec upływu tamtego okresu, obecnie zamawiający rozpisał nowy przetarg na to zamówienie, na okres następnych 5 lat. Odwołujący zauważył, że w art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. mowa jest o wartości udzielonych zamówień w okresie 12 miesięcy, a nie wartości świadczeń w okresie 12 miesięcy z tytułu zamówień danego rodzaju. Tak więc nieuprawnione byłoby określenie wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu polegające na zsumowaniu wartości opłat, prowizji bankowych i odsetek od kredytu w rachunku bieżącym jakie zamawiający poniósł w ostatnich 12 miesiącach, albo szacuje, że poniesie w kolejnych 12 miesiącach. Wobec braku możliwości zastosowania art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. zastosowanie ma w tej sprawie art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, że podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi, których łączna cena nie może być określona zgodnie z ust. 1, jest wartość miesięczna zamówienia pomnożona przez 48 - w przypadku zamówień udzielanych na czas nieoznaczony lub oznaczony dłuższy niż 48 miesięcy. Zamówienie w postępowaniu ma być udzielone na 60 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest możliwe dokładne oszacowanie wartości zamówienia, ponieważ zależy ono od czynników zmiennych w przyszłości: ilości wykonanych operacji bankowych, kwoty wykorzystania kredytu, zmiennej stopy odsetkowej. Takiego oszacowania należy zatem dokonać zgodnie z należytą starannością (art. 28 ustawy P.z.p.), przyjmując ostrożnościowe podejście. Odwołujący wskazał, że - biorąc pod uwagę ofertę jego ofertę, z tytułu opłat i prowizji nie będzie należne jakiekolwiek wynagrodzenie. Z tytułu kredytu oprocentowanie obecnie wynosi 5,85% (wartość stawki W IBOR 1M z dnia 2 czerwca 2025 r.), a kwota kredytu 2.000.000 zł. Przyjmując że kwota oprocentowania się nie podniesie (w praktyce duża część zamawiających w takich przypadkach dodaje ok. 2 punkty procentowe, jako bufor na możliwe wzrosty stopy w przyszłości), a wykorzystanie kredytu będzie pełne, suma odsetek za 4 lata (48 miesięcy) z tytułu kredytu udzielonego w postępowaniu wyniosłaby 468.000 zł (2.000.000 zł x 5,85% x 4 lata = 468.000 zł). A więc otrzymujemy kwotę przeszło 3,5 raza większą niż próg 130.000 zł powyżej którego stosuje się przepisy ustawy P.z.p. A to i tak przy szacowaniu wartości odsetek od kredytu według aktualnego oprocentowania, bez bufora na możliwe wzrosty, bez marży wykonawcy (tylko oferta odwołującego nie zakładała marży) oraz przy wartości opłat i prowizji za czynności bankowe w kwocie 0 zł, podczas gdy oferta dotychczasowego banku przewidywała opłaty. Co do obliczenia wartości odsetek od kredytu to odwołujący zastosował powszechną wśród zamawiających praktykę – to znaczy przyjął pełne wykorzystanie kredytu przez cały okres kredytowania. W praktyce na ogół kredytobiorca nie wykorzystuje maksymalnej wartości kredytu przez cały okres kredytowania, ale teoretycznie z taką sytuacją powinien się liczyć. Nie ma znaczenia przy tym jakie kwoty kredytu średnio wykorzystywał w poprzednich latach: kredyt jest udzielany na długi okres – 5 lat i nie jest możliwe przewidzenie przyszłości i zapotrzebowania zamawiającego na tak długi okres. Odwołujący wskazał, że stosując należytą staranność i aby nie narazić się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający powinien przyjąć pełne wykorzystanie kredytu przez cały okres kredytowania. Tak samo jak odwołujący przyjmuje takie ostrożnościowe podejście przy każdym udzielonym kredycie, licząc np. wskaźniki kapitałowe. Jak zostało stwierdzone, tak obliczona wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu wynosi 468.000 zł i przeszło 3,5 krotnie przekracza próg powyżej którego stosuje się przepisy PZP, a więc nawet jeśli zamawiający przyjąłby nieco inne kryteria, raczej nie może być wątpliwości, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., do postępowania powinno się stosować przepisy ustawy P.z.p., co zamawiający czynił aż do 27 czerwca 2025 r. Odwołujący podniósł, że postępowanie przetargowe prowadzone na podstawie ustawy P.z.p. może być unieważnione tylko w przypadku wystąpienia przyczyn unieważnienia, enumeratywnie wymienionych w art. 255-259 ustawy P.z.p. Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał art. 255 pkt. 5 ustawy P.z.p., tj. „wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Zdaniem zamawiającego tą zmianą okoliczności jest „wpłynięcie do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Z uwagi na interes publiczny podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.”. W ocenie odwołującego takie uzasadnienie faktyczne jest oczywiście nieakceptowalne. Zakładając, że do postępowania stosuje się przepisy ustawy P.z.p., złożenie ponownej oferty przez uczestnika postępowania, który zna już oferty innych uczestników, a więc zmienia swoją ofertę na jeszcze tańszą, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy P.z.p., określonymi w art. 16 oraz art. 204 ust. 1 ustawy P.z.p. i nie może stanowić przesłanki określonej w art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 66.331,50 zł (netto) co stanowi równowartość kwoty 14.304,52 EURO według średniego kursu złotego w stosunku do EURO określonego na podstawie Obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2023 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do EURO stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Mon. Pol. z 2023 r. poz. 1344),(dowód: pismo zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 roku). W dniu 4 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00263224/01 ogłoszenie o zamówieniu usługi „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” na okres 60 miesięcy. Zamówienie miało być udzielone w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt. 1 ustawy P.z.p. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu). W pkt. III. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) wskazano, iżNiniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi art. 275 pkt 1 PZP oraz niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ” (dowód: SWZ). W rozdz. XXIV SW Z „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących Wykonawcy” zamawiający zawarł informacje na temat możliwości korzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej zgodnie z ustawą P.z.p. (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: odwołującego, PKO BP SA w Warszawie, Bank Spółdzielczy w Goleniowie (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2025 roku). Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 66 331,50 brutto PLN(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2025 roku). W dniu 25 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” prowadzone w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1) unieważnia zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (dowód: pismo z dnia 25 czerwca 2025 roku). W dniu 27 czerwca 2025 roku zamawiający, w piśmie z tego samego dnia, zatytułowanym „Uzupełnienie zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” zamawiający wskazał, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” prowadzone w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1) unieważnia zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. UZASADNIENIE: W toku postępowania zaistniała istotna zmiana okoliczności, polegająca na wpłynięciu do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Z uwagi na interes publiczny zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Nadmienić należy, iż z uwagi na szacowaną przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia, z uwagi na przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp ustawa – prawo zamówień publicznych nie znajduje zastosowania do niniejszego postępowania a Zamawiający wyłącznie pomocniczo może korzystać z rozwiązań przedstawionych w niniejszej ustawie. Jednocześnie wyklucza to możliwość składania środków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach Pzp, albowiem te będą podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 Pzp (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 94/13 oraz z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 260/09, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., KIO 833/11, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2018 r., KIO/KD 28/18). Należy wskazać, iż na każdym etapie postępowania Zamawiający ma obowiązek czuwania nad jego prawidłowym przebiegiem i eliminowania nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu. Wątpliwości co do stosowalności przepisów ustawy – prawo zamówień publicznych również uzasadniają unieważnienie postępowania w oparciu o powołany wyżej zapis ustawy (dowód: pismo z dnia 27 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wartość zamówienia wynosi 66.331,50 zł. Wartość ta jest niższa od kwoty 130 000 zł. Tym samym stwierdzić należy, że do przedmiotowego zamówienia nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba wskazuje, że w sytuacji, w których wartości postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego, są niższe od progu kwotowego 130 000 zł, postępowania te są przeprowadzane w oparciu o własne regulacje zamawiających. Nie ma przeszkód, by zamawiający posiłkowali się w tym zakresie przepisami ustawy P.z.p., jednak możliwość ta jest ograniczona wyłącznie do czynności podejmowanych stricte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie mogą w tym zakresie stanowić o możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy wyłącznie postępowań, do których – z mocy ustawy P.z.p. – mają zastosowanie przepisy tejże ustawy. W rozpoznawanym przypadku nie ulega wątpliwość, że czynności zamawiającego, polegające na wskazaniu w SW Z, że postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy P.z.p. oraz pouczeniu o przysługujących wykonawcom środkach ochrony prawnej, były nieprawidłowe. Niemniej jednak okoliczność ta nie ma i nie może mieć wpływu na fakt, że do przedmiotowego postępowania, z uwagi na jego wartość, nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, a także art. 2 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, należy uznać za spóźniony. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w informacji z dnia 27 czerwca 2025 roku nie zawiadomił o dokonaniu jakiejkolwiek nowej czynności związanej z ustaleniem wartości zamówienia, lecz jedynie poinformował, iż z uwagi na szacowaną przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia oraz przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. ustawa ta nie znajduje zastosowania do niniejszego postępowania. Podkreślić należy, że wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. O wysokości tej wartości odwołujący mógł powziąć wiedzę przy zachowaniu należytej staranności już od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wartość szacunkowa jest ujawniana w protokole postępowania, do którego wykonawca ma dostęp na każdym etapie. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W sytuacji, w której odwołujący kwestionował wartość zamówienia, winien był ją zaskarżyć w stosownym terminie. Jako że – jak to już wyżej wskazano – odwołujący mógł powziąć wiedzę o wartości zamówienia już od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 4 czerwca 2025 roku, podniesienie w tym zakresie zarzutu w dniu 2 lipca 2025 roku należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………................. …

…Sygn. akt KIO 3441/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu, w Warszawie, w dniu 30 listopada 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnienia odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku przez wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piecki orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za bezzasadne. 2. Kosztami postępowania obciąża , wykonawcę B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce i Zamawiającego Gminę Piecki zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania 2.1 zasądza od Zamawiającego Gminy Piecki na rzecz wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce kwotę 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu proporcjonalnie do rozpoznanych zarzutów. 2.2 zasądza od wykonawcy B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na rzecz Zamawiającego Gminy Piecki kwotę 2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt KIO 3441/23 UZASADNIENIE Zamawiający Gmina Piecki prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 października 2023 roku pod numerem 2023/BZP 00424295. Odwołujący B Company S. B. spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp” lub „ustawa”), wniósł odwołanie w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnił odwołanie w dniu 20 listopada 2023 roku wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r., z uwagi na wniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B.i do spółki komandytowej B Company S. B.Sp. k., co w ocenie Zamawiającego oznaczało, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B. i nie ma możliwości podpisania umowy z Odwołującym, - przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty Odwołującego, - czynności zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, 4) art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - powtórzenie czynności oceny i badania ofert, z udziałem oferty Odwołującego, w tym dokonanie badania braku podstaw wykluczenia Odwołującego, - powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - unieważnienie czynności zatrzymania wadium, - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest bowiem podmiotem uczestniczącym w Postępowaniu, którego oferta klasyfikuje się na 1. Pozycji, w związku z nabyciem całego przedsiębiorstwa od S. B. oraz w związku z zakończeniem prowadzenia przez S. B. działalności gospodarczej. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania – będzie miał szansę na pozyskanie zamówienia i zawarcie umowy z Zamawiającym. Brak uwzględnienia odwołania będzie prowadził do powstania u Odwołującego szkody związanej z nie zawarciem umowy z Zamawiającym. Wniesienie odwołania na obecnym etapie jest konieczne i nie może zostać uznane za przedwczesne, gdyż już w informacji o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający poinformował, że ponowna ocena ofert zostanie dokonana bez oferty Odwołującego, tym samym Odwołujący w celu zapewnienia ochrony swoich interesów musiał wnieść środek ochrony prawnej. Jednocześnie na gruncie obecnie obowiązującej ustawy odwołanie przysługuje od każdej niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego. Interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania materializuje się także w konieczności zapewnienia zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami (interes prawny sensu largo); tak rozumiany interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej znajduje potwierdzenie również w wyrokach Sądów Okręgowych (np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 grudnia 2007 r., sygn. akt. V Ca 2506/07 niepubl.). Prowspólnotowa wykładnia interesu prawnego we wnoszeniu środków ochrony prawnej obejmującą swym zakresem również możliwość doznania przez wykonawcę szkody wskutek czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 02.02.2010 r., sygn.. akt. KIO/UZP 1756/09). W przywoływanym także przez Odwołującego wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 1493/08), Izba trafnie wskazała, że „interes prawny może mieć swe uzasadnienie we wnoszeniu środków prawnych w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia prowadzącym do skutku w postaci zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z prawem, nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą (interes prawny sensu largo).” Odwołujący podał również, w odniesieniu do ostatniego z zarzutów, który został podniesiony w uzupełnieniu odwołania w dniu 20 listopada 2023 roku, że działanie Zamawiającego prowadzi do powstania szkody majątkowej w wysokości 50 000,00 zł. Ponadto, zatrzymanie wadium, potwierdza prawidłowość stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym już na etapie czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co skutkowało koniecznością wniesienia odwołania w dniu 17 listopada 2023 r. W uzasadnieniu zarzutów odwołania: Zamawiający w dniu 31 października 2023 r. zakończył badanie i ocenę ofert oraz zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez: S. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. . Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 r. W dniu 3 listopada 2023 r. Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. poinformował, że od dnia 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. tj. Odwołującego, na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Dowód: umowa aportu z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „umowa aportu”) Zamawiający uznał, że zawarta umowa po pierwsze nie stanowiła sukcesji uniwersalnej przedsiębiorstwa przez Odwołującego, a po drugie nie powodowała „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty najkorzystniejszej na Odwołującego. Dowód: informacja o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 listopada 2023 r. W ocenie Odwołującego, stanowisko wyrażone przez Zamawiającego jest nieprawidłowe. Po pierwsze zarówno sytuacja, w której dochodzi do sukcesji praw i obowiązków o charakterze syngularnym jak i uniwersalnym nie została uregulowana wprost w ustawie pzp. Jednocześnie ustawa nie wprowadza przepisów szczególnych, które modyfikowałaby zasady wynikające z kodeksu spółek handlowych czy też z kodeksu cywilnego. Innymi słowy ustawa nie wprowadza zakazu dokonywania przekształceń, o których mowa w k.s.h. jak i zakazu zbycia przedsiębiorstwa w trakcie trwania procedury o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest ustalanie czy Odwołujący kontynuuje działalność gospodarczą prowadzoną dotychczas przez Pana S. B. . Kontynuacja działalności gospodarczej, zachowanie jej ciągłości jest możliwe zarówno poprzez sukcesję syngularną jak i uniwersalną. W ocenie Odwołującego zbadanie powyższych okoliczności musi polegać na analizie czynności przeniesienia własności przedsiębiorstwa, o której mowa w umowie aportu. Z uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego nie wynika, aby taka analiza została dokonana. Zamawiający nie odnosi się w jakikolwiek sposób do treści poszczególnych paragrafów umowy aportu, a także wybiórczo stosuje przepisy powszechnie obowiązujące. Zamawiający wskazuje, że prawo do zawarcia umowy w wyniku złożenia oferty najkorzystniejszej, w związku z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są jego częścią, w rozumieniu art. 55 (1) k.c. Zamawiający pomija jednak fakt, że dyspozycja wskazanego przepisu wymienia jedynie przykładowe składniki niematerialne i materialne przeznaczone do prowadzenia działalności gospodarczej. W doktrynie wskazuje się, że do innych niewskazanych w powyższym przepisie składników przedsiębiorstwa zalicza się w doktrynie m.in. korzystne sytuacje faktyczne oraz inne wartości ekonomiczne niebędące prawami podmiotowymi, w szczególności: klientelę, renomę, goodwill, lokalizację, posiadanie rzeczy, ekspektatywy. (por. K. Osajda (red. serii), W. Borysiak (red. tomu), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 31, Warszawa 2023. ). Za taki składnik należy uznać sytuację, w której dany wykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i czeka na jej wybór jako najkorzystniejszej. Ponadto nabywca nabywa, w ten sposób prawo do zawarcia umowy czy też swoistą ekspektatywę jej zawarcia. Zgodnie z orzecznictwem Izby złożenie oferty jest czynnością jednostronną i nie stanowi zaciągnięcia zobowiązania. Dopiero zawarcie umowy stanowi zaciągnięcie zobowiązania. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1164/08 oraz wyrok z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt. KIO 1993/10). Część doktryny wskazuje i zdaje się na takim stanowisku stoi Zamawiający, że zbycie przedsiębiorstwa nie obejmuje zobowiązań jak i „przyszłego zobowiązania”. Niezależnie od rozstrzygnięcia tej kwestii należy zauważyć, że w stanie faktycznym dotyczącym Postępowania nie mówimy o zobowiązaniu, a o prawie do zawarcia umowy. Podobnie wypowiadała się Izba w zakresie sukcesji generalnej, gdzie wskazała: „(…) przejęcie przez spółkę przejmującą ogółu praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkę przejętą polegające na prawie do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku złożenia oferty wstępnej.” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 1216/09). Podobnie także wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 683/12): „Istotny jest przy tym element czasu. Aby ekspektatywa prawa do złożenia oferty lub uprawnienie do złożenia oferty mogły wejść w skład przedsiębiorstwa Pana P. K., otrzymanie informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i dopuszczeniu do udziału w postępowaniu lub zaproszenia do złożenia oferty powinno poprzedzać zbycie przedsiębiorstwa - wniesienie go w formie aportu do spółki komandytowej. Jeżeli najpierw zamawiający skierowałby stosowną informację do odwołującego, a następnie zawarto umowę spółki i dokonano wniesienia aportu, to w momencie zbycia przedsiębiorstwa w jego skład wchodził już składnik niemajątkowy w postaci prawa do złożenia oferty lub wyraźnego zalążka przyszłego prawa do złożenia oferty.” Po drugie Zamawiający całkowicie pomija dyspozycję art. 55(2) k.c., zgodnie z którą czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z zawartą umową aportu, strony nie dokonały jakiegokolwiek wyłączenia składników przedsiębiorstwa. Jeżeli czynność prawna obejmuje przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.), to jej skutki obejmują wszystkie jego składnik i niematerialne, i materialne, nawet te, które nie zostały wyraźnie wymienione w jej treści (por. wyr. SN z 20.7.2017 r., IV CSK 563/16, Legalis). Zgodnie z § 1 I. zawartej umową aportu jej przedmiotem było przedsiębiorstwo prowadzone w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej przez pana S. B. (komplementariusza Odwołującego) pod firmą S. B. BRUKTIM USŁUGI BUDOWLANO-PROJEKTOWE. Z kolej w § 1 II. S. B. oświadczył, że „przedsiębiorstwem” w rozumieniu umowy aportu są składniki materialne i niematerialne, wykorzystywane przy prowadzonej działalności gospodarczej. W § 1 III. S. B. oświadczył, że „ponadto” w skład przedsiębiorstwa wchodzą poszczególne składniki przedsiębiorstwa. Ponadto Zamawiający całkowicie zignorował treść § 4 zdanie drugie umowy aportu, gdzie wskazano, że na Odwołującego przejdą wszelkie ciężary i ryzyka związane z przejmowanymi składnikami majątkowymi, a także § 5 umowy aportu, zgodnie z którym Odwołujący miał od dnia 1 listopada 2023 r. kontynuować działalność przedsiębiorstwa prowadzonego w ramach przedsiębiorstwa osoby fizycznej. Już ze względu na powyższe należało uznać, że Odwołujący jest kontynuatorem dotychczas prowadzonej działalności, a w konsekwencji jest uprawniony do zawarcia z Zamawiającym umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kwestia kontynuowania działalności po wniesieniu przedsiębiorstwa jako aportu była analizowana na gruncie możliwości powoływania się na doświadczenie uzyskane w ramach przedsiębiorstwa, które zostało nabyte przez spółkę. W ocenie Odwołującego wskazane orzecznictwo ma w pełni zastosowanie do niniejszego stanu faktycznego, skoro bowiem dopuszcza się powoływanie na przypisane osobiście doświadczenie to możliwe jest także dalsze występowanie obrocie w ramach kontynuowania działalności gospodarczej. Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt. KIO 3027/21 stwierdzono, że ocena możliwości powoływania się na zasoby zdobyte w ramach przedsiębiorstwa jest uzależniona od treści umowy przeniesienia własności przedsiębiorstwa. Jeżeli z umowy wynika fakt, że umowa obejmuje składniki niematerialne przedsiębiorstwa, to nabywa możliwość powoływania się na zdobyte uprzednio zasoby, a w niniejszej sprawie ma możliwość zawarcia umowy, co istotne Izba wskazuje wprost, że powyższe uprawnienie wynika z faktu, że działa jako: „(…) następca prawny poprzedniego właściciela…”. Powyższy wyrok odwołuje się do opinii Prezesa UZP z 7 grudnia 2015 r.1, gdzie wskazano „Zgodnie z art. 552 k.c. czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Z przepisu tego wynika, iż przedsiębiorstwo jako pewien kompleks gospodarczy może stanowić samodzielny przedmiot obrotu prawnego, przy czym czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo odnosi skutek do wszystkich jego składników. Pomiędzy zbywcą przedsiębiorstwa, a jego nabywcą powstaje następstwo prawne, które ma charakter singularny. Brak jest tutaj podstaw jurydycznych do stwierdzenia istnienia sukcesji uniwersalnej, jako że nabywca przedsiębiorstwa wstępuje jedynie w prawa wchodzące w skład przedsiębiorstwa, a nie we wszystkie prawa należące do zbywcy.” Podobnie do kwestii zbywania przedsiębiorstwa i ustalenia zakresu tego zbycia podchodzi Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r. sygn. akt IV CSK 52/13, gdzie wskazuje: „Przedmiotem czynności jest przedsiębiorstwo tylko w ujęciu przedmiotowym (przedmiotowo-funkcjonalnym), a nie cały majątek przedsiębiorcy, w związku z tym nie dochodzi do wstąpienia w ogół praw poprzednika, lecz nabycia pewnego kompleksu praw, powstałych w trakcie prowadzenia działalności gospodarczej, wyznaczanych jej zakresem.” Złożona oferta w Postępowaniu została złożona w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą przez S. B., a fakt jej złożenia wiązał się z szeregiem praw i obowiązków wynikających z ustawy pzp, które to następnie zostały przejęte przez Odwołującego jako następcę prawnego. Tym samym stanowisko Zamawiającego, gdzie neguje on kontynuowanie działalności przedsiębiorstwa z uwagi na rodzaj sukcesji jest błędne, gdyż nie sam rodzaj sukcesji jest tutaj determinujący, a to jaki zakres praw zostaje finalnie przeniesiony. Jednocześnie Odwołującemu nie sposób postawić zarzutu uchylania się od umowy, gdyż nie złożył wprost oświadczenia, zgodnie z którym odmawiałby zawarcia umowy, ani też w sposób dorozumiany nie odmówił jej zawarcia. Odwołujący konsekwentnie dąży do zawarcia umowy i realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym w sprawie nie zaszły jakiekolwiek przyczyny leżące po stronie wykonawcy, które uniemożliwiałyby zawarcie umowy z Zamawiającym, gdyż istniała ciągłość prowadzonej działalności gospodarczej, co umożliwia zawarcie umowy z Odwołującym. Stanowisko odmienne godziłoby w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej, w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, przez swoisty zakaz zbycia przedsiębiorstwa, a przez to „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Powyższe stanowisko koresponduje także z regulacją, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, który dopuszcza na etapie realizacji umowy jej zmianę bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, w sytuacji: „(…) gdy nowy wykonawca ma zastąpić dotychczasowego wykonawcę, w wyniku sukcesji, wstępując w prawa i obowiązki, w następstwie (…) nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa.” Tym samym, skoro Zamawiający dopuszcza tego rodzaju zmianę na etapie wykonawczym, to tym bardziej taka zmiana jest dopuszczalna przed zakończeniem udzielenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jedyną różnicą w tym zakresie jest okoliczność, że zbycie przedsiębiorstwa przed zawarciem oznacza zbycie jedynie praw związanych z możliwością zawarcia umowy, a nie zbyciem zobowiązania, bo takie jeszcze nie powstało, na co Odwołujący wskazywał wcześniej. W konsekwencji nie ma zastosowania dyspozycja art. 554 k.c., czyli przystąpienia do długu z mocy samego prawa, gdyż dług jako taki nie powstał. Zostało to uwzględnione w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod. Prezesa UZP H. Nowaka „Prawo zamówień publicznych Komentarz” do art. 455 pzp: „Dyspozycja art. 455 ust. 1 i 2 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy o zamówienie publiczne zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone jako przesłanka zmiany umowy zaistniało przed jej zawarciem, jak i po jej zawarciu. O dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przed jej zawarciem wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu2, wskazując, że nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 i 2 Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. W konsekwencji, jeżeli zarówno zamawiający, jak i wykonawca wyrażają wolę zawarcia umowy na zmienionych warunkach, a zmiana taka pozostaje w zgodzie z dyspozycją art. 455 ust. 1 Pzp, to może ona zostać wprowadzona i uwzględniona jeszcze przed zawarciem umowy.”. Odwołujący wskazał, że jego stanowisko nie wzbudzało wątpliwości u innych Zamawiających działających na rynku zamówień publicznych np. Miasta Przasnysz, gdzie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego także wybrano jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez S. B., a następnie, w dniu 13 listopada 2023 r. zawarto umowę z Odwołującym. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 października, umowa nr RB. 19/2/2023 Zbywca przedsiębiorstwa Pan S. B. jest jednocześnie komplementariuszem Odwołującego, tym samym Odwołujący dysponuje całą jego wiedzą i umiejętnościami, a także odpowiada on całym swoim majątkiem za zaciągane zobowiązania przez Odwołującego. Odwołujący żądał unieważnienia czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta co do zasady powinna zostać unieważniona, ale nie z przyczyn do których referuje Zamawiający i nie powinna prowadzić do pominięcia oferty Odwołującego. W celu zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, ale jedynie w celu zbadania czy w stosunku do Odwołującego nie zachodzą podstawy wykluczenia. Zachowanie w obrocie prawnym aktualnej czynności Zamawiającego, prowadzi do pominięcia jego oferty w ponownej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu dotyczącego zatrzymania wadium: Zamawiający w dniu 17 listopada 2023 r. poinformował o zatrzymaniu wadium z uwagi na rzekomą niemożliwość zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dowód: Informacja o zatrzymaniu wadium z 17 listopada 2023 r. Po pierwsze działanie Zamawiającego jest skutkiem wcześniej popełnionych błędów i nieprawidłowości stosowania ustawy, które Odwołujący kwestionuje w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Zamawiający bezpodstawnie dąży do wyeliminowania Odwołującego z Postępowania, co jednocześnie prowadzi do naruszenia interesu publicznego, poprzez utratę oferty wykonawcy, który oferuje realizację zamówienia po najkorzystniejszych warunkach. Zamawiający pomija fakt, że prawo do zawarcia umowy zostało przeniesione z S. B. na Odwołującego, na podstawie umowy aportowej, o czym mowa w odwołaniu z dnia 17 listopada 2023 r. Odwołujący zadeklarował wolę zawarcia umowy i jej następczą realizację. Ponadto na podstawie zawartej umowy aportowej, na Odwołującego przeszły wszelkie roszczenia, a więc także roszczenie o zwrot wadium wniesionego w Postępowaniu, tym bardziej bezzasadne i niezrozumiałe jest kierowanie pisma dot. zatrzymania wadium do Pana S. B.. Nawet jeżeli przyjąć stanowisko Zamawiającego za prawidłowe, w zakresie niemożności przeniesienia prawa do zawarcia umowy z Zamawiającym przez Odwołującego oraz w zakresie kwestionowania kontynuacji działalności gospodarczej prowadzonej wcześniej przez S. B. to dokonanie czynności zatrzymania wadium byłoby nieprawidłowe. Zatrzymanie wadium w takich okolicznościach w sposób rażący ograniczałoby swobodę działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczenie zbycia przedsiębiorstwa przez podmiot działalności gospodarczej, przez „wymuszenie” konieczność kontynuacji działalności gospodarczej. Taki zakaz nie wynika z jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Co więcej pozostałe przepisy np. dotyczące umowy, uprawniają do dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawcy i nie przewidują w związku z tym jakichkolwiek konsekwencji. Odwołujący zauważył, że zaskakujące jest działanie Zamawiającego, który wie, że jego stanowisko jest kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, od których oceny zależy słuszność zatrzymania wadium, a mimo to podejmuje czynności narażające Odwołującego na poniesienie dodatkowej szkody majątkowej, a także wydatków związanych z koniecznością uzyskania pomocy prawnej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Do akt sprawy odwoławczej wpłynęło pismo Zamawiającego z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie”, gdzie Zamawiający wniósł o: odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy bowiem odwołanie zostało złożone przez podmiot nie będący stroną postępowania przetargowego ewentualnie o oddalenie odwołania w całości w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 października 2023 roku jak również w zakresie zatrzymania wadium. Izba ustaliła: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający pismem z dnia 31 października 2023 roku r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi BudowlanoProjektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. I. Zgodnie z art. 253 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych [t.].: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) w związku z ogłoszonym w dniu 03.10.2023 r. postępowaniem, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy Pzp, informuję o wyborze najkorzystniejszej oferty: ' Oferta nr 2, złożona przez Wykonawcę: Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe Sylwester Barański ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka. W dniu 17 listopada 2023 roku Odwołujący wniósł odwołanie, które następnie uzupełnił „Pismem uzupełniającym” w dniu 20 listopada 2023 roku. Odwołanie zostało wniesione przez podmiot B Company S. B. Sp.k. ul. Żniwna 15A, 07-410 Ostrołęka Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz dokumentów złożonych wraz z odwołaniem, a także pism procesowych złożonych w sprawie przez Zamawiającego, tj. pismo z dnia 22 listopada 2023 roku „Odpowiedź na odwołanie” że: - W dniu 31 października 2023 roku r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego – oferta wykonawcy Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. ul. Żniwna 15a, 07-410 Ostrołęka, - W dniu 3 listopada 2023 roku Zamawiający został zawiadomiony, że z dniem 1 listopada 2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 roku, - Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku „Informacja o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert” Zamawiający powiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert podając, że: Zamawiający –Gmina Piecki, na podstawie art. 16i 17w związku z art. 263 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 1605zezm.), zwanej dalej “ustawa Pzp”,prowadząc postępowanie w trybie podstawowym na realizację zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa części ul. Polnej” zawiadamia o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31.10.2023 r. oraz o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Uzasadnienie W dniu 31.10.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Informacja o wyborze została udostępniona na stronie internetowej prowadzonego postępowania client/search/list/ocds-148610-e31c42e2-61bc-11ee-a60c-9ec5599dddc1, a także przesłana Wykonawcom, którzy złożyli oferty. Następnie w dniu 03.11.2023 r. (tj. przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego) Wykonawca Pan S. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. poinformował, że od dnia 01.11.2023 r. nastąpiło przeniesienie aportem przedsiębiorstwa Bruktim Usługi Budowlano-Projektowe S. B. do spółki komandytowej B Company S. B. Sp.k. na podstawie umowy z dnia 27 października 2023 r., która wywołała skutek przeniesienia przedsiębiorstwa z dniem 1 listopada 2023 r. Ponadto wskazać należy, że z dniem 31 października 2023 r. zakończona została działalność gospodarcza prowadzona przez Pana S. B., co potwierdzają dane zawarte w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. W tym stanie rzeczy – po analizie zgromadzonej dokumentacji w powyższej sprawie Zamawiający uznał, że Wykonawca wybrany w toku postępowania jako najkorzystniejszy dokonał aportu własnego przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 554 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 ze zm.) na rzecz spółki komandytowej B Company S. B. Sp. k. – przy czym wyjaśnić należy, że przeniesienie to stanowi tzw. sukcesję singularną i nie powoduje „automatycznego” przeniesienia praw i obowiązków wynikających z uznania jego oferty za najkorzystniejszą na osobę trzecią ( w stanie faktycznym spółkę komandytową), albowiem nie mamy tutaj do czynienia z przekształceniem jednoosobowej działalności gospodarczej w spółkę prawa handlowego. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne może zostać udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp jest sukcesja singularna, a w związku z tym wstąpienie innego wykonawcy w miejsce wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami ustawy pzp, ponieważ przyszłe zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa nie są częścią przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 kodeksu cywilnego. Wobec powyższego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, uniemożliwiających zawarcie umowy Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postepowaniu. Odwołanie złożone w dniu 17 listopada 2023 roku oraz uzupełnione w dniu 20 listopada zostało złożone przez podmiot B Company S. B.spółka komandytowa z siedzibą w Ostrołęce oraz uzupełniono w dniu 20 listopada 2023 roku. Pismem z dnia 17 listopada 2023 roku Zamawiający zawiadomił Pana S. B. o zatrzymaniu wadium, przysyłając pismo z dnia 17 listopada 2023 roku zawierające uzasadnienie. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania: Izba uznała, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605; dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 i 20 listopada 2023 roku od czynności Zamawiającego z dnia 13 i 17 listopada 2023 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania zgłoszony przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W realiach rozpoznawanej sprawy odwoławczej wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie ww. przepisu ustawy, Izba uznała za niezasadny w związku z tym jaki jest faktyczny stan prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia oraz zbieżności argumentacji faktycznej zarzutów odwołania z wnioskiem o odrzucenie odwołania. Wielopłaszczyznowe okoliczności nie dozwalają uznać wniosku o odrzucenie odwołania za zasadny. Po pierwsze, w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, w tym konkretnym przypadku, brak jest na dzień wyrokowania czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym poczynione są dalej idące czynności jak zatrzymanie wadium. Po drugie, w dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie podstaw odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 2 ustawy – a w merytorycznej warstwie uzasadnienia zbieżnej z zarzutami odwołania - stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny zasadności zarzutów odwołania. Kluczowym dla oddalenia wniosku o odrzucenie odwołania jest to, że w postępowaniu tym mamy do czynienia ze zbieżnością uzasadnienia podstawy odrzucenia odwołania z zarzutami odwołania odnoszącymi się do informacji Zamawiającego z dnia 13 listopada 2023 roku przy jednoczesnym braku czynności faktycznej Zamawiającego tj. wyboru / odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. W zakresie umorzenia postępowania odwoławczego: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Najczęściej spotykaną w orzecznictwie Izby przyczyną faktyczną umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o ww. przepis ustawy jest brak w postępowaniu o udzielnie zamówienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z unieważnieniem tej czynności przez Zamawiającego (np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1683/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1761/23). W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego doszło do unieważnienia przez Zamawiającego, w dniu 13 listopada 2023 roku, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co oznacza, że w postępowaniu odwoławczym – które stanowi postępowanie odrębne od postępowania o udzielnie zamówienia publicznego – na dzień orzekania faktycznie tej czynności Zamawiającego nie było. Jednakże w tym postępowaniu odwoławczym skarżona jest również czynność Zamawiającego z dnia 17 listopada 2023 roku tj. czynność zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium przez Zamawiającego nastąpiło po unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ale w okolicznościach, w których brak jest jakiejkolwiek innej czynności Zamawiającego w postępowaniu, w tym czynności odrzucenia oferty, która stanowi podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego istnieje czynność dalsza, wynikowa (następcza) Zamawiającego tj. czynność zatrzymania wadium ale brak jest czynności stanowiącej podstawę dla takiej czynności, tj. czynności pierwotnej uzasadniającej zatrzymanie wadium (podkreślić należy, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej). Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy. W zakresie zarzutów odwołania: W zakresie zarzutu nr 4 tj.: naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że zawarcie umowy jest nadal możliwe z następcą prawnym S. B. tj. Odwołującym, a ponadto zastosowanie wskazanego przepisu godzi w zasadę swobody prowadzenia działalności gospodarczej – Izba uznała zarzut za zasadny. Izba wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: Art. 98 ust 6 ustawy - Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: (…) 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. Art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba, mając na uwadze ustalenia stanu faktycznego w zakresie prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego tj. w szczególności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13 listopada 2023 roku stwierdza w pierwszej kolejności, że na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego co do określenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poczynione przez Zamawiającego unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o doktrynę oraz orzecznictwo stanowi uprawnienie Zamawiającego. Zamawiający w każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę w zakresie okoliczności jakie niweczą jego wcześniejszą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest uprawniony do tego, aby zmienić swoje stanowisko. Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest okolicznością regulowaną przepisami ustawy, a źródło tego uprawnienia Zamawiającego wynika z zasad prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia (art. 16 ustawy). Brak ustawowej regulacji w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powoduje również to, że nie jest wymagane żadne konkretne działanie Zamawiającego w zakresie uzasadnienia podjęcia takiej czynności. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że w ramach podstaw umorzenia postępowania odwoławczego (o czym była mowa wyżej), jako zbędne oraz niedopuszczalne w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy uznaje się prowadzenie postępowania odwoławczego w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Inne czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jak wybór oferty najkorzystniejszej czy odrzucenie oferty wykonawcy w postępowaniu regulowane są przepisami ustaw i określają konkretne działania jakie musi podjąć Zamawiający, aby działania te spełniały ustawowo określone przesłanki, a w efekcie były skuteczne w stosunku do wykonawców (art. 253 ustawy). Tym samym, podanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 listopada 2023 roku informacji uzasadniających czynność unieważnienia postępowania odwoławczego nie może być utożsamione z czynnością odrzucenia oferty wykonawcy, który pierwotnie został wybrany w postępowaniu, co uzasadnia choćby samo wskazanie przez Zamawiającego, że podejmuje czynności badania i oceny ofert. Oznacza to, że Zamawiający pozostaje w procesie czynności zmierzających do kolejnego wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie otwartą pozostaje kwestia zakresu ofert odrzuconych i podstaw tego odrzucenie jak również oferty jaka zostanie wybrana w postępowaniu. Pismem z dnia 13 listopada 2023 roku Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wybranego pierwotnie w postępowaniu wykonawcy – więcej zniweczył wcześniej dokonany wybór oferty najkorzystniejszej – a dopiero taka czynność może zostać skutecznie zaskarżona w warstwie oceny samej oferty. Na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego skutecznie został jedynie unieważniony wybór oferty najkorzystniejszej. Oferta, która do dnia 13 listopada 2023 roku była uznawana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego nie została skutecznie odrzucona z postępowania i nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (ewentualnie unieważnienie postępowania). Jednocześnie, co bardzo istotne z punktu widzenia przesłanki zatrzymania wadium jaką zastosował Zamawiający - tj. art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana – w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wpierw dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (13 listopada 2023 roku) , a następnie zawiadomił o zatrzymaniu wadium (17 listopada 2023 roku). Na dzień zatrzymania wadium przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, nie ma oferty najkorzystniejszej. Przesłanką niezbędną do zastosowania ww. podstawy prawnej do zatrzymania wadium jest wybór oferty danego wykonawcy jako najkorzystniejszej (w zakresie powyższych regulacji wskazać należy art. 263 ustawy). W ocenie Izby pierwotne unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej nie pozwala na zastosowanie ww. przesłanki. Jednocześnie podkreślić należy, że na obecnym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający unieważniając czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w sferze czynności oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 17 listopada 2023 roku tj. zatrzymania wadium jako czynności niemającej umocowania w działaniu Zamawiającego, z uwagi na brak czynności Zawijającego stanowiącej podstawę dla czynności zatrzymania wadium. Oferta wykonawcy, któremu zatrzymano wadium w dniu 17 listopada 2023 roku nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a działania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowane są bez pierwotnie wymaganej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym brak pierwotnego spełnienia obowiązków Zamawiającego powoduje brak podstaw prawnych i faktycznych do dokonywania dalszych czynności. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie dość sformalizowane, gdzie nie ma miejsca ani na pośpiech w działaniu Zamawiającego, a ani na podejmowanie działań w sposób, którego procedura nie mieści w swoich granicach. Taki formalizm postępowania o udzielnie zamówienia stanowi gwarancję możliwości dochodzenia swoich praw przez strony postępowania, a jednocześnie powoduje, że procedura staje się przejrzysta dla stron postępowania. W zakresie zarzutów nr 1, 2, 3 tj. naruszenia: 1) art. 16 ustawy i art. 17 ustawy w zw. z art. 263 ustawy przez ich zastosowanie i unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, ale bez oferty Odwołującego, z uwagi na nieprawidłowe przyjęcie, że Odwołujący nie kontynuuje działalności prowadzonej przez S. B., nie nabył praw nabytych w trakcie prowadzonej działalności gospodarczej oraz że Odwołujący nie jest związany oświadczeniami woli złożonymi przez S. B. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, 2) art. 55(2) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez ich niezastosowanie i uznanie, że umowa przeniesienia własności przedsiębiorstwa (aportu) z dnia 27 października 2023 r. (dalej jako: „Umowa”), nie obejmowała wszystkiego co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, w tym praw związanych z udziałem w Postępowaniu oraz że Odwołujący nie będzie kontynuował działalności przedsiębiorstwa, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że zamówienie publiczne nie może zostać udzielone Odwołującemu, 3) art. 55(1) k.c. w zw. art. 8 ust. 1 ustawy przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że stanowi on zamknięty katalog składników przedsiębiorstwa, kiedy to z literalnej treści tego przepisu i użycie sformułowania „w szczególności” wynika, że wskazuje on jedynie przykładowe składniki przedsiębiorstwa, - Izba zarzuty 1, 2, 3 odwołania uznała za bezzasadne W zakresie rozpoznania powyższych zarzutów odwołania kluczowe jest to, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. czynność z dnia 13 listopada 2023 roku. Na dzień rozpoznania odwołania nie istnieje również w obiegu prawnym czynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie okoliczności jakie zostały wskazane w uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w tym miejscu przywołuje zawartą w zakresie rozpoznania zarzutu nr 4 odwołania argumentację odnoszącą się do czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przez Zamawiającego. Izba stwierdza, że w tym stanie faktycznym poddanie ocenie przyczyn jakie wskazał, Zamawiający przy unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby przedsąd w zakresie oceny oferty wykonawcy, bowiem na dzień wyrokowania brak jest czynności Zamawiającego dotyczącej oceny oferty złożonej / złożonych w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia czynność Zamawiającego, a nie zapowiedź danej czynności czy nawet przedstawione przed czasem uzasadnienie takiej czynności. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie ma czynności dorozumianych czy jakiś zapowiedzianych. Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego, które ten obowiązany jest realizować zgodnie z procedurą, i takie czynności podlegają ocenie. W tej sprawie Zamawiający nie dokonał czynności zgodnie z art. 253 ustawy, tym samym odnoszenie się do przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy w piśmie z dnia 17 listopada 2023 roku bez odrzucenia tej oferty, nie stanowi oceny tej oferty w świetle przepisów prawa. Sam fakt przystąpienia do badania ofert w postępowaniu o udzielnie zamówienia nie jest tożsamy z tym, że podjęte zostały jakiekolwiek czynności przez Zamawiającego zgodne z ustawą co do czynności oceny oferty Odwołującego. Ponieważ faktycznie dla stwierdzenia, że taka czynność została podjęta przez Zamawiającego wymagane jest działanie Zamawiającego zgodnie z procedurą i ww. przepisem. Ważnym elementem jest również to, że Izba nie zastępuje Zamawiającego w zakresie podejmowanych przez Zamawiającego czynności, ale ocenia te czynności. Brak czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania nie pozwala Izbie na dokonanie oceny informacji odnoszących się do oceny tej oferty, i nie ma tu znaczenia, że stanowisko Zamawiającego odnosi się do podmiotowej strony oferty. Natomiast ocena unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w kontekście uzasadnienia jakie zawarł Zamawiający sprowadzałaby się do oceny podstawy faktycznej odrzucenia oferty, które to odrzucenie oferty nie istnieje w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na moment rozpoznania odwołania. Izba uznała zarzuty za bezzasadne, bowiem brak jest czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego, która to czynność dałaby się poddać ocenie Izby. Izba nie może oceniać czegoś czego nie ma (czynność Zamawiającego), a dokonując oceny w zakresie jakim kwestionował działania Zamawiającego Odwołujący, dokonałaby oceny i badania jedynie zasygnalizowanych przyczyn, które nie zostały podane przez Zamawiającego w taki sposób, aby dały się zweryfikować zgodnie z przepisami w postępowaniu odwoławczym. Izba nie może podejmować czynności za Zamawiającego, a poddając ocenie te zarzuty tj. zarzut nr 1, 2 i 3, właśnie tak musiałby się zachować. Izba stoi na stanowisku, że w realiach tej konkretnej sprawy odwoławczej niezbędne było uznanie zarzutów odwołania za bezzasadne, z uwagi na brak faktycznych czynności związanych z odrzuceniem oferty Odwołującego, a co stanowiło uzasadnienie każdego z zarzutów. Jednakże w przypadku, gdy Zamawiający wykona zgodnie z ustawą ciążące na nim obowiązki wykonawcom ponownie otworzy się droga do skutecznego kwestionowania czynności Zamawiającego, wykonanych zgodnie z ustawą. Złożenie tego odwołania nie dziwi Izby, bowiem sposób prezentowania stanowiska w postępowaniu o zamówienie publiczne przez Zamawiającego uzasadnia poszukiwanie ochrony prawnej przez wykonawcę. Izba podkreśla, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający obowiązany jest do postępowania zgodnie z regulacjami ustawowymi, a działania jakie podejmuje, aby mogły być uznane za czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego muszą odpowiadać procedurze ustawowo określonej dla danego trybu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ..…………………………………… 21 …

…Sygn. akt: KIO 1155/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2025 r. przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INWEST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, T.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „DROKAM” T.W. z siedzibą w Piasecznie, Inwestycje i Projekty Drogowe Turek Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu i Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie w orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Miejską Mielec z siedzibą w Mielcu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawców J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu na rzecz Gminy Miejskiej Mielec z siedzibą w Mielcu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 1155/25 Uzasadnie nie Gmina Miejska Mielec z siedzibą w Mielcu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przebudowa drogi gminnej nr 103 700R – ul. Targowa w Mielcu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2024 r. pod nr 2​ 024/BZP 00681058/01. W dniu 26 marca 2025 r. wykonawcy J.B. i A.B. działający wspólnie jako F.H.U "INW EST BRUK" spółka cywilna z siedzibą w Otałężu (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty dodatkowej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych DROKAM T.W., Elektromontaż Rzeszów S.A., Inwestycje i Projekty Drogowe (dalej: „Konsorcjum”); 2) zaniechania wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień dotyczycących ceny zaoferowanej w ofercie dodatkowej, w tym złożenia dowodów w zakresie jej wyliczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty dodatkowej Konsorcjum w sytuacji, gdy oferowane wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, zaś wartości wskazane w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego stanowiącego ofertę dodatkową Konsorcjum są wyższe niż odpowiadające im wartości ​ kosztorysie oferty podstawowej – podczas gdy zarówno przepisy PZP, jak i treść SW Z wyraźnie wykluczają w możliwość złożenia oferty dodatkowej mniej korzystnej w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Ponadto, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1, ewentualnie Odwołujący zarzucił również naruszenie: 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów co do wyliczenia ceny w ofercie dodatkowej, podczas gdy już wyjaśnienia dotyczące pierwotnej ceny były niedostateczne, zaś oferta dodatkowa została sporządzona w oparciu całkowicie nowe założenia i w istocie opierała się na całkowicie nowej kalkulacji cenowej, a jednocześnie była dalece niższa od pozostałych złożonych ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, wobec czego Zamawiający powinien mieć wątpliwości co do prawidłowości ceny w ofercie dodatkowej Konsorcjum i wezwać wykonawcę do odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp: - unieważnienia oceny ofert złożonych w Postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, lub względnie wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie dodatkowej, oraz ponowienia badania i oceny ofert; Ponadto Odwołujący wniósł o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na okoliczności wskazane ​ uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; w - zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący podał, że W Postępowaniu wpłynęło jedenaście ofert w zakresie cenowym od 2 828 282,82 zł (oferta Odwołującego) do 4 548 780,75 zł. Szacunkowa wartość zamówienia, jak i kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosiła 4 233 817 zł. Zamawiający wezwał trzech wykonawców, którzy zaoferowali najtańsze ceny (Odwołujący, Konsorcjum i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. w Mielcu) do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W treści wezwań jako ich podstawę wskazano wyłącznie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (nie zaś art. 224 ust. 2 lit. a ustawy Pzp), co nakazuje, zdaniem Odwołującego, przyjąć, że Zamawiający wezwał do wyjaśnień nie tylko z​ uwagi na formalne przekroczenie progu 30% względem średniej cen ofert czy szacunkowej wartości zamówienia, lecz sam też posiadał wątpliwości co do realności zaoferowanych cen. Odwołujący wskazał, że wszyscy wezwani wykonawcy udzielili żądanych odpowiedzi, przy czym treść i jakość wyjaśnień Konsorcjum powinna była wzbudzić istotne wątpliwości, które jednak zostały przez Zamawiającego zignorowane. W rezultacie wezwani wykonawcy zostali zaproszeni do składania ofert dodatkowych, którą to możliwość przewidziano w pkt. III.2 SW Z. Natomiast pozostali wykonawcy nie zostali zaproszeni do dalszego etapu z uwagi na zbyt niską liczbę punktów przyznaną ich ofertom lub też ich odrzucenie. Jak zauważył Odwołujący, oferty dodatkowe miały być przygotowane na podstawie kosztorysów tożsamych z tymi z ofert podstawowych. W zaproszeniu do składania ofert dodatkowych zawarto pouczenie z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego ​ zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w ​ jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert w wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu”. Identyczne postanowienie było zawarte również w pkt. III.14 SWZ. Wykonawcy złożyli oferty dodatkowe z następującymi cenami: Konsorcjum – 2 683 763,68 zł, Odwołujący – 2 720 247,39 zł, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. ​ Mielcu – 2 918 434,35 zł. w Odwołujący podniósł, że treść oferty dodatkowej Konsorcjum budzi istotne wątpliwości, które zostały całkowicie pominięte przez Zamawiającego. Jak zauważył Odwołujący, wiele pozycji z kosztorysu ofertowego zostało wycenionych wyżej niż w pierwotnej ofercie, a​ mianowicie poz. 10, 11, 21 (tj. dotyczące oświetlenia ulicznego) czy poz. 21, 25, 37 (tj. dotyczące kolizji z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną). Zdaniem Odwołującego, jest to działanie ewidentnie sprzeczne z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Jak podał Odwołujący, cena oferty dodatkowej Konsorcjum była istotnie niższa od ceny pierwotnie zaoferowanej. W ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że już pierwotna cena budziła wątpliwości Zamawiającego i skutkowała wezwaniem Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień ​ trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zaś wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę zawierały liczne błędy i w sprzeczności, to tym bardziej konieczne było ponowienie tego wezwania – zważywszy, że oferta dodatkowa nie była jedynie „ulepszeniem” pierwotnej propozycji, lecz była sporządzona w oparciu o całkowicie nowe założenia (które co prawda pozwoliły na zaoferowanie jeszcze niższej ceny całkowitej, a właściwie sumy poszczególnych pozycji kosztorysu, lecz z uwzględnieniem nowych, wyższych cen niektórych z tych pozycji). Uzasadniając twierdzenie o niedopuszczalności przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji kosztorysu w ofercie dodatkowej Konsorcjum w stosunku do oferty pierwotnej Odwołujący zwrócił uwagę, że założeniem negocjacji, uregulowanych w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jest umożliwienie wykonawcom złożenia ofert dodatkowych, które nie mogą być mniej korzystne w żadnym z kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego suma wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi ceny w ścisłym rozumieniu, mimo że jest brana pod uwagę do oceny ofert. Wynagrodzenie kosztorysowe zakłada bowiem rozliczenie w oparciu o ceny jednostkowe zawarte ​ kosztorysie przy uwzględnieniu rzeczywiście wykonanego zakresu prac. W takim zaś przypadku każda jedna pozycja w kosztorysu ofertowego ma indywidualne znaczenie. Każda z​ nich bowiem ma bezpośrednie przełożenie na ostateczne wynagrodzenie wykonawcy, które wszak nie jest zależne wyłącznie od treści samej oferty, lecz od faktycznie zrealizowanego zakresu prac. Zdaniem Odwołującego, w przypadku oferowania wynagrodzenia kosztorysowego jedyna dopuszczalna interpretacja art. 296 ust. 2 ustawy Pzp zakłada, że: 1) w ramach oferty dodatkowej wszystkie pozycje kosztorysu ofertowego powinny być albo równe pierwotnym albo niższe, a zatem; 2) nie jest możliwa wycena którejkolwiek pozycji drożej niż w pierwotnej ofercie, ponieważ oznacza to konieczność odrzucenia oferty dodatkowej. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt KIO 2340/22 wskazując, że stan faktyczny jest dokładnie taki sam, jak w przywołanym wyroku. Odwołujący zwrócił uwagę, że pozornie oferta dodatkowa Konsorcjum opiewa na najniższą kwotę i stąd też może się wydawać, że jest najkorzystniejsza w kryterium ceny. Tymczasem jednak Zamawiający takiego kryterium nie zastosował. Jak wskazał Odwołujący, co prawda kryterium o wadze 60% jest zatytułowane jako „Cena”, jednak w istocie jako „cena” w ofercie widnieje jedynie suma wszystkich 171 pozycji kosztorysu ofertowego, która ​ żadnym wypadku nie rozstrzyga o ostatecznym wynagrodzeniu wykonawcy. W przekonaniu Odwołującego, w w Postępowaniu nie ma jednego kryterium cenowego, lecz występuje 171 kryteriów dotyczących kosztów realizacji zamówienia, które jedynie na potrzeby oceny złożonych ofert są sumowane. W takiej zaś sytuacji, w ocenie Odwołującego, skoro oferta dodatkowa Konsorcjum jest mniej korzystna w niektórych z tych kryteriów, powinna podlegać odrzuceniu stosownie do art. 296 ust. 2 zd. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji. Odwołujący zauważył ponadto, że instytucja negocjacji z ofertami dodatkowymi, ​o której mowa w art. 275 ust. 2 ustawy Pzp, wykazuje duże podobieństwa do aukcji elektronicznej (art. 227-238 ustawy Pzp). W przypadku aukcji możliwe jest zaś ustalenie takich jej warunków, zgodnie z którymi wykonawcy składają postąpienia w zakresie poszczególnych kryteriów oceny ofert. Zgodnie zaś z art. 234 ust. 1 ustawy Pzp „w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.”. Odwołujący stwierdził, że ustawodawca celowo zastrzegł, że postąpienia nie mogą być mniej korzystne. Natomiast wykonawca może zdecydować o dalszych „ustępstwach” jedynie ​ zakresie niektórych kryteriów, zaś w przypadku innych nie dokonywać postąpień. Odwołujący wywiódł z powyższego, w że gdyby zamówienie udzielane w ramach Postępowania miało na tyle wysoką wartość, że zastosowanie mogłaby w nim znaleźć aukcja elektroniczna, to wówczas Konsorcjum nie mogłoby zawyżyć niektórych pozycji w stosunku do pierwotnie przewidzianych, zaś musiałby licytować „w dół” pozostałymi. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że zarówno treść art. 296 ust. 2 ustawy Pzp, jak i jego interpretacja przyjęta przez Krajową Izbę Odwoławczą przesądzają, że niedopuszczalne jest przyjęcie wyższych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego w stosunku do pierwotnej propozycji, nawet jeżeli w innych przyjęto na tyle niskie wartości, że w rezultacie suma kosztorysu (a nie „oferowana cena”) z oferty dodatkowej jest niższa niż w ofercie podstawowej. Uzasadniając twierdzenie o konieczności wyjaśnienia ceny oferty dodatkowej Konsorcjum Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia pierwotnie zaoferowanej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę, że podstawą wezwania do wyjaśnień nie był art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, mający obligatoryjne zastosowanie po przekroczeniu określonego w nim progu przez cenę badanej oferty, lecz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy wątpliwości zamawiającego co do zaoferowanej ceny. Odwołujący wywnioskował, że w przypadku pierwotnej oceny oferty Konsorcjum Zamawiający miał te wątpliwości i słusznie wezwał do udzielenia odpowiednich wyjaśnień. Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi Zamawiający otrzymał wyjaśnienia zawierające wiele błędów i sprzeczności, których nie sposób było przyjąć do wiadomości. Przede wszystkim wartości wskazane w kosztorysie szczegółowym załączonym do wyjaśnień różniły się względem kosztorysu ofertowego. Jak zauważył Odwołujący, w niektórych przypadkach są to różnice w wysokości kilku groszy, ale w innych wynoszą po kilkaset i więcej złotych – jednak w żadnym wypadku ze sobą nie korespondują. Ostatecznie, jak podkreślił Odwołujący, kiedy porównuje się ceny jednostkowe z kosztorysu szczegółowego z ofertowym, wszystkie kwoty powinny się zgadzać, a tymczasem z prawidłowo zinterpretowanego kosztorysu załączonego do wyjaśnień wynika, że suma pozycji wynosi 15 777 891,09 zł brutto. Co prawda błąd ten zdaje się wynikać z omyłki w ustaleniu ilości przyjętej pozycji nr 1.5 branży teletechnicznej i​ pozycji nr 1 z działu kolizje z istniejącą infrastrukturą elektroenergetyczną, tym niemniej, zdaniem Odwołującego, świadczy to o niestarannym przygotowaniu wyjaśnień, które nie mogły być uznane za wiarygodne. Na marginesie Odwołujący zauważył, że z kosztorysu szczegółowego jasno wynika, że był już sporządzony w odpowiedzi na wezwanie, a nie na etapie przygotowania ofert. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, w wielu pozycjach kosztorysu szczegółowego brakuje wyszczególnienia sprzętu czy materiałów – np. pozycję 1.5 branży drogowej Zamawiający opisuje w następujący sposób „Rozebranie chodników z kostki betonowej brukowej grub. 6 cm na podsypce cem.-piask., z wypełnieniem spoin piaskiem wraz z załadunkiem na palety”. Odwołujący stwierdził, że taki opis nakazuje uwzględnić robociznę ręczną, doliczyć palety i środek transportowy, czego Konsorcjum nie założyło. Podobnie, ​ przypadku pozycji z branży drogowej – w pozycjach 1.3, 1.4, 1.6 nie uwzględniono transportu. Podobnie w pozycji 3.5, w podczas gdy w tym przypadku przewóz ok. 1050 ton materiału będzie sporym nakładem (ok. 50 kursów). Odwołujący zaznaczył, że w przypadku Konsorcjum dystans z wytwórni mas bitumicznych na teren budowy to ok. 40 km w jedną stronę. Ponadto samochody transportujące mieszankę mineralno-bitumiczną muszą liczyć się z postojem około 1 do 2 godzin oczekiwaniu na rozładunek (co zwiększa koszty osobowe związane z wynagrodzeniem należnym kierowcom także za ten czas). Dodatkowo, Odwołujący zauważył, że w kosztorysie szczegółowym w błędny sposób przeliczono roboczogodziny, np. w pozycji nr 2.8 „Regulacja wysokościowa zaworów wodociągowych i gazowych” Konsorcjum założyło, że dwóch pracowników wyreguluje opisany tam zawór w 1 minutę i 14 sekund lub jeden pracownik odpowiednio w 2 minuty i 28 sekund. W ocenie Odwołującego, jest to obiektywnie niemożliwe zważywszy na to, że stary zawór trzeba zazwyczaj odkuć bądź odkopać, wyczyścić, wymierzyć prawidłową wysokość, ustawić i zabetonować. Kolejna pozycja z nierealnie założonym czasem pracy to zdaniem Odwołującego pozycja nr 2.9 „Regulacja wysokościowa istniejących wpustów ulicznych” – gdzie przyjęto czas dla jednego pracownika 14 minut i 15 sekund. Odwołujący podał, że czynności jak powyżej trwają zazwyczaj dużo dłużej. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że Konsorcjum nie ustaliło oferowanej ceny z należytą starannością i nie potrafiło jej dostatecznie i spójnie wyjaśnić. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty dodatkowej Konsorcjum okazała się istotnie niższa od pierwotnej. Jednocześnie, treść nowego kosztorysu ofertowego wprost potwierdzała, że nowo skalkulowana cena została opracowana w oparciu o inne założenia, co wprost wynika chociażby z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji. W istocie zatem Zamawiający miał do czynienia z całkowicie nową ofertą, ustaloną na podstawie odmiennej kalkulacji cenowej. W takim przypadku, w ocenie Odwołującego, w pełni zasadne było ponowne wezwanie do wyjaśnień ceny z oferty dodatkowej. Odwołujący stwierdził, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Odwołujący zaznaczył, że wniosek ten jest uzasadniony nie tylko różnicą ​ kwotach, lecz właśnie faktem, że nowa oferta nie była prostym rozwinięciem wcześniejszej, lecz całkowicie nową w propozycją. Wykonawca w pełni miał prawo do takiego działania (z zastrzeżeniem jednak opisanego już ograniczenia w zakresie podwyższania wartości poszczególnych pozycji), jednak nie zwalniało to Zamawiającego z obowiązku weryfikacji nowo ustalonej ceny. Odwołujący podkreślił, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ma zastosowanie zawsze wtedy, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska. Bezspornie przepis ten zapewnia konieczną swobodę zamawiającemu w podjęciu decyzji o skierowaniu wezwania do wyjaśnień (inaczej niż art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje bezwzględne wezwanie do wyjaśnień ​ przypadku przekroczenia progu określonego w tym przepisie), lecz nie jest to swoboda nieograniczona. Przeciwnie, w jeżeli w świetle okoliczności i posiadanej wiedzy wątpliwości są obiektywnie uzasadnione, to Zamawiający nie może ich ignorować, aby mimo ich wystąpienia dokonać wyboru najtańszej oferty. Wówczas bowiem możliwe byłoby łatwe ominięcie przepisów o rażąco niskiej cenie wbrew ich celowi, jak i zasadom uczciwej konkurencji, transparentności, przejrzystości czy efektywności. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiło Konsorcjum. Pismem z dnia 7 kwietnia 2025 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że jednym z dwóch kryteriów oceny ofert z wagą 60 % była „Cena”. Kryterium to miało być oceniane na podstawie ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, podanej przez wykonawcę w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) – Instrukcja dla Wykonawców. Zgodnie z rozdziałem XV SW Z, Zamawiający przewidział, że cena oferty zostanie ustalona przez wykonawców na podstawie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z – Instrukcja dla Wykonawców. Formularz Ofertowy w swojej treści zawierał kosztorys podzielony na branże, w którym na podstawie wskazanych przez Zamawiającego szacunkowych ilości poszczególnych robót oraz oferowanych przez wykonawców cen jednostkowych brutto ustalona miała zostać wartość brutto danego rodzaju prac oraz cena brutto oferty jako suma brutto wszystkich wartości dla pozycji kosztorysu. W przedmiotowej sprawie niesporna była okoliczność, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy. Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 w zw. z art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 296 ust. 2 ustawy Pzp stanowi jednoznacznie, że wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegające ocenie ​ ramach kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym w z​ kryteriów oceny ofert niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. ​W przepisie tym jest zatem mowa o badaniu złożonych oferty dodatkowych w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Izba zgodziła się z twierdzeniem Odwołującego zawartym w odwołaniu, że ​„w przypadku, w którym zastosowano by dwa odrębne kryteria cenowe, np. dotyczące wynagrodzenia za dwa odrębne zakresy robót, to nie można by mieć wątpliwości, że oferta dodatkowa musi być nie mniej korzystna w każdym z tych obu kryteriów – niezależnie od ceny całkowitej, do której zsumują się wartości z obu tych pozycji”. Izba miała jednak na uwadze, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert stanowiła cena łączna całej oferty. Wskazać należy, że Zamawiający miał możliwość ustanowienia kryteriów w postaci cen za poszczególne pozycje, jednak z tej możliwości nie skorzystał. Wolą Zamawiającego była ocena ofert na podstawie jednej ceny, tj. ceny łącznej danej oferty. W tych okolicznościach, literalne brzmienie art. 296 ust. 2 ustawy Pzp nie pozwala na badanie ofert pod względem każdej z cen jednostkowych zaoferowanych w kosztorysie, bowiem nie stanowią one kryterium oceny ofert. Badaniu podlega cena łączna, a ta ​ przypadku Konsorcjum jest korzystniejsza od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. w Ponadto, Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający szczegółowo przeanalizował sytuacje, które mogą zaistnieć w toku realizacji zamówienia (Odpowiedź na odwołanie z dnia 7 kwietnia 2025 r.). Analizy te potwierdziły, że w różnych okolicznościach, które Zamawiający wziął pod uwagę, oferta Konsorcjum pozostanie najkorzystniejsza. Nie można również pominąć faktu, że Odwołujący postąpił analogicznie do Konsorcjum – 28 pozycji kosztorysu ofertowego w ofercie dodatkowej zostało wycenionych na wyższe ceny jednostkowe niż w pierwotnej ofercie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący oparł przedmiotowy zarzut na zastrzeżeniach wobec wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w dniu 18 lutego 2025 r. Odwołujący twierdził w odwołaniu, że skoro wątpliwości budziła już pierwotnie zaoferowana cena, to tym bardziej powinna je budzić jeszcze niższa cena ostateczna. Tymczasem ustawowy termin na zakwestionowanie badania przez Zamawiającego treści ww. wyjaśnień minął. Jednocześnie, Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał podstaw do badania ceny oferty dodatkowej Konsorcjum, nie wykazał jej nierealnego charakteru. Dowodu na zaoferowanie ceny rażąco niskiej nie mogą stanowić zestawienia sporządzone przez Odwołującego wskazujące na różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert. Odwołujący zobowiązany był wskazać, które elementy oferty dodatkowej Konsorcjum budzą wątpliwości i wykazać zasadność swoich twierdzeń. Izba miała na względzie okoliczność, że Zamawiający w dniu 3 marca 2025 r. zaktualizował szacunkową wartość zamówienia. Ponadto, argument powołany przez Odwołującego o kalkulacji ceny oferty dodatkowej w oparciu o inne założenia niż ceny pierwotnej, co miałoby wynikać z faktu przyjęcia wyższych cen niektórych pozycji, dotyczy także oferty Odwołującego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt KIO 702/25 WYROK Warszawa, dnia 18 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez wykonawcę GARDEN DESIGNERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Radomia, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą O.K. z siedzibą w Radomiu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GARDEN DESIGNERS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika, Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 702/25 Uzasadnienie Gmina Miasta Radomia, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę skweru w obrębie ulic Kelles-Krauza/Struga/Focha/Plac Jagielloński”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00013308/01. W dniu 26 lutego 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GARDEN DESIGNERSSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego naruszających ustawę PZP: 1) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą O.K. z siedzibą w Radomiu (zwanego dalej „wykonawcą Tomaszem Kijewiczem”) z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, 2) wyboru oferty wykonawcy T.K. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.K. pomimo, że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.K., która nie uwzględnia wszystkich kosztów, jakie musi ponieść wykonawca, czego wymagał Zamawiający w § 3 ust. 2.3, § 8a ust. 9 oraz § 14 SWZ, co jednocześnie oznacza, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę T.K., 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty wykonawcy T.K.. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa oraz zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że dokonany przez Zamawiającego w dniu 21 lutego 2025 r. wybór oferty wykonawcy T.K. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu został dokonany nieprawidłowo z uwagi na wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego wykonawcy. Zamawiający pominął fakt, że wykonawca T.K. nie wykazał za pomocą odpowiednich dowodów, że cena zaproponowana przez niego w ofercie jest realna. Jednocześnie Zamawiający pominął okoliczność, że z przedłożonego przez wykonawcę T.K. kosztorysu uproszczonego wynika fakt, iż wykonawca ten nie uwzględnił wszystkich kosztów, jakie ten wykonawca musi ponieść, aby zrealizować zamówienie. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy T.K.a Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z 14 lutego 2025 r. wezwał wykonawcę T.K. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 ustawy PZP z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w ofercie jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności do złożenia: 1) oświadczenia potwierdzającego, że skalkulowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) dowodu w postaci kosztorysu ofertowego potwierdzającego kompleksową wycenę całego przedmiotu zamówienia oraz to, iż koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki godzinowej, a także, iż zostały skalkulowane z uwzględnieniem innych przepisów znanych (opublikowanych) w terminie poprzedzającym składanie ofert, 3) oświadczenia, że zaoferowana cena ofertowa skalkulowana została z uwzględnieniem aktualnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zdaniem Odwołującego wezwanie Zamawiającego konkretyzowało dokumenty, które musi obligatoryjnie złożyć wykonawca, jednakże z treści wezwania nie wynika wniosek, że złożenie tych dokumentów będzie wystarczające dla ich pozytywnej oceny, na co wskazuje kompleksowa analiza treści wezwania. W konsekwencji wykonawca T.K. był zobligowany do złożenia dowodów, w celu wykazania, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wyjaśniając, że jest możliwe wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, wykonawca jest zobligowany do poparcia swoich twierdzeń dowodami, w przeciwnym razie będą to wyjaśnienia, które – nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania – jedynie gołosłowne, a zatem niedające Zamawiającemu minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący podniósł, że wykonawca T.K. w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z kosztorysem uproszczonym, który miał potwierdzać kompleksową wycenę całego przedmiotu zamówienia oraz zgodność wynagrodzenia z przepisami prawa prac oraz trzema „ofertami”. Wyjaśnienia zawierały dwa oświadczenia, których wymagał Zamawiający, jednocześnie w treści samych wyjaśnień wykonawca T.K. złożył szereg oświadczeń, które nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Następnie Odwołujący podniósł, że wykonawca T.K. w swoich wyjaśnieniach powołał się na kosztorys, z którego ma wynikać, że cena w ofercie została ustalona co do wszystkich składników i oparta jest na rzeczywistych wartościach rynkowych, wskazując też m. in., że „(…) w ofercie mojej uwzględnione zostały wszelkie koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, koszty transportu, sprzętu (maszyn i urządzeń), wynagrodzenia pracowników, jak też wszelkie narzuty kosztów pośrednich oraz zysku”. Odwołujący zauważył, że żaden element wyjaśnień nie wskazuje, jakie konkretnie koszty można przypisać do składników cenotwórczych wskazanych przez wykonawcę T.K.. Odpowiedzi na wysokość kosztów poszczególnych elementów nie daje także przedłożony kosztorys uproszczony, który jest jedynie kalkulacją sprowadzoną do wyliczeń poszczególnych zakresów robót przeliczonych przez ogólną cenę jednostkową wykonawcy, gdzie ten wskazuje ogólną stawkę roboczogodziny i narzuty związane z całością oferty. Kosztorys uproszczony jest pozbawiony danych, z których można byłoby odczytać, czy wykonawca T.K. skalkulował cały zakres, wszystkie materiały oraz nie tylko roboczogodzinę jako minimalną stawkę godzinową, ale również ilość roboczogodzin, które są konieczne do zrealizowania całego zadania. Wykonawca ten nie wykazał ilości roboczogodzin dla każdej pozycji kosztorysowej, nie wykazał tej ilości nawet łącznie dla całego kosztorysu, nie sposób więc ocenić czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie robocizny, ponieważ nie wiadomo ilu pracowników wykonawca kalkulował do tego zadania, w jakim wymiarze pracy, jak kalkulował każdą pozycję. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że wykonawca T.K. podał do swoich wyjaśnień stawkę roboczogodziny 30 zł 50 gr, która od stycznia 2025 r. stanowi najniższe wynagrodzenia za godzinę dla umów zlecenia, podczas gdy zgodnie z § 3 pkt 3 SW Z Zamawiający wymagał zatrudnienia wszystkich pracowników fizycznych na umowę o pracę. Z umową o pracę związany jest szereg dodatkowych świadczeń wynikających wprost z Kodeksu Pracy, które pokrywa pracodawca w związku m. in. z nadgodzinami, pracą w soboty i inne dni wolne od pracy, świadczeniami będącymi ekwiwalentem urlopowym czy też świadczeniami związanymi z zapewnieniem posiłków regeneracyjnych w chłodne dni, napoi w ciepłe dni, odzieży roboczej i cały szereg innych świadczeń wynikających z obowiązujących przepisów, zaś świadczenie te są obligatoryjne dla każdego pracownika bez względu na to, czy jest on miejscowy czy nie. Wykonawca T.K. natomiast w swoich wyjaśnieniach wskazał, że mając tzw. pracowników miejscowych nie musi zapewniać im diet, delegacji i noclegów, co stanowi zupełnie inne koszty dodatkowe pracodawcy. Odwołujący zaznaczył, że minimalne wynagrodzenie za pracę od stycznia 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr dla umów o pracę i nie obejmuje świadczeń wyliczanych jednostkowo dla każdego pracownika, poza tym wynagrodzenie to nie obejmuje również kosztów pracodawcy, które każdy pracodawca obligatoryjnie zobowiązany jest uiścić dodatkowo do różnych instytucji państwowych. Rzeczywisty koszt pracodawcy wynikający z zatrudnienia pracownika w 2025 r. na umowę o pracę dla minimalnego wynagrodzenia i bez wliczania indywidualnych świadczeń dodatkowych wynosi zatem 5 691 zł 59 gr brutto. Choć Zamawiający w swoim wezwaniu nie wskazywał, że wykonawca ma udowodnić zastosowanie w ofercie minimalnej stawki godzinowej dla umów zlecenie, to zdaniem Odwołującego wykonawca T.K. powinien tą stawkę wykazać dla umów o pracę pracowników, których zatrudnia bądź zamierza zatrudniać, odpowiednio dla wysokości świadczonego im wynagrodzenia wraz z uwzględnieniem świadczeń (w tym na poczet ZUSu i Funduszu Pracy), które są opłacane przez pracodawcę dla każdej zawartej umowy o pracę. Wykonawca T.K. nie przedstawił natomiast ani wyliczeń pracowników, ani zanonimizowanych umów o pracę. W ocenie Odwołującego wobec globalnej inflacji trudno przyjmować minimalne wynagrodzenie dla pracowników wykwalifikowanych, w tym operatorów sprzętów, kamieniarzy, elektryków i innych, których brak jest na rynku pracy, przy jednoczesnym świadczeniu tej pracy w trudnych warunkach zewnętrznych i na wolnym powietrzu. Sam wykonawca T.K. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że zatrudnia doświadczonych i wykwalifikowanych, wieloletnich pracowników, co już jest nierealne, aby stale pracowali za minimalnym wynagrodzeniem za pracę. Według Odwołującego skoro w lipcu 2024 r. Zamawiający kalkulował inwestycję na cenach i stawkach dla Radomia w wysokości 30 zł 57 gr za jedną roboczogodzinę, to przynajmniej powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego czy stawka jednej roboczogodziny w wysokości 30 zł 50 gr przyjęta w styczniu 2025 r. może uwzględniać stawkę na podstawie umów o pracę i wszelkich kosztów pracodawcy. W odniesieniu do ogólnych założeń kosztorysu złożonego przez wykonawcę T.K. Odwołujący zwrócił uwagę na przyjęte przez niego koszty pośrednie Kp (R+S), ponieważ w kalkulacji własnej Zamawiającego koszty pośrednie zostały przyjęte na poziomie standardowym (pomiędzy 66 % a 69 %), natomiast w ofercie T.K. na rażąco zaniżonych, tj. na poziomie 33 %. Odwołujący wskazał, że koszty pośrednie w kosztorysowaniu liczone są od R+S czyli od wartości motogodzinsprzętu i ilości robocizny, więc nie dysponując zestawieniem wartości łącznych roboczogodzin i motogodzin sprzętu nie sposób wyliczyć czy koszty pośrednie są na poziomie 33 %. W tym świetle Odwołujący uznał, że już założenia wyjściowe złożonego kosztorysu ofertowego są dalekie od założeń samego Zamawiającego, jak i od założeń funkcjonujących na rynku, co nie pozwala stwierdzić, że zaproponowana cena jest ceną realną. Mając natomiast na uwadze wymogi zawarte w § 14 pkt 4.2.1, 4.2.2 i 4.2.3 SW Z Odwołujący uznał, że w tym zakresie wykonawca T.K. nie sprostał zawartym tam wymogom i nie dokonał wyceny zgodnie z przedmiotem zamówienia i zgodnie z wymogami SW Z, w tym m. in. nie skalkulował inflacji, w tym wzrostu kosztów płacy i cen materiałów, które z pewnością nastąpią. W § 14 SW Z Zamawiający w szeregu kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić w ofercie, wskazał również koszt wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy też ubezpieczenia umowy, natomiast nie sposób znaleźć tych kosztów w ofercie wykonawcy T.K., tak samo jak kosztów pośrednich czy kosztów sporządzenia dokumentacji powykonawczej dla dopuszczenia danego elementu robót do użytkowania. Poza tym brak jest odniesienia w wyjaśnieniach wykonawcy T.K. do wymogów z pkt 4.2.1 i 4.2.3. SW Z, które Zamawiający postrzega jako elementarne składniki ceny. Następnie Odwołujący stwierdził, że przedłożony przez wykonawcę T.K. kosztorys jest lakoniczny, ponieważ wykonawca ten w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysu wskazuje tylko jednostkę miary, ilość, ceną jednostkową oraz całkowitą wartość. Z tak skonstruowanego kosztorysu Zamawiający nie ma możliwości dokonania oceny czy wykonawca uwzględnił koszty, na jakie się powołuje w wyjaśnieniach, ani czy koszty te są realne. Zamawiający nie otrzymał jakiejkolwiek skonkretyzowanej wiedzy w zakresie przyjmowanych kosztów materiałów, transportu, sprzętu, roboczogodzin w zakresie poszczególnych pozycji, a tym bardziej nie otrzymał dowodów na potwierdzenie, że przyjmowane koszty są realne, ponieważ wykonawca T.K. dokonał jedynie rozbicia ceny na poszczególne pozycje uproszczone kosztorysu. Tytułem przykładu Odwołujący podał poz. 34 dotyczącą układania kostki granitowej w tzw. łuk rzymski, która jego zdaniem jest jedną z najbardziej pracochłonnych czynności dotyczącą dużej powierzchni, co przekłada się na duże nakłady pracy z zastosowaniem naturalnych, drogich materiałów. Wymaga ona technicznej i rzemieślniczej wprawy oraz wieloletniego doświadczenia, natomiast wykonawca T.K. w ramach tej pozycji nie podał, ile roboczogodzin kalkulował, jaki przyjął koszt samych materiałów, jaki faktycznie materiał przyjął a jakie materiały pomocnicze. W ocenie Odwołującego ta przykładowa pozycja obrazuje brak jakichkolwiek składników cenotwórczych składających się na jej zrealizowanie i na łączną cenę jednostkową całej pozycji. Tak samo w całym kosztorysie brak jest tych części składowych, w tym jakiegokolwiek sprzętu. Według Odwołującego nie wiadomo, jaki materiał użył do kalkulacji wykonawca T.K., skoro cena całej poz. nr 34 nie odpowiada cenie rynkowej samego materiału, ani kostki łupanej 9-11 cm, ani cenie kostki cięto-łupanej płomieniowanej. Zdaniem Odwołującego nawet przedłożenie przez wykonawcę T.K. kosztorysu szczegółowego jako dowodu, który zawierałby koszty materiałów, z wyszczególnianiem ich rodzaju, ilości i cen jednostkowych, kosztu robocizny, kosztu instalacji, transportu itp. nie urealnia ceny wskazanej przez niego w ofercie. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący wskazał, że kalkulacja własna, nawet jeśli odsyła do zewnętrznych źródeł (informacji o rynkowości danej stawki), to nie uprawdopodabnia realności wyliczeń i nie pozwala na weryfikację jej rzetelności. Następnie Odwołujący wskazał inne, oprócz przywołanej już pozycji nr 34, pozycje w kosztorysie ofertowym, których wycena powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do rzetelności sporządzenia kosztorysu. Pozycje te świadczą o tym, że wykonawca T.K. wezwany do wyjaśnień nie wykazał realności swoich cen, jak również, że wycenione pozycje nie uwzględniają wszystkich kosztów, które wykonawca będzie obowiązany ponieść. Przykładowymi kwestionowanymi przez Odwołującego pozycjami są: − pozycja nr 89 – montaż urządzeń na placu zabaw, nie wymagających montażu przez przeszkoloną ekipę producenta – wykonawca T.K. wskazuje na konieczność uwzględnienia wykonania fundamentów z osadzeniem kotew, niemniej z kosztorysu nie wynika, że taki koszt został uwzględniony, − pozycja nr 90 – montaż urządzenia (AP 1 linarium – konstrukcja wspinaczkowa) na wykonanym przez dostawcę fundamencie z osadzonymi stalowymi ocynkowanymi kotwami montażowymi – wykonawca T.K. wskazuje, że do ceny urządzenia należy doliczyć koszt wykonania fundamentu pod urządzenie, jednakże w żadnej innej pozycji kosztorysu uproszczonego koszty wykonania tychże fundamentów nie został ujęty, − pozycja nr 196 – sadzenie drzew i krzewów liściastych form naturalnych na terenie płaskim w gruncie kat. I-II z całkowitą zaprawą dołów, średnica / głębokość: 0,7 m – lipa drobnolistna po cenie 1 143 zł 26 gr za 1 sztukę – zdaniem Odwołującego drzewa o tak dużych obwodach została zaniżona, bo takowe nie występują w polskich szkółkach, tylko w holenderskich, a poza tym zabiegi szkółkarskie związane z prawidłowym wyprowadzeniem drzewa na formę alejową są długotrwałe i kosztochłonne, co wpływa na cenę tych drzew. Zdaniem Odwołującego wykonawca T.K. nie ujął wszystkich kosztów, jakie musi ponieść, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością, zgodnie § 8a ust. 9 SW Z. Zaproponowana przez niego cena jest więc nierealna, ponieważ nie obejmuje wszystkich kosztów, co jednocześnie stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a także o błędzie w obliczeniu ceny. W szczególności w ocenie Odwołującego wycena przykładowej pozycji nr 196 w kosztorysie potwierdza niedoszacowanie, brak doświadczenia i niezgodność oferty z przedmiotem zamówienia. W odniesieniu do oświadczenia wykonawcy T.K., że „(…) wszyscy pracownicy skierowani do realizacji zadania, zatrudnieni są na podstawie umowy o pracę, zamieszkują w niedalekiej odległości od Radomia, stąd też, przy kalkulacji wynagrodzenia nie zachodzi konieczność uwzględniania dodatkowych składników takich jak koszty delegacji, diet oraz noclegów. Ponadto, z uwagi na wieloletnie doświadczenie przy realizacji tego typu inwestycji, dysponuję wykwalifikowaną, doświadczoną kadrą pracowników, co sprawiło, iż przy kalkulacji ceny mogłem uwzględnić odpowiednio krótsze zaangażowanie pracowników”, to w ocenie Odwołującego jest to oświadczenie całkowicie gołosłowne, ponieważ wykonawca ten nie przedstawił choćby jednej umowy o pracę, która minimalnie mogłaby uprawdopodobnić jego twierdzenia. W odniesieniu do powoływania się przez wykonawcę T.K. na wieloletnie doświadczenie przy realizacji inwestycji umożliwiające mu realizację oferty po preferencyjnych cenach oraz złożonych ofert dostawców Odwołujący podniósł, że w przypadku oferty firmy Braty i Kompany Spółka Cywilna posiada szereg następujących zastrzeżeń: 1) brak jakiegokolwiek podpisu oferenta pod dokumentem, tym samym wskazany dokument nie zawiera jakiegokolwiek oświadczenia woli, a Zamawiający nie ma jakiejkolwiek możliwości sprawdzenia, kto wytworzył przedłożony dokument, ani ocenić jego autentyczności, 2) brak wskazania podmiotu do którego miałaby być zaadresowana wskazana oferta, co oznacza, że wskazany dokument nie jest ofertą, 3) brak informacji, o tym co obejmują ceny: czy dostawę czy także montaż, który deklaruje wykonawca w kosztorysie, 4) brak informacji czy uwzględnia transport i którym pozycjom w kosztorysie należy te poszczególne urządzenia z oferty przypisać, 5) brak informacji czy w ogóle urządzenia te są zgodne z projektem – w ofercie jest tylko nazwa zabawki skrócona do 1-2 słów, 6) brak załączonych kart materiałowych do oferty czy też odniesienia do treści SW Z, 7) brak jest informacji o terminie związania złożoną ofertą, a biorąc pod uwagę datę widniejącą na dokumencie, wątpliwe jest czy dokument datowany na styczeń 2024 r. jest w jakikolwiek sposób wiążący w roku 2025 oraz czy ceny uwidocznione w dokumencie nie uległy dezaktualizacji. W przypadku oferty firmy DOMBAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością to ona także nie zawiera jakiegokolwiek podpisu oferenta, poza tym z wymienionych nazw towarów nie sposób wywnioskować czy dotyczą one elementów małej architektury, o których mowa SW Z. Oferta nie referuje do zapisów SW Z, nie zawiera szczegółowych opisów, nie zostały do niej dołączone karty materiałowe, nie można z niej wywnioskować co w rzeczywistości obejmuje. Podobne zastrzeżenia Odwołującego wzbudza oferta firmy ZiomStal Jarosław Ziomek, która również nie ma podpisu oferenta, brak też jest adresata „oferty” i wskazania, jakich pozycji kosztorysu dotyczy oferta. Odwołujący podkreślił, że zarówno z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, kosztorysu, jak i przedłożonych ofert nie wynika na potwierdzenie jakich pozycji kosztorysowych zostały one przedłożone, co wymusza na Zamawiającym domyślanie się, jakie były intencje wykonawcy. Ponadto dołączone oferty dotyczą ewentualnie jedynie części małej architektury, co oznacza, że wykonawca nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu dotyczącego robót budowlanych (dla potwierdzenia cen materiałów budowlanych oraz pozostałego wyposażenia typu poidełka, budki dla ptaków itp.), drogowych (w tym szerokiego zastosowania elementów granitowych, specjalistycznych mieszanek dla nawierzchni mineralnej, cenotwórczych płyt z nazwami miast jako produkty indywidualne itp.), elektryki (w tym istotnych elementów oświetlenia, słupów, opraw), instalacji wodociągowych czy też prac związanych z szeroko rozumianą zielenią (brak chociażby ofert szkółek na dostarczenie materiału roślinnego). Ponadto Odwołujący zauważył, że w dalszej części swoich wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca T.K. przywołał okoliczności, co do których nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, który wykazywałby prawdziwość jego twierdzeń (m. in. bycie dystrybutorem galanterii betonowej JADAR, posiadanie bazy sprzętowej oraz własnych elementów zabezpieczenia i organizacji placu budowy), co przemawia za uznaniem ich za gołosłowne. Wykonawca T.K. powołując się na współpracę z firmą JADAR nie podaje zarazem, jakie są zasady tej współpracy i jaki ma to wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że w zakresie całego przedmiotu zamówienia z galanterii typowo betonowej, którą zajmuje się firma JADAR, projektowane są tylko płyty betonowe, natomiast pozostała część nawierzchni to nawierzchnie z naturalnego granitu i naturalnych nawierzchni mineralnych wodoprzepuszczalnych. Uzasadniając zarzut odwołania dotyczący niezgodność oferty wykonawcy T.K. z warunkami zamówienia oraz błędu w obliczeniu ceny Odwołujący wskazał, że analiza złożonego przez wykonawcę T.K. kosztorysu nasuwa spostrzeżenie, że wykonawca ten pominął istotne zapisy SW Z, a także wyjaśnienia treści SW Z, które zmodyfikowały treść SW Z. W efekcie wykonawca ten wycenił prace, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, a także nie wycenił prac, które są objęte przedmiotem zamówienia. Tytułem przykładu wraz z wyjaśnieniami treści SW Z z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał na konieczność wliczenia w cenę demontażu: 1) 13 sztuk słupów betonowych o wysokości ok. 8 m, 2) 1 słupa stalowego o wysokości ok. 8 m oraz 3) 4 stalowych słupów o wysokości ok. 5 m. Ten zakres prac nie ma jakiegokolwiek odzwierciedlenia w przedłożonym kosztorysie. Natomiast w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 28 stycznia 2025 r. zadano następujące pytanie, gdzie należy odwieźć kiosk z inwestycji, na co Zamawiający odpowiedział wskazując, że kiosk został już usunięty z terenu inwestycji i jego usunięcie nie jest już objęte przedmiotem niniejszego zamówienia. Jednocześnie w przedłożonym kosztorysie pozycja ta została skalkulowana, co oznacza, że wykonawca wycenił prace, które nie są objęte zakresem zamówienia, a tym samym niezgodność z warunkami zamówienia. Innym przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest dział kosztorysu oferenta 1.3.6, w którym do wyliczeń przyjęto powierzchnię 401 m2, co zostało skorygowane odpowiedziami do przetargu z dnia 17 stycznia 2025 r. do powierzchni 385,80 m2, co może nie jest różnicą znaczącą, ale świadczy o braku zapoznania się z całą dokumentacją przedmiotu zamówienia oraz o braku wykazania, że złożona oferta jest zgodna z treścią SW Z i brakiem udowodnienia, że nie zawiera rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący zauważył, że wykonawca T.K. całkowicie pominął w swojej kalkulacji postanowienia Opisu Przedmiotu Zamówienia zamieszczonego w § 3 ust. 2.3 SW Z. Brak wyceny ujętych tam prac świadczy o tym, że wykonawca T.K. nie sprostał wymogowi wezwania do wyjaśnień, które sporządził Zamawiający, gdyż nie udzielił wyjaśnień kompleksowych obejmujących wszystkie składniki kosztotwórcze, co oznacza także, że złożona oferta nie jest zgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. Sposób przygotowania kosztorysu, ilość nieprawidłowości oraz pozycji, które zostały zaniżone, nie daje możliwości ocenienia go jako rzetelnego i dokładnego. Nie ma też możliwości, aby stwierdzić, że urealnił on zaproponowaną cenę. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę T.K., albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 marca 2025 r., stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 13 marca 2025 r. i stanowisko Odwołującego ujęte w jego dalszym piśmie z dnia 14 marca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z: − wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 14 lutego 2025 r., − wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 19 lutego 2025 r., − kosztorysu załączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, − przedmiarów stanowiących załącznik do SWZ, − wytycznych AGH, − SWZ, − symulacji dotyczącej pozycji nr 3, − oferty firmy Braty i Kompany Spółka Cywilna, − wyceny dla projektowanej lipy, − projektu technicznego w branży architektury krajobrazu, − oferty firmy DOMBAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, − oferty firmy ZiomStal Jarosław Ziomek, − projektu technicznego − wyjaśnień treści SWZ z dnia 17 stycznia 2025 r., − wyjaśnień treści SWZ z dnia 28 stycznia 2025 r., − wydruku internetowego (minimalna stawka kalkulacyjna wynagrodzenia w budownictwie w 2024 r.), − ofert handlowych kontrahentów wykonawcy T.K. dotyczących pozycji kosztorysowych kwestionowanych w odwołaniu, − wykazu robót budowlanych realizowanych dla miasta Radomia. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z § 3 ust. 2 SW Z przedmiotem zamówienia jestprzebudowa skweru wraz z przyległymi chodnikami w obrębie ulic Kelles-Krauza/Struga/Focha/Plac Jagielloński w Radomiu. W świetle ust. 2.1 tego paragrafu SW Z zakres robót składających się na przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności: 1) rozbiórkę istniejących nawierzchni z kostki betonowej, płyt betonowych oraz z mieszanek mineralno-bitumicznych z podbudowami i obrzeżami wraz z wywozem i utylizacją, 2) demontaż istniejących słupów i opraw oświetleniowych wraz z wywozem do Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji w Radomiu, 3) demontaż istniejących ławek i koszy na śmieci wraz z wywozem do Zakładu Usług Komunalnych w Radomiu, 4) budowę nowych oraz modernizację istniejących ciągów pieszo-jezdnych (o nośności do 3,5 t) i pieszych o nawierzchniach utwardzonych z: kostki granitowej, płyt betonowych, kamieni polnych, bruku dębowego oraz nawierzchni mineralnych stabilizowanych, w nawierzchni głównej alei dodatkowo osadzone płyty z napisami wgłębnymi wyciętymi w płytach oraz napisy z liter z brązu, 5) budowę pergoli o konstrukcji trzyprzęsłowych ram stalowych o ażurowym zadaszeniu z profili modrzewiowych wraz z oświetleniem liniowym LED, 6) budowę infopunktów: historycznego i przyrodniczego, z pulpitami informacyjnymi (ostateczna treść informacji na pulpitach do uzgodnienia z zamawiającym), 7) dostawę i montaż obiektów parkowych (mała architektura): − parklety (altany modułowe) wraz z oświetleniem LED – 6 sztuk, − ławki parkowe podwójne – 18 sztuk, − ławki parkowe pojedyncze – 14 sztuk, − ławki łukowe – 2 sztuki, − siedziska piknikowe (ławostoły) – 11 sztuk, − słup ogłoszeniowy okrągły – 1 sztuka, − kosze na odpady segregowane – 18 sztuk, − tablice z regulaminem – 4 sztuki, − infopunkty tablice informacyjne – 24 sztuki, − stojaki rowerowe – 23 sztuki, 8) budowę placu zabaw o nawierzchniach naturalnych (piaskowa, żwirowa, kostka drewniana, trawiasta – trawa z rolki o powierzchni ok. 190 m2) oraz dostawę i montaż urządzeń placu zabaw wykonanych z materiałów naturalnych (drewno akacjowe): − linarium – duża konstrukcja wspinaczkowa – 1 kpl, − wielofunkcyjny zestaw zabawowy ze ślizgawką – 1 sztuka, − huśtawka wahadłowa podwójna – 1 sztuka, − huśtawka ważka podwójna – 1 sztuka, − równoważnia – 2 sztuki, − trampoliny – 3 kpl, − bujaki – 2 sztuki, − pieńki (siedziska) – 12 sztuk, − stojaki dla rowerków w formie drewnianych pieńków – 4 sztuki, − okorowane pnie (siedziska) – 8 sztuk, − obrzeża pola piaskowego – palisada z kantówki dębowej, − obrzeża pomiędzy nawierzchnią żwirową a trawiastą – płaskownik stalowy, − ogrodzenie placu zabaw – siatka z liny nierdzewnej rozpięta na słupkach drewnianych, bramy drewniane, 9) dostawę i montaż obiektów strefy wypoczynku: − leżak – 3 sztuki, − hamak – 3 sztuki, − ławka wisząca – 1 sztuka, − pieńki – 20 sztuk, 10) dostawę i montaż elementów ekologicznych, tj.: − poidełka dla ptaków i drobnych zwierząt – 3 sztuki, − domki dla jeży – 3 sztuki, − domki lęgowe dla ptaków – 6 sztuk, − budki lęgowe dla nietoperzy – 10 sztuk, − hotel dla owadów – 1 sztuka, − domki dla owadów – 4 sztuki, − eksponowane omszałe pnie drzew – 12 sztuk, 11) wykonanie nowego zagospodarowania terenów zielonych – wy dzielenie m.in. strefy łąki kwietnej, 2 niecek retencyjnych (ogród deszczowy), strefy zieleni ozdobnej, strefy roślinności rzadziej koszonej oraz m. in. nasadzenia nowych drzew i przesadzenia istniejących, nasadzenia krzewów, roślin okrywowych, bylin, trawników itp., 12) wykonanie nowej instalacji wodociągowej wraz z przyłączem oraz punkty czerpalne wody (hydranty ogrodowe – punkty do podlewania terenów zielonych) oraz zdrój wody pitnej, 13) w ramach zamówienia wykonawca dokona wymiany na nowe zlokalizowanych na terenie skweru włazów z pokrywą studzienek kanalizacyjnych wraz z dopasowaniem ich do poziomu nowej nawierzchni, 14) rozbudowę oświetlenia parkowego na słupach stalowych ocynkowanych o wysokości 4 m z oprawami LED – 15 sztuk oraz wymiana na nowe oświetlenia wysokiego na słupach stalowych ocynkowanych o wysokości 8 m z oprawami LED – 12 sztuk, 15) w ramach zamówienia wykonawca opracuje oraz uzgodni w MZDiK Radom projekt stałej organizacji ruchu, a przed przystąpieniem do robót opracuje i uzgodni projekt czasowej organizacji ruchu oraz wystąpi do MZDiK w Radomiu z wnioskiem na zajęcie pasa drogowego, 16) dostawę i montaż, oznakowania poziomego i pionowego wynikającego z opracowanego projektu stałej organizacji ruchu. Ponadto w § 3 ust. 2.3 SW Z Zamawiający wymienił prace towarzyszące oraz roboty tymczasowe nieobjęte dokumentacją projektową i przedmiarem robót konieczne do uwzględnienia: 1) pełna obsługa geodezyjna, w tym inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza (4 egzemplarze), 2) zabezpieczenie drzew i ich systemu korzeniowego na okres robót ziemnych i budowlanych, 3) wykonanie palikowania i osiatkowania zabezpieczającego nowych nasadzonych drzew, 4) dokonanie odbiorów technicznych infrastruktury podziemnej z udziałem przedstawicieli gestorów sieci, 5) odtworzenie zniszczonych lub uszkodzonych w wyniku prowadzonych prac obiektów, fragmentów terenu dróg, nawierzchni lub instalacji, 6) badania zagęszczenia podbudowy pod nawierzchniami, 7) organizacja i zabezpieczenie placu budowy, 8) uzyskanie stosownych decyzji wraz z opłatami oraz wykonanie tych decyzji na koszt wykonawcy: a) związanych z realizację robót w pobliżu urządzeń wymagających stosownych decyzji, b) projektem czasowej organizacji ruchu i ewentualnym zajęciem pasa drogowego w czasie wykonywania robót uzgodnionym z MZDiK w Radomiu, c) projektem stałej organizacji ruchu uzgodnionym z MZDiK w Radomiu, d) innych – niezbędnych przy realizacji zadania, 9 ) wykonanie tablicy informacyjnej, jednostronnej o wymiarach 240 cm (szerokość) x 120 cm (wysokość), z płyty kompozytowej, tworzywa sztucznego pleksi lub PCV o​ grubości minimum 3 mm albo umieścić na podkładzie metalowym z podwójnie zawiniętą krawędzią, użyty materiał ma gwarantować trwałość i czytelność nadruku przez okres nie krótszy niż 5 lat od daty zakończenia realizacji zadania, nadruk odporny na działanie czynników atmosferycznych i promieniowanie UV, oznaczenia na tablicy pełnokolorowe, treść tablicy do uzgodnienia z Zamawiającym, konstrukcja tablicy informacyjnej powinna spełniać następujące warunki: a) elementy konstrukcji wykonane z kształtowników stalowych zamkniętych o wymiarach min. 80 x 40 mm, grubość ścianki minimum 2,5 mm, wszystkie zastosowane elementy muszą zostać zabezpieczone antykorozyjnie i pomalowane proszkowo, b) minimalna wysokość mocowania tablicy – od podłoża do dolnej krawędzi tablicy: 2 m, 10) wykonanie badań wody pitnej w akredytowanym laboratorium, 11) wykonanie badań natężenia wykonanego w ramach zamówienia oświetlenia, 12) uporządkowanie terenu objętego placem budowy i przywrócenie do stanu pierwotnego, 13) likwidacja placu budowy, 14) wykonawca ma obowiązek wykonania odpowiedniego zabezpieczenia dokonanych nasadzeń na okres zimowy, w okresie wiosennym 2026 r. Zamawiający dokona przeglądów gwarancyjnych dokonanych nasadzeń drzew, krzewów i innych roślin, w przypadku nasadzeń, które się nie przyjęły, wykonawca zobowiązany jest do ich wymiany i wykonania – bez dodatkowego wynagrodzenia, w ramach skalkulowanej przez siebie ceny ofertowej – powtórnych nasadzeń w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 15) wszelkie inne prace nie objęte w SWZ, a konieczne do wykonania ze względu na sztukę budowlaną. Zgodnie z postanowieniem § 8a ust. 9 SW ZCena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty, jakie musi ponieść Wykonawca, aby zrealizować zamówienie z najwyższą starannością. Z kolei w § 14 ust. 4 SWZ Zamawiający zaprezentował sposób obliczenia ceny ofertowej: Zgodnie z § 14 ust. 4.1 SW Z cenę ofertową brutto (wraz z podatkiem VAT) należy obliczyć w oparciu o załączony przedmiar robót, specyfikację techniczną, dokumentację projektową oraz zakres robót wynikający z własnej kalkulacji robót tymczasowych i prac towarzyszących nieobjętych dokumentacją, załączony przedmiar robót jest jedynie materiałem pomocniczym – z zastrzeżeniem § 3 pkt 2.2 SW Z – do dokonania wyceny przedmiotu zamówienia (różnice w obliczonych w przedmiarze ilościach, czy brak określonej pozycji należy uwzględnić w cenie oferty jeżeli jej konieczność wynika z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej czy SWZ). W świetle § 14 ust. 4.2.1 SW Z cena ofertowa powinna uwzględniać wszystkie roboty budowlane, których zamówienie dotyczy, w tym koszty robocizny, materiałów, pracy sprzętu i środków transportu technologicznego niezbędnych do wykonania robót oraz koszty pośrednie, zysk, podatek VAT, a także wykonanie prac i robót o których mowa w § 3 pkt 2.3 SWZ oraz inflację do końca robót. Ponadto zgodnie z § 14 ust. 4.2.2 SW Z przy wycenie robót należy ponadto uwzględnić koszty wszelkich odbiorów, pomiarów, badań, zaświadczeń i protokołów dopuszczających dany element robót do użytkowania i potwierdzających prawidłowe wykonanie robót. Wycena musi także uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca w trakcie procedury postępowania o zamówienie publiczne i w trakcie realizacji zamówienia (np. koszty delegacji służbowych, wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ubezpieczenia budowy itp.). W myśl § 14 ust. 4.2.3 SW Z w wycenie należy uwzględnić wszelkie koszty (brutto wraz z podatkiem VAT) ewentualnych robót dodatkowych nie ujętych w SW Z, a koniecznych do wykonania ze względu na sztukę budowlaną, zasady wiedzy technicznej, rygory technologiczne i obowiązujące przepisy prawa oraz uwzględnić wszelkie opłaty, jakie wykonawca zobowiązany jest ponieść w związku z realizacją zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę ofertową biorąc pod uwagę aktualnie obowiązujące przepisy prawne w tym zakresie, w szczególności przepisy ujęte w stosownym Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 roku, a także ew. inne dot. w/w kwestii przepisy znane (opublikowane) w terminie poprzedzającym termin składania ofert. Oferty w postępowaniu złożyło 22 wykonawców, w tym najtańsze oferty opiewały na następujące kwoty: 1) wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DEVELOPMENT K.G. z siedzibą w Makowcu – kwota 5 298 596 zł 66 gr (oferta odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP) 2) wykonawcy T.K. – kwota 5 481 040 zł 75 gr 3) Odwołującego – kwota 5 634 853 zł 33 gr 4) wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Ogród i Las K.W. z siedzibą w Słupicy – kwota 5 665 000 zł 00 gr 5) GB TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szewcach – kwota 5 837 100 zł 00 gr 6) Trakt Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczukowskich Górkach – kwota 5 981 995 zł 38 gr W dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający, z uwagi na to, że oferta złożona przez wykonawcę T.K. jest o ponad 30 % niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP oraz § 14 pkt 4.2.7 SW Z wezwał tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących sposobu wyliczenia ceny ofertowej, tj. w szczególności do złożenia: 1) oświadczenia potwierdzającego, że skalkulowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) dowodu w postaci kosztorysu ofertowego potwierdzającego kompleksową wycenę całego przedmiotu zamówienia, oraz to, iż koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie są niższe od aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę / minimalnej stawki godzinowej, a także, iż zostały skalkulowane z uwzględnieniem innych przepisów znanych (opublikowanych) w terminie poprzedzającym składanie ofert, 3) oświadczenia, że zaoferowana cena ofertowa skalkulowana została z uwzględnieniem aktualnie obowiązujących przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zastrzegł, że złożenie wszystkich wyjaśnień / dowodów wymienionych w pkt 1-3 wezwania jest wymagane. Dodatkowo wykonawca może ewentualnie złożyć również inne wyjaśnienia i dowody potwierdzające brak zastosowania rażąco niskiej ceny. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca T.K. udzielił Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie przedstawiając wymagane oświadczenia i składając żądane wyjaśnienia. Wykonawca oświadczył, że skalkulowana i zawarta w jego ofercie cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania, jak też uwzględnia wszystkie elementy zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a w związku z tym uwzględnia wszelkie niezbędne do poniesienia koszty. Na potwierdzenie tego załączył kosztorys ofertowy, potwierdzający kompleksową wycenę całego przedmiotu zamówienia, który przedstawia sposób kalkulacji kosztów. Z załączonego kosztorysu wynika, że cena wskazana w jego ofercie została ustalona w odniesieniu do wszystkich składników i oparta jest na rzeczywistych wartościach rynkowych. W jego ofercie uwzględnione zostały wszelkie koszty materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, koszty transportu, sprzętu (maszyn i urządzeń), wynagrodzenia pracowników, jak też wszelkie narzuty kosztów pośrednich oraz zysku. Wykonawca oświadczył, że wszyscy pracownicy skierowani do realizacji zadania są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, zamieszkują w niedalekiej odległości od Radomia, stąd też, przy kalkulacji wynagrodzenia nie zachodzi konieczność uwzględniania dodatkowych składników takich jak koszty delegacji, diet oraz noclegów. Ponadto, z uwagi na wieloletnie doświadczenie przy realizacji tego typu inwestycji, wykonawca dysponuje wykwalifikowaną, doświadczoną kadrą pracowników, co sprawiło, że przy kalkulacji ceny mógł uwzględnić odpowiednio krótsze zaangażowanie pracowników. Ponadto wykonawca oświadczył, że dokonując kalkulacji wynagrodzeń pracowników jako elementu ceny ofertowej, wartości wynagrodzeń pracowników nie są niższe niż aktualnie obowiązujące stawki wynagrodzenia za pracę (zarówno miesięczne, jak i godzinowe), a także oświadczył, że przy kalkulacji wynagrodzeń uwzględnione zostały składniki pochodne wynagrodzeń związane z zabezpieczeniem społecznym. Wykonawca T.K. zwrócił również uwagę na to, że oferowana przez niego cena nie jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (wliczając również do średniej arytmetycznej ceny kilku bezspornie wygórowanych ofert), natomiast o rynkowej i realnej wartości jego oferty świadczy również fakt złożenia kilku innych ofert o zbliżonej wartości. Ponadto oświadczył, że z uwagi na swoje wieloletnie doświadczenie przy realizacji inwestycji związanych z szeroko pojmowanym zagospodarowaniem terenów zieleni, nawiązał liczne, trwające nadal kontakty handlowe z dostawcami materiałów, wobec czego dysponuje możliwościami zakupu materiałów niezbędnych do realizacji jego oferty po preferencyjnych cenach. W załączeniu przedstawił oferty kilku dostawców istotnych elementów niezbędnych do wykonania zadania. Wykonawca dodał, że jest dystrybutorem galanterii betonowej JADAR, co pozwala mu na dokonywanie zakupu produktów potrzebnych do realizacji zamówienia po odpowiednio niższych cenach. Posiadane kwalifikacje (inspektor nadzoru terenów zieleni) i wieloletnie doświadczenie pozwala na dokonywanie przeglądów okresowych i ewentualnych napraw własnymi siłami, co znacznie ogranicza koszty. Posiada też bogatą własną bazę sprzętową, co z jednej strony pozwala mu na uniknięcie konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z najmem sprzętu, a z drugiej strony, dysponowanie takim sprzętem znacznie usprawnia i przyspiesza realizację prac oraz minimalizuje pracę ludzką. Posiada również własne elementy zabezpieczenia i organizacji placu budowy (ogrodzenie, kontenery socjalne), co również ma wpływ na ograniczenie kosztów pośrednich prowadzenia budowy. Zaznaczył, że wielokrotnie wykonywał dla Zamawiającego prace o podobnym charakterze, które wykonywane były w sposób prawidłowy, bez uwag terminowych czy jakościowych. Ostatecznie Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy T.K. przyznając jej 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu z liczbą 98,36 pkt. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 marca 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i wykonawcy T.K. rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu − art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, − art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Żaden z zarzutów odwołania nie znalazł potwierdzenia w dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, natomiast czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty wykonawcy T.K. jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu należy uznać za prawidłową. Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP w ocenie Izby, biorąc pod uwagę zarówno treść samych wyjaśnień wykonawcy T.K. z dnia 19 lutego 2025 r. w sprawie rażąco niskiej ceny, jak również ceny zaoferowane przez innych wykonawców w tym postępowaniu, cena zaoferowana przez wykonawcę T.K. nie wydaje się być rażąco niska, ponieważ nie odbiega od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w tym od ceny Odwołującego. Wykonawca ten odpowiedział Zamawiającemu w sposób korespondujący z treścią samego wezwania, tj. złożył dwa wymagane oświadczenia oraz zaprezentował szczegółowy kosztorys ofertowy obejmujący wszystkie pozycje zgodnie z przedmiarami Zamawiającego. Okoliczność, że swoją kalkulację wykonawca T.K. oparł właśnie na szablonie przedmiarów robót załączonym do SW Z nie oznacza, że nie wycenił on wszystkich prac wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 3 ust. 2.3 SWZ i § 14 ust. 4.2.1-4.2.3 SWZ. Podkreślenia wymaga, że wykonawca T.K. w swoim kosztorysie ofertowym podał również stawkę godzinową za pracę, która jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, przez co nie można uznać, iż nie spełnił wymagania z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP. Jednocześnie w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał w ogóle, że kwestionowanie przez niego w odwołaniu części składowe zamówienia ujęte w pozycjach o numerach 34, 89, 90 i 196 kosztorysu ofertowego stanowią istotną część składową przedmiotowego zamówienia. Z analizy dokumentacji postępowania nie wynika wcale, aby prace ujęte w tych pozycjach kosztorysu były wyjątkowo ważne dla całego przedsięwzięcia, czy to pod względem swojej ekonomicznej wartości, czy to pod względem merytorycznej istotności i aby ich wykonanie (lub nie) mogło przesądzać o powodzeniu w realizacji całej inwestycji przez władze miasta Radomia. W tych okolicznościach Izba uznała zatem, że zaoferowana przez wykonawcę T.K. cena za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, zaś wykonawca ten poprzez przedstawienie szczegółowego kosztorysu ofertowego opartego na przedmiarach robót podołał obowiązkowi złożenia rzetelnych i kompletnych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP to Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w swoim środku ochrony prawnej, iż kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę T.K. nie zawiera wyceny całego zakresu przedmiotu zamówienia i że tym samym miałby być niezgodny z postanowieniami § 3 ust. 2.3, § 8a ust. 9 oraz § 14 SWZ. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że Zamawiający w trakcie postępowania odpowiadając na pytania wykonawców oświadczył m. in., iż nie jest wymagane usunięcie kiosku z terenu inwestycji (wyjaśnienia do treści SW Z z dnia 28 stycznia 2025 r.), przy jednoczesnym braku zmiany przez Zamawiającego odpowiednich zapisów przedmiaru robót, nie powinna być zdaniem Izby interpretowana w toku postępowania na niekorzyść wykonawców, skoro po tej odpowiedzi Zamawiającego na pytanie zapisy dokumentacji postępowania pozostały niespójne. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła, aby wykonawca T.K. udzielił Zamawiającemu niepełnych i nierzetelnych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Natomiast zważywszy na bardzo zbliżony pułap cenowy ofert sklasyfikowanych w ranking ofert na pozycjach 1-5, nie sposób uznać oferty złożonej przez wykonawcę T.K. za rażąco zaniżoną cenowo. Brak jest również podstaw do stwierdzenia, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i że zawiera błędy w obliczeniu ceny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z​ § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę wynik tej sprawy Odwołujący został obciążony w całości kosztami postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1888/22 POSTANOWIENIE z dnia 26 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 26 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę G. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Diag - Med G. K. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy G. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Diag - Med G. K. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1888/22 Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Szpital Zachodni im. Jana Pawła II w Grodzisku Mazowieckim (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa odczynników hematologicznych wraz z dzierżawą 2 analizatorów dla Szpitala Zachodniego w Grodzisku Mazowieckim”. W dniu 18 lipca 2022 r. przez wykonawcę G. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Diag - Med G. K. w Warszawie (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w następstwie zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający dopuścił do ograniczenia konkurencji pomiędzy wykonawcami w dostępie do zamówienia; 2. Art. 99 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez modyfikację opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie cech produktów, które charakteryzują produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do uprzywilejowania firmy Sysmex Polska Sp. z o.o. i wyeliminowania pozostałych wykonawców, oferujących produkty w tej samej linii produktowej. 3. Art. 275 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, czego Zamawiający nie zagwarantował modyfikując zapisy SWZ w sposób zawężający do możliwości złożenia oferty wyłącznie przez jednego Wykonawcę, tj. firmę Sysmex Polska Sp. z o.o. Skorzystanie przez Zamawiającego z trybu podstawowego miało charakter fikcyjny. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania i ze względu na fakt, iż w dniu 15 lipca 2022 roku upłynął termin przewidziany na składanie i otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu, czego efektem było złożenie oferty wyłącznie przez firmę Sysmex Polska Sp. z o.o., Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie przedmiotowego postępowania przetargowego; 2. Opublikowanie nowego postępowania przetargowego z zachowaniem opisu przedmiotu zamówienia z pierwotnego brzemienia SWZ, które nie ograniczało możliwości złożenia ważnej oferty do jednego, wcześniej wspomnianego Wykonawcy. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 22 lipca 2022 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2779/24 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 14 334 zł 60 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote sześćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań na rzecz wykonawcy: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2779/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zadanie 55058 „Budowa budynków zaplecza administracyjno – technicznego Składu Porażyn wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00367340/01 w dniu 27 maja 2024 r. Pismem z dnia 30 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Wykonawca, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Koziegłowach wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert; 2) art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez nierówne traktowanie Odwołującego, który nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności przeprowadzonych w postępowaniu począwszy od skierowania zaproszenia do negocjacji; 3. ponownego skierowania zaproszenia do negocjacji i w konsekwencji zaproszenia do składania ofert dodatkowych lub zaniechania negocjacji i wyboru oferty na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która jest zgodna z warunkami zamówienia i została najwyżej oceniona. Odwołujący został zaproszony do negocjacji, a​ następnie do złożenia ofert dodatkowych, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryterium oceny ofert z konkurencyjnym wykonawcą, nie miał de facto możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Odwołujący swój interes upatruje w tym, że gdyby wiedział o wszystkich negocjowanych kryteriach mógłby tak skalkulować ofertę, że byłaby ona najkorzystniejsza. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby realizując zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert (Rozdział XVIII SWZ): Cena: 60 pkt, Gwarancja: 20 pkt, Termin wykonania: 20 pkt. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożono dwie oferty: W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał, że Zamawiający będzie negocjował cenę. Zaproszenie skierowane do wykonawcy EL – IN Sp. z o.o., oprócz ceny zawierało również kryterium termin wykonania (o czym Odwołujący nie został poinformowany). Zamawiający wyznaczył termin składania oferty dodatkowej na 10.07.2024 r. Odwołujący złożył ofertę dodatkową w zakresie ceny, zaś EL – IN Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie ceny i terminu realizacji. W konsekwencji, po przeliczeniu punktacji wykonawca EL – IN Sp. z o.o. uzyskał więcej punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. [Zarzut naruszenia art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp] Odwołujący wskazał, że w trybie podstawowym z możliwymi negocjacjami Zamawiający może zdecydować o przeprowadzeniu negocjacji. Podejmując taką decyzję zobowiązany jest postępować w określony ustawą sposób. Po pierwsze, zgodnie z art. 289 ust. 5 Pzp, może zaprosić wykonawców do negocjacji, wskazując w zaproszeniu kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Następnie, zamawiający prowadzi negocjacje z każdym z wykonawców oddzielnie, zapewniając zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp równe traktowanie wykonawców. Kolejno, Zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji i zaprasza do składania ofert dodatkowych (art. 293 ust. 2 Pzp). Wreszcie, zgodnie z dyspozycją art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawcy składają oferty dodatkowe, które zawierają nowe propozycje w zakresie treści oferty, podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Z konstrukcji wariantu 2 trybu podstawowego wynika, że kryteria wskazane w zaproszeniu do negocjacji są następnie kryteriami podlegającymi ocenie w ramach ofert dodatkowych, mającymi na celu ulepszenie ofert. Dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego istotne jest posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem kryteria oceny ofert (liczba mnoga odnosząca się do wszystkich ofert) nie zaś kryteria oceny oferty – co by mogło wskazywać na możliwość przyjęcia odmiennych kryteriów odnośnie ofert poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba kryteria w zaproszeniu do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, skierowanym do wszystkich wykonawców. Zamawiający może argumentować, że nie zapraszał Odwołującego do ulepszenia terminu z uwagi na zaoferowanie najkrótszego możliwego i w zw. z tym uzyskanie maksymalnej punktacji w tym kryterium, a tym samym braku możliwości jakiegokolwiek ulepszenia. Powyższe nie uzasadnia jednak niepoinformowania Odwołującego o podjęciu negocjacji w tym kryterium z drugim wykonawcą, który zaoferował termin dłuższy i mógł w tym kryterium ofertę ulepszyć. Oczywistym jest, że wykonawcy przyjmują strategie ofertowe celem uzyskania zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział o tym, że konkurent może zmienić ofertę również w zakresie oferowanego terminu, to mógłby obniżyć zaoferowaną pierwotnie cenę o taką kwotę, żeby zrekompensować „nadrobienie” konkurenta punktów w kryterium terminu. Tymczasem, Odwołujący był przekonany, że jedynym negocjowanym kryterium jest cena i nadal zyskuje przewagę w kryterium termin realizacji. [Zarzut naruszenia art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp] Przepis art. 290 ust. 1 i 2 Pzp jest jednoznaczny. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Co prawda, przepis odnosi się do negocjacji, jednakże należy je traktować szeroko i mieć na uwadze, że dyspozycją art. 290 ust. 2 Pzp, etapem negocjacji objęte są wszystkie czynności Zamawiającego: od skierowania zaproszenia do negocjacji przez przeprowadzenie negocjacji aż do zaproszenia do składania ofert dodatkowych. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wprost naruszył zakaz z art. 290 ust. 2 Pzp i udzielił informacji w sposób, który dał przewagę wykonawcy EL – IN Sp. z o.o. nad Odwołującym. Bądź też odwrotnie – brak informacji o negocjacji kryterium termin wykonania spowodował, że Odwołujący był na gorszej pozycji, nie mógł bowiem zakładać, że konkurent może zyskać punkty w tym kryterium. Naruszenie art. 290 Pzp koresponduje również z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, z którego wywodzi się podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości w praktyce oznacza, że reguły postępowania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się wykonawców, a czynności Zamawiającego są transparentne. Jak wskazuje się w Komentarzu pod red. W. Dzierżanowskiego, zasada wyrażona w art. 290 ust. 2 Pzp oznacza, że zamawiający ma przekazać wszystkim wykonawcom ten sam zakres informacji i przeprowadzić negocjacje w tych samych aspektach. Jeżeli więc jedna z ofert będzie wymagała negocjacji w jakimś zakresie, to także wykonawcom, którzy złożyli pozostałe oferty, muszą być zaproponowane negocjacje tego aspektu. W Komentarzu pod red. A. Gawrońskiej Baran wskazano zaś, że udzielanie informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami, to w szczególności wybiórcze dystrybuowanie informacji związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, preferencjami zamawiającego w tym zakresie czy oczekiwaniami związanymi z oceną ofert. Odwołujący zwrócił także uwagę, że pomimo ogólnych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości wyrażonych w art. 16 Pzp, ustawodawca zdecydował na wprowadzenie dodatkowych reguł w art. 290 Pzp, co wskazuje na istotność powołanych regulacji w kontekście prowadzenia negocjacji w wariancie 2 trybu podstawowego. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2024 r. złożonym w dniu 19 sierpnia 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w punkcie II SW Z określił tryb udzielenie zamówienia, które zostało przeprowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z powyższą podstawą prawną, Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w punkcie XVIII SWZ i wszystkie te kryteria mogły być negocjowane, z zastrzeżeniem, że kryteria: a) Termin wykonania całości zamówienia; b) Gwarancja mogły być negocjowane tylko i wyłącznie poprzez wybór 1 z 3 Wariantów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji na podstawie art. 289 ust. 1 Pzp oraz do złożenia oferty dodatkowej. Jako kryteria, które mają być poddane negocjacjom wskazał: cenę oraz termin wykonania, zatem te kryteria, które Przystępujący mógł zmienić, aby uzyskać największą liczbę punktów. Z tego samego powodu Zamawiający nie negocjował z Przystępującym kryterium „gwarancja” bowiem Przystępujący w swojej ofercie wybrał Wariant III, za który można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Analogiczne zaproszenie Zamawiający wystosował do Odwołującego, gdzie jako kryterium podlegające negocjacjom wskazał: cenę, wyłączając kryterium „termin wykonania” i „gwarancja”, bowiem Odwołujący w swojej ofercie w ww. kryteriach wybrał Wariant III, za który uzyskał maksymalną możliwą ilość punktów. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców, umożliwiając im uzyskanie w drodze negocjacji maksymalnej dopuszczalnej ilości punktów w ramach opisanych wariantów. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący miał identyczne szanse na uzyskanie zamówienia, bowiem został zaproszony do negocjacji ceny, która stanowi w tym postępowaniu 60% ważności kryterium oceny ofert. Gdyby Odwołujący, składając ofertę dodatkową, obniżył cenę na taką, która byłaby niższa od Przystępującego, do wybór Wariantu III dla kryterium „termin wykonania” i „gwarancja” nie miałby żadnego znaczenia. W opinii Przystępującego, odwołanie należy oddalić w całości, bowiem przytoczona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona i pomija zapisy SW Z, które umożliwiały Zamawiającemu negocjowanie kryteriów oceny ofert, które pozwalałby wykonawcom uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do skrajnie formalistycznego żądania, aby pisma kierowane do uczestników postępowania zawierały identyczną treść pomimo zróżnicowania stanu faktycznego, w którym uczestnicy się znajdują, nie ma oparcia w przepisach prawa, w szczególności w przywołanych w odwołaniu przepisach art.289 ust.5 Pzp w zw. z art. 297 ust. 2 Pzp oraz art.290 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Wykładnia przepisów prawa winna zawierać się w interpretacji celowościowej z jednoczesnym założeniem racjonalnego działania stron. Kierując się powyższymi zasadami nie sposób uznać za celowe wnioskowanie o zmianę oferty w zakresie dotyczącym kryterium, w którym wykonawca uzyskał maksymalną ilość punktów. Dodatkowe uzasadnienie swojego stanowiska Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. złożonym na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., z siedzibą w Skierniewicach skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postepowania odwoławczego. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie budził sporu. Strony zgodnie opisały i potwierdziły okoliczności faktyczne zaistniałe w niniejszej sprawie, wobec czego Izba odstąpiła od dodatkowego opisywania stanu faktycznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert, w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zasadny jest także zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż Odwołujący, nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą, nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 275 ust. 2 Pzp, zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z art. 289 ust. 1 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Stosownie do brzmienia ust. 5, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim trybu podstawowego zamawiający może zaprosić do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie podlegały odrzuceniu. Przepis art. 289 ust. 5 Pzp wskazuje na obligatoryjne elementy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w zaproszeniu do negocjacji zamawiający obowiązkowo wskazuje: miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W przypadku bowiem trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp), obowiązkowym elementem zaproszenia do negocjacji są kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim negocjacjom podlega ta treść oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, wskazane w zaproszeniu kryteria oceny ofert wyznaczają zakres możliwych negocjacji w prowadzonym postępowaniu. W świetle omawianych przepisów nie jest konieczne negocjowanie treści ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w SW Z. W zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskazuje te kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje z wykonawcami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, mogą to być wszystkie albo tylko niektóre kryteria wskazane w SW Z. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, uwzględniając własne potrzeby odnoszące się do przedmiotu zamówienia i celu postępowania. Zgodnie z art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Złożona przez wykonawcę oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową, zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, natomiast nadal wiąże tego wykonawcę oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedza ocena ofert w ramach kryteriów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z. Jeśli zostały złożone oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu, zamawiający ocenia oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, uwzględniając nowe propozycje wykonawców w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, wskazanej w ofercie dodatkowej. Ustalenie, która ze złożonych w postępowaniu ofert jest ofertą najkorzystniejszą, może wymagać ponownego przeliczenia punktacji w zakresie złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli ofert dodatkowych. Będzie to miało miejsce w sytuacji, w której ocena w zakresie konkretnego kryterium będzie uzależniona od paramentów wskazanych w innych ofertach. W przedmiotowym postepowaniu w dniu 4 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał kryterium - cena, w którym będzie negocjował ofertę Odwołującego. Zaproszenie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo EL – IN Sp. z o.o., oprócz kryterium - cena zawierało również kryterium - termin wykonania. Zamawiający zatem zróżnicował treść zaproszeń skierowanych do wykonawców, przyjmując, że skoro Odwołujący zaoferował najkrótszy termin realizacji i uzyskał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, to powinien być poinformowany w zaproszeniu tylko o negocjacjach w kryterium, w którym jest pole do ulepszenia oferty Odwołującego. Przepis ustawy wskazuje, że zamawiający informuje wykonawców w zaproszeniu do negocjacji o kryteriach oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W tym zakresie informacja skierowana przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w zaproszeniu do negocjacji powinna być jednakowa Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o tym, czy będzie negocjował w postępowaniu wszystkie kryteria określone w SW Z, czy tylko niektóre. W świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania nie można przyjąć, że Zamawiający może do poszczególnych wykonawców indywidualizować treść zaproszenia, w szczególności w zakresie informacji o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom. Powyższa informacja musi dotyczyć wszystkich kryteriów, które będą podlegały negocjacjom, musi być jasna i czytelna dla wszystkich wykonawców, biorąc pod uwagę, że informacja ta ma istotne przełożenie na strategię negocjacji w kryteriach, w których dany wykonawca może ulepszyć swoją ofertę, uwzględniając punktację uzyskaną przez pozostałych wykonawców w ramach danych kryteriów oraz możliwości poprawy uzyskanej punktacji w ramach negocjacji. Podkreślić należy, że ocena ofert stanowi sumę uzyskanej punktacji w ramach wszystkich kryteriów, które są powiązane ze sobą, poprzez nadaną im wagę w ramach oceny ofert, np. uzyskanie mniejszej liczby punktów w ramach jednego kryterium można zrekompensować uzyskaniem większej liczby punktów w ramach innego kryterium. Oczywistym jest, że w zakresie kryteriów, w których dany wykonawca uzyskał maksymalną liczbę punktów negocjacje ograniczą się tylko do kryteriów, w których jego oferta może być ulepszona, co nie zmienia jednak faktu, że Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji do wszystkich wykonawców powinien zawrzeć taką samą informację odnośnie kryteriów, które będą podlegały negocjacjom. Niewątpliwie, uwzględniając racjonalność ustawodawcy, gdyby ustawodawca zamierzał zróżnicować informację o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom z poszczególnymi wykonawcami, to z pewnością wskazałby to jednoznacznie w treści przepisu. Treść przepisu art. 289 ust. 5 Pzp nie pozwala na taką zawężającą interpretację zatem należy przyjąć, że chodzi tu o informację generalną o kryteriach oceny ofert, które Zamawiający zdecydował poddać negocjacjom w danym postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający w tej sprawie postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba te kryteria w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do obu (wszystkich) wykonawców, pomimo, że jeden z nich, tj. Odwołujący w kryterium – termin realizacji zaoferował najwyżej oceniony wariant. Wykonawca ten powinien uzyskać od Zamawiającego jasną informację, jakie kryteria będą negocjowane z wykonawcami, i mając taką wiedzę, mógłby złożyć ofertę dodatkową w zakresie ceny, tak aby uzyskać najwyższą możliwą łączną ocenę w ramach wszystkich kryteriów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp, podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami. Słusznie zauważył Odwołujący, że przepis ten odnosi się do negocjacji, a zatem do etapu postępowania, na który składają się czynności zamawiającego w postaci zaproszenia do negocjacji, przeprowadzenie negocjacji oraz zaproszenie do składania ofert dodatkowych. Nie ulega też wątpliwości, że na równi z udzieleniem informacji należy traktować brak udzielenia informacji. W ocenie Izby, w prowadzonym postępowaniu Zamawiający naruszył także wymóg art. 290 ust. 2 Pzp i w zaproszeniu do negocjacji oraz do składania ofert dodatkowych udzielił informacji o kryteriach podlegających negocjacjom w sposób nietransparentny, który ostatecznie spowodował, że Odwołujący znalazł się na gorszej pozycji niż Przystępujący. Odwołujący został zaproszony do negocjacji i następnie do złożenia oferty dodatkowej, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje z konkurencyjnym wykonawcą także inne kryterium oceny ofert, oprócz ceny, nie miał możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Naruszenie art. 290 Pzp ściśle koresponduje z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, zgodnie z którymi to zasadami, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguły prowadzonego przez Zamawiającego postępowania muszą być transparentne i jednakowe dla wszystkich wykonawców, tak aby nie uprzywilejowywały i nie dyskryminowały poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostawiając do decyzji Zamawiającego, czy przeprowadzi tę ocenę na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie czy też zdecyduje o ponowieniu negocjacji. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 1852/25 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lipno, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Lipno: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą w Lipnie, 1.2.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo Usługowo Produkcyjny HYDRO-MET z siedzibą wLipnie w ramach części nr 1 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Gminę Lipno i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane ER-BRUK K.A. z siedzibą w Wielgiach tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1852/25 Uzasadnienie Gmina Lipno, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – część nr 1”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z​ dnia 13 lutego 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00104073/01. W dniu 12 maja 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. z siedzibą w Wielgiach , zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą Karenem Avetisyanem”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowo Handlowo Produkcyjny „HYDROMET” z siedzibą w Lipnie (zwanego dalej „wykonawcą HYDRO-MET”) w zakresie części nr 1 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI pkt 1 ppkt 4a SW Z, albowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak ze zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w przedmiotowej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDROMET mimo, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają, że wykonawca złożył ofertę zawierającą rażąco niską cenę (zarzut nr 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 1 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według faktury przedstawionej na rozprawie. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania wykonawca K.A. wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy, zgodnie z którym wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w ramach części nr I zamówienia (rozdział XVI pkt 1 ppkt 4 lit. a SW Z). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu wykonawca HYDRO-MET zadeklarował, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SW Z. W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia „wiedzę i doświadczenie”. Zdaniem Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział w realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zdolności zawodowej wymaganej treścią postawionego warunku, gdyż już sama treść zobowiązania jest niespójna, albowiem w punkcie 2 podmiot trzeci deklaruje jako sposób udostępnienia zasobów „wsparcie i doradztwo techniczne w trakcie wykonywania zamówienia oraz montaż i włączenie studni rozprężnej SR 1200 mm”, natomiast w punkcie 4 oświadcza, że zrealizuje jedynie zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200 mm”. Istnieje zatem wątpliwość jaki faktycznie zakres robót będzie wykonywał podmiot trzeci i czy w ogóle będzie jakkolwiek realnie zaangażowany w realizację przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że cały warunek udziału w postępowaniu został spełniony doświadczeniem podmiotu trzeciego. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wykonania robót budowlanych w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej, natomiast z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci ewentualnie jedynie zamontuje i włączy do sieci studnię rozprężną. Montaż i podłączenie studni to niewielki element w ramach wykonania sieci kanalizacji, to jedynie zamontowanie określonego typu studni. Studnia rozprężna jest umieszczana na końcu rurociągu, gdzie ścieki, tłoczone z dużą prędkością, ulegają zwolnieniu i zmienieniu kierunku przepływu, co pozwala na odgazowanie siarkowodoru i redukcję zapachu. Odwołujący skonstatował, że całość przedmiotu zamówienia, który sprowadza się do budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, czyli de facto wszystko to co stanowi warunek udziału w postępowaniu, zostanie wykonane przez inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2025 r. na podstawie art. 118 ust. 2 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wskazał, że wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, ponieważ podmiot użyczający zasoby musi realnie wykonywać roboty w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą tego podmiotu. W opinii Odwołującego skoro Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do tego, aby: 1) zastąpił podmiot trzeci wskazany w ofercie innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby, lub 3) aby wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu – to wykonawca HYDRO-MET, jeśli nie zgadzał się z wezwaniem Zamawiającego, to zobowiązany był do złożenia środka ochrony prawnej na czynność wezwania, czego zaniechał. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET zamiast wykonać żądanie Zamawiającego złożył pismo z dnia 29 kwietnia 2025 r., w którym podtrzymał, że zobowiązanie jest właściwe i potwierdził, że podmiot trzeci wykona jedynie roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Odwołujący uważa zatem, że podmiot trzeci nie bierze realnie udziału w realizacji zamówienia, ponieważ ma wykonać jedynie jeden, niewielki zakres zamówienia, natomiast udzielenie zasobów w postaci doświadczenia w tym postępowaniu jest jedynie pozorne i ma służyć wyłącznie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. Odwołujący stanął na stanowisku, że w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Jeżeli więc wykonawca w warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z budową kanalizacji (bowiem o tym stanowi postawiony w postępowaniu warunek), a nie tylko w deklarowanym, niewielkim zakresie, tj. montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Odwołujący podniósł również, że wykonawca HYDRO-MET załączył do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny kosztorys ofertowy, z którego treści wynika, że jedynie roboty opisane w pozycji nr 53 to roboty, jakie można przypisać tym, które zostały wymienione w treści zobowiązania. Analizując treść kosztorysu ofertowego można wywieźć merytoryczne oraz wartościowe zaangażowanie poszczególnych robót w ramach przedmiotu zamówienia i na tej podstawie można wskazać roboty, jakie zostały przypisane podmiotowi trzeciemu – ich wartość wynosi 4 638 zł 93 gr, co w obliczu wartości wszystkich robót stanowi zaledwie 0,7% ceny ofertowej. Zdaniem Odwołującego przesądza to, że wartość powierzonych robót jest znikoma i potwierdza, że większość przedmiotu zamówienia wykona podmiot nieposiadający wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Według Odwołującego w okolicznościach tej sprawy nie nastąpiło realne udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym wykonawca HYDRO-MET nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji tego jego oferta powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP bez kierowania dalszych wezwań do wykonawcy z uwagi na brzmienie art. 122 ustawy PZP. Przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego, która w tym przypadku nie jest kwestionowana – zakwestionowany został jedynie udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, co wyklucza zastosowanie tego przepisu. Odwołujący zwrócił również uwagę na to, że Zamawiający wezwał już wykonawcę HYDRO-MET do złożenia innego podmiotowego środka dowodowego, jaki będzie udowadniał realność udzielonych zasobów, a tym samym spełnienie warunków udziału. Wykonawca ten nie skorzystał jednak z tego prawa, a jedynie podtrzymał to, co zostało już wskazane w treści Załącznika nr 3 do SW Z, tj. że podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane tylko w zakresie montażu i włączenia studni rozprężonej SP 1200mm. Z uwagi na to w ocenie Odwołującego nie ma już możliwości wezwania wykonawcy HYDRO-MET do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca K.A. podał, że w dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwany wykonawca do swoich wyjaśnień jako dowód na brak rażąco niskiej ceny załączył kosztorys ofertowy. Zamawiający formułując wezwanie przywołał m. in. obowiązek wynikający z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP, czyli obowiązek wykazania, że cena została skalkulowana zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Odwołujący zwrócił też uwagę na to, że ustawodawca dodatkowo podkreślił w art. 224 ust. 4 ustawy PZP, że w zakresie robót budowlanych obowiązek wyjaśniania m. in. tego elementu kształtowania oferty jest konieczny. W złożonym kosztorysie ofertowym wykonawca HYDRO-MET wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godz., co według Odwołującego jest stawką sprzeczną z obowiązującymi przepisami prawa. Kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę określona w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr, natomiast minimalna stawka godzinowa wynosi 30 zł 50 gr. Odwołujący podniósł, że w tym postępowaniu Zamawiający żądał również, żeby osoby wykonujące roboty budowalne były zatrudnione w oparciu o umowę o prace, co określił w rozdziale IX i X SW Z, co przesądza, że zarówno wykonawca, jak i podmiot trzeci muszą zatrudnić wszystkich pracowników w oparciu o umowę o pracę. Natomiast zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę powoduje konieczność poniesienia dodatkowych kosztów po stronie pracodawcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że na dzień składania ofert minimalna stawka godzinowa wraz z kosztami przedsiębiorcy i innymi zobowiązaniami wobec pracownika wynosiła 37 zł 40 gr, co potwierdza „Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej” z publikatora Sekocenbud (zeszyt 4/2025) za pierwszy kwartał 2025 r. Według Odwołującego minimalna stawka godzinowa przy konieczności poniesienia kosztów to 37 zł 40 gr, a zatem wykonawca HYDRO-MET przyjmując stawkę 28,50 zł nie jest w stanie pokryć kosztów wynagrodzenia pracownika. W art. 224 ust. 3 ustawy PZP ustawodawca zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1) pkt 4 – zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, 2) pkt 6 – zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreślił zatem, że wykonawca musi uwzględnić zarówno koszt wynagrodzenia minimalnego płaconego pracownikowi, ale także wszelkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, tj. wszelkie składki i opłaty należne również po stronie pracodawcy. Przy uwzględnieniu tych wszystkich kosztów minimalna stawka godzinowa powinna wynosić co najmniej 37 zł 40 gr. Odwołujący uważa zatem, że złożenie oferty przewidującej zaniżone koszty pracy i nieuwzględniającej kosztów wynikających z wypłaty pracownikom minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi przejaw niezgodności oferty z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy PZP. Przepis ten choć odnosi się do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wskazuje wprost, że wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych według przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ponadto według Odwołującego o rażąco niskiej cenie świadczą też ceny wskazane w kosztorysie ofertowym w zakresie pozycji nr 48 i 49, gdzie wykonawca wycenił koszt studzienek kanalizacyjnych systemowych WAVIN o średnicy 315-425mm z zamknięciem rurą teleskopową lub trzonową. Wykonawca HYDRO-MET do wyjaśnień załączył ofertę BOHAMET ARMATURA 641/DPA/2025, gdzie m. in. wskazał na ceny jednostkowe, za jakie kupuje niezbędny do realizacji materiał, np. w pozycji nr 48 zaoferował cenę 178 zł 98 gr, podczas gdy sam materiał zgodnie z ofertą kosztuje 176 zł 50 gr. Nie zostały również wycenione rura teleskopowa oraz uszczelka, a także koszty robocizny. W konsekwencji, w pozycji tej Wykonawca z pewnością nie uwzględnił wszystkich kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że w świetle art. 224 ust. 5 ustawy PZP to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, natomiast według art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z przywołanych regulacji wynika, że w sytuacji, gdy zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy PZP, to taki wykonawca ustawowo jest zobowiązany do wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zasadniczo jego wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące, rzeczywiste, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Istotne znaczenie ma też wynikający z art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązek złożenia dowodów. Z momentem skierowania wezwania to na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. W ocenie Odwołującego wykonawca HYDRO-MET w tym postępowaniu nie udowodnił, że jego cena ofertowa jest prawidłowa, gdyż złożone wyjaśnienia wręcz potwierdzają zaniżenie stawki za godzinę pracy pracownika, a wykonawca nie wykazał, że w jego przedsiębiorstwie możliwe jest zaoferowanie stawki niższej niż wynikająca przepisów prawa. Według Odwołującego już na tym etapie Zamawiający powinien zatem podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy HYDRO-MET z postępowania. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę HYDRO-MET, ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez uczestnika postępowania odwoławczego w jego piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. oraz stanowisko Odwołującego zawarte w jego dalszym piśmie z dnia 5 czerwca 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach tej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 i 2 SW Z przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, pompowniami ścieków w obrębach Lipno Wieś I oraz Okrąg gmina Lipno – ul. Sierpecka oraz oczyszczalnia ścieków Karnkowo. W rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną robotę budowlaną, polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto – w zakresie części nr I zamówienia. Oferty w postępowaniu w zakresie części nr 1 zamówienia złożyło 9 wykonawców, w tym z ofert niepodlegających odrzuceniu: 1) wykonawca HYDROMET z ceną 870 300 zł 72 gr, 2) Odwołujący z ceną 959 400 zł 00 gr, 3) wykonawca ROLLSTICKA Toruń Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu z ceną 1 561 597 zł 10 gr. Wykonawca HYDRO-MET załączył do swojej oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu. Firma ta zobowiązała się oddać do dyspozycji wykonawcy HYDRO-MET swoją wiedzę i doświadczenie. Udostępnienie wykonawcy zasobów i ich wykorzystanie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie polegało na wsparciu i doradztwie technicznym w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączeniu studni rozprężnej SR 1200mm. Zasób będzie udostępniony przez cały okres realizacji zamówienia. Podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca HYDRO-MET przedłożył Wykaz robót budowlanych, w którym została ujęta inwestycja polegająca na „podniesieniu jakości usług zdrowotnych oraz zwiększeniu dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4A, budynków technicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – Etap I Inwestycji”,realizowana na zlecenie firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w okresie od dnia 23 grudnia 2021 r. do dnia 27 listopada 2023 r., o wartości 17 198 925 zł 07 gr brutto dla zakresu obejmującego sieć sanitarną i deszczową. W dniu 12 marca 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę HYDRO-MET do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów, albowiem zaoferowana przez wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponadto Zamawiający przywołał w wezwaniu treść art. 224 ust. 2, 3, 4, 5 i 6 ustawy PZP. W dniu 18 marca 2025 r. wykonawca HYDRO-MET odpowiadając Zamawiającemu wyjaśnił, że jego oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach umowy, oraz zaoferowanych rozwiązaniach, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Siedziba firmy mieści się na terenie Gminy Lipno, więc koszty utrzymania zaplecza budowy, koszty pracy – delegacje są ujęte w kosztach stałych firmy, a nie powiększają kosztów oferty. Specyfika roboty objętej przedmiotem zamówienia opiera się w 100% na wykonaniu kanalizacji przewiertem sterowanym. W taborze maszynowym wykonawcy są nie tylko koparki, koparko ładowarki, ale również maszyna do przewiertów horyzontalnych (sterowanych HDD) Vermeer D24x40 z 2018 r. Posiadany przez wykonawcę tabor maszynowy jest w pełni jego własnością, nie obciążoną prawami osób trzecich. Posiadane zaplecze sprzętu i maszyn równie korzystnie wpływa na zaoferowanie niższej ceny, aniżeli w przypadku wynajmu czy leasingu. Na potwierdzenie tego wykonawca załączył wykaz sprzętu będącego na wyposażeniu firmy. Przy uwzględnieniu miejsca realizacji inwestycji, w kosztach nie muszą być ujmowane dodatkowe koszty związane z delegacją pracowników. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową, która w 2025 r. wynosi 4 666 zł 00 gr brutto, co po stronie pracodawcy daje koszt w wysokości 5 621 zł 60 gr. Wykonawca wskazał, że do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4-osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Jako czas trwania robót budowalnych przewiduje on okres 3 miesięcy. Pozostały termin to uzgodnienia, prace pomiarowe, próby szczelności, przygotowanie dokumentacji powykonawczej i zakończenie procedury uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Koszty te zostały ujęte w kosztach pośrednich i wykonywane będą przez osoby na stałe zatrudnione w firmie, których zaangażowanie w realizację przedmiotowej inwestycji będzie w niewielkim wymiarze swojego etatu. Wykonawca podkreślił, że jego firma istnieje na rynku od 1991 r. Dzięki posiadanemu doświadczeniu i ukształtowanej pozycji na rynku posiada duże upusty w zakresie zakupów wyrobów budowlanych (40-50%). W większości przypadków dostawy wyrobów budowlanych posiadają długie odroczenia w płatnościach (120-150 dni). Kondycja finansowa jego firmy jest bardzo dobra i stabilna, tym samym nie musi on korzystać z uruchomienia dodatkowych linii kredytowych niezbędnych do regulowania płatności w stosunku do dostawców wyrobów budowlanych. Znacząco wpływa to na obniżenia kosztów oferty i umożliwia zaoferowanie Zamawiającemu atrakcyjnej oferty. Do wyjaśnień wykonawca HYDRO-MET dołączył ofertę cenową firmy BOHAMET – ARMATURA 641/DPA/2025, która w pozycji nr 2 zawiera koszt dostawy rury z drutem umożliwiającym detekcję (Robust Detect) – zgodnie z zapisami projektu oraz odpowiedzią na zadane pytanie z dnia 20 lutego 2025 r. Materiał ten stanowi główną składową wykonania zadania etapu I. Posiadane doświadczenie oraz stała wyszkolona i wyspecjalizowana kadra pozwala wykonawcy na sprawne zarządzenie firmą. Pracownicy zakładu posiadają aktualne szkolenia z zakresu obsługi zgrzewarki doczołowej oraz elektrooporowej, niezbędne do wykonania zamówienia. Najważniejszym atutem wykwalifikowania kadry jest posiadanie uprawnień do obsługi wiertnicy horyzontalnej nadawanych w specjalistycznych ośrodkach technicznych. To wszystko składa się na dobrze zorganizowany i sprawny zespół wykonywujący specjalistyczny zakres robót. W ofercie wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, czyniąc jego ofertę atrakcyjniejszą w porywaniu do pozostałych wykonawców biorących udział w zamówieniu. Wszystkie roboty przewiertowe wykonamy bez udziału firm zewnętrznych, co daje mu dużą niezależność terminową oraz finansową. Zgodnie z zaleceniami Zamawiającego przed obliczeniem ceny oferty wykonawca dokonał zalecanej wizji lokalnej, umożliwiającej dokonanie analizy dokumentacji projektowej, a tym samym dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny. Jednocześnie dokładna analiza dokumentacji przetargowej, wpłynęła na wysokość oferty, poprzez skalkulowanie wszystkich niezbędnych kosztów pośrednich, między innymi takich jak: przygotowanie dokumentacji powykonawczej, wykonanie inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, organizacja ruchu, wykonanie pełnej dokumentacji fotograficznej (stanowiącej załącznik do dokumentacji powykonawczej) poszczególnych etapów robót od początku do zakończenia robót, zagospodarowanie odpadów powstałych w wyniku prowadzenia robót, ochrona istniejącego uzbrojenia, roślinności i wód, dokonanie wszelkich koniecznych zgłoszeń i powiadomień w zakresie infrastruktury branżowej i innych wynikających z przepisów prawa budowlanego, koszty wszelkich narad. Brak wymogu przekazania praw autorskich do przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej oraz dokonanych zdjęć, również znacząco wpłynął na obniżenie ceny złożonej oferty. W nawiązaniu do zagospodarowania odpadów w wyniku prowadzonych prac wykonawca nadmienił, że jego firma posiada stała umowę z Przedsiębiorstwem Usług Komunalnych Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lipnie na odbiór, unieszkodliwienie i utylizację płuczki wiertniczej powstałej w wyniku prac przewiertowych. Jest to bardzo ważne na etapie wykonywania robót, ponieważ usprawnia wykonywanie prac z zachowaniem zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Ponadto dla uwiarygodnienia przedłożonych wyjaśnień wykonawca załączył kosztorys ofertowy sporządzony kalkulacją uproszczoną z podziałem na cztery wiodące podgrupy stanowiące całkowity zakres robót do wykonania etapu I. Z kosztorysu ofertowego wynika, że wykonawca HYDRO-MET przyjął stawkę robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę. Następnie w dniu 23 kwietnia 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy HYDRO-MET żądanie w sprawie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, aby wykazać, że wykonawca ma realny dostęp do zasobów podmiotu trzeciego i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie. Zamawiający nadmienił, że z art. 122 ustawy PZP wynika, że jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zażądał zatem, aby wykonawca HYDRO-MET w terminie do dnia 30 kwietnia 2025 r. do godz. 12:00: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub 2) złożył inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu udzielającego zasoby lub aby 3) wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dniu 29 kwietnia 2025 r. wykonawca HYDRO-MET udzielił Zamawiającemu odpowiedzi podnosząc, że art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie wówczas, „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. Zgodnie z założeniami ustawy PZP oraz zapisami SW Z wraz z ofertą złożono oryginał zobowiązania podmiotu trzeciego. Na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych złożony został wykaz robót wraz z referencjami wystawionymi przez firmę Budimex dla firmy Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. w ramach inwestycji pn. „Podniesienie jakości usług zdrowotnych oraz zwiększenie dostępu do usług medycznych (budowa, przebudowa i rozbudowa budynków nr B4, B4a, budynków technologicznych oraz zagospodarowanie terenu) w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Bł. Ks. J. Popiełuszki we Włocławku – ETAP I Inwestycji o łącznej wartości dla robót zawiązanych z kanalizacją sanitarną i deszczową wynoszącej 17 198 925 zł 07 gr brutto. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia został sformułowany w SW Z i ogłoszeniu o zamówieniu w następujący sposób: budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej oraz łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż: część I – 2 000 000 PLN brutto. W zakresie wykazania braku przesłanek do wykluczenia z postępowania podmiot trzeci – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. – złożył stosowne oświadczenia – załącznik nr 2 do SW Z. Uwzględniając to brak jest przesłanek do zastosowania przez Zamawiającego art. 122 ustawy PZP i żądania zmiany podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykazania spełniania przesłanek i wykluczenia z postępowania. Z załączonych referencji wynika spełnienie przesłanek udziału w postępowaniu. Wykonawca HYDRO-MET podkreślił, że„Treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę (w tym referencje), gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c.” (KIO 1885/24). „Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego” (KIO 596/23). „Przepis art. 122 ustawy PZP ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów)” (por. KIO 281/23). Wykonawca HYDRO-MET podniósł, że z treści wezwania wynika również wątpliwość Zamawiającego co do faktycznego udziału w realizacji zamówienia. Zamawiający w piśmie podnosi, iż: „Podmiot użyczający zasobów musi zatem zobowiązać się do wykonania, czyli zrealizowania robót lub usług w takim zakresie, w jakim wykonawca wykazuje spełnienie warunku doświadczenia za pomocą zdolności tego podmiotu. Zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielenia wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm nie jest w ocenie Zamawiającego wystarczające, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełniony jest warunek udziału w postępowaniu i spełnienia wymogów SW Z w tym zakresie”. W odniesieniu do tego wykonawca HYDRO-MET zauważył, że przewidziana w art. 118 ust. 1 ustawy PZP możliwość korzystania przez wykonawcę z zasobów podmiotów trzecich ma na celu umożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy sami nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, ale mając rzeczywisty dostęp do określonych zasobów podmiotów trzecich, będą w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne, co oznacza, że jeżeli to podmiot trzeci spełnia warunek doświadczenia, to ten podmiot trzeci ma realizować zamówienie w tym zakresie, w którym do należytego wykonania niezbędne jest doświadczenie opisane w warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie polega jednak na realizacji przez podmiot trzeci całości lub lwiej części zamówienia, dlatego warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia nie powinien zostać tak opisany, że podmiot trzeci będzie zobowiązany do realizacji np. całości zamówienia. W części nr 1 przedmiotowego zamówienia gros robót budowlanych związanych z realizacją zamówienia stanowi ułożenie kanalizacji za pomocą przewiertów. Ta część zamówienia oraz prace przygotowawcze wykonywane są przez wykonawcę HYDRO-MET. Pozostała część prac związanych z budową kanalizacji zostanie powierzona podmiotowi trzeciemu – Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R.. Nie jest możliwe wybudowanie sieci kanalizacyjnej bez budowy studzienek. Zakres prac jest połączeniem wykonania przecisku wraz z montażem studzienek i jak można przeczytać w zobowiązaniu „włączeniem”, tym samym uruchomieniem wybudowanej kanalizacji. Powierzenie lwiej części wykonania zamówienia, w tym głównie przewiertów, powodowałoby naruszenie art. 462 ust. 1 ustawy PZP, gdyż lwia część tego zamówienia wykonywana byłaby przez podwykonawcę – podmiot trzeci. Nie ma żadnych wątpliwości na gruncie obowiązującej ustawy PZP oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że niedopuszczalne jest powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom wykonania części zamówienia w rozmiarze lub wielkości, jeżeli wskazywałoby to na pozorność czynności złożenia oferty przez wykonawcę (np. powierzenie podwykonawcy lub podwykonawcom 90% zakresu rzeczowego robót budowlanych). Takie działanie wykonawcy należy uznać za czynność prawną mającą na celu obejście przepisów art. 462 ust. 1 ustawy PZP. W przypadku powierzenia przez wykonawcę wykonania znacznej części zamówienia podwykonawcy, zamawiający biorąc pod uwagę zakres rzeczowy robót budowlanych, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, powinien zbadać, czy podmiotem, który faktycznie wykona roboty budowlane będzie podwykonawca, a nie wykonawca. Powierzenie przez wykonawcę wykonania znaczącej części zamówienia podwykonawcy będzie świadczyć o pozorności takiej czynności. Wykonawca HYDRO-MET zwrócił uwagę na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2082/16, gdzie w tezie tego wyroku stwierdzono, że: „Z art. 22a ust. 4 ustawy PZP nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do swoich zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W wyroku tym zawarto również, że: „Z treści złożonych zobowiązań jednoznacznie wynika zobowiązanie podmiotów trzecich do udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Co więcej, przedstawiono jednoznaczną deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotów trzecich w realizacji zamówienia. Już ten fakt wskazuje na okoliczność, że wykluczenie wykonawcy z postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że wykonawca nie przedstawił dokumentów, a przedstawione nie zawierały wskazania zakresu udziału podmiotów trzecich”. W przedmiotowej sprawie w Załączniku nr 3 do SW Z podmiot trzeci w punkcie 4 jasno i klarownie oświadczył, że zrealizuje roboty budowlane w zakresie montażu i włączenia studni rozprężnej SP 1200mm. Nie można jednoznacznie określić pułapu procentowego udziału w relacji zamówienia przez podmiot trzeci w oparciu o opis warunków udziału w postępowaniu. Każdorazowo Zamawiający musi dokonać właściwej analizy w oparciu o zapisy dokumentacji projektowej, SW Z oraz treści zobowiązania. Według wykonawcy HYDRO-MET w przedmiotowej sprawie przy analizie dokumentacji należy wziąć pod uwagę specyfikę wykonania kanalizacji poprzez zastosowanie przecisków. Określenie warunku zamówienia w odniesieniu do wartości a nie specyfiki zakresu robót nastręcza również dodatkowy problem. Na uwagę zasługuje fakt, iż standardowym wymogiem doświadczenia jest okres 5-letni. W ostatnich latach ceny usług, robót budowlanych uległy znacznym zmianom szczególnie w okresie zmian globalnych i wojny na Ukrainie. Tym samym odwoływanie się do wartości zamówienia nie jest adekwatne, a w przedmiotowym postępowaniu nawet nieproporcjonalne do wartości zamówienia czy złożonych ofert. Wykładnia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej każdorazowo nakazuje rozpatrzenie błędu Zamawiającego na korzyść wykonawcy. Tym samym według wykonawcy HYDRO-MET nie można uznać udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu jak znikomy, gdyż ze względu na charakter robót, powierzenie wykonanie kanalizacji przeciskiem, doprowadziłoby do stanu wykonania całości zamówienia przez podwykonawcę, co jest nie dopuszczalne w świetle ustawy PZP. Wykonawca HYDRO-MET nadmienił też, że„brak zgłoszenia podwykonawcy nie jest tożsamy z brakiem realizacji zadania przez ten podmiot w charakterze podwykonawcy, a w konsekwencji nie musi oznaczać braku zdobycia doświadczenia. Chodzi bowiem o realny udział w wykonywaniu zadania, a nie o formalny aspekt związany ze zgłoszeniem bądź brakiem zgłoszenia podwykonawcy przez wykonawcę, za co odpowiada wykonawca” (por. KIO 1553/24). Wykonawca HYDROMET wniósł o dokonanie ponownej analizy wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia z postępowania oraz ponowną analizę zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia. Ostatecznie Zamawiający w dniu 5 maja 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach w odniesieniu do części nr 1 zamówienia. W ramach tej części za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy HYDRO-MET, której Zamawiający przyznał 100,00 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu (94,43 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 5 czerwca 2025 r. oraz zapoznaniu się z ustnymi stanowiskami stron, a także pisemnymi stanowiskami Odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca K.A. zarzucił Zamawiającemu we wniesionym środku ochrony prawnej naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 118 ust. 2 ustawy PZP – według którego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, − art. 224 ust. 6 ustawy PZP – zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej uznała odwołanie w całości za uzasadnione, natomiast wybór oferty wykonawcy HYDRO-MET jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w odniesieniu do części nr 1 zamówienia należało uznać za nieprawidłowy. W pierwszej kolejności za zasadny został uznany zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu ujętego w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ. Aby spełnić warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca w świetle postanowień rozdziału XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SW Z powinien wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie sieci kanalizacji sanitarnej lub sieci kanalizacji deszczowej lub łącznie kanalizacji sanitarnej i deszczowej o wartości nie mniejszej niż 2 000 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca HYDRO-MET celem potwierdzenia spełniania tego warunku udziału posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Melioracyjnych i Geodezyjnych P.R. z siedzibą w Golubiu-Dobrzyniu, który zdobył wymagane doświadczenie uczestnicząc w realizacji inwestycji na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Księdza Jerzego Popiełuszki we Włocławkujako podwykonawca firmy BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że udostępnia on swój zasób w zakresie „wsparcia i doradztwa technicznego w trakcie wykonywania zamówienia oraz montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”, zaś w dalszej części zobowiązania podmiot ten oświadczył, że zrealizuje tylko zakres sprowadzający się do „montażu i włączenia studni rozprężnej SR 1200mm”. W ocenie Izby, mając na względzie postanowienia SW Z i treść oferty złożonej przez wykonawcę HYDRO-MET, gdzie sam montaż i wykonanie studni rozprężnej stanowi marginalną część zamówienia, nieprzekraczającą pod względem wartości robót budowlanych 1 % wartości przedmiotu zamówienia, konieczne jest uznanie, że przeważającą część, prawie cały przedmiot zamówienia, którym jest budowa sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przykanalikami, wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem niezbędnego doświadczenia. Należy przy tym stwierdzić, że z samego kosztorysu ofertowego wynika, że pozycje kosztorysowe mające ścisły związek z „montażem i włączeniem studni rozprężnej SR 1200mm”, do których wykonania zobowiązał się podmiot udostępniający zasoby wykonawcy HYDRO-MET (czyli pozycje nr od 50 do 58 kosztorysu), zostały wycenione przez uczestnika postępowania na łączną kwotę 6 699 zł 90 gr. Biorąc zatem pod uwagę całą cenę oferty tego wykonawcy, która wynosi 870 300 zł 72 gr, wartość tych pozycji nie przekracza wspomnianego 1 % jej wartości. Dlatego też w ocenie Izby nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca HYDRO-MET spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który został opisany w rozdziale XVI ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ, skoro powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie w ogóle nie nastąpiło realne udostępnienie mu przez podmiot trzeci zasobu w postaci wymaganego doświadczenia. Podmiot ten nawet nie będzie wykonywał większości robót budowlanych objętych opisem warunku udziału. Przepis art. 122 ustawy PZP nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ same zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie były kwestionowane, nie zachodziły również wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia z postępowania. W związku z tym zarzut nr 1 odwołania podlegał uwzględnieniu, a oferta wykonawcy HYDRO-MET powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP z uwagi na niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zasadny był również zarzut nr 2 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP z powodu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy HYDRO-MET z uwagi na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, które nie potwierdzają, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie została rażąco zaniżona. Zamawiający wezwał wykonawcę HYDRO-MET m. in. do wyjaśnienia zgodności oferty zprzepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP) oraz zgodności jej z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (art. 224 ust. 3 pkt 6 ustawy PZP). Uczestnik postępowania potwierdził w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że jego „wszyscy pracownicy są zatrudnieni na umowę o pracę, a ich wynagrodzenie przewyższa najniższą krajową”, a także dodał, że „do realizacji inwestycji zostanie oddelegowana jedna 4 osobowa brygada stanowiącą jedną kompletną brygadę do przewiertów sterowanych. Czas trwania samych robót budowalnych przewidujemy przez 3 miesiące”. W treści złożonych wyjaśnień brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do stawki za godzinę pracy pracowników wykonawcy HYDRO-MET, ani łącznych kosztów pracy, które zamierza ponieść realizując roboty budowlane na rzecz Gminy Lipno. Jak słusznie wytknął to w odwołaniu, a następnie w piśmie procesowym z dnia 5 czerwca 2025 r. Odwołujący, jedynym miejscem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, w którym wykonawca HYDRO-MET wprost odnosi się do zaoferowanej stawki wynagrodzenia za pracę, jest załączony do tych wyjaśnień kosztorys ofertowy. Została w nim podana stawka robocizny w wysokości 28 zł 50 gr / 1 godzinę pracy. Niewątpliwie jest to stawka wynagrodzenia pracowników niższa od stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę, która w 2025 r. wynosi 30 zł 50 gr za 1 godzinę pracy. Uczestnik postępowania w piśmie z dnia 4 czerwca 2025 r. wyjaśnił, że w kosztorysie ofertowym przyjęta stawka 28 zł 50 gr jest wartością netto, natomiast przyjęta stawka netto po naliczeniu podatku wyniesie 35 zł 05 gr. Ponadto podniósł, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie jest tożsamym pojęciem ze stawką robocizny określoną w kosztorysie ofertowym, której jednostką miary jest roboczogodzina. W powyższym zakresie argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego jest nietrafiona. Nie ma podstaw do doliczania właściwej stawki podatku VAT do przyjętej przez uczestnika stawki robocizny i wywodzenie na tej podstawie, że przyjęte przez niego koszty pracy nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uczestnik postępowania odwoławczego zdaje się nie dostrzegać, że podatek VAT jest należnością publicznoprawną, którą wykonawca będzie zobowiązany uiścić na rzecz Państwa z uwagi na wystawienie Zamawiającemu faktury VAT za realizowane roboty budowlane, natomiast nie są to dodatkowe środki finansowe wykonawcy służące pokryciu kosztów wynikających z zatrudnienia kilku pracowników. Natomiast argument, iż stawki robocizny w wysokości 28 zł 50 gr za 1 godzinę pracy przyjęta w kosztorysie ofertowym nie można zrównywać z wysokością minimalnego wynagrodzenia za pracę potwierdza tylko, że wykonawca HYDROMET składając wyjaśnienia nie wycenił w ogóle kosztów pracy zgodnie z żądaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że wykonawca HYDRO-MET poprzez swoje wyjaśnienia nie wykazał, że zaoferował Zamawiającemu cenę uwzględniającą koszty pracy w wysokości wyższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę lub minimalna stawka godzinowa, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Wobec tego również zarzut nr 2 odwołania należało uwzględnić. Niezależnie od powyższego, Izba, stosownie do treści art. 533 ust. 2 ustawy PZP, z uwagi na to, że Zamawiający ani nie złożył odpowiedzi na odwołanie, ani na rozprawie nie w dał się w spór co do istoty sprawy poprzez merytoryczne odniesienie się do stanu faktycznego zaprezentowanego przez wykonawcę K.A. we wniesionym w dniu 12 maja 2025 r. środku ochrony prawnej oraz wynikających z tego stanu faktycznego wniosków w kontekście postawionych zarzutów odwołania, mając na uwadze wynik całej rozprawy, uznała w całości twierdzenia o faktach przytoczone przez Odwołującego w treści odwołania i jego dalszego pisma procesowego z dnia 5 czerwca 2025 r., które dotyczyły zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotowego zamówienia oraz wysokości zaoferowanej przez wykonawcę HYDRO-MET stawki za godzinę pracy, za przyznane przez Zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w całości, Zamawiający powinien zwrócić Odwołującemu poniesione koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …