Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2309/21 WYROK z dnia 12 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie na rzecz wykonawcy TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt: KIO 2309/21 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie z siedzibą w Krasnymstawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu medycznego - ultrasonograf (numer referencyjny: ZP/230-23/2021).” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2021 r., za numerem 2021/BZP 00095694/01. W dniu 2 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, poprzez unieważnienia postępowania w związku z tym, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż okoliczności wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu informacji o unieważnieniu postępowania nie stanowią wad postępowania, a tym bardziej nie uniemożliwiają one zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 ustawy pzp, poprzez brak należytego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co uniemożliwia merytoryczne odniesienie się przez Odwołującego do podnoszonych przez Zamawiającego wad postępowania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie dostawy ultrasonografu jest już drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. W pierwszym postępowaniu (nr sprawy: ZP/23014/2021) przedmiot zamówienia został opisany w sposób w zasadzie identyczny jak w obecnie prowadzonym postępowaniu, tj. poprzez wskazanie obligatoryjnych parametrów technicznych przedmiotu zamówienia. W poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawcy zadawali pytania dotyczące parametrów aparatu USG oraz wnioskowali o zmianę niektórych z nich. Zamawiający nie zmienił parametrów zamawianego aparatu USG, a żaden z wykonawców nie wnosił odwołania dotyczącego treści SWZ. W postępowaniu Zamawiający wymagał dodatkowego wyposażenia aparatu, typu: „Fabrycznie montowany dedykowany podgrzewacz żelu, Szafa do przechowywania przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Kuweta do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej, Płyn do dezynfekcji przezprzełykowej głowicy kardiologicznej min 5l... itp.”. Wymagania te spełniają jedynie najdroższe aparaty USG. Ofertę w pierwszym postępowaniu złożyła tylko spółka TMS (Odwołujący) - jednak kwota jaka została zaoferowana (497 880 zł) znacznie przekroczyła budżet Zamawiającego, który wynosił 394 000 zł i postępowanie zostało unieważnione. W obecnie prowadzonym postępowaniu Zamawiający zrezygnował z części dodatkowego wyposażenia aparatu. Jednocześnie wszyscy wykonawcy znali już kwotę, jaką Zamawiający przeznacza na realizację zamówienia (kwoty w obu postępowaniach były identyczne). Wykonawcy zadali kilkadziesiąt pytań i wniosków o zmianę SWZ; Zamawiający nie zmienił wszystkich parametrów technicznych aparatu, lecz na części pytań odpowiedział twierdząco. W piśmie z dnia 2 lipca 2021r. (odpowiedzi na pytania) Zamawiający wskazał: pytanie nr 40 (dot. pkt 61 Zestawienia Parametrów Technicznych): Czy zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG? Odpowiedź: Tak zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie. Przed terminem składania ofert żaden wykonawca nie wniósł odwołania dotyczącego zapisów SWZ. Pismem z dnia 26 lipca 2021r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 265 ust. 6 ustawy pzp - w uzasadnieniu wskazując, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców, bowiem wymagał dostarczenia aparatu posiadającego wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, a w odpowiedzi „dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia” oraz podał, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę”. W ocenie Odwołującego, dopuszczenie możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo umożliwia większą konkurencję niż bezwzględny wymóg dostarczenia aparatu z wybudowanym już modułem, który u każdego producenta aparatów jest dodatkowo płatny. Nie można uznać, że Zamawiający ograniczył konkurencyjność, lub postawił niektórych wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej, ponieważ każdy aparat renomowanego producenta, który jest dedykowany do echokardiografii, posiada moduł Stress Echo w opcjach rozbudowy. Zamawiający, rezygnując z bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo, poszerzył zatem grono wykonawców, a także dał możliwość zaoferowaniu aparatów mieszczących się w zakładanym budżecie. Z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością można założyć, że w przypadku bezwzględnego wymogu posiadania modułu Stress Echo - w postępowaniu w ogóle nie wpłynęłaby żadna oferta. Podkreślić należy także, że Zamawiający w każdej chwili ma możliwości rozbudowy aparatu o moduł Stress Echo. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero w przyszłości będzie mógł prowadzić badania z użyciem modułu Stress Echo, ponieważ każde takie badanie wymaga dodatkowego zabezpieczenia gabinetu np. w defibrylator - a zakupu tego typu urządzeń Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że badanie Stress Echo (echokardiografia obciążeniowa) to badanie stosowane w diagnostyce m.in. choroby wieńcowej i wad zastawkowych serca, dzięki niemu można uzyskać informacje np. na temat rozległości niedokrwienia mięśnia sercowego. W zasadzie są dwa rodzaje badania - różniące się sposobem wywołania obciążenia: - pierwszy rodzaj to echokardiografia połączona z wysiłkiem fizycznym w postaci bieżni ruchomej lub cykloergometru rowerowego. Obraz echokardiograficzny rejestruje się przed wysiłkiem, w spoczynku, na szczycie wysiłku oraz 510 min po zakończeniu wysiłku; - drugi rodzaj badania to próba dobutaminowa, czyli echokardiograficzna próba obciążeniowa z zastosowaniem dobutaminy - leku przyspieszającego akcję serca przez zwiększenie objętości krwi, jaką serce tłoczy do naczyń krwionośnych w ciągu jednej minuty, a tym samym wywołującego stan podobny do stanu po wysiłku fizycznym. Podczas badania pacjentowi stopniowo, coraz większymi dawkami, podaje się dożylnie lek, a następnie, za pomocą echokardiografu, monitoruje się pracę serca przy zmieniającym się jego obciążeniu. Echokardiografia dobutaminowa trwa ok. 30 minut. Niestety badanie wysiłkowe w skrajnych przypadkach może skończyć się zatrzymaniem akcji serca, dlatego też gabinet w którym wykonuje się tego typu badanie musi być zabezpieczony pod kątem ratowania życia pacjenta tzn. musi być wyposażony w sprzęt typu defibrylator itp. Uzasadniając zarzut nieuprawnionego unieważnienia postępowania Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei przesłanki unieważnienia umowy wynikają z przepisu art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego katalog przesłanek jej unieważnienia ma - w przeciwieństwie do przetargów prowadzonych na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, gdzie unieważnienie postępowania jest zazwyczaj decyzją uznaniową zamawiającego - charakter enumeratywny, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak wyjątek. Powyższe dodatkowo wzmacnia argumentacja dotycząca charakteru wady. Nie może być to jakakolwiek wada, ale wyłącznie wada, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp dotyczą kwestii podstawowych dla stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, tj. braku przesłania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, niezachowania okresu standstill, itd. W literaturze przedmiotu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., WKP 2021) odnośnie zasad stosowania obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia wskazano m.in.: „Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w komentowanym przepisie. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej. Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). (...) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. (.) Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze wykorzystanie (np. w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre gdy zawarto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów.” Ponieważ przepis art. 255 pkt 6 ustawy pzp jest co do zasady zbieżny z przepisem art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP2004) właściwe jest przywołanie stanowiska orzecznictwa, w zakresie interpretacji art. 93 ust 1 w związku z art. 146 ust 1 uchylonej ustawy PZP2004. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 sierpnia 2010 r., IV Ca 831/10, ZPO 2011/8, poz. 125) wskazał, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP2004 może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach, bowiem katalog przesłanek z art. 93 ustawy PZP2004 jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. W wyroku z dnia 30 grudnia 2016 r. (KIO 2389/16) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda niedająca się usunąć wada o istotnym znaczeniu. Nie może to być wada zwykła - jakakolwiek wada postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 99/20, wyrok KIO z dnia 22 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 532/13, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: KIO 1098/19, wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2412/19. Odwołujący podniósł, że przywołana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest niezgodna z ustawą, bowiem Zamawiający nie wykazał, aby odpowiedź na pytanie nr 40, którą obecnie Zamawiający uznaje za błędną, miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania, nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów, a żaden wykonawca nie kwestionował tej odpowiedzi przed złożeniem oferty, ani z tego tytułu nie poniósł jakichkolwiek konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący stoi na stanowisku, iż przywołana przez Zamawiającego „błędna odpowiedź na pytanie” nie stanowi wady postępowania, a tym bardziej nie stanowi wady istotnej, która dodatkowo powodowałaby niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Uzupełniająco zauważył, iż Zamawiający miał pełne prawo - z uwagi na specyfikę zamówienia - wymagać od wykonawców dostawy aparatu USG o określonych parametrach. Jednocześnie jednak Zamawiający winien dochować należytej staranności, tak przy opisie przedmiotu zamówienia, jak i w trakcie prowadzonego postępowania. Toteż uznać należy, że modyfikując treść SWZ i dopuszczając aparaty USG posiadające możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo, Zamawiający podjął przemyślaną i uzasadnioną okolicznościami decyzję. Trudno zatem uznać za uzasadnione stwierdzenie, że „w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia”. Dodał również, że nie można w takiej sytuacji zasadnie twierdzić, że modyfikacja SWZ poprzez odpowiedź na pytanie nr 40, stanowi istotną wadę postępowania, która musi powodować niemożność zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Gdyby bowiem przyjąć, że przedmiotowa modyfikacja mogła stanowić istotną wadę postępowania, uprawniającą Zamawiającego do jego unieważnienia, to w konsekwencji przyjąć należałoby, iż w każdym postępowaniu każda zmiana SWZ (a często kilkusetstronowych załączników) może stanowić podstawę unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, co jest poglądem oczywiście chybionym i mogącym prowadzić do nadużywania instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiających, w celach zgoła odmiennych od tych, które przyświecały wprowadzeniu przepisu art. 225 (w tym pkt 6) do ustawy pzp. Nawet jednak, gdyby hipotetycznie stwierdzić, że przedmiotowa modyfikacja była błędem Zamawiającego, to zauważyć należy, że skutkami tej zmiany nie mogą zostać obciążeni wykonawcy, co wynika z zasad zamówień publicznych (art. 16 ustawy pzp). Podsumowując uzasadnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu 255 pkt 6 ustawy pzp Odwołujący wskazał, iż nie sposób uznać okoliczności podniesionych w informacji o unieważnieniu postępowania za spełniające przesłanki z ww. przepisu prawa. Zamawiający nie wykazał, że w postępowaniu wystąpiła istotna, a zarazem nieusuwalna wada, a ponadto, że wada ta miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający unieważnił postępowanie dopiero po otwarciu ofert, mimo że otrzymał jedną ważną ofertę (złożoną przez Odwołującego). Nawet gdyby Zamawiający utrzymywał, że popełnił błąd w odpowiedzi na pytanie nr 40 to powszechnie przyjętą w praktyce zamówień publicznych zasadą jest interpretacja wszelkich niejasności, dwuznaczności i niezgodności w dokumentach postępowania na korzyść wykonawcy. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2055/17. Trudno w tej sytuacji nie odnieść wrażenia, iż celem Zamawiającego w istocie jest to, by Odwołujący nie uzyskał przedmiotowego zamówienia, zwłaszcza mając na uwadze to, jak bardzo chybione i wręcz kuriozalne są twierdzenia Zamawiającego o tym, że prowadzone przez niego postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak już wyżej zostało szczegółowo wyjaśnione, Zamawiający modyfikując SWZ poszerzył krąg wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienia - dopuszczenie w postępowaniu oferty z możliwością rozbudowy o moduł Stress Echo, w miejsce wcześniejszego wymogu posiadania przez aparat USG wbudowanego modułu, oczywiście powoduje zwiększenie konkurencyjności. Powołał się na wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2507/19. Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający jednoznacznie wskazał parametr zamawianego aparatu, a dopiero po otwarciu ofert uznał, że parametr ten nie spełnia jego oczekiwań, uznać należy za rażące naruszenie przepisów pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp jest zatem uzasadniony. Niezależnie od powyższego, unieważnienie postępowania przez Zamawiającego bez zaistnienia przesłanek określonych przepisami ustawy pzp, także stanowi o prowadzeniu postępowania z oczywistym naruszeniem zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W literaturze (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Gawrońska-Baran Andrzela i in., opublikowano: WKP 2021) wskazano: „Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Za naruszenie zasady jawności postępowania należy uznać np. przypadki uchylania się przez zamawiającego od uzasadnienia unieważnienia przetargu ze względu na wadę widoczną wprost przy zapoznawaniu się z dokumentacją postępowania bądź znaną stronom postępowania przetargowego. Podanie w informacji kierowanej do wykonawców precyzyjnego i wyczerpującego uzasadnienia wskazującego na zaistnienie okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania przetargowego stanowi bezwzględną konieczność. W przeciwnym razie brak wymaganych informacji może uniemożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Nie będzie on bowiem w stanie właściwe odnieść się do rzeczywistych przyczyn unieważnienia postępowania.” Z treści zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 26 lipca 2021r. nie wynika w sposób jednoznaczny, czy Zamawiający unieważnia postępowanie z powodu błędnej odpowiedzi na pytanie nr 40, czy z powodu złożenia oferty niespełniającej wymagań Zamawiającego, czy też może z tego powodu, że „udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę” (tak Zamawiający w akapicie 3 pisma). Z ostatniego cytowanego zapisu wynikałoby, że więcej niż jedna (a może nawet wszystkie) odpowiedzi na pytania były błędne - a nadto spowodowały skutek w postaci ograniczenia konkurencyjności. Niestety Zamawiający nie podaje żadnych przykładów zapisów SWZ, które w jego ocenie ograniczają konkurencję, ani nie wyjaśnia sposobu ograniczenia tej konkurencyjności. Jedynym konkretnym stwierdzeniem jest podanie, że ofertę w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca. Z praktyki postępowań o udzielenie zamówień publicznych wynika jednak, że tylko jedną ofertę otrzymują zamawiający bardzo często i nie jest to żaden powód do unieważnienia postępowania, ani też do stwierdzenia naruszenia uczciwej konkurencji. Odwołujący zauważył, że od chwili wejścia w życie poprzednio obowiązującej ustawy pzp, a zatem od dnia 2 marca 2004r. przepis art. 93 ust 1 pkt 1 obligował zamawiającego do unieważnienia postępowanie jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; konieczność złożenia co najmniej 2 ofert występowała jedynie w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę oraz w postępowaniu prowadzonym w trybie aukcji elektronicznej (art. 93 ust 1 pkt 2 i 3 PZP2004). A zatem od ponad 15 lat w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dopuszcza się jedną ofertę. Nadto, w nowych przepisach pzp unieważnienie postępowanie o udzielenie zamówienia jest możliwe jeżeli nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty (art. 255 pkt 1 PZP). Uzasadnienie informacji o unieważnieniu postępowania jest tak lakoniczne, że nie umożliwia merytorycznej polemiki w odniesieniu do twierdzeń Zamawiającego o naruszeniu uczciwej konkurencji - brak bowiem wyjaśnienia stanu faktycznego i stan prawnego oraz wyczerpującego wskazania powołanych jedynie z nazwy przesłanek. W dniu 12 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający nie przekazał kopii odwołania, ponieważ Odwołujący jest jedynym Wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem 4 pkt 1 i 2 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Krasnymstawie - Aparat ultrasonograficzny - szt. 1. 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zestawienie parametrów technicznych zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia.” W poz. 61 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG. Pismem z dnia 2 lipca 2021 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na 49 pytań, które wpłynęły w postępowaniu. Część wniosków o zmianę treści SWZ została uwzględniona, natomiast w większości Zamawiający podtrzymał wymagania w zakresie parametrów technicznych sprzętu. W odpowiedzi na pytanie nr 40 dotyczące pkt 61 załącznika nr 1 do SWZ: „Czy Zamawiający dopuści do przetargu wysokiej klasy ultrasonograf renomowanego producenta, który posiada możliwość rozbudowy o moduł Stress Echo wraz z modułem EKG?” Zamawiający odpowiedział: „Tak, Zamawiający dopuszcza takie rozwiązanie.” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 7 lipca 2021 r. w postępowaniu wpłynęła jedna oferta Odwołującego na kwotę 393 120,00 zł. Pismem z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy pzp podając następujące uzasadnienie prawne i faktyczne: „Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 25.06.2021 r. opublikował postępowanie na zakup i dostawę ultrasonografu. W dniu 07.07.2021 r. nastąpiło otwarcie ofert. Złożona została 1 oferta. W trakcie badania złożonej oferty z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ oraz udzielonymi odpowiedziami na pytania Zamawiający zauważył, iż błędnie udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców. Zamawiający wymagał, aby sprzęt posiadał wbudowany moduł Stress Echo wraz z modułem EKG, do wykonywania pogłębionych badań diagnostycznych u pacjentów z zaburzeniami kardiologicznymi. Błędnie udzielonymi odpowiedziami na pytania dopuszczono jedynie możliwość rozbudowy sprzętu o w/w moduł. Takie działanie Zamawiającego spowodowało, iż w postępowaniu została złożona oferta, która nie spełnia wymagań jakich oczekiwał Zamawiający od przedmiotu zamówienia. W wyniku dalszej analizy dokumentacji Zamawiający stwierdził, iż udzielone odpowiedzi na pytania przyczyniły się do ograniczenia konkurencyjności, co spowodowało przystąpienie do postępowania i złożenie oferty tylko przez 1 Wykonawcę. Opis przedmiotu zamówienia oraz modyfikacje wprowadzone w wyniku udzielonych odpowiedzi na pytania stanowią znaczący element, który warunkuje złożenie prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty przez zainteresowanych Wykonawców. Nie jest możliwe w toku badania i oceny ofert ani dokonanie zmiany wymagań określonych w SWZ, ani poprawienie błędów popełnionych przez Zamawiającego podczas udzielania odpowiedzi na pytania. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia postępowania zgodnie z podstawowymi zasadami zapewniającymi zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Swoim działaniem Zamawiający nie może doprowadzać do sytuacji, w której dany produkt będzie postawiony na pozycji uprzywilejowanej, nie powinien doprowadzać do ograniczenia kręgu potencjalnych Wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu i złożeniem swojej oferty oraz pozbawiać ich uzyskania zamówienia, z uwagi na ryzyko unieważnienia umowy, wynikającego z błędu popełnionego przez Zamawiającego na etapie prowadzenia postępowania, który nie jest możliwy do usunięcia w ramach wykonanych przez niego czynności. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż dalsza kontynuacja postępowania odbywała by się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co przyniosłoby negatywne skutki nie tylko dla Zamawiającego, ale również dla Wykonawców, dlatego też unieważnia niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.” Artykuł 16 pkt 1 - 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów.” Zgodnie z art. 459 ust. 1 ustawy pzp: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie: 1) zmiany umowy dokonanej z naruszeniem art. 454 i art. 455; 2) umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Rozstrzygnięcie sporu w niniejszej sprawie sprowadzało się przede wszystkim do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W ocenie Izby, podstawy faktyczne i prawne przywołane w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie uprawniały Zamawiającego do dokonania tej czynności, gdyż nie wypełniły się przesłanki zawarte w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Zamawiający upatrywał wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady w dokonaniu modyfikacji SWZ niezgodnie z własnymi potrzebami oraz w udzieleniu błędnych odpowiedzi na pytania wykonawców, tym samym w opisaniu przedmiotu zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Ponadto, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie oraz argumentacji zaprezentowanej na rozprawie Zamawiający dostrzega również wadę postępowania w sposobie odpowiedzi na pytania wykonawców i niewyrażeniu zgody na modyfikację parametrów technicznych sprzętu, co w jego ocenie spowodowało ograniczenie konkurencji i złożenie oferty w postępowaniu przez jednego Wykonawcę. Izba zauważa, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania jako podstawę faktyczną unieważnienia wskazał wadę polegającą na modyfikacji SWZ i dopuszczeniu zaoferowania aparatu USG z możliwością wbudowania modułu Stress Echo zamiast z obligatoryjnym posiadaniem przez aparat ww. modułu, co doprowadziło do ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego. Co do pozostałych odpowiedzi na pytania Zamawiający nie odniósł się w zawiadomieniu w sposób konkretny, a jedynie stwierdził, że w jego ocenie spowodowały ograniczenie konkurencji. Próba uszczegółowienia powyższych okoliczności, które w ocenie Zamawiającego stanowiły wadę postępowania nastąpiła dopiero w postępowaniu odwoławczym, tym samym argumentację tą należy uznać za spóźnioną. Co więcej, Zamawiający nawet na rozprawie nie skonkretyzował jakie elementy opisu przedmiotu zamówienia spowodowały ograniczenie konkurencji, a w odniesieniu do modyfikacji dotyczącej modułu Stress Echo również nie przedstawił przełożenia tej modyfikacji na decyzje wykonawców co do niezłożenia oferty, przyznając że nie posiada wiedzy w tym zakresie. Dowody złożone przez Zamawiającego a dotyczące wyliczenia odpowiedzi na pytania przez dwóch z czterech potencjalnych wykonawców zadających pytania w postępowaniu nie przedstawiają skali ewentualnego ograniczenia konkurencji, szczególnie że sam Zamawiający nie wyartykułował ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani w postępowaniu odwoławczym w jaki sposób opis przedmiotu zamówienia zablokował dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom. Abstrahując od powyższego, w ocenie Izby przywoływane przez Zamawiającego okoliczności nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy pzp, a jedynie świadczyły o tym, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi oczekiwaniami. Podkreślić należy, że Zamawiający jest gospodarzem postępowania i po jego stronie leży dochowanie należytej staranności w przygotowaniu postępowania, w tym opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z własnymi potrzebami, jak i dokonanie analizy, czy wymagane parametry techniczne aparatu nie ograniczają konkurencji. Obowiązek ten nie ustaje również na etapie prowadzonego postępowania, kiedy Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców podejmuje decyzje co do ewentualnej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczyć należy, że skutki wynikające z błędów czy przeoczeń Zamawiającego w tym zakresie w żadnym wypadku nie mogą obciążać wykonawców składających oferty w postępowaniu zgodnie z ukształtowanym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie stanowi instytucji pozwalającej Zamawiającemu na korygowanie każdej błędnej decyzji w postępowaniu, a jedynie takiej wady, która jako niemożliwa do usunięcia jednocześnie powoduje, że zawarta w postępowaniu umowa mogłaby podlegać unieważnieniu na jednej z podstaw określonych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający zmodyfikował opis przedmiotu zamówienia, a Odwołujący złożył ofertę w odniesieniu do tak ukształtowanego opisu. W postępowaniu nie występuje żadna nieścisłość czy niejednoznaczność, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu badanie i ocenę złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców aby składali oferty zgodne z jego oczekiwaniami, które to oczekiwania jednak nie zostały odzwierciedlone w treści SWZ. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie przeprowadził analizy jak dokonana modyfikacja opisu ma przełożenie na zawarcie umowy, która podlegałaby unieważnieniu. Żadna z przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp w postępowaniu nie wystąpiła. Odnosząc się do argumentów dotyczących ograniczenia konkurencji i złożenia oferty wyłącznie przez Odwołującego, to podkreślić należy, że również ta okoliczność, której jak już wskazano, Zamawiający sam nie jest pewny, nie stanowi podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o treść art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Dlatego też, dowody złożone przez Odwołującego - specyfikacje techniczne aparatów USG: ACUSON Redwood producent Siemens, Aloka Arietta 750VE - producent Hitachi, Aloka Arietta 850 - producent Hitachi Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w żadnym wypadku złożenie w postępowaniu oferty przez jednego wykonawcę, nie oznacza, że w postępowaniu doszło do ograniczenia konkurencji, a tym bardziej okoliczność ta nie uprawnia Zamawiającego do unieważnienia postępowania. Argumentację Zamawiającego należało uznać za niezasadną i nielogiczną, również w kontekście złożonych przez Odwołującego dowodów - informacji o wyborze przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w różnych postępowaniach, w których wpłynęła jedna oferta. Skoro Zamawiający otrzymał ofertę na realizację zamówienia, którą może zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SWZ, dokonać wyboru, a następnie zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego to stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp zasługiwał więc na uwzględnienie. W ocenie Izby, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił powiązania wystąpienia w jego domniemaniu wady postępowania z wystąpieniem przesłanki unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Ponadto, Zamawiający w sposób lakoniczny stwierdził, że udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców ograniczyły konkurencję. Zamawiający poza modyfikacją modułu Stress Echo nie wskazał na żadne konkretne podstawy faktyczne, elementy opisu przedmiotu zamówienia, które spowodowały ograniczenie konkurencji. Jak pokazało postępowanie odwoławcze, Zamawiający uznawał bliżej nieokreślone odpowiedzi na pytania i niedopuszczenie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia za wadę postępowania. Podkreślić należy, że szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne czynności zamawiającego ma doniosłe znaczenie dla prawidłowego sformułowania i uzasadnienia zarzutów odwołania przez wykonawcę podważającego czynności zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający dopiero na rozprawie złożył dowody, które miały określać, które odpowiedzi na pytania uniemożliwiły dwóm potencjalnym wykonawcom złożenie ofert. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości. Zamawiający po otwarciu ofert niezasadnie uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia, a decyzja o unieważnieniu postępowania zawierała braki zarówno w zakresie uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, co naruszało zasadę przejrzystości postępowania. Na zakończenie podkreślić należy, że przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być nadużywana. Z całą stanowczość stwierdzić należy, że nie służy ona konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego w postępowaniu. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący:.................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3220/21 KIO 3230/21 KIO 3250/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie (KIO 3220/21), - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie (KIO 3230/21), - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (KIO 3250/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie przy udziale: - wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U. Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciąża Zamawiającego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciąża Zamawiającego i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża Odwołującego i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, 6.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr A2, S7 , S8, DK 50, DK 92. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 087-225338. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldian”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3220/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj. uwzględniającej wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w ramach Grupy prac nr 11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13 TER, zaś w odniesieniu do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane wyłącznie z realizacją prac z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac związanych z zarządzaniem kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 2 listopada 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Wardex”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3230/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U.” Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, dalej „konsorcjum Abramss”, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta konsorcjum Abramss nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PRDM, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta wykonawcy PRDM nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uwzględnieniu kosztów realizacji prac z grupy nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” (a w przypadku konsorcjum Aldian — również w grupie 10b ZUD) w ramach kosztów realizacji prac z innych grup; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert zawierających rażąco niską cenę oraz niezgodnych z przepisami ustawy, w zakresie w jakim wykonawcy nie uwzględnili przy kalkulacji ceny za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem”, że w ustawie wymaga się by w przypadku zamówień na usługi wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu w cenie jednostkowej za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” wszystkich kosztów realizacji tej usługi (a w szczególności dotyczących liczby etatów, godzin pracy poszczególnych kategorii personelu oraz udostępnienia Zamawiającemu 5 sztuk samochodów osobowych z miesięcznym limitem 10 000 kilometrów); 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia; 7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że są one niezgodne z wymaganiami SWZ w zakresie, w jakim nie uwzględniają wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników dróg (przez nieuwzględnienie wymogów dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”); 8. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach (uwzględnienie kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” również w cenach jednostkowych dotyczących świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”, tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”); 9. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przerzuceniu kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” do kosztów świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg” tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”; 10. art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia wymagań dotyczących usługi usuwania martwych zwierząt (Grupa prac nr 8 pn. „Estetyka”) oraz przenosi przedmiotowy koszt do innych elementów zamówienia; 11. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia warunków sformułowanych w zakresie grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”, grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie", grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”; 12. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia", grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie”, grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”; 13. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 14. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRDM, mimo że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”; 15. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRDM, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”; 16. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia; 17. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim konsorcjum Abramss nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”; 18. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że konsorcjum Abramss nie uwzględniło w cenie oferty wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez konsorcjum Abramss oraz wykonawcę PRDM, 2. unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss; 4. odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss przy uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych wynikających z niniejszego odwołania, tj. w przypadku wykonawcy PRDM: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Aldian: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Abramss: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W dniu 2 listopada 2021 r. również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej „Odwołujący” lub PRDM”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, zostały zinterpretowane przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny (wykluczający się), co (biorąc pod uwagę taką interpretację) uniemożliwiało złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami dokumentacji postępowania (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp), co jednak z uwagi na zasadę przejrzystości nie powinno skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy i zostać rozstrzygnięte na jego korzyść, zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c. przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny, jest domeną wykonawcy, należało uznać za nieważne z mocy prawa, a zatem nie znajdujące zastosowania w przedmiotowej sprawie (art. 58 § 1 k.c.); 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ wynikającą jedynie z błędnej, wbrew dyrektywom z art. 65 § 1 k.c., wykładni postanowień SWZ, w tym przy braku uwzględniania okoliczności przedmiotowej sprawy (sprzeczności ze sobą postanowień SWZ), a także zasad współżycia społecznego, tj. zasady przejrzystości, zgodnie z którą wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ w sytuacji w której brak uwzględnienia spornych postanowień SWZ przez wykonawcę, nawet gdyby uznać je za wiążące i niesprzeczne, zasadniczo pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór najkorzystniejszej oferty - przeniesienie części kosztów z poz. 11 do poz. 10 TER jest bowiem niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji i pozostaje bez wpływu na jego pozycję w rankingu, a zatem przyjąć należy, że w tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było nieproporcjonalne do zaistniałej sytuacji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SWZ w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że brak przestrzegania przez wykonawców ustalonych przez niego limitów czy też zakazów przenoszenia kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty, co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania; 6. art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpili: - wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U”. Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego. Pismami z 16 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie wszystkich odwołań. Przystępujący również złożyli pisma procesowe. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SWZ, modyfikacji SWZ, ofert wykonawców, wezwań i wyjaśnień składanych w toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępujących po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 i uznała, że konsorcjum Wardex jest uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Wardex traci na doniosłości. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Wardex w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują procedurę oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty najkorzystniejszej. Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem powyższego jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania. Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. Skład orzekający doszedł do przekonania, że konsorcjum Wardex może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności przez odrzucenie ich ofert. Możliwości prawne Odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a Odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi Odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli Zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Na uwagę zasługuje również fakt, że ustawa Pzp przewiduje zawite terminy na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu, określonego w art. 515 ustawy Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie wniosłoby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego lub w wyniku orzeczenia Izby) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez konsorcjum Wardex nastąpiłoby z uchybieniem terminu, gdyż oferta złożona w postępowaniu nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert. Zatem jest niezmienna, niezależnie od tego ile razy zamawiający powtórzy badanie i ocenę ofert. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie złożyłoby odwołania po dowiedzeniu się o okolicznościach stanowiących podstawę jego złożenia to w sytuacji ponownego badania ofert, jego odwołanie zostałoby uznane za złożone z uchybieniem terminu, a w konsekwencji odrzucone. Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nieleżącą w interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia. (vide wyrok KIO Z 16 września 2019 r. sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 oraz KIO 1682/19). Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego Wardex wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługiwały na uwzględnienie, a odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 na oddalenie. Sygn. akt KIO 3220/21 Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertą jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym Sposób obliczenia ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 16.5. SWZ Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z pkt 16.8.7 SWZ Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w TER-ach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6 Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup Wykonawca przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy wartość netto danej grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. WARTOŚĆ CAŁKOWITĄ wyliczoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”, zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Konsekwentnie w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania całkowitej ceny brutto. Natomiast sam TER zawierał m.in. Zbiorcze Zestawienie Kosztów, (składające się z 13 grup robót), wskazujące, że „wartość „Zarządzanie Kontraktem" (grupa nr 11) nie może przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13. Analogiczne zastrzeżenie znalazło się w TER dla grupy robót nr 11. Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (miesięczny) w stosunku do realizacji zadań związanych z Zarządzaniem Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 - ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), natomiast prace z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego w oparciu o ceny jednostkowe netto, określone przez wykonawcę w TER. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyliczenia oferowanej ceny prac Grupy Prac nr 11, tj. Zarządzanie Kontraktem. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przysługującego Wykonawcy z tytułu „Zarządzania kontraktem” Wykonawca nie jest zobowiązany w ramach „Etapu II - likwidacja zagrożenia” do realizacji jakichkolwiek prac z Grup Prac nr 1-9 (w tym prace pomocnicze) oraz z Grupy nr 12, a wszelkie tego rodzaju prace będą realizowane wyłącznie na podstawie odrębnych zleceń otrzymywanych od Zamawiającego. Zatem utrzymanie i prace brygady interwencyjnej zostały częściowo wycenione w kosztach robót Gr 1-9 oraz 12. Zamawiający w piśmie z dnia 22 października 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), wskazując, że Wykonawca w wyjaśnieniu (pismo z dnia 18.08.2021 r.) podał wyliczenia kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał że część kosztów wykonania tej pozycji tj. kosztów składających się na 1 miesiąc „Zarządzania kontraktem” została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych Grupach Prac. Zdaniem Zamawiającego ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia tj. ww. postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Skład orzekający doszedł do przekonania, że z powyższą decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich pozycji opisanych w TER-ach oraz przygotowania wyceny tak, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TERów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł jedynie, że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac. Niemniej, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, w związku z czym nie musiały zostać skalkulowane w kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem z uwagi na fakt osobnego rozliczenia wynagrodzenia za te pozycje. Co również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny oraz możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę, czy też popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika (str. 10 wyjaśnień), że % kosztów osobowych związanych z utrzymaniem brygad interwencyjnych, przeznaczone na realizację prac z Grup Prac nr 1-9 oraz Grupy nr 12 Odwołujący przeznaczył tylko i wyłącznie na wykonywanie tych prac. Nie mają one zatem związku z realizacją prac z Grupy nr 11 Zarządzanie kontraktem. Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem. Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający nie zakazał również ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach. Izba oczywiście dopuszcza sytuacje, w których Zamawiający narzuca określone limity procentowe, lecz sam zakaz przenoszenia kwot między pozycjami, w sytuacji gdy wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej, nie stanowi automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Równocześnie, Izba podtrzymuje stanowisko, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3250/21, o czym poniżej, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu. Sygn. akt KIO 3230/21 Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na uwzględnienie. ZARZUT W ZAKRESIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PRDM pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. Odwołujący podkreślał zaniechanie wykazania przez PRDM spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wartości gospodarczej utajnianych informacji, podnosząc, że kalkulacja cenowa jest oparta o jednakowe dla wszystkich założenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiadają tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Niemniej nie oznacza to, że nie mogą chronić szczegółów wyceny przygotowanej w oparciu o założenia narzucone przez Zamawiającego. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 493/21 umiejętność skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy gospodarczej. Zatem, możliwość wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym szczegółowej kalkulacji stanowiącej element wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie ma charakteru jednorazowego, bowiem wskazuje, na całą metodologię kalkulacji i przyjętych przy kalkulacji założeń, które stanowią istotę know-how konkretnego wykonawcy, który ma indywidulany charakter i z tych też względów jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa została zastrzeżona. Dlatego też Izba dostrzega, że szczegółowa kalkulacja przedłożona przez PDRM stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców (Izba ustaliła, że różnica między ceną ofertową Odwołującego 183.641.460, 00 zł brutto, a PRDM - 119.711.136, 48 zł brutto, to kwota 63.930.323, 52 zł brutto). Izba zwraca również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r., skierowane do PRDM, odnosi się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty. Sam zatem Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień wykracza poza informacje o cenie ofertowej. Ponadto, wezwanie zawierało szereg szczegółowych pytań dotyczących m. in. takich zagadnień, jak: sposób kalkulacji ceny, ilości oraz cen jednostkowych, rozbicie cen jednostkowych (w podziale na robociznę, sprzęt, materiały, transport) dla cen jednostkowych. Dodatkowo, pytania, które skierował do Przystępującego Zamawiający, stanowią powiązaną ze sobą całość, co implikuje, że wyjaśnienia PRDM obrazują kompleksową strategię wykonawcy, zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Nadto, z treści wyjaśnień wynika wprost, że oferty podwykonawców zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania i niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą, bowiem są skierowane do PRDM, ich treść jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania; a jej ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na relacje z innymi podmiotami. Zresztą w ocenie Izby zasady współpracy z innymi podmiotami wpisują się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. Ponadto, sam Odwołujący przyznaje, że elementami, które faktycznie mogłyby mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa są dane pracowników wykonawcy oraz dane pozwalające na zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy. Izba uznała także, że PRDM sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek chronienia w strukturze PRDM informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazanie wraz z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba przyznaje, że żaden przepis nie precyzuje jakimi dokumentami powinien posłużyć się wykonawca celem wykazania, że dane działania (nakierowane na ochronę informacji) zostały podjęte. Niemniej nie podziela argumentacji PRDM, że „wykazanie” nie oznacza udowodnienia. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (np. wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji). Pomimo powyższego poglądu składu orzekającego, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym PRDM przedstawił stosowne dowody, które umożliwiały przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym, w szczególności wykazał jakie podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności, przedstawiając chociażby konkretną uchwałę. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż przesłanka podjęcia określonych działań w celu ochrony poufnych informacji nie została wykazana. Ponadto, nie sposób zarzucić Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień PRDM, skoro ich część została odtajniona pismem z 17 września 2021 r. Skład orzekający nie odstępuje od ugruntowanego poglądu, że zasada jawności stanowi jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednak w ocenie Izby nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt C -450/06, gdzie stwierdzono, że W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” - ZARZUT W ZAKRESIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Odwołujący podnosił, że zarówno PRDM, jak i konsorcjum Aldian, przez uwzględnienie kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w ramach swoich wyjaśnień ceny oferty (Aldian również w grupie 10b ZUD), dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem Odwołujący skupia się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby, które zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnia na czym polega zagrożenie dla interesów Odwołującego, szczególnie, że złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Nadto, Odwołujący całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej pozycji kosztorysu, kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej wysokość. Odwołujący nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty konkurentów. Podkreślić należy, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania. Zresztą niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest to, by działanie to zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym wypadku zamawiającego lub innych wykonawców. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Odwołujący powyższego nie wykazał. Ponadto, za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, niezwiązany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac. Z taką sytuacją także nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” - ZARZUT W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji „Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem PRDM zaoferował 202.000,00 zł netto, a konsorcjum Aldian 244.500,00 zł netto w pracach ujętych w grupie nr 11. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie okoliczność, że kwestia realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a zatem indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich przytoczona jest wystarczająca i umożliwia ocenę przez Zamawiającego realności zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa jako minimalny, stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący pomija także okoliczność, że oferty PRDM oraz konsorcjum Aldian zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER. Dodatkowo, w związku z wniesieniem odwołań przez ww. wykonawców Odwołujący przystąpił do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu ofert była słuszna. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w ramach wyceny konkurentów w zakresie zarządzania kontraktem ujętej w TER dla grupy prac 11 doszło do przeniesienie części kosztów do innej pozycji TER. Skoro więc Odwołujący przyznaje rację Zamawiającemu, że umiejscowienie kosztów zarządzania kontraktem w TER innym niż właściwym dla grupy prac nr 11 jest niezgodne z SWZ, to nielogiczne pozostają zarzuty w oparciu o założenie, zgodnie z którym wycena ujęta w TER właściwym dla grup prac nr 11 obejmuje kompleksową wycenę zarządzania kontraktem. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZENIA KONTRAKTEM” ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że ceny PRDM oraz konsorcjum Aldian w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” są na takim poziomie, że nie jest możliwe, żeby w ramach tych cen wykonawcy uwzględnili pełny zakres tego zadania. W szczególności ceny te nie uwzględniają nawet kosztów osobowych. W takiej sytuacji oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie oparł jednak swojej koncepcji na próbie wykazania tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie. Bazuje jedynie na wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym, bowiem obaj wykonawcy umieścili część wyceny odnoszącej się do zarządzania kontraktem w innych pozycjach niż te ujęte w TER dla grupy prac nr 11, a jak zostało wskazane w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 takie działanie nie stanowiło podstawy do odrzucenia ich ofert. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 10B PN. „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Odwołujący podnosił, że z ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian wynika, że nie uwzględniają one wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników dróg. W ocenie Odwołującego ww. wykonawcy nie uwzględnili wymogów dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Nadto, stwierdzał, że minimalna dawka stosowana w praktyce przy usłudze „Usuwanie śliskości” to 10 gram soli na 1 m2. Aby zaś zobrazować, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę PRDM oraz konsorcjum Aldian za usługę „Usuwanie śliskości” są na tyle niskie, że nie uwzględniają ceny zakupu kluczowego materiału, tj. soli drogowej, a w konsekwencji pozostają niezgodne z warunkami zamówienia, przyjął do porównania pierwszą pozycję kosztorysu dla grupy prac nr gr. 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg": Poz. 1.1 Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków. Zgodnie z pkt 5.5.4 ppkt 1 i 5 SST dla Zimowego utrzymania dróg 1. Określone w niniejszej SST zalecenia ilościowe w zakresie: jednostek miar czasu (czasów reakcji), wag (dozowanie soli) czy krotności powtarzania czynności (częstotliwość przejazdu sprzętu) są wymaganymi wartościami minimalnymi i wynikają z doświadczenia Zamawiającego w zakresie prowadzenia akcji zimowych. Zawarte wartości gwarantują w stopniu optymalnym bezpieczeństwo przejazdu i spełnienie standardu jednak w sytuacjach nadzwyczajnych mogą być niewystarczające. (...) 5. Jeżeli Wykonawca nie będzie w stanie zapewnić realizacji standardów oraz bezpieczeństwa i przejezdności na utrzymywanych odcinkach dróg, będzie to stanowić podstawę na warunkach określonych umową, do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy. Stosownie do pkt 1.5.2 Świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, zwanymi w dalszej części SST Wytycznymi ZUD (tj. Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”.) PRDM wyjaśnił sposób oszacowania przez niego kosztów zimowego utrzymania wskazując, że obowiązkiem każdego wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty kosztów zakupu oraz transportu materiałów (pkt 2.1 SST). Istotnym materiałem niezbędnym do skalkulowania prac składających się na prace mieszczące się w grupie 10b jest sól drogowa. Na stronie 31 Wyjaśnień, Przystępujący wskazał stawkę za 1 Mg (tona) soli, która opiera się na posiadanej przez PRD-M ofercie dostawy soli. Ilość (a co za tym idzie - koszt) materiałów ujęta w wyliczeniach PRD-M stanowiła wypadkową opisu zakresu prac ujętego w SST (w tym, dla usuwania śliskości, więcej niż dwukrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu) oraz szacunkowej ilości dni występowania danego zjawiska składającego się na zimowe utrzymanie (gotowość, zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości) określonej we wzorze TER dla grupy prac 10b (gotowość - 50 dni, zapobieganie śliskości - 40 dni, występowanie śliskości - 25 dni, występowanie opadów śniegu oraz śliskości - 30 dni). Określając średnie zużycie soli PRD-M opierał się także o normatyw zakładowy opracowany w oparciu o realizowany aktualnie kontrakt w Rejonie Ożarów przy uwzględnieniu sieci dróg objętych Postępowaniem. Niezależnie od tego skalkulowane zostały pozostałe koszty, jak np. koszt chlorku CaCl, koszty dyżurnych, kierowców, utrzymania chodników etc. W celu przeniesienia tak skalkulowanych kosztów do TER 10b Przystępujący posłużył się metodologią szczegółowo opisaną na str. 35 - 36 Wyjaśnień. Następnie PRDM podkreślił, że bazuje m. in. na trzyletnim doświadczeniu w prowadzeniu zimowego utrzymania dróg pod nadzorem GDDKiA Rejon Ożarów Mazowiecki, przy czym aktualnie realizuje usługi przy zachowaniu skróconych czasów reakcji o 1 godzinę w zakresie konieczności dochowania wymaganych Standardów Zimowego Utrzymania Dróg w stosunku do wymagań zawartych w niniejszym postępowaniu. Wskazywał, że w trakcie trzyletniego wykonywania usługi nie naliczono również kar umownych z tytułu niedotrzymania standardów ZUD, co umożliwiło przyjęcie prawidłowych danych do kalkulacji, bazując na tych aktualnych, tj. z okresu od sezonu zimowego 2018/2019. Ponadto, PRDM podkreślił, że kwestia faktycznego zużycia soli jest w ramach bieżącego postępowania weryfikowana wyjątkowo dogłębnie. Dane dotyczące zużytej soli były prowadzone ze szczególną starannością z uwagi na fakt, że wykonawca musiał rozliczać się z Zamawiającym za zużytą sól po kwocie narzuconej przez Zamawiającego postanowieniami dotychczasowego kontraktu, wynoszącej 274,90 zł za tonę. Ilość zużytych materiałów była comiesięcznie potwierdzana przez Zamawiającego. Dodatkowo, po zakończeniu każdego sezonu ZUD była przeprowadzana komisyjna inwentaryzacja stanów magazynowych soli. Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące oraz stwierdziła, że przyjęte przez Odwołującego założenia są błędne w odniesieniu do obu wykonawców. Odwołujący przyjął w swojej argumentacji 1 m2 jako jednostkę służącą do przeprowadzenia obliczeń. Tymczasem Zamawiający w formularzu TER posługuje się jednostką w postaci 1 km (kolumna pn. długość odcinka w km). Zatem dla wyliczenia kosztów właściwych dla poszczególnych odcinków należało posługiwać się długością odcinków (a nie ich faktyczną powierzchnią). Co istotne, w dokumentacji postępowania nie znalazły się informacje dotyczące parametrów poszczególnych odcinków (powierzchnia, szerokości itp.). Dlatego też wykonawcy byli zobligowani wyceniać długość, a nie powierzchnię dróg. Z tego też powodu zakładanie przez Odwołującego, że powierzchnia wszystkich odcinków jest liczona analogicznie jak powierzchnia odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków), jest nieuprawnione. Tym bardziej, że długość wszystkich odcinków dróg w formularzu TER dla grupy prac 10b „Zimowe utrzymanie dróg” wynosi 485 km, zaś Odwołujący powołuje się na odcinek o długości 12,235 km (zgodnie z TERem), który, jak zobrazował to PRDM, należy do wąskiej (łącznie niecałe 19%) grupy odcinków zaliczanych do dróg wielojezdniowych (autostrada, drogi ekspresowe). Pozostałe 81% to drogi jednojezdniowe (klasy G, GP oraz drogi serwisowe), które mają mniejszą powierzchnię. Ponadto, pozycja w TER dla prac 10b, dotycząca odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa Węzeł Pruszków) składa się z wielu czynności zimowego utrzymania (gotowość, zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości), które należało zsumować. Biorąc zaś pod uwagę postanowienia z pkt 17.3 SWZ Zamawiającego interesuje suma elementów składających się na wycenę pozycji TER dla grupy prac 10b, a nie jedna z jej składowych. Tym bardziej, że zgodnie z TER wykonawcy mieli wycenić odrębnie takie pozycje jak zapobieganie śliskości oraz usuwanie śliskości. Odwołujący przyjmuje, że minimalna dawka to 10 gram soli na 1m2, chociaż SST nie wskazuje stosownych wymagań co do ilości soli, natomiast zgodnie z Wytycznymi Zimowego Utrzymania Dróg (załącznik do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r.), tablica 2, dopiero od temperatury -3 °C Zamawiający narzuca rzeczywistą ilość soli na m2. W zakresie do temperatury -3 °C wskazuje jedynie górną granicę ilości soli (nie więcej niż 15 gram na 1m2). Przyjęcie zatem, że ma to być dokładnie 10 gram (jak wskazuje Odwołujący) nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Na uwagę zasługują też postanowienia dotyczące zakresu prac zapobiegania śliskości oraz usuwania śliskości, które są ze sobą ściśle powiązane. Zgodnie z pkt. 1.3 SST posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości). Stosownie do pkt 5.3.2 SST W sytuacji, gdy system monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby własne Wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, Wykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby Wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi. Zatem, Zamawiający w większości przypadków pozostawił swobodę wykonawcom w zakresie podejmowania decyzji odnośnie zasadności podejmowania działań zapobiegawczych. Od zakresu tych działań zależy natomiast faktyczny zakres prac niezbędnych do wykonania w ramach usuwania śliskości. Nie sposób też dokonać precyzyjnego rozgraniczenia zakresów prac wchodzących w zakres „zapobiegania” i „usuwania” śliskości, skoro zgodnie z zawartą definicją „Zapobiegania śliskości” są to działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawaniu śliskości polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Niemożliwym jest także rozgraniczenie jednoznaczne prac wchodzących w zakres „usuwania śliskości” oraz „odśnieżania i usuwania śliskości”, skoro sama nazwa kolumny w TER odnosi się do odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (pozycja w TER dla prac nr 10b). Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego w toku postępowania: tj. pytanie nr 63, w którym wykonawca wskazywał na to, że podział na elementy składowe TER dla grupy prac 10b jest sztuczny, a Zamawiający w odpowiedzi wskazuje, że pozycja „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” zawiera w sobie czynności „usuwania śliskości”, pytanie nr 237, w którym wykonawca dopytuje o sytuację, w której, w ramach jednej doby rozliczeniowej, „nakładają się” na siebie prace wchodzące w zakres „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” oraz „usuwania śliskości”, a Zamawiający ponownie wskazuje na skonsumowanie „usuwania śliskości” przez „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”; odpowiedź na pytanie 14 dotyczące tego, kto podejmuje decyzję o rodzaju czynności, jakie należy wykonać w ramach akcji Zima, gdzie Zamawiający wskazał, że decyzje o sposobie prowadzenia akcji ZUD podejmuje wykonawca. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że, niezależnie od obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom dróg, Zamawiający zastrzegł również w SST, iż wykonawcy winni dążyć do ograniczenia zużycia soli. Zgodnie z pkt. 1.5.4 SST G.10-D-66.01.00 Należy dążyć do zmniejszania zużycia soli przy zwalczaniu śliskości zimowej, ze względu na ochronę środowiska. Zalecenia mające na celu ograniczenie do minimum szkodliwego wpływu chlorków na środowisko są następujące: -ściśle przestrzegać przewidywanych technologicznie ilości jednorazowego rozsypywania chlorków na jednostkę powierzchni, - przestrzegać, aby szerokość rozrzutu chlorku na jezdni sprzętem mechanicznym nie przekraczała 0,9 szerokości jezdni, - nie stosować chlorków do topnienia śniegu na jezdniach jako samoistnego sposobu usuwania śniegu, - nadmiar śniegu ma być wywożony z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników, parkingów, zatok autobusowych, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, itp. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca zapewni we własnym zakresie przestrzegając obowiązujących przepisów, w tym m.in. Prawa wodnego, Prawa Ochrony Środowiska, Ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z właścicielami/zarządcami nieruchomości, na których będzie składowany śnieg. Reasumując, zarzuty Odwołującego w zakresie nieuwzględnieniu w wycenie ofertowej wykonawców krotności posypywania w cenie jednostkowej za usuwanie śliskości zostały oparte na błędnych założeniach zarówno co do zakresu prac ujętego w ofercie, kosztów soli oraz sposobu wykonania zamówienia. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 10B „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” A POZOSTAŁE ZARZUTY MAJĄCE ZA PODSTAWĘ TĘ WYCENĘ (BŁĄD W OBLICZENIU CENY ORAZ ZŁOŻENIE OFERT W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI) Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej np. za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Wskazywał również, że konsorcjum Aldian w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło przenoszenie kosztów. Co do wykonawcy PRDM, w ocenie Odwołującego, sytuacja jest analogiczna, z tą różnicą, że Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień. Jak wykazano powyżej, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr 10b Zimowe utrzymanie został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić, by doszło do błędu w obliczeniu ceny. Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafiony. Samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez konsorcjum Aldian oraz PRDM stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności należy zwrócić uwagę na niczym niepoparte twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zawartość merytoryczna „usuwania śliskości” znacznie przekracza zawartość „zapobiegania śliskości”. Wskazując na rzekome ujęcie kosztów zakupu soli w innych pozycjach (co stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji), Odwołujący nawet nie próbuje sprostać ciężarowi wykazania tej okoliczności, stwierdzając, że wykonawcy koszt zakupu soli musieli uwzględnić w innych sposobach świadczenia usługi zimowego utrzymana dróg. Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 8 PN. „ESTETYKA” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA, BŁĄD W OBLICZENIU CENY, CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez konsorcjum Aldian w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.3 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych kosztów związanych z usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że oferta jest niezgodna z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r. Ponadto, skoro konsorcjum Aldian w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulował w innych pozycjach, stanowi to również potwierdzenie złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r cena jednostkowa obejmuje m.in. całodobową gotowość, dojazd do miejsca zalegania zwierzęcia, koszty transportu zwłok zwierzęcych do zakładu utylizacji, oczyszczenie i dezynfekcję miejsca zalegania zwłok. Konsorcjum Aldian wskazało cenę jednostkową netto dla poz. 8.1 - 6 zł, dla poz. 8.2 - 8 zł, dla poz. 8.3 - 6 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazało, że szacując miesięczne koszty prac z Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem” przyjął do wyceny m.in. Koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt - 2.000,00 oraz że Częściowe koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały przez nas w Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem”. W chwili obecnej jako realizujący kontrakt utrzymaniowy na terenie Rejonu Garwolin ponosimy koszty odbioru i utylizacji w średniej kwocie 1.000-1.200 zł miesięcznie. W związku z powyższym 1.200,00 x 48 miesięcy = 57.600,00. Wycena pozycji jest w kwocie wyższej wynoszącej 2.000,00 x 48 miesięcy = 96.000 zł. Pamiętać należy o tym, że na terenie Rejonu Ożarów Mazowiecki większa część dróg podlegających utrzymaniu jest ogrodzona, co w znacznym stopniu wpływa na mniejszą ilość zdarzeń z udziałem zwierząt. Izba uznała, że skoro konsorcjum Aldian w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł. Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie błędu w obliczeniu ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym bardziej, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, Odwołujący ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się w zasadzie do stwierdzenia, że wycena danej pozycji w ramach innej pozycji stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji, jak i błąd w obliczeniu ceny. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 1 PN. NAWIERZCHNIA, GRUPIE PRAC NR 6 PN. OZNAKOWANIE, GRUPIE PRAC NR 7 PN. BEZPIECZEŃSTWO, GRUPIE PRAC NR 8 PN. ESTETYKA, GRUPIE PRAC NR 12b PN. PRACE POMOCNICZE - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez konsorcjum Aldian uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania usługi (przykładowo paliwa w przypadku prac z grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” czy betonu asfaltowego i mieszanki mineralno-asfaltowej na zimo w przypadku grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”), co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, wskazywał, że ceny przyjęte przez konsorcjum Aldian powodują niezgodność z wymaganiami SWZ, tj. z: pkt 9 SST 05.03.17f, pkt 9 SST 05.03.19a, pkt 9 SST 07.02.01 oraz pkt 9.2 SST 07.05.01b. W konsekwencji zawierają błąd w obliczeniu ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi w ramach ceny jednostkowej, która dotyczy usługi. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SWZ: pkt 9 SST 05.03.17f „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno — asfaltowymi wbudowanymi na gorąco” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. pkt 9 SST 05.03.19a „Warstwa ścieralna ze slurry seal” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. pkt 9 SST 07.02.01 „Utrzymanie i remont oznakowania pionowego” określono, że cena jednostkowa musi obejmować m.in. dostawę zamówionych elementów wraz z załadunkiem i rozładunkiem na w miejscu wskazanym na bazie Zamawiającego, wykonanie fundamentów, zaprojektowanie, uzgodnienie, wyprodukowanie lub zakup, dostarczenie i ustawienie konstrukcji wsporczych oraz zamocowanie tarcz znaków drogowych zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną lub ustawienie urządzeń brd pkt 9.2 SST 07.05.01b „Osłony energochłonne (poduszki zderzeniowe) określono, że cena jednostkowa musi obejmować m.in. montaż nowej poduszki zderzeniowej, a w tym dostarczenie materiałów w miejsce wbudowania. Izba ustaliła poniżej wartość poszczególnych pozycji do wartości ceny ofertowej konsorcjum Aldian: - Grupa prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”: poz. 1.1. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.2. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do głębokości 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty powyżej 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.10. „Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal” - wartość pozycji stanowi 0,0034% wartości oferty; - Grupa prac nr 6 pn. „Oznakowanie”: poz. 4.1. „Wymiana/zamontowanie konstrukcji wsporczych stalowych pod tablice” - wartość pozycji stanowi 0,0021% wartości oferty; - Grupa prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”: poz. 9.1. „Wymiana/zamontowanie osłony zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15b) - wartość pozycji stanowi 0,0238% wartości oferty; - Grupa prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”: poz. 2 „Spycharka” - wartość pozycji stanowi 0,0017% wartości oferty. Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny, wskazujący jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy jak np. przy robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości poszczególnych rodzajów robót. Potwierdza to chociażby §4 ust. 5 i 6 IPU (Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.). Zamawiający nie wskazał też minimalnej (gwarantowanej) ilości poszczególnych usług. Po drugie, jak już wskazano w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 z treści SWZ nie wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami TER. SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej poszczególnych elementów należała do wykonawcy. Po trzecie Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia, na podstawie ofert przez siebie zebranych, nie oznacza to, że inny wykonawca musiał przyjąć do wyliczenia tożsame kwoty. Po czwarte, Odwołujący wskazuje także, że kwestionowane ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np. nienależyte wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał. ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE KONSORCJUM ALDIAN Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez konsorcjum Aldian zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie przez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym, na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił. W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności powyższego zarzutu. Poza cytowaniem trzech fragmentów wyjaśnień, wskazał jedynie, że są one niewystarczające i nie odnoszą się do konkretnych kosztów ponoszonych w ramach danych pozycji. Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Aldian pod kątem lakonicznej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Aldian sprostał spoczywającemu na nim w postepowaniu o udzielenie zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny konsorcjum Aldian, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w powyższym zakresie, a w konsekwencji nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 13 PN. „PRACE NA TERENIE INNEGO REJONU” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że wykonawca PRDM w ramach Grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu” w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z SST 05.03.18a „Uzupełnienie ubytków betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie materiałów i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy. Zgodnie z TERem dotyczącym grupy prac nr 13 Prace na terenie innego Rejonu należało podać ceny jednostkowe netto dla kilkudziesięciu pozycji, w tym dla pozycji 19.1 „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych”. W pozycji tej Zamawiający posłużył się jednostką miary w postaci m3. PRDM wskazał w tej pozycji kwotę 116,40 zł m3. Izba ustaliła także, że jednostką obmiarową określoną w SST był m2 (pkt 7.2 SST G-D—05-03-18a). W piśmie procesowym PRDM wyjaśnił, że przygotował ofertę w oparciu o jednostką obmiarową określoną w SST, tj. m2. Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania. PRDM, słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie wytycznymi określonymi w SST (tj. wycenił 1 m2), a zatem wartość podana w TER odnosi się do jednostki zdefiniowanej w SST (m2). Powyższa niespójność dokumentacji postępowania nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13 przyjęto m2 jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m3. Stanowi to dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień SST. Nie sposób więc uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony. Ponadto, odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji warunków zamówienia musi być poprzedzone analizą możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo kwestionowana pozycja TER została wyceniona łącznie na nieco ponad 1.000 zł. Zatem, ewentualną konsekwencją zidentyfikowania przez Zamawiającego owej nieścisłości w ofercie PRDM winno być co najwyżej jej poprawienie jako tzw. innej omyłki, przy czym Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wobec powyższego nieuzasadniony jest również zarzut popełnienia przez PRDM błędu w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe odwołanie podlegać powinno oddaleniu. Sygn. akt KIO 3250/21 Izba stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie. Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty jest wynikiem: (1) interpretacji postanowień SWZ w taki sposób, że w konkretnych okolicznościach sprawy okazują się one sprzeczne ze sobą (wykluczające), a zatem niemożliwe do spełnienia jednocześnie, przez co także niejasne, z czego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, (2) ewentualnie dokonanie ich wykładni narusza dyrektywy art. 65 § 1 k.c., a zatem przy braku uwzględnienia okoliczności, w których zostały złożone, oraz zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a ponadto (3) ingerujące zbyt daleko w prawo wykonawców do określenia istotnych postanowień oferty (umowy), w tym ceny za wykonanie zamówienia i dlatego nieważnych jako sprzecznych z przepisami prawa lub też zasadami współżycia społecznego, w tym zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji. Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień. Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. wskazał, że część kosztów wykonania Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit, część kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty PRDM była nieuprawniona. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający w dokumentach postępowania nie zawarł bezwzględnego wymogu odnoszącego się do określonego zachowania wykonawcy, to nie sposób twierdzić, że uchybienie takiemu wymogowi winno skutkować odrzuceniem oferty. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17.3 SWZ Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. Zamawiający posługuje się więc sformułowaniem „powinna” (w odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej), które nie zawiera w swojej treści bezwzględnego wymogu, kategorycznego imperatywu. Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego sformułowanie „powinien, powinna, powinno” należy odczytywać jako zachowanie „pożądane, spodziewane, wskazane”, w odróżnieniu od sformułowania „musi”, które wyraża w swej treści przymus czy (bezwzględną) konieczność. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający posługuje się pojęciami „powinna”, „musi” zamiennie, nawet w ramach tego samego rozdziału SWZ (rozdział 17 - sposób obliczenia ceny). Zgodnie z pkt 17.2 SWZ Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach (oznacza to, że wykonawca ma obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszystkich pozycji opisanych w TER-ach). Dalej, Zamawiający kształtuje kolejne obostrzenie, zgodnie z którym Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. W odniesieniu zaś do pkt 17.3 SWZ posłużono się odmiennym wymogiem, tj. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. Skoro więc w tym samym rozdziale, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami „musi” oraz „powinien”, to należy przyznać rację Odwołującemu, że wykonawcy mieli prawo przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie (w ślad za słownikowym, ale i potocznym, rozumieniem). Tym bardziej, że kompleksowa lektura SWZ wskazuje na brak przypadkowości w narzuconej przez Zamawiającego siatce pojęć (np. w bezwzględnie obowiązujących postanowieniach dotyczących treści wadium Zamawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „musi” - pkt 18 SWZ). Stosownie zaś do wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 Niezastosowanie się przez wykonawcę do zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji więc gdy danemu postanowieniu SWZ należy przypisać rolę zalecenia, a nie bezwzględnego imperatywu, zaniechanie zastosowania się do niego nie może skutkować odrzuceniem oferty. Na uwagę zasługuje również fakt, że postanowienie z pkt 17.3 SWZ, na które powołuje się Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazuje, że przeniesienie kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty. Żadne inne postanowienie nie wskazuje też, że nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów jednej pozycji w innej. Pkt 17.3 SWZ mówi jedynie o tym, że cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie wszelkie wątpliwości postanowień SWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ lub wewnętrznie sprzeczne nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu. Co istotne, sposób, w jaki Zamawiający interpretuje postanowienia SWZ i TER-a w grupie prac nr 11 powodował negatywne konsekwencje nie tylko dla pojedynczego wykonawcy, jakim jest Odwołujący, ale stanowił o tym, że spełnienie narzuconego przez Zamawiającego limitu 10% powodowało niemożliwość właściwej kalkulacji także dla pozostałych wykonawców (konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abrams). Dodatkowo, to sam Zamawiający narzucił określone limity procentowe. Zgodnie z Rozdziałem 17 SWZ wykonawcy w pierwszej kolejności winni wyliczyć wartości poszczególnych grup (pozycji), a następnie przenieść je do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i wyliczyć wartość brutto danej grupy. Wartość całkowitą wyliczoną w ten sposób w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów wykonawca winien przenieść do Formularza „Oferta”. Przy czym Zamawiający, chcąc ustrzec się zapewne przed przenoszeniem kosztów między pozycjami, szczególnie z tych nie stałych do tych płatnych miesięcznie, jak pozycja 11, wprowadził ograniczenie w postaci limitu 10% wartości całkowitej umowy. Odwołujący więc wycenił zakres wchodzący w skład oferty oraz uszanował limit procentowy narzucony przez Zamawiającego, równocześnie przenosząc (zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami) pozostałą część wartości pozycji nr 11 - Zarządzanie kontraktem do pozycji Zimowe utrzymanie (pozycja nr 10). Niemniej, samo przenoszenie kosztów między pozycjami nie zawsze musi być uważane za negatywne zachowanie jakiegoś wykonawcy. Tak długo więc jak wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej (nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji), nie można mówić o zaistnieniu podstaw odrzucenia oferty. Tym bardziej w sytuacji, gdy sam Zamawiający w treści SWZ nie wskazuje, że skutkiem tego typu praktyk będzie odrzucenie oferty. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie stwierdził nie tylko zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, ale nie dopatrzył się także wadliwości wyceny ofertowej (w tym w szczególności w wycenie Zarządzania kontraktem). Takie stwierdzenia nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W tym kontekście Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst sytuacyjny. (...) Ponadto - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. - wskazany w tym przepisie nakaz uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z 4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi zasadami, a w szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której obowiązywania zgodne są wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. (...), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg. (.) oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C- 324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]. Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym prawa Odwołującego do ukształtowania swojej oferty (określenia istotnych postanowień umowy, w tym ceny - art. 66 k.c.), a także zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem winien mieć co do zasady swobodę w zakresie kształtowania ceny, a odgórne określenie poziomu ceny może w okolicznościach konkretnej sprawy uniemożliwić przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji. Izba uznała także, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie jest próbą zaskarżenia postanowień SWZ, tj. limitu 10% narzuconego na wycenę dla Zarządzania kontraktem, lecz jego przedmiotem jest ocena skutków przerzucenia części kosztów z tego tytułu do innej pozycji kosztorysowej. Dlatego też w sytuacji gdy postanowienie SWZ pozostaje w sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, okoliczność ta winna być wzięta pod uwagę na każdym etapie postępowania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, gdzie wskazano, że Zasada nadrzędności przepisów prawa porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania zamawiającego w przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami prawnymi. SIWZ, która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego zawiązywanego między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie może kształtować wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa zamówień publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany przedmiot zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez zamawiającego i w dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest do stwierdzenia, czy są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił odwołujący, że na obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający wykonał czynności zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już spóźniona. SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ (wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego limitu procentowego) wykonawcy mieli trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący. W przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem do poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się na zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów. W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosować cenę końcową do takiego poziomu, który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają 10%. Takie działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza pozycją nr 11. Byłoby niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem procentowym, niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny ofertowej, co przeczy naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie wspominając już o regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności zasady wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i celowy). Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania kontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej pozycji kosztorysu. Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami. Jedynie może generować pewne ryzyko po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11 zostanie wypłacone przez Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (wynagrodzenie z innych TER-ów ma natomiast, co do zasady, …

…Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Martyna Mieszkowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 5390/25), B) wykonawcę MS Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 5397/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5390/25, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5397/25, orzeka: KIO 5390/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 5397/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 UZASADNIENIE Gmina Miejska Legionowo (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. 2 do dnia 31 grudnia 2027 r.”, znak postępowania: Rz.271.21.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. KIO 5390/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec części 2 przedmiotowego postępowania złożył wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. nieujawnieniu Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., pomimo że nie zachodzą przesłanki uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca oferuje wykonywanie usługi w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: u.o.), a w szczególności z art. 25 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 1 pkt 5 ) ustawy, a mianowicie przekazuje odpady w celu ich przeładunku, nie przenosząc odpowiedzialności za odpady, do podmiotu, który nie jest odbierającym odpady w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również nie jest prowadzącym zbieranie odpadów ani przetwarzającym odpady. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie mogą zgodnie z przepisami zagospodarować odpadów objętych zamówieniem; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: • wskazanie na liście instalacji – jako przetwarzającego i zbieracza EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie może legalnie prowadzić zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym w wykazie instalacji adresem, albowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) decyzją z 16 grudnia 2020 r. nakazującą właścicielowi hali (EKO-MAX Sp. z o.o.) przywrócenie sposobu użytkowania obiektu do poprzedniej funkcji magazynowej. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz kolejno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. II OSK 873/22 oddalił skargę kasacyjną spółki EKO-MAX; • składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku Postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez Wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych Przedmiotem zamówienia; co doprowadziło do błędnego uznania, że Wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 4. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Spółkę MS-EKO w dniu 16.10.2025 oraz załączników do tych wyjaśnień, w zakresie utajnienia informacji o kontrahentach – instalacjach i podmiotach zagospodarowujących odpady, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) całości tych informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca MS-EKO nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Tym samym uniemożliwienie Odwołującemu oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady, albowiem Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że będzie przekazywał odpady do tymczasowego magazynowania i przeładunku do podmiotu, z którym zawarł umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., którego to podmiotu nie wskazał wcześniej w załączniku nr 2.1 do oferty – wykaz instalacji, zaś Zamawiający w SW Z wskazał, że w przypadku złożenia wykazu niezgodnie z jego treścią oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. 7. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 5 nieuczciwej konkurencji z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że MS-EKO wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia ze względu na brak możliwości legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w instalacji EKO-MAX Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 16.10.2025 r. wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nadto wnoszę o: 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 wskazanego w petitum odwołania stwierdził, że: „(…) Katalog form magazynowania odpadów ma charakter zamknięty, o czym przesądza literalne brzmienie przepisu. Wskazać również należy na to, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o. 3. (…) W przedmiotowej umowie, Podwykonawca „czasowo” magazynuje odpady dostarczane śmieciarkami przez Wykonawcę, a następnie Wykonawca MS-EKO odbiera te odpady od niego własnym lub wskazanym transportem w celu ich przewiezienia do instalacji również wskazanej przez MS-EKO. Jakkolwiek umowa przewiduje przekazanie odpadów do zagospodarowania do podmiotów posiadających stosowne zezwolenia, to w istocie przedmiotem tej umowy jest korzystanie przez Wykonawcę z zezwolenia na zbieranie odpadów innego podmiotu, co nie jest prawnie dopuszczalne. Podwykonawca, na terenie którego MS-EKO zamierza przechowywać odpady, czy jak w umowie wskazano „tymczasowo magazynować”, nie jest ani ich wytwórcą w rozumieniu ustawy, ani nie posiada – w konstrukcji realizacji usługi wynikającej z przedłożonej umowy - statusu prowadzącego zbieranie odpadów. Nie jest również przetwarzającym odpady. (…) Powołanie się przez MS-EKO na karkołomną koncepcję „tymczasowego przyjęcia odpadów na zbieranie” przez nieuprawnionego podwykonawcę należy ocenić jako próbę obejścia przepisów. Nie wiadomo ani jakie odpady będą przekazywane temu podwykonawcy, ani w jaki sposób prowadzona jest w BDO ewidencja odpadów, kto wystawia karty KPOK i KPO. W konsekwencji nie wiadomo, czy odpady są zgodnie z prawem przekazywane do zagospodarowania przez legalnie działające uprawnione podmioty. (…) Przedstawiona przez Wykonawcę koncepcja realizacji zamówienia — polegająca na przekazywaniu odpadów do nieuprawnionego podwykonawcy w celu ich rzekomego „tymczasowego magazynowania” — jest konsekwencją braku posiadania przez MS-EKO własnej, wymaganej decyzji na zbieranie odpadów umożliwiającej legalne wykonywanie czynności przewidzianych w ustawie o odpadach.” W dalszej treści uzasadnienia odwołujący odniósł się zarzutów nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiej wnikliwej analizy przedłożonego mu przez wykonawcę MS-EKO wykazu instalacji, co skutkowało mylnym uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunki postępowania. (…) Odwołujący wskazuje, że instalacja ta nie może prowadzić działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, albowiem zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 873/22, skarga kasacyjna spółki EKO-MAX sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1754/21 na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. nr 760/21 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu została oddalona, a tym samym podtrzymano nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu tj. przechowywanie maszyn nie będących w ruchu na cele gospodarcze, na terenie nieruchomości położonej w Warszawie przy ul. Zarzecze 5, w którym instalacja ta funkcjonowała. (…) W świetle powyższego Wykonawca MS-EKO dysponuje wiedzą, że przedmiotowa instalacja (w hali namiotowej przy ul. Zarzecze) nie spełnia wymogów budowlanych i środowiskowych stawianych obiektom służącym do magazynowania i przetwarzania odpadów. Tym samym instalacja EKO-MAX wskazana w ofercie MS EKO nie może być legalnie wykorzystywana do przetwarzania odpadów komunalnych (…) Oferta MS-EKO nie odpowiada zatem wymaganiom SW Z i nie spełnia przesłanek wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. (…), działanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. polegające na podaniu w wykazie instalacji – EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i zagospodarowującego odpady stanowi odrębną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p..” Odwołujący również zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 4: „W konsekwencji należy przyjąć, że w odniesieniu do danych kontrahentów ujętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz załącznikach przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane. Informacje te są powszechnie dostępne, zostały uprzednio ujawnione przez samego wykonawcę w jawnym wykazie instalacji, a nadto wykonawca nie zachował w stosunku do nich konsekwentnej polityki poufności, co wyklucza spełnienie wymogu należytej staranności. (…) Zamawiający, nie dokonując samodzielnej i wnikliwej oceny zasadności zastrzeżenia i utrzymując anonimizację danych kontrahentów, naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 oraz art. 18 p.z.p.).” W odniesieniu do zarzutu nr 5 wskazał, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że oferta Spółki MS-EKO zawiera cenę nierealistyczną, znacznie odbiegającą od kosztów koniecznych do poniesienia przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. MS-EKO nie wykazała, iż jej skalkulowana cena pokryje wszystkie wymagane prace i koszty – przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają pominięcie szeregu istotnych elementów kosztotwórczych, których ujęcia Zamawiający wyraźnie oczekiwał w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. W konsekwencji należy stwierdzić, że MS-EKO nie sprostała obowiązkowi udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób przewidziany w art. 224 ustawy p.z.p. Co istotne, pominięcie kluczowych składowych kosztowych – takich jak koszty transportu, przeładunku, kosztów pracy czy kosztów organizacyjnych – rodzi również poważne wątpliwości co do rzetelności wyceny pozostałych pozycji formularza ofertowego, obejmujących inne kody odpadów niż objęte bezpośrednio wezwaniem. (…) Wyjaśnienia RNC złożone przez Spółkę MS-EKO nie tylko nie usunęły powstałych wątpliwości, a wręcz je pogłębiły, wskazując na brak realności kalkulacji zarówno w pozycjach objętych wezwaniem, jak i w odniesieniu do wszystkich 49 pozostałych kodów odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Co istotne, podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający wezwał MS-EKO do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy p.z.p.), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Tym samym oferta Wykonawcy MSEKO Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską, niepopartą wiarygodnymi wyliczeniami i dowodami.” W nawiązaniu do zarzutu nr 6 podkreślił, że: „Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o., mimo że wykonawca po terminie składania ofert dokonał zmiany jej treści w zakresie instalacji i podmiotów, którym zamierza powierzyć dalsze czynności związane z przekazywaniem odpadów. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 16 października 2025 r. MS-EKO wskazało, że „ma podpisaną umowę na przeładunek odpadów, tzn. odpad trafia na tymczasowe zbieranie do uzyskania ilości transportowej”. Z wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, że Wykonawca zamierza przekazywać odpady do podmiotu, z którym podpisał umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., a następnie podmiot ten będzie kierował odpady do właściwych instalacji przetwarzania. (…) Jeżeli wykonawca zamierza powierzać mu odpady, to podmiot ten musi zostać wskazany w wykazie instalacji, w przeciwnym razie oferta jest niezgodna z wymaganiami SW Z. Według wiedzy Odwołującego podmiot ten, to najprawdopodobniej Zakład Kształtowania Terenów Zielonych 50 M.W..” W uzasadnieniu, co do zarzutu nr 7 odwołania odwołujący podkreślił, że: ,, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten polegał w szczególności na świadomym wskazaniu w wykazie instalacji EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i instalacji przetwarzania odpadów, podczas gdy – jak wykazano szczegółowo w uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 – podmiot ten nie posiada realnej i legalnej możliwości prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym adresem, z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego oraz sądów administracyjnych nakazujące przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu”. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wskazał, że: „ (…)Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych dokumentów od MS-EKO Sp. z o.o. nie wynika jakoby jedna z instalacji (Zakład Przetwarzania Odpadów i Zbieracz, Zarzecze 5, Warszawa, Zarządzajacy: EKO-MAX Recykling Sp.z o.o.) nielegalnie prowadziła zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zgodnie z Decyzją Nr 379/OŚ/2016 z dnia 06.04.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono pozwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na wytwarzanie 9 odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Decyzją Nr 640/OŚ/2016 z dnia 02.06.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy zmieniono dwa zapisy, które nie odnoszą się do postępowania. Decyzją Nr 81/OŚ/2017 z dnia 20.01.2017 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono zezwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na zbieranie odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., (…) W realiach niniejszej sprawy Zamawiający dochował obowiązkowi sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja została jednakże dokonana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu, bowiem Zamawiający otrzymał decyzje administracyjne które świadczą o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (…) W postępowaniu Wykonawcy mieli obowiązek wskazania w dokumentacji zamówienia instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady komunalne. (…) Wszystkie instalacje wskazane w dokumentach zamówienia są więc instalacjami, do których wykonawca może przekazywać odpady komunalne. Zmiana instalacji w obrębie ustalonego pierwotnie katalogu jest dopuszczalna w świetle ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p. i winna być traktowana jako czynność mieszcząca się w ramach pierwotnie zawartej umowy, a nie jako zmiana umowy. Przekazywanie odpadów do innej instalacji niż pierwotnie określono, czy też kierowanie odpadów bezpośrednio do podmiotów zewnętrznych będzie zgodne z p.z.p., o ile tego rodzaju działania były szczegółowo opisane w ramach dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający uznał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w pełni weryfikował wykaz instalacji, pozyskując informacje o wydanych decyzjach przez Prezydenta Miasta St. Warszawy w zakresie odbioru odpadów, co świadczyło o przekonaniu, że podmiot posiada tytuł prawny do nieruchomości i spełnia resztę wymagań stawianych przez ustawę do uzyskania takowej decyzji. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.10.2025 r. (dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i odpadów frakcji 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 20 01 02 (szkło)) poinformował, ze uzyskuje przychód ze sprzedaży odpadów ww. frakcji. Przedstawił przykładowe faktury ze sprzedaży ww. frakcji. Ww. frakcje są przekazywane/sprzedawane w całości lub niemal w całości do recyklera a następnie poddane recyklingowi. Obliczenia są jasne i precyzyjne, dlatego nie poddały wątpliwości Zamawiającego co do ich treści.” W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. przystępujący odniósł się do twierdzeń przedstawionych przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania „(…) Jak wynika z przywoływanej umowy przewiduje ona wprost, że Zleceniobiorca będzie podmiotem zbierającym odpady. Będzie je tymczasowo magazynował przed przekazaniem do miejsc przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy o odpadach (którego naruszenie także Odwołujący zarzuca) oraz zbierania odpadów, do czego zalicza się tymczasowe magazynowanie przez zbierającego (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Następnie odpady będą przekazywane do miejsc przetwarzania. (…) Zleceniobiorca jest zatem podmiotem zbierającym, ponieważ w umowie zobowiązał się do wykonywania czynności stanowiących zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady posiadającym zezwolenie na zbieranie odpadów, których dotyczyć ma zbieranie, co jasno oświadczył w umowie. Nie dochodzi zatem do żadnego naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, ponieważ przepis ten jasno przewiduje, że magazynowanie odpadów może być wykonywane przez zbierającego odpady. Z kolei zgodnie z definicją magazynowania odpadów w przypadku podmiotu zbierającego odpady magazynowanie odpadów polega zawsze na ich tymczasowym magazynowaniu przed przekazaniem do miejsca przetwarzania. Wynika to z charakterystyki procesu zbierania odpadów, który nie stanowi ostatecznego sposobu gospodarowania odpadami. (…) Żaden z przepisów nie narzuca także zakresu i sposobu, w jaki może być zorganizowane przekazanie odpadów za pośrednictwem zbierającego odpady. W szczególności nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpady do zbierającego dostarczył sam odbierający odpady własnymi śmieciarkami (czyje zresztą miałyby być to śmieciarki w sytuacji, gdy odbierający odpady w tym zakresie sam realizuje umowę) ani też żaden z przepisów nie zakazuje stronom uregulowania sposobu przekazywania tych odpadów do miejsc przetwarzania, w tym uregulowania który podmiot realizuje transport oraz do jakich miejsc przetwarzania odpadów odpady mają być przekazane. Żaden przepis ustawy o odpadach nie zakazuje, aby transport z miejsca zbierania był organizowany przez przetwarzającego odpady. Twierdzenia Odwołującego są tym bardziej bezzasadne, gdy uwzględni się możliwość korzystania z podwykonawstwa w zakresie umowy na odbiór odpadów oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów. (…) Oczywistym jest, że podwykonawca nie korzysta ze stacji przeładunkowej Odwołującego, lecz własnych, natomiast miejsca zagospodarowania muszą być zgodne z ofertą Odwołującego. Podwykonawca nie może zatem samodzielnie i niezależnie od Odwołującego zdecydować o tym, do jakich miejsc zagospodarowania zostaną przekazane odpady, ponieważ to Odwołującego łączy umowa z gminą, a nie podwykonawcę. Tym samym to on pozostaje decydentem w zakresie odpadów, pomimo że jak twierdzi przekazanie odpadów do innego podmiotu – zbierającego odpady – skutkuje, zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach przeniesieniem odpowiedzialności za odpady na ten podmiot, który staje się kolejnym posiadaczem odpadów i wyzbyciem się decyzyjności o losie odpadów. (…) Należy nadto podkreślić, że nie znajduje oparcia w ustawie o odpadach także sugestia, że zbieranie odpadów komunalnych może następować tylko w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania), do którego jedynie wykonawca (odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości) posiada tytuł prawny. Nawet w warunkach przewidzianych ograniczeniami w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach podmiotem dokonującym zbierania odpadów w swojej stacji przeładunkowej może być także podwykonawca wykonujący odbiór tych odpadów. (…) Przepis art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie wskazuje, że odpady selektywnie zbierane mogą być przekazywane przez odbierającego odpady do przetworzenia za pośrednictwem innego zbierającego odpady komunalne, z czego jasno wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego przepisy nie wymagają tożsamości pomiędzy podmiotem odbierającym odpady oraz zbierającym, a zbieranie może być wykonywane w innym miejscu niż to, do którego odbierający odpady ma tytuł prawny (innym niż stacja przeładunkowa odbierającego odpady komunalne). Wbrew próbie wywołania negatywnego odbioru sam ustawodawca dopuścił sytuację, w której odbierający odpady może w procesie przekazywania odpadów korzystać z pośrednictwa podmiotu zbierającego, co w sposób oczywisty oznacza korzystanie z miejsca zbierania odpadów, do którego ten podmiot ma zezwolenie na zbieranie. (…) Zleceniobiorca nie jest zatem żadnym podmiotem nieuprawnionym, ponieważ posiada zezwolenie na zbieranie w zakresie odpadów, które tym zbieraniem miałyby być objęte. Co więcej właśnie w taki sposób funkcjonuje podwykonawca, z którego usług korzystał sam Odwołujący, tj. wykorzystuje stację przeładunkową innego podmiotu. Ponadto, zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „(…) Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. posiada obowiązujące decyzje na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów na terenie zakładu w Zarzeczu na podstawie następujących decyzji administracyjnych(..) Wszystkie decyzje administracyjne w zakresie gospodarowania odpadami są ważne i pozostają w obrocie prawnym. Spółka wpisana jest do BDO, a zakład w Zarzeczu wykazany jest jako miejsce prowadzenia działalności. Decyzje na gospodarowanie odpadami nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich nieważności, ani nie wydano w stosunku do spółki Eko - Max Recykling Sp. z o.o. decyzji nakazującej wstrzymanie działalności. (…)” Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył stanowisko pisemne w odniesieniu do złożonych dowodów w niniejszej sprawie. KIO 5397/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaMS-Eko Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Partner D.A. sp. z o. o., KRS 0., NIP: 5252962818, 2) Partner sp. z o.o. sp.k., KRS 0000822430, NIP: 5242702748 (taki NIP podano w JEDZ i wynika on z KRS; błędny NIP w ofercie), dalej: „Konsorcjum Partner”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp. k. (NIP: 524-270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1 i co powinno skutkować ich wykluczeniem i odrzuceniem oferty; 3) zaniechania wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, którzy nie przedstawili istotnych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechania wykluczenia uczestników Konsorcjum Partner (konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i 3 zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner), w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania, wprowadzili w błąd zamawiającego, zataili informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczące nałożonych kar umownych poprzez przedstawienie bardzo ogólnikowych wyjaśnień w tym zakresie, co należy zrównać z ich brakiem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp.k. (NIP: 524- 270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a., przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1; w tych 4 okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podania przez uczestników Konsorcjum Partner w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestaniu na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, że wobec uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto niedopuszczalne z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co wyklucza uzupełnienie, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner i w konsekwencji Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnili zamawiającemu, wymaganych w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestali na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, czy wobec uczestników Konsorcjum Partner, a więc i samego Konsorcjum Partner zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem (zatajeniem) wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp; z uwagi na opisane wyżej wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień a Konsorcjum Partner podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner (ewentualnie wykluczenia Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner) z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. W dniu 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Przy piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. przystępujący złożył pismo procesowe. Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający przedstawił stanowisko w niniejszej sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosił MS-EKO Sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MS-EKO Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony i uczestnika na posiedzeniu i rozprawie. KIO 5397/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez odwołującego oraz uczestnika postępowania przy pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 5) ustawy o odpadach przez pojęcie magazynowanie odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W myśl art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest uprawniony do określenia w dokumentach zamówienia zakresu wymagań, w tym w szczególności wymagań odnoszących się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy oraz precyzuje sposób ich prawidłowego wypełnienia, a także formułuje wymogi dotyczące sposobu wykazania spełniania parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wymagania zawarte w dokumentacji postępowania należy interpretować ściśle, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, są związani treścią SW Z przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest jednoznaczne wykazanie, na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Oznacza to konieczność wskazania, które elementy oferty oraz w jaki sposób pozostają w sprzeczności z precyzyjnie sformułowanymi wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. Odrzuceniu może zatem podlegać wyłącznie taka oferta, której treść jest wprost niezgodna z treścią warunków zamówienia. Punkt wyjścia dla oceny zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego stanowią postanowienia SW Z, w których zamawiający w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały wyraził swoje oczekiwania względem wykonawców. W konsekwencji, ocena zgodności oferty musi być dokonywana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie postanowień dokumentów zamówienia. Niedopuszczalne jest formułowanie zarzutów niezgodności oferty w oparciu o niewyrażone wprost w warunkach zamówienia oczekiwania, domniemania lub subiektywną, rozszerzającą interpretację zapisów dokumentacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, działa w zaufaniu do jednoznaczności i przejrzystości treści dokumentów zamówienia, a jego obowiązek dostosowania oferty dotyczy wyłącznie tych wymagań, które zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia – w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie, czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia. W tym kontekście istotne jest, iż niezgodność ta musi mieć charakter oczywisty i niewątpliwy, a zatem zamawiający powinien posiadać pewność, iż oferta nie spełnia jego wymagań. Warunkiem koniecznym dla takiej kwalifikacji jest również to, by postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia były sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Brak tych cech po stronie dokumentacji przetargowej wyłącza możliwość przypisania wykonawcy odpowiedzialności za rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. (wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Z przedstawionej dokumentacji postępowania wynika, że umowa nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r. została złożona na potwierdzenie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych zagospodarowania odpadów. Po dokonaniu analizy postanowień umownych Izba ustaliła, iż w § 1 umowy w sposób jednoznaczny wskazano, że jej przedmiot obejmuje wyłącznie kody odpadów, które Zleceniobiorca posiada w zakresie swojego zezwolenia na zbieranie odpadów. W § 2 umowy zawarto oświadczenie Zleceniobiorcy o posiadaniu stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zobowiązanie do przyjmowania na tymczasowe zbieranie wyłącznie odpadów objętych tym zezwoleniem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Zleceniobiorca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy do posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do prawidłowego wykonywania jej przedmiotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei § 1 ust. 6 nakłada na Zleceniobiorcę obowiązek niezwłocznego poinformowania Zleceniodawcy o utracie bądź zmianie decyzji administracyjnych, zezwoleń lub innych okolicznościach dotyczących podmiotu przyjmującego odpady do tymczasowego zbierania. W § 1 ust. 9 umowy przewidziano, że dokumentem potwierdzającym przekazanie odpadów będzie Karta Przekazania Odpadów lub Karta Przekazania Odpadów Komunalnych. ​Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż z treści analizowanej umowy wynika wprost, że Zleceniobiorca występuje w charakterze podmiotu zbierającego odpady. Przewidziane w umowie czynności obejmują bowiem ich tymczasowe magazynowanie przed przekazaniem do instalacji przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach oraz definicję zbierania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy, obejmującą również tymczasowe magazynowanie przez zbierającego. W konsekwencji Izba uznała, iż Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach, posiadającym stosowne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych zakresem umowy, co zostało w niej jednoznacznie oświadczone. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, skoro przepis ten dopuszcza wykonywanie magazynowania odpadów przez podmiot zbierający. Izba podzieliła również argumentację przystępującego, że żaden podmiot – w drodze decyzji administracyjnej – nie może wyłączyć skutku w postaci przeniesienia odpowiedzialności za odpady, jeżeli skutek taki wynika wprost z przepisów prawa. Jednocześnie również przychyliła się do stanowiska przystępującego, iż przeniesienie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami nie jest tożsame z wyłączeniem możliwości umownego uregulowania – w granicach zasady swobody umów – zasad współdziałania pomiędzy podmiotem odbierającym odpady, podmiotem przekazującym je do zbierania oraz podmiotem przyjmującym je do zbierania, w szczególności w zakresie określenia instalacji przetwarzania, do których odpady będą przekazywane, oraz sposobu ich przekazania. Obowiązujące przepisy nie narzucają bowiem ani zakresu, ani formy organizacyjnej przekazania odpadów za pośrednictwem podmiotu zbierającego. Zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązany jest do przekazywania: 1. selektywnie zebranych odpadów komunalnych – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady – do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, 2. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – bezpośrednio do instalacji komunalnej. Z treści powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że ustawodawca dopuszcza przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do przetwarzania za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady. Przepis ten nie ustanawia tożsamości podmiotowej pomiędzy odbierającym a zbierającym odpady, ani też nie nakłada obowiązku wykonywania czynności zbierania wyłącznie w miejscu, do którego odbierający posiada tytuł prawny (np. własnej stacji przeładunkowej). Przy piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r. odwołujący złożył dowód w postaci analizy prawnej oraz opinii prawnej na okoliczność niedopuszczalności przekazywania odpadów do „tymczasowego magazynowania”/„cudzej stacji przeładunkowej”. Izba uznała ww. dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nr 1 wskazany w petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym, oferta przystępującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a sposób realizacji usług odpowiada wymogom wynikającym z przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W § 16 ust. 4 pkt 2 SW Z wskazano, iż: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (załącznik nr 1.2 do SW Z); Dokument pn. Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w przypadku jego niezłożenia lub złożenia niezgodnie z jego treścią, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu lub złoży niezgodnie z jego treścią podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W § 1 ust. 9 projektu umowy zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady komunalne wymienione w ust. 4 do instalacji wymienionych w załączniku nr 5 Umowy. W myśl § 13 ust. 5 projektu umowy dopuszcza się zmianę Instalacji Przetwarzania Odpadów na etapie realizacji umowy. Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutu nr 2 i nr 3. Należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z treści decyzji administracyjnych przedłożonych wraz z odpowiedzią na odwołanie, a także z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci stosownych zaświadczeń oraz wyciągu z rejestru Baz danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tj. BDO wynika, że wszystkie decyzje administracyjne dotyczące gospodarowania odpadami pozostają ważne i funkcjonują w obrocie prawnym. Ponadto spółka Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru BDO, zaś zakład zlokalizowany w Zarzeczu został wskazany jako miejsce prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami. W odniesieniu do przedmiotowych decyzji nie stwierdzono ich uchylenia ani nieważności, jak również nie wydano wobec ww. spółki decyzji administracyjnej nakazującej wstrzymanie działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów. W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący, składając wraz z ofertą wykaz instalacji, dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie spółki Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jako podmiotu zbierającego oraz przetwarzającego odpady. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby wskazanie tego podmiotu stanowiło podanie informacji nieprawdziwych bądź nieaktualnych, ani aby wyczerpywało przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W myśl art. 15 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że działanie przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu – w celu uzyskania zamówienia – informacji nieprawdziwych, sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, dotyczących instalacji, do których odpady miałyby być przekazywane w toku realizacji zamówienia. Skoro bowiem instalacja wskazana w ofercie funkcjonuje na podstawie ważnych i skutecznych decyzji administracyjnych, a podmiot ją prowadzący posiada wymagane wpisy i uprawnienia, brak jest podstaw do przyjęcia, że na etapie realizacji zamówienia nie istniałaby możliwość legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w tej instalacji. W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut nr 7 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp wskazano, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia, a także zastrzegł wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości). W piśmie z dnia 31 października 2025 r. zamawiający wskazał, że: „(…) po dokonaniu analizy przedłożonych dokumentów uznał, że złożone przez Państwa wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Zamawiający podziela pogląd Wykonawcy. wyrażony w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, że „w przypadku pozyskania tej wiedzy przez konkurenta, uzyska on informacje o tym, jakie warunki współpracy i u jakich kontrahentów uzyskuje Wykonawca. Może on zatem wystąpić do tych podmiotów z propozycją współpracy, przez co Wykonawca może utracić relacje biznesowe, które pozwalają mu oferować korzystne ceny zarówno na rynku zamówień publicznych jak i poza tym rynkiem korzystne warunki cenowe. Albo relacje takie, w sposób nieuzasadniony i kosztem Wykonawcy, może uzyskać jego konkurent posługując się uzyskanymi informacjami o działalności Wykonawcy, co zmniejszy konkurencyjność Wykonawcy i utrudni mu prowadzenie działalności w przyszłości.", a tym samym uznaje, że nazwy kontrahentów złożone w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i jako takie nie mogą być udostępnione innym wykonawcom.” Opierając się na powyższym, zamawiający, dokonując oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz z załącznikami, uznał, że nie spełniają one przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postanowił o możliwości ich udostępnienia na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp, z wyłączeniem informacji identyfikujących kontrahentów przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Służy ona zapewnieniu transparentności postępowania oraz realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady – stosownie do art. 18 ust. 2 ustawy – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 599/23, zgodnie z którym instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być wykorzystywana instrumentalnie, jako narzędzie uniemożliwiające konkurentom realną ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Weryfikacja zasadności zastrzeżenia nie może polegać na bezkrytycznym przyjęciu twierdzeń wykonawcy, lecz powinna być oparta na obiektywnych przesłankach pozwalających ocenić, czy rzeczywiście zachodzi ryzyko naruszenia uzasadnionych interesów gospodarczych. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że dla umożliwienia innym wykonawcom oceny rzetelności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wystarczające jest ujawnienie treści samych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów (umów, faktur, ofert handlowych, sprawozdań), z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów przystępującego. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą ujawnienie nazw kontrahentów mogłoby prowadzić do realnego zagrożenia interesów gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje, oraz o warunkach tej współpracy, mogłoby umożliwić im podjęcie działań zmierzających do przejęcia relacji biznesowych lub uzyskania analogicznych warunków handlowych, co w konsekwencji mogłoby osłabić pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku zamówień publicznych i poza nim. W tym kontekście Izba uznała, że przekazanie odwołującemu wyliczeń kalkulacyjnych, umów, faktur, ofert handlowych oraz sprawozdań – przy jednoczesnym zanonimizowaniu nazw kontrahentów – umożliwiło mu dokonanie merytorycznej oceny dokumentów oraz skuteczne wniesienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nazwy kontrahentów wskazane w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny oraz w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. „ (…) Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wywołują następujące istotne części składowe formularza oferty (załącznik nr 1.1 do SWZ), które zamawiającemu wydają się rażąco niskie: 1) Cena jednostkowa za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury: 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów, b) 15 01 07- Opakowania ze szkła; 20 01 02 — Szkło. Ponadto w ocenie zamawiającego zaproponowana przez Państwa cena jednostkowa brutto za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury; 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów: 135,00 z1 jest niższa o 57,19% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawieart.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp b) 15 01 07 - Opakowania ze szkła: 20 01 02— Szkło: 135,00 zł jest niższa o 56,37% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Proszę o informację, w których konkretnych instalacjach zostaną zagospodarowane odpady o ww. kodach wynikających ze złożonego w ofercie wykazu instalacji zgodnie ze złożoną ofertą. Nasze wątpliwości budzą zagospodarowania poszczególnych rodzajów ww. odpadów, które są znacząco niższe niż ceny zagospodarowanie odpadów w okolicznych instalacjach oraz niższe niż ceny. które oferenci zaproponowali w okolicznych gminach uczestnicząc w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2025 r.” W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia. Bezsporne pomiędzy stronami pozostawało, iż zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w zakresie przyjętych cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji odpadów. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że wątpliwości zamawiającego dotyczyły wyłącznie części formularza ofertowego (załącznik nr 1.1 do SW Z), które – w ocenie zamawiającego – mogły nosić znamiona rażąco niskiej ceny, tj. cen jednostkowych za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury, 20 01 01 – papier i tektura, 15 01 09 – opakowania z tekstyliów, 15 01 07 – opakowania ze szkła, 20 01 02 – szkło. Jednocześnie w petitum odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego przystępującego wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że przedmiot wezwania do wyjaśnień został przez zamawiającego jednoznacznie i precyzyjnie określony – dotyczył wyłącznie cen jednostkowych za zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów. Tym samym zarzuty odnoszące się do braku wyjaśnień w zakresie innych elementów kalkulacyjnych, takich jak koszty odbioru odpadów, koszty transportu do instalacji, koszty pracy pracowników, koszty sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, przeładunku czy też ryzyk kontraktowych, pozostają irrelewantne wobec zakresu skierowanego wezwania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż nieuprawnione jest rozszerzanie zakresu obowiązku złożenia wyjaśnień ponad treść wezwania. Skoro zamawiający powziął wątpliwości wyłącznie co do cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji, to jedynie w tym zakresie przystępujący zobowiązany był do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dowodów. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, jakoby cena za zagospodarowanie odpadów objętych wezwaniem powinna obejmować koszty pracy związane z bieżącą sprawozdawczością. Należy wskazać, że koszty te pozostają związane z procesem odbioru odpadów, a nie z ich zagospodarowaniem. Izba zwróciła przy tym uwagę, iż odwołujący nie sformułował zarzutu polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w szerszym zakresie. Brak takiego zarzutu wyklucza możliwość dokonywania przez Izbę oceny prawidłowości zakresu samego wezwania, które nie zostało objęte granicami odwołania. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący wskazał, że zaoferowane ceny jednostkowe są rzetelne, a także uzasadnione, gdyż dotyczą frakcji odpadów komunalnych stanowiących surowce wtórne, generujące przychód po stronie podmiotu zagospodarowującego. Przedstawił przy tym szczegółową argumentację oraz stosowne dowody, potwierdzające możliwość osiągnięcia przychodów z dalszego obrotu surowcami wtórnymi oraz zasadność przyjętego modelu kalkulacyjnego. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań, czyli formularze cenowe oraz tabele kosztowe, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach, bądź cenniki nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały zakresowi wezwania, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. W normie prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut nr 6 wskazany w petitum odwołania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2025 r., złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła) oraz 20 01 02 (szkło). Jednocześnie w treści powyższych wyjaśnień nie została wskazana instalacja prowadzona przez Z.K. jako miejsce zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Podmiot ten nie został również wymieniony jako strona umowy nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r., przedłożonej przez przystępującego w toku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazywać wskazane frakcje odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych M.W., a tym samym zarzut sformułowany w tym zakresie nie został potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Mając na uwadze powyższe, przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5397/25 W myśl § 3 SWZ: „Tryb udzielenia zamówienia oraz informacja o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp 1. Trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa będzie dalej w skrócie nazywana „ustawą Pzp”. 2. Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu: 1) Etap I – Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2) Etap II – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. 3. Zgodnie z § 10 ust.1 SW Z: Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnego na dzień składania ofert: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem” załącznik nr 2 – składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Uwaga I. Jednolity dokument, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…)” Ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) MS-EKO Sp. z o.o. z ceną ofertową brutto: 31 973 056,88 zł; 2) Konsorcjum: PARTNER D.A. Sp. z o. o. oraz PARTNER Sp. z o. o. Sp. K. z ceną ofertową brutto: 32 423 719,08 zł. Pismem z dnia 29 września 2025 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący do terminu składania ofert nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, załącznik nr 2 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 6 października 2025 r. odwołujący uzupełnił oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie. Przy piśmie z dnia 23 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 3 listopada 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 7 listopada 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp, tj.: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na trenie gminy Legionowo obejmujący wszystkie kody odpadów objętych zamówieniem, wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach, dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 PLN; W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 12 listopada 2025 r. odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 21 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przyznając jej łączną ocenę 100 pkt. Oferta przystępującego zajęła drugie miejsce z wynikiem 99,17 pkt. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty przystępującego związane z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do legitymacji procesowej wskazał, że: (…) „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu nie jest prawomocna. Tym samym w przypadku wniesienia przez Konsorcjum Partner odwołania kwestionującego wynik Postępowania, wybór oferty Odwołującego może zostać wzruszony. Odwołujący w takiej sytuacji może utracić pierwsze miejsce w rankingu lub status wykonawcy, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty, czego konsekwencją byłaby utrata możliwości uzyskania zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci utraconego zysku. W interesie Odwołującego jest więc podnoszenie na tym etapie zarzutów względem oceny pozostałych ofert. Pzp przewiduje bowiem terminy prekluzyjne na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu określonego w art. 515 Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Partner) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego nastąpiłoby z uchybieniem terminu. (…) Ponadto nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania, mającego na celu ochronę jego praw i interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu. W sytuacji, gdyby Odwołujący został wyeliminowany z Postępowania w wyniku odwołania wniesionego przez konkurencyjnego wykonawcę (Konsorcjum Partner), oczywistym pozostaje, że w jego interesie leży unieważnienie Postępowania. W kolejnym postępowaniu ma bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Niewniesienie odwołania może zatem spowodować szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia, które uzyskać może wykonawca podlegający odrzuceniu. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu.(…)” Odwołujący również powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, zamawiający oraz przystępujący zajęli odmienne stanowisko, stwierdzając brak legitymacji procesowej odwołującego podnosząc, że „W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania (…) w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. Ponadto podkreślali, że: „ (…) celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. (…) nie w każdym przypadku wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie po stronie wykonawcy się materializuje”. Powołali się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu złożenia oferty oraz z okoliczności, że postępowanie nie zostało zakończone zawarciem umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, kończący się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu. W myśl art. 254 ustawy Pzp, postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo jego unieważnienia. Tym samym, wybór oferty najkorzystniejszej nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Potwierdzają to art. 264 ust. 1 oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, które przewidują obowiązek zachowania określonych terminów przed zawarciem umowy oraz publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia po zakończeniu postępowania. Dopiero zawarcie umowy przesądza o definitywnym zakończeniu postępowania. Do tego momentu interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony, a ewentualne naruszenia przepisów ustawy mogą prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, przesłanka szkody, o której mowa w ww. normie prawnej, powinna być badana w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, jako uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, mający charakter zarówno bezpośredni, jak i ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, w drugim natomiast jego sytuacja prawna zostaje zagrożona możliwością poniesienia szkody w przyszłości, będącej następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Taka możliwość zachodzi również w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wprawdzie wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wybór ten jest kwestionowany przez innych wykonawców, w szczególności poprzez wniesienie odwołania zmierzającego do odrzucenia jego oferty. W orzecznictwie Izby nie odmawia się bowiem wybranemu wykonawcy posiadania interesu w takim przypadku, gdyż dokonany wybór oferty nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony oraz unieważniony. W konsekwencji wykonawca ten może utracić status podmiotu, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Pzp (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania) który uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest szczególnie widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej sprawie – czego efektem może być konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą tej procedury jest dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert w oparciu o kryteria oceny określone w dokumentach zamówienia, a dopiero następnie – wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – przeprowadzenie badania podmiotowego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić etap oceny ofert od etapu ich badania. Ocena ofert polega na porównaniu złożonych ofert według przyjętych kryteriów i ustaleniu ich rankingu. Badanie ofert obejmuje natomiast weryfikację, czy oferta podlega odrzuceniu, a w odniesieniu do wykonawcy – czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Negatywny wynik tej weryfikacji skutkuje czynnościami zamawiającego w postaci odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Celem procedury odwróconej jest usprawnienie postępowania poprzez ograniczenie czynności weryfikacyjnych wyłącznie do wykonawcy, którego oferta – na etapie oceny – uzyskała najwyższą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia badania podmiotowego pozostałych wykonawców, dopóki oferta najwyżej oceniona nie zostanie skutecznie zakwestionowana lub nie zajdą podstawy do jej odrzucenia bądź wykluczenia wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący kwestionuje ocenę podmiotową przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Tymczasem z dokumentacji postępowania nie wynika, aby zamawiający – na etapie oceny ofert – dokonał badania podmiotowego przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż zamawiający żądał złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ”, a następnie zwracał się o wyjaśnienia do treści JEDZ – co nie było kwestionowane przez odwołującego – nie prowadzi do wniosku, że procedura z art. 139 ustawy Pzp nie może być stosowana. Należy przy tym zauważyć, że JEDZ nie stanowi podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 30 grudnia 2024 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415). Wskazane czynności nie stanowiły weryfikacji skutkującej rozstrzygnięciem w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Co istotne, wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do odwołującego jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Natomiast, analogiczne wezwanie nie zostało skutecznie skierowane do przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba podkreśla, że ciężar dowodu w zakresie wykazania naruszenia przepisów ustawy oraz jego wpływu – rzeczywistego lub potencjalnego – na wynik postępowania spoczywa na odwołującym. Samo powołanie się na hipotetyczną możliwość nieprawidłowości po stronie przystępującego nie jest wystarczające dla skutecznego podważenia czynności zamawiającego. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu – że zamawiający dokonał badania podmiotowego przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia bądź spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani aby zaniechał czynności, do której był ustawowo zobligowany. W myśl art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów Pzp. Z powyższego wynika, że warunkiem dopuszczalności rozpoznania odwołania jest istnienie w dacie jego wniesienia czynności zamawiającego albo zaniechania czynności, do której zamawiający był ustawowo zobowiązany. Innymi słowy, w chwili wniesienia środka ochrony prawnej musi istnieć tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Brak takiego substratu – rozumiany jako brak czynności podjętej w postępowaniu bądź brak ustawowego obowiązku jej dokonania – skutkuje niedopuszczalnością odwołania. Odwołanie nie może bowiem zmierzać do abstrakcyjnej kontroli działań zamawiającego ani do kwestionowania hipotetycznych, przyszłych czynności, które nie zostały jeszcze podjęte. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał ani zaistnienia czynności sprzecznej z przepisami ustawy, ani zaniechania czynności obligatoryjnej. Co więcej, nie wykazał również, aby podnoszone zarzuty mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzuty odwołania odnoszą się do czynności, których zamawiający – przy zastosowaniu procedury odwróconej – nie był zobowiązany podejmować na tym etapie postępowania, czyli badania spełniania warunków udziału w postępowaniu ani istnienia podstaw wykluczenia wobec przystępującego, którego to oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji, jeżeli na moment wniesienia odwołania brak było czynności zamawiającego podlegającej zaskarżeniu albo nie zaistniało zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. KIO 5390/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5397/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt: KIO 265/24 WYROK Warszawa, dnia 14 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2024 r. przez odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Wodzisław Śląski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Vital-Med Sp. z o.o. w Przeworsku orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G. w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 14 700,00 zł (czternaście tysięcy siedemset złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G. w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Wodzisław Śląski kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 265/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Wodzisław Śląski ul. Bogumińska 4, 44-300 Wodzisław Śląski, działający w imieniu i na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług opiekuńczych dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22 listopada 2023 r., nr: 2023/BZP 00505203, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym. W dniu 24 stycznia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, w części I postępowania, wniósł wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G. ul. Włościańska 15/21, 01710 Warszawa, dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o., pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji Zamawiający błędnie wybrał ofertę podlegającą odrzuceniu jako najkorzystniejszą; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o., pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji Zamawiający błędnie wybrał ofertę podlegającą odrzuceniu jako najkorzystniejszą; a w konsekwencji naruszenie: 3.art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 ustawy PZP poprzez dokonanie punktowej oceny oferty Wykonawcy Vital-Med sp. z o.o. i wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta polega odrzuceniu. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I postępowania, złożonej przez wykonawcę Vital-Med sp. z o.o. i odrzucenie tej oferty. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym wpisu w kwocie 7500 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie. Ponadto, wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia; 2) oferta wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o. 3) wezwanie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2023 r. w zakresie wyliczenia ceny; 4) odtajnione wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2023 r. złożone przez Vital-Med Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny; 5) informacja zamawiającego z dnia 19 stycznia 2024 r. o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej; 6) dokumenty powołane w treści uzasadnienia odwołania; wszystkie - na wykazanie okoliczności podniesionych w treści odwołania. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p., pismem z dnia 14 grudnia 2023 r., wezwał wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, bowiem zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca pismem z dnia 18 grudnia 2023 r. przedstawił wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, a jednocześnie zastrzegł, że część informacji zawartych w piśmie stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający zaakceptował przedstawione wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny, po czym w dniu 20 grudnia 2023 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części I zamówienia złożonej przez Vital-Med Sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3912/23 nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie pisma z dnia 18 grudnia 2023 r. złożonego przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. zawierającego wyjaśnienia w zakresie ceny oferty. Zamawiający w ślad za powołanym wyrokiem odtajnił wyjaśnienia wykonawcy, po czym w dniu 19 stycznia 2024 r. ponownie wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. w zakresie części I zamówienia. Z tym rozstrzygnięciem i przeprowadzonym przez zamawiającego badaniem oferty najkorzystniejszej - nie sposób się zgodzić. zamawiający dopuścił się oczywistego i rażącego naruszenia przepisów ustawy p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W zakresie zarzutu nr 1 odwołujący argumentował, że w rozdziale II pkt 1 SW Z zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia dla części 1 zamówienia jest świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim. Usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze świadczone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 12 marca 2004 roku o pomocy społecznej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 901ze zm.) oraz realizowane są u osób, które z powodu wieku, choroby lub innych przyczyn wymagają pomocy osób drugich. Zamawiający wskazał, że łączna liczba godzin w okresie obowiązywania umowy wynoszącym 12 miesięcy wynosi: 1) 21 600 godzin usług opiekuńczych, 2) 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż w oparciu o wskazany wymiar godzinowy wykonawcy winni wyliczyć cenę ofertową. Odnośnie dalszych wymogów dotyczących świadczenia usług opiekuńczych zamawiający wskazał, że usługi będą świadczone osobom wskazanym przez Ośrodek na terenie miasta Wodzisław Śląski w miejscu ich zamieszkania, przez 7 dni w tygodniu, w tym także w dni ustawowo wolne od pracy. Znamiennym jest, że zamówienie będzie realizowane w okresie od dnia 1 lutego 2024 r. do dnia 31 stycznia 2025 r., toteż ofertowana stawka winna uwzględniać uwarunkowania prawne związane z kosztami prowadzenia działalności gospodarczej i zatrudniania pracowników, które będą obowiązywać w okresie świadczenia usługi. Mając na względzie termin składania ofert, który upłynął w dniu 1 grudnia 2023 r. składana oferta winna uwzględniać, że od dnia 1 stycznia 2024 r., a następnie od dnia 1 lipca 2024 r. nastąpi zmiana wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zmiana wysokości minimalnej stawki godzinowej stosownie do zapisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 r., poz. 1893). Ponadto winna zakładać zmianę przedmiotowych stawek z dniem 1 stycznia 2025 r. Zmiany przedmiotowych wartości w zakresie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz umowy zlecenia bezpośrednio przekładają się na koszty wykonania zamówienia na podstawie umowy przez wykonawcę, mianowicie spowodują rzeczywisty wzrost ponoszonych przez wykonawcę wydatków na wynagrodzenia personelu (pracowników) oraz składki na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Jednocześnie zamawiający, w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SW Z, określił wszelkie wymagania jakościowe jakim winny odpowiadać świadczone usługi, zaś w projektowanych postanowieniach umowy, określił wszelkie obowiązki wykonawcy związane z realizacją zamówienia. Zamawiający w rozdziale IX SW Z wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest cena, zaś waga kryterium została ustalona na wartość 60%. Ponadto w pkt 4 w rozdziale VIII SW Z wskazano: Cena powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z SW Z. Znamiennym jest, że oferowana cena oraz jej części składowe, w tym stawki jednostkowe za godzinę świadczenia usług, musi zapewnić realizację usług zgodnie z wymogami zamawiającego oraz pozwalać wykonawcy na osiągnięcie rentowności z realizacji usług. Wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. złożył ofertę na realizację części I zamówienia wg wzoru formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SW Z. Wykonawca w pkt 1 formularza ofertowego wskazał, że oferuje cenę całkowitą 748 944,00 zł oraz wskazał: a) stawkę jednostkową za godzinę świadczenia usług opiekuńczych 34,44 zł, których łączny wymiar wynosi 21 600 godzin; b) stawkę jednostkową za godzinę świadczenia specjalistycznych usług opiekuńczych 35,00, których łączny wymiar wynosi 144 godziny. Zamawiający, mając na względzie zaoferowane stawki godzinowe za poszczególne rodzaje usług oraz cenę całkowitą oferty, działając na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p., pismem z dnia 14 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 grudnia 2023 r., Vital-Med Sp. z o.o. przedłożył pismo z wyjaśnieniami z dnia 18 grudnia 2023 r. W ocenie odwołującego wyjaśnienia oraz sporządzona kalkulacja obarczone są istotną wadą, polegającą na braku wyjaśnienia ceny całkowitej oferty. Znamiennym jest, że na przedmiot zamówienia składa się 21 600 godzin zwykłych usług opiekuńczych oraz 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. Wykonawca w formularzu ofertowym zaoferował cenę całkowitą za wykonanie przedmiotu zamówienia wynoszącą 748 944 zł, która to cena zgodnie z ofertą uwzględnia 21 600 godzin zwykłych usług opiekuńczych oraz 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. Jednocześnie wykonawca zaoferował stawki jednostkowe za poszczególne rodzaje usług: − 34,44 zł za jedną godzinę świadczenia zwykłych usług opiekuńczych; − 35 zł za jedną godzinę świadczenia specjalistycznych usług opiekuńczych. Wyjaśnienia wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o. oraz sporządzona kalkulacja winny uwzględniać dwa rodzaje usług opiekuńczych, ich wymiar godzinowy oraz wpływ obu rodzajów usług na cenę całkowitą. Zamawiający wezwaniem z dnia 14 grudnia 2023 r. wezwał do wyjaśnienia ceny za realizację I części zamówienia, która obejmuje świadczenie zwykłych usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnieniu podlegają istotne części składowe ceny, tj. stawki za poszczególne rodzaje usług. Natomiast wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. oparł wyjaśnienia i kalkulację z dnia 18 grudnia 2023 r. na fundamentalnym błędzie polegającym na nieuwzględnieniu w obliczeniach istotnej części przedmiotu zamówienia polegającej na realizacji 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. Wszelkie wyjaśnienia i obliczenia przedstawione przez wykonawcę opierają się wyłącznie na liczbie godzin w wymiarze 21 600. Potwierdzeniem powyższego jest już pierwsza część wyjaśnień, w których Vital-Med Sp. z o.o. odnosi się do kosztów osobowych kadry. Wykonawca wyraźnie wskazuje, że „Przewidziano łącznie 21 600 godzin świadczenia usług, czyli na m-c średnio 1800 h.”, po czym przenosi tę wartość godzinową do obliczeń za poszczególne okresy realizacji przedmiotu zamówienia, a następnie dochodzi do konkluzji, że koszty osobowe wyniosą łącznie 726 624 zł przy założeniu 21 600 godzin. Następnie w podsumowaniu kalkulacji (str. 4 pisma) wskazuje: „Reasumując więc na koszty wykonania zamówienia składają się następujące koszty: 726 624,00 zł – koszt wynagrodzenia wraz ze składkami za 21 600 godzin świadczenia usług 6974,04 zł - koszt wynajmu biura, 1990,00 zł - łączny koszt zakupu środków ochronnych. Łącznie koszty: 735 588,04 zł; zysk: 743 904,00 zł - 735 588,04 zł = 8 315,96 zł”. Co zdaniem odwołującego jednoznacznie potwierdza, że w przedstawionej kalkulacji Vital-Med Sp. z o.o. uwzględnił koszty osobowe wynagrodzeń pracowników wyłącznie za wykonanie 21 600 godzin usług opiekuńczych, nie uwzględniając przy tym 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia koordynatora usług do kontaktów z zamawiającym jak również do bezpośredniego osobistego kontaktu z klientami MOPS, w stacjonarnym punkcie obsługi na terenie Miasta Wodzisławia Śląskiego, dla osób/rodzin, u których świadczone są usługi. Ponadto zamawiający wymaga, aby wykonawca gwarantował stały, całodobowy kontakt telefoniczny z osobą pełniącą funkcję koordynatora upoważnionego do podejmowania decyzji, a jeżeli zajdzie taka potrzeba – wykonawca zapewni bezpośredni kontakt osobisty w czasie nie dłuższym niż dwie godziny od wezwania telefonicznego lub e-mailowego. Wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. wskazał, że na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje koordynatorem w osobie pani I.K., a jednocześnie oświadczył, że wskazana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę i otrzymuje minimalne wynagrodzenie za pracę, tj. wynagrodzenie analogicznie jak opiekunki, których pracę nadzoruje. Mając na względzie wskazany powyżej szeroki zakres obowiązków koordynatora i wymagane kwalifikacje niewątpliwym jest, że przyjęty przez Wykonawcę poziom wynagrodzenia koordynatora jest nierynkowy, a przez to nierealny i stanowi jedynie działanie mające na celu obniżenie ceny ofertowej, co stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, że koordynator jest specjalistą, który nadzoruje i koordynuje jednocześnie pracę kilkudziesięciu opiekunek, ponadto musi pozostawać w ciągłej gotowości, bowiem odpowiada za ciągły i codzienny kontakt z ośrodkiem (w tym jak wynika z SW Z również w dni ustawowo wolne od pracy), co niewątpliwie generuje również konieczność poniesienia kosztu wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych i w święta, który to koszt nie został uwzględniony w kalkulacji. W opinii odwołującego koszt zatrudnienia koordynatora w ogóle nie został uwzględniony w koszcie realizacji zamówienia przedstawionym przez Vital-Med Sp. z o.o. Wykonawca w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. wskazał: „Wyjaśnić w tym miejscu należy, iż koszt zatrudnienia Pani I.K. jest stałym kosztem prowadzenia przedsiębiorstwa. Osoba ta nie została zatrudniona i nie jest dedykowana tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zadania, a w ramach wykonywania obowiązków na rzecz Pracodawcy, zarówno obecnie, jak i w przyszłości będzie wykonywać także inne obowiązki, w tym między innymi zajmuje się koordynacją usług w ramach umów: Żorach, Mikołowie, Czeladzi, Wodzisławiu Śląskim, Radzionkowie, Piekarach Śląskich, Pszowie, Marklowicach, Radlinie. Wobec powyższego powstaje pytanie, mianowicie z jakich środków, czy z której umowy finansowane jest wynagrodzenie koordynatora. Wykonawca wskazuje, że wszelkie koszty jakie Wykonawca musi ponosić i już ponosi (w tym koszty pracownicze osoby wskazanej na koordynatora, czy koszty obsługi kadrowo-księgowej) Wykonawcy pozostają w pełni pokryte z dotychczas prowadzonej działalności, tj. nawet bez pozyskania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca tym samym przedstawia oświadczenie doradcy podatkowego prowadzącego księgi rachunkowe VITAL-MED sp. z o.o., z którego wynika, iż dochód spółki za miesiące styczeń - listopad 2023 r. wynosi 3 635 621,05 zł.”. Praktyka finansowania kosztów niezbędnych do poniesienia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym przypadku kosztu zatrudnienia koordynatora, z innej działalności operacyjnej danego wykonawcy, stanowi przejaw czynu nieuczciwej w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem prowadzi do stosowania cen poniżej kosztów wytworzenia usługi i utrudniania dostępu do rynku lokalnego innym przedsiębiorcom. Jednocześnie prowadzi to do konkluzji, że zaoferowana cena jest rażąco niska, bowiem nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji danego zamówienia. Ponadto, przytoczone powyżej wyjaśnienia wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o. dodatkowo potwierdzają, że zatrudnienie osoby mającej koordynować pracę opiekunek nie tylko w ramach Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim, ale równocześnie w kilku innych ośrodkach na podstawie jednej umowy o pracę na podstawie minimalnego wynagrodzenia za pracę – jest nierealne. Mając na względzie zakres obowiązków koordynatora wynikający z niniejszego postępowania a także z postępowań prowadzonych przez powołane przez wykonawcę ośrodki, w tym pozostawanie w ciągłej gotowości i obowiązek niezwłocznego osobistego stawiennictwa w siedzibie danego ośrodka – za niewykonalne należy uznać realizowanie analogicznego zakresu obowiązków jednocześnie na rzecz kilku ośrodków. Pełnienie funkcji koordynatora usług opiekuńczych jest zajęciem stałym w ramach danego ośrodka i wymaga pełnego zaangażowania i nie jest zajęciem niejako „przy okazji” wykonywania innych czynności. Odwołujący dodał, że wyjaśnienia wykonawcy Vital-Med Sp. z o.o., dotyczące realizacji i koordynacji usług opiekuńczych w innych ośrodkach, w których poświadcza nieprawdę i wprowadza zamawiającego w błąd. Wykonawca wyjaśnia, że pani I.K. „zajmuje się koordynacją usług w ramach umów: Żorach, Mikołowie, Czeladzi, Wodzisławiu Śląskim, Radzionkowie, Piekarach Śląskich, Pszowie, Marklowicach, Radlinie (wszystkie ww. umowy zostały zawarte przed terminem składania ofert, a jednocześnie obejmują okres do końca roku 2024)”. Odnosząc się do powyższego odwołujący podkreślił, że Vital-Med Sp. z o.o.: -nie zawarł umowy i nie realizuje zamówienia obejmującego świadczenie usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Czeladzi w 2024 r. dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 15 grudnia 2023 r. z Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Czeladzi, -nie zawarł umowy i nie realizuje zamówienia obejmującego świadczenie usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Piekarach Śląskich w 2024 r., dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 grudnia 2023 r. z Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Piekarach Śląskich, -nie zawarł umowy i nie realizuje zamówienia obejmującego świadczenie usług opiekuńczych na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Wodzisławiu Śląskim w 2024 r. (niniejsze postępowanie zostało objęte odwołaniem, co uniemożliwia podpisanie umowy), -pani I.K. nie jest koordynatorem usług opiekuńczych w ramach umowy realizowanej przez Vital-Med Sp. z o.o. na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie, bowiem jak wynika z pisma z dnia 22 stycznia 2024 r. otrzymanego z wskazanego Ośrodka koordynatorem usług jest pani E.M., dowód: pismo z dnia 22 stycznia 2024 r. znak SPP.0143.5.2024.AE z Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Mikołowie. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że wyjaśnienia złożone przez Vital-Med Sp. z o.o. w zakresie ceny ofertowej są niewiarygodne. Tworzą one fałszywy i niemający oparcia w faktach obraz rzeczywistości, mający skłonić zamawiającego do uznania, że zaoferowana cena jest ceną realną. W dalszej kolejności, na potwierdzenie nierealności kosztu i zakresu zaangażowania koordynatora według odwołującego należy również zauważyć, że pani I.K. została wskazana przez Vital-Med Sp. z o.o. jako osoba, która będzie pełniła funkcję koordynatora w 2024 r. w ramach zamówienia na rzecz Ośrodka Pomocy Społecznej w Raciborzu znak: DAR 2211.6.2023 pn. Świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie miasta Raciborza i w ramach zamówienia na rzecz Ośrodka Pomocy Społecznej w Jastrzębiu Zdroju znak: AG.260.4.2023 pn. Świadczenie podstawowych usług opiekuńczych na terenie miasta Jastrzębia-Zdroju, w których to postępowaniach w SW Z przewidziano wymóg niezwłocznego stawiennictwa koordynatora w siedzibie ośrodka na wezwanie zamawiającego. Ponadto w opisie przedmiotu zamówienia powołanego powyżej postępowania prowadzonego przez Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu wskazano, że koordynator musi być obecny na terenie miasta Raciborza (nie dopuszcza się koordynowania na odległość na telefon) i wymóg posiadania na terenie miasta Raciborza stacjonarnego punktu dla obsługi pracowników socjalnych, dla osób/rodzin, w celu bezpośredniego kontaktu z koordynatorem w godzinach pracy ośrodka. (tak SWZ i opis przedmiotu zamówienia z powołanych postępowań). Powyższe w ocenie odwołującego jednoznacznie dowodzi, że wyjaśnienia wykonawcy zawarte w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. jakoby koordynator w osobie pani I.K. miał jednocześnie koordynować z biura wykonawcy w Wodzisławiu Śląskim również inne umowy - są nierealne i niewiarygodne. Tym samym zakres zaangażowania wskazanego koordynatora w wykonywanie czynności koordynacji usług na podstawie innych umów, z uwagi na obowiązek osobistego stawiennictwa - uniemożliwia należytą realizację niniejszego zamówienia na rzecz zamawiającego. W zakresie kosztów lokalu - wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. w wyjaśnieniach i kalkulacji z dnia 18 grudnia 2023 r. wskazał, że na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia dysponuje lokalem na terenie miasta Wodzisław Śląski, którego koszt wynajmu biura na okres jednego miesiąca to 581,17 zł, na cały okres realizacji kontraktu koszt wynajmu wynosi 6 974,04 zł. Wykonawca przedłożył umowę najmu lokalu użytkowego zawartą w dniu 1 stycznia 2023 r. z Invest Group Polska Sp. z o.o. Z § 3 ust. 1 umowy wynika, że miesięczna stawka czynszu wynosi 472,50 zł netto, która to stawka w wartości brutto wynosi 581,17 zł (miesięczna wartość wskazana w wyjaśnieniach). Stawka czynszu stosownie do § 3 ust. 1 umowy podlega automatycznej waloryzacji począwszy od 2024 r. o średnioroczny wskaźnik wzrostu cen za rok poprzedni. Zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z dnia 15 stycznia 2024 r. w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w 2023 r. - wzrost cen wyniósł 11,4 %. Zatem miesięczna zwaloryzowana stawka czynszu, która stosownie do przedłożonej umowy winna zostać przyjęta w kalkulacji Wykonawcy na 2024 r. wynosi 647,42 zł brutto, zaś całkowity koszt czynszu najmu przez okres 12 miesięcy wynosi 7 769,04 zł brutto, a kalkulacja oparta jest na nieaktualnych i zaniżonych kwotach. Co również istotne, wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. na potrzeby kalkulacji i wykazania pozycji całkowitego kosztu lokalu przyjął wyłącznie koszt czynszu jaki zobligowany będzie płacić za wskazany lokal, zaś nie uwzględnił opłat eksploatacyjnych za lokal. Jak wynika z § 3 ust. 3 przedstawionej umowy Wykonawca oprócz czynszu zobligowany jest pokrywać opłaty eksploatacyjne w postaci: opłaty za energię elektryczną, opłaty za wodę, opłaty za centralne ogrzewanie, opłaty za wywóz nieczystości stałych, podatek od nieruchomości 2,00 zł za 1m2. Stosownie do § 3 ust. 4 umowy opłaty eksploatacyjne pobierane są na podstawie cen dostawców i rozliczane proporcjonalnie do zajmowanej powierzchni. Mając na względzie aktualne ceny za poszczególne rodzaje mediów niewątpliwym jest, że udział wymienionych opłat w całkowitym koszcie utrzymania lokalu użytkowego jest znaczny. Tym samym wskazanie przez wykonawcę w kalkulacji, że koszt wynajmu biura zawiera się w łącznej kwocie 6974,04 zł (odpowiadającej wyłącznie wartości 12-miesięcznego czynszu) przy braku uwzględnienia opłat eksploatacyjnych – czyni kalkulację niekompletną, a przez to wadliwą. Reasumując, kalkulacja Wykonawcy w zakresie kosztu najmu lokalu oparta jest na nieaktualnych i zaniżonych kwotach, a ponadto nie uwzględnia wszystkich kosztów i opłat, które obciążają wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. nie uwzględnił w kalkulacji kosztów przejazdów, telefonu dla koordynatora, internetu i komputera. Koordynator skierowany do realizacji zamówienia musi sprawnie poruszać się po obszarze objętym przedmiotem zamówienia w celu dostania się do podopiecznych, a także aby skontrolować pracę opiekunów. Ponadto koordynator każdorazowo zobligowany jest do stawiennictwa w siedzibie zamawiającego w celu dostarczenia i odebrania dokumentów. Miasto Wodzisław Śląski stanowi rozległy obszar, toteż nie można założyć, że koordynator będzie poruszał się pieszo. Tym samym wykonawca w złożonej kalkulacji nie uwzględnił kosztów transportu koordynatora. Nie uwzględniono również kosztu zakupu telefonu i abonamentu telefonicznego dla koordynatora (ewentualny koszt telefonu stacjonarnego nie został ujęty także w kosztach najmu lokalu), który musi być w stałym kontakcie telefonicznym z zamawiającym, opiekunami i podopiecznymi, oraz w kontakcie mailowym z zamawiającym. Dodatkowo comiesięczne rozliczenia usług prowadzone są w formie elektronicznej, do których wymagane jest posiadanie komputera. Mając na względzie przytoczone powyżej argumenty odnoszące się do poszczególnych elementów i składników kalkulacji ceny w opinii odwołującego niewątpliwym jest, że przedstawiona przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. kalkulacja opiera się na nierealnych i nierynkowych założeniach, które mają jedynie stworzyć fałszywy obraz rentowności zaoferowanej ceny. Przedstawione wyjaśnienia i kalkulacja są wadliwe, a tym samym potencjalny zysk wyliczony przez wykonawcę w oparciu o błędne założenia na kwotę 8 315,96 zł jako nierealny - czyni cenę ofertową ceną rażąco niską. Odwołujący podkreślił także, iż zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę zarówno do złożenia wyjaśnień jak i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztów w szczególności z zakresu: zarządzania procesem świadczonych usług, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności dostaw i usług oferowanych przez wykonawcę, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska oraz wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca nie przedłożył wszystkich wymaganych dowodów na poparcie wyjaśnień i kosztów przyjętych przez wykonawcę w kalkulacji, co czyni wyjaśnienia niekompletnymi, a przez to wadliwymi. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lutego 2023 r. sygn. KIO 414/23, jak również w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. sygn. KIO 3639/21. W zakresie zarzutu nr 2 odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia obejmuje realizację 21 600 godzin usług opiekuńczych oraz 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. Wykonawca Vital-Med Sp. z o.o., mając na względzie wskazaną powyżej dysproporcję w wymiarze godzinowym dwóch rodzajów usług oraz konstrukcję cenowego kryterium oceny ofert, złożył ofertę w toku przedmiotowego postępowania, w której zaoferował 34,44 zł za jedną godzinę świadczenia zwykłych usług opiekuńczych i 35 zł za jedną godzinę świadczenia specjalistycznych usług opiekuńczych. Zdaniem odwołującego stanowi to przejaw nieuczciwego wpływu na wynik postępowania i sprzeczną z dobrymi obyczajami próbę manipulowania cenami jednostkowymi oferty w celu polepszenia swojej sytuacji i uzyskania dodatkowej punktacji, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233) dalej zwanej „z.n.k.”, a w konsekwencji podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17 i z dnia 22 października 2014 r. sygn. akt KIO 2046/14 i wskazał, że mając na względzie zakres przedmiotu zamówienia, tj. znacznie mniejszy zakres godzinowy specjalistycznych usług opiekuńczych względem zwykłych usług opiekuńczych, opisane powyżej działanie wykonawcy pozwala na uzyskanie większej liczby punktów w ramach kryterium cenowego, a w dalszej kolejności skompensowanie straty z nierentownego zakresu przedmiotu zamówienia. W szczególności, że specjalistyczne usługi opiekuńcze, w odróżnieniu od zwykłych usług opiekuńczych mogą być świadczone wyłącznie przez osoby posiadające wysokie kwalifikacje zawodowe określone w § 3 rozporządzenia Ministra Polityki Społecznej z dnia 22 września 2005 r. w sprawie specjalistycznych usług opiekuńczych (Dz. U. z 2005 r. nr 189 poz. 1598) - co niewątpliwie na fundamentalne znacznie, w zakresie kosztu zatrudnienia tych osób. Tym samym przyjęcie stawki godzinowej za realizację specjalistycznych usług opiekuńczych na poziomie zaledwie 56 gr potwierdza, iż istotny składnik ceny ofertowej jest rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji według odwołującego należy również zwrócić uwagę na praktykę stosowaną przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o., poruszoną w uzasadnieniu zarzutu nr 1, polegającą na nieuwzględnianiu określonych kosztów realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie ofertowej. Wykonawca w piśmie z dnia 18 grudnia 2023 r. wskazał: wszelkie koszty jakie musi ponosić i już ponosi (w tym koszty pracownicze osoby wskazanej na koordynatora czy koszty obsługi kadrowo-księgowej) wykonawcy pozostają w pełni pokryte z dotychczas prowadzonej działalności, tj. nawet bez pozyskania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca Vital-Med Sp. z o.o. tym samym przedstawia oświadczenie doradcy podatkowego prowadzącego jego księgi rachunkowe, z którego wynika, iż dochód spółki za miesiące styczeń - listopad 2023 r. wynosi 3 635 621,05 zł, a także: Analogicznie koszty takie jak, np. obsługa księgowa czy kadrowa, także stanowią koszt stały pracodawcy i są w pełni pokryte, a wykonawca nie ma obowiązku kalkulować ich drugi (czy kolejny raz) w ramach każdego kolejnego pozyskanego kontraktu, dlatego też jest w stanie zaoferować korzystniejszą cenę. Praktyka finansowania kosztów niezbędnych do poniesienia w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, w tym przypadku kosztu zatrudnienia koordynatora, kosztu obsługi księgowej, kosztu lokalu, z innej działalności operacyjnej danego wykonawcy, stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji - z art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. Reasumując, mając na względzie stawkę zaoferowaną przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o., zakres przedmiotu zamówienia, a także obowiązujące przepisy prawa i koszty realizacji zamówienia, zdaniem odwołującego należy uznać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest ceną rażąco niską. Realizacja usług opiekuńczych według stawek godzinowych zaoferowanych przez Vital-Med Sp. z o.o., przy uwzględnieniu wymagań i standardów jakościowych wskazanych w OPZ, w tym obowiązku dysponowania biurem w miejscu świadczenia usług opiekuńczych oraz skierowania stałego koordynatora do nadzorowania realizacji usług opiekuńczych, w żadnej mierze nie pozwala na osiągnięcie rentowności realizowanej usługi oraz zysku w realizacji przedmiotu zamówienia. Złożone przez wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, toteż tę ofertę należy odrzucić jako zawierającą cenę rażąco niską, a jednocześnie potwierdzają, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, więc także zachodzi podstawa odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o jego oddalenie w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 8 lutego 2024 r., a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w oparciu o fakturę̨ VAT złożoną na rozprawie. Wobec spełnienia wymagań art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Vital-Med Sp. z o.o. ul. Niepodległości 59, 37-200 Przeworsk (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 7 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Dalej Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji prawidłowości badania i oceny oferty przystępującego dokonanej przez zamawiającego, w wyniku której oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza w części I postępowania, kiedy w ocenie odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego jako: 1. zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.), 2. złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.), co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia przez zamawiającego 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 p.z.p. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W ocenie składu orzekającego wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej został dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. Odnosząc się do zarzutu nr 1 z petitum odwołania – zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – Izba wskazuje jak niżej. O ile na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska – czemu w ustalonym stanie rzeczy sprostano poprzez złożenie wyjaśnień z dowodami – to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów (art. 516 ust. 1 pkt 7 i 10 p.z.p.). Aby bowiem skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie prawa, należałoby wskazać na błąd, jaki popełniła jednostka zamawiającego oceniając kalkulację przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad racjonalnej oceny, wówczas możliwe byłoby stwierdzenie, że starannie działający zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić) w sposób odmienny niż zamawiający w postępowaniu objętym sporem. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy wskazywane przez odwołującego, do takiej odmiennej oceny nie mogły doprowadzić. Odwołujący przedstawił własną, odmienną ocenę wyjaśnień ceny przystępującego ograniczając się do ogólnej polemiki z wyjaśnieniami, bez podjęcia próby faktycznego merytorycznego podważenia przedmiotowej kalkulacji i złożonych z nią dowodów. W sposób niezasadny uznano, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, posiada charakter absolutny i wystarczającym jest samo zakwestionowanie poziomu ceny, tak jakby nie była ona wyjaśniania. W rozpoznawanym środku zaskarżenia nie zawarto odwołania do jakichkolwiek skwantyfikowanych wartości, nie podjęto nawet próby ogólnego wskazania o ile zdaniem odwołującego cena przystępującego została zaniżona lub jaka kwota byłaby w jego ocenie wartością rynkową dla danego czynnika cenotwórczego – aby możliwym było zweryfikowanie i uznanie, że zakwestionowana cena jest nierealna, że zamówienie mogłoby być realizowane ze stratą. Odwołujący w żaden sposób nie podważył wysokości składników ceny ze spornych wyjaśnień, nie zawarto żadnych szczegółowych danych pozwalających na uznanie ceny przystępującego za cenę nierealną. Przy formułowaniu elementów, których w ocenie odwołującego przystępujący nie uwzględnił w cenie czy je zaniżył, odwołujący pozostawił je w sferze ogólnych rozważań, bez próby konkretyzacji wysokości tych kosztów czy wskazania ile takie koszty mogłyby potencjalnie wynosić, chociażby w dalekim przybliżeniu. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej ceny nie może sprowadzać się do ogólnikowych twierdzeń, że cena jest rażąco niska. Odwołujący wielokrotnie stwierdza, że cena przystępującego jest nierealna czy nieekwiwalentna, ale nie odnosi się nawet do rzędu kwoty o jaką w jego ocenie została ona zaniżona. Jeżeli w odwołaniu nie pada żadna kwota, to nie ma możliwości podzielenia tezy, że wysokość zakwestionowanej ceny nie odzwierciedla realnych kosztów realizacji zamówienia, ponieważ Izba nie ma z czym skonfrontować treści i wyliczeń z wyjaśnień przystępującego, co powoduje oddalenie odwołania w tym zakresie. Nic nie stało na przeszkodzie, żeby odwołujący przedstawił model kalkulacji lub ogólne wyliczenia, które doprowadziły go do postawienia omawianego zarzutu, tak aby możliwa była weryfikacja i podzielenie jego stanowiska. Odwołujący powinien chociaż ogólnie wskazać czy podsumować, ile jego zdaniem wynoszą zaniżone koszty, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Izba dalej wskazuje, że dokonana kontrola czynności zamawiającego w postępowaniu skutkowała stwierdzeniem, że przystępujący wykazał, że posiada uzasadnione podstawy do przyjęcia ceny na zaoferowanym poziomie. Wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2023 r. właściwie odpowiadają na wezwanie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2023 r., zawierają szczegółową kalkulację, pokazano w nich składniki cenotwórcze składające się na cenę oferty. Wyjaśnienia zostały poparte adekwatnym i wiarygodnym materiałem dowodowym. Nie potwierdziło się zatem, żeby złożone wyjaśnienia wypełniały hipotezę art. 224 ust. 6 p.z.p., co byłoby równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu – gdy wyjaśnienia sposobu kalkulacji nie uzasadniają podanej ceny, tj. sytuacji, w której udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia są niekompletne, ogólnikowe, lakoniczne, czy nie dołączono do nich właściwych dowodów. Innymi słowy, gdy złożono wyjaśnienia o charakterze nieprzydatnym dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty, bez poparcia ich wiarygodnym materiałem dowodowym. Ustawodawca zrównał taką sytuację z potwierdzeniem, że oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu, co nie ma miejsca w ustalonym stanie rzeczy. Jak również, ocena wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zgodnie z dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., wymaga ustalenia – w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, ponieważ odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Odrzuceniu podlega oferta, gdy można jednoznacznie ustalić, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, jest nierealna, nieekwiwalentna, co nie ma miejsca w ustalonym stanie rzeczy. Przechodząc do omówienia poszczególnych elementów wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępującego, skład orzekający wskazuje co następuje. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia ceny są obarczone wadą polegającą na braku wyjaśnienia całkowitej ceny oferty z powodu nieuwzględnienia w kalkulacji istotnej części składowej przedmiotu zamówienia polegającej na realizacji 144 godzin specjalistycznych usług opiekuńczych. W tym zakresie Izba w całości podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego, że stawka za rzeczone 144 godzin nie jest istotną częścią składową ceny oferty za realizację tej umowy. Cena za specjalistyczne usługi opiekuńcze to wręcz marginalny zakres zamówienia wynoszący 0,6% jego wartości – 99,4% stanowią zwykłe usługi opiekuńcze, określone przez zamawiającego w wymiarze 21 600 godzin – zatem w związku z wielkością tej części zamówienia trudno uznać ją za istotną. W szczególności, że we wszystkich złożonych w postępowaniu ofertach cena za specjalistyczne usługi opiekuńcze nie stanowi znaczącego, podstawowego kosztu zamówienia, a dominującym kosztem dla części I postępowania jest cena za zwykłe usługi opiekuńcze. Powyższe znajduje potwierdzenie w doktrynie, gdzie trafnie zaznacza się, że „Ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej. Jednakże posługiwanie się tym pojęciem w kontekście ceny wskazuje na to, że za części istotne powinny być uznawane te, których wartość znacząco wpływa na cenę. Nie chodzi więc o rozróżnienie na podstawie istotności rzeczowej, lecz jedynie wartościowej. Chodzi zatem o część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy.” – tak W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224. Odwołujący nie zdecydował się w odwołaniu podnieść argumentacji przemawiającej za uznaniem tego składnika ceny oferty za jej istotną część. Dopiero na rozprawie formułowano stanowisko oparte o wymagania dla personelu świadczącego specjalistyczne usługi opiekuńcze, co jednak nie wpisuje się w rozumienie istotnej części składowej ceny jako zasadniczego kosztu zamówienia ze względu na jego wielkość/wartość. I jedynie dodatkowo można zaznaczyć, że trudno byłoby uznać ten składnik cenowy za mający istotne znaczenie merytoryczne dla przedmiotu zamówienia, ponieważ w ramach wcześniej realizowanej umowy zamawiający w ogóle nie zlecił wykonawcy specjalistycznych usług opiekuńczych. Realizowano zamówienie tylko w zakresie zwykłych usług opiekuńczych. Izba również zauważa, że w wezwaniu zamawiającego do wyjaśnień ceny w sposób graficzny zaakcentowano „istotne części składowe ceny” – pogrubienie tego elementu na str. 1 wezwania, i nie żądano rozbicia na poszczególne stawki za dwa rodzaje usług (tj. zwykłe usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze). Skoro więc treść wyjaśnień wykonawcy jest determinowana treścią wezwania, przystępujący udzielił prawidłowej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 grudnia 2023 r. Ponadto, wbrew stanowisku odwołującego, właściwie uwzględniono w cenie koszty pracy, w rozbiciu na świadczenie usługi w okresie: od 1 lutego 2024 r. do 30 czerwca 2024 r., od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2024 r. i od 1 stycznia 2025 r. do 31 stycznia 2025 r., uwzględniając zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę i wszelkie koszty pracodawcy związane z realizacją usługi. W ocenie Izby zarówno stawka 34,44 zł za godzinę świadczenia zwykłych usług opiekuńczych, jak i stawka 35,00 zł za godzinę świadczenia specjalistycznych usług opiekuńczych, zawiera wszystkie wymagane koszty, zaś odwołujący nie zakwestionował tych wyliczeń, ani nie podjął nawet próby wykazania, że któryś z wymaganych przepisami prawa koszt nie został uwzględniony w przyjętych przez przystępującego stawkach. Stanowisko odwołującego, że dla wymiaru obowiązków koordynatora nierynkowym jest wypłacanie tej osobie minimalnego wynagrodzenia za pracę pozostało gołosłowne. Izba nie widzi podstaw do zakwestionowania przyjętego przez przystępującego wynagrodzenia, popartego załączonym do wyjaśnień dowodem w postaci aneksu do umowy o pracę z panią I.K. z dnia 15 grudnia 2023 r., w szczególności, że odwołujący ogranicza się do zanegowania poziomu tego wynagrodzenia, nie podejmując jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej. Tożsamo w zakresie stwierdzenia, że praca tej osoby „niewątpliwie generuje również konieczność poniesienia kosztu wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych i w święta, który to koszt nie został uwzględniony w kalkulacji” – gołosłowne zapewnienie odwołującego i brak podjęcia próby skwantyfikowania tej hipotezy czyni ją nieweryfikowalną. Odwołujący również realizuje tożsame zamówienia, na tym samym rynku, i nie powinien mieć problemu z wskazaniem jaki wymiar nadgodzin powinien zostać uwzględniony w kalkulacji, chociażby w oparciu o swoją ofertę. Izba podzieliła także w całości argumentację zamawiającego, iż na etapie sporządzania i oceny oferty nie można zakładać, że zajdzie potrzeba pracy koordynatora w godzinach nadliczbowych i święta. Odwołujący pominął, że zgodnie z przepisami prawa pracy pracodawca może udzielić pracownikowi dnia wolnego w zamian za pracę w godzinach nadliczbowych (art. 151² k.p.) oraz musi udzielić innego dnia wolnego w przypadku pracy w święto (art. 151¹¹ k.p.). W takich przypadkach wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów z tym związanych. Odnosząc się dalej do kosztu zatrudnienia koordynatora należy zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że koordynator nie jest dedykowany wyłącznie do realizacji przedmiotowego zadania, a w ramach wykonywania obowiązków na rzecz wykonawcy – zarówno obecnie, jak i w przyszłości – będzie wykonywać także obowiązki koordynowania innych umów. W ocenie składu orzekającego jest to spójne z opisem przedmiotu zamówienia, gdzie zamawiający nie wymaga dedykowania koordynatora do wyłącznej realizacji tego zamówienia. Zamawiający nie określa też konieczności zatrudnienia koordynatora na pełen etat (wymagane jest jedynie zatrudnienie w oparciu o umowę o pracę), zaś z dokumentów składanych przez przystępującego i odwołującego w przetargu wynika, że jednoczesna praca koordynatora usług opiekuńczych na rzecz kilku ośrodków jest stałą praktyką na tym rynku. Argumentacja odwołującego, że pełnienie funkcji koordynatora usług opiekuńczych nie może być w tym samym czasie realizowane na rzecz kilku ośrodków, jest sprzeczne ze składanymi przez niego ofertami, gdzie dla kilku postępowań została wskazana ta sama osoba – pani K.W., tak str. 10 stanowiska procesowego przystępującego z dnia 7 lutego 2024 r. i przedłożone dokumenty: dowód nr 1 - wykaz osób w postępowaniu na „Świadczenie podstawowych usług opiekuńczych na terenie miasta Jastrzębia - Zdroju”, dowód nr 2 - wskazanie pani K.W. jako osoby skierowanej do realizacji zamówienia jako koordynatora usług w postępowaniu objętym przedmiotem zamówienia, dowód nr 3 - wykaz osób (koordynator) w postępowaniu na „Świadczenie usług opiekuńczych, specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie miasta Raciborza” wraz z dowodem nr 4 - wzorem umowy. Co więcej z zestawienia doświadczenia pani K.W. wynika, że od lat równocześnie koordynowała usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze w kilku miastach, co czyni argumentację odwołującego pozbawioną przymiotu wiarygodności. Zatem nie było podstaw do podważenia, że tego typu koszt – po pierwsze, w związku z charakterystyką tego rynku i sposobem realizacji danego typu zamówień, jest kosztem stałym prowadzenia przedsiębiorstwa przystępującego, – po drugie, że koszt ten nie musi zostać kalkulowany oddzielnie dla każdej umowy. Koszty stałe, które generuje przedsiębiorstwo (które są stratą, kiedy przedsiębiorstw nie generuje żadnego zysku) są ponoszone niezależnie od wymiaru zleceń i w sposób naturalny stanowią podstawowy element ryzyka gospodarczego związany z prowadzeniem określonej działalności. Im większe przedsiębiorstwo, tym udział tych kosztów jest wyższy, a ich kalkulacja bardziej skomplikowana. W przypadku jednak mniejszej skali działalności, koszty te mogą oscylować wokół znacznie niższych kwot, co pozwala niewielkim, dobrze zorganizowanym przedsiębiorstwom, korzystającym z dużego wolumenu zleceń, na wypracowanie znacznie wyższego zysku niż przedsiębiorstwom dużym, mocno obciążonym kosztami stałymi. Jest to jedna z podstaw prawidłowo działającej gospodarki. W przedmiotowej sytuacji stosunkowo niewielkie koszty stale (koszt koordynatora, koszt wynajmu biura, koszt obsługi księgowej i kadrowej, itd.), które są niezbędne dla bieżącego funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, w sposób naturalny rozkładają się na trudną do zidentyfikowania na konkretny moment liczbę zleceń, stanowiąc element ryzyka gospodarczego. Należy bowiem zauważyć, że umowy na tym rynku zazwyczaj mają termin realizacji od początku roku i założenia do kalkulacji ceny oferty – które są sporządzane w ostatnim kwartale roku, kiedy mamy ogłoszony wolumen postępowań, bez pewności które z nich wykonawcy będą realizować – mogą być obarczone znacznym ryzykiem (co w sytuacji przystępującego nie jest decydujące, ponieważ zgodnie ze str. 4 wyjaśnień ceny osiąga niebagatelny zysk, por. też oświadczenie doradcy podatkowego z dnia 18.12.2023 r. o zysku za okres styczeń-listopad 2023 r.). A im większa liczba realizowanych zleceń, tym koszty te maja niższy indywidualny wymiar w przełożeniu na konkretny kontrakt. Tak jak trafnie podkreślał przystępujący, koszt stały nie jest powielany dla każdego zamówienia, nie zwiększa się skali ponoszenia tego kosztu, a uzyskanie każdego dodatkowego zamówienia nie spowoduje, że koszt ten stanie się większy od rzeczywiście ponoszonego wymiaru kosztu stałego przedsiębiorstwa. W ustalonym stanie faktycznym, mając na uwadze wyjaśnienia przystępującego i okoliczności podnoszone w odwołaniu, modelowo działający zamawiający powinien dopytać przystępującego jak ostatecznie rozlicza koszty stałe, bowiem o ile ich wysokość (minimalne wynagrodzenie dla koordynatora) nie budzi żadnych wątpliwości i nie może świadczyć o tym, że zaoferowano cenę rażąco niską, to mamy pewną niespójność. Z jednej strony wykonawca podkreśla, że koszt stały koordynatora, nawet bez uzyskania tego kontraktu, byłby ponoszony, wykonawca nie musi go po raz kolejny kalkulować w ramach tego zadania (koordynator realizuje zamówienia dla innych zamawiających). Zaś z drugiej strony przystępujący stwierdza, że swoje koszty stałe pokrywa z zysku, czyli siłą rzeczy, skoro uzyska przedmiotowe zamówienie i zysk z tego kontraktu, to zysk będzie partycypować w pokrywaniu wszystkich kosztów stałych przedsiębiorstwa (np. koszty pracownicze osoby wskazanej na koordynatora czy koszty obsługi kadrowoksięgowej). Przystępujący w wyjaśnieniach nie rozbija ogólnie uzyskiwanego zysku na dane zamówienia, traktując go jako jedność, odnosząc się do dochodu spółki jako całości i podkreśla, iż koszty prowadzenia działalności (koszty stałe) pozostają w pełni pokryte z zysku. Zwykle zatem w takim wypadku zamawiający powinien dopytać przystępującego czy będzie pokrywał część kosztu wynagrodzenia koordynatora (koszt stały przedsiębiorstwa) z uzyskanego zysku z tej umowy, czy w przypadku realizacji przedmiotowego zamówienia całkowity koszt koordynatora będzie pokrywany z zysku z innych zleceń, tak aby wyjaśnić zaistniałą niespójność. Niemniej przyjęcie, że koszt koordynatora w całości będzie pokrywany z innej umowy jest sprzeczne z prezentowanym w wyjaśnieniach kalkulacji ceny modelem prowadzenia działalności, a dokładne ustalenie wymiaru tego kosztu (który jest pokrywany z zysku, niezależnie od tego jak dużo zleceń realizuje wykonawca) nie ma i nie mogłoby mieć żadnego wpływu na ocenę kwestionowanej czynności zamawiającego. Jak wskazał przystępujący na rozprawie, nawet przyjmując proporcjonalny podział tego kosztu dla kilkunastu umów, będzie to kwota kilkuset złotych, a zysk w pełni pokryje koszty tej umowy. W ocenie Izby, pomimo że można byłoby dopytać o tę okoliczność przystępującego, to zgromadzony na moment wyrokowania materiał procesowy wskazuje, że w tej sprawie mowa jest o tak drobnej kwocie, że w zestawieniu z zakładanym zyskiem z umowy jej szczegółowe wyjaśnienie przez zamawiającego nie tylko nie ma, ale i nie mogłoby mieć nawet hipotetycznego wpływu na wynik postępowania. Przy tym przystępujący nie rozdzielił w wyjaśnieniach umów realizowanych w roku 2023 oraz w roku 2024, co jednak nie zmienia faktu, iż posiada zawarte umowy – także na rok 2024, w których koordynatorem jest pani I.K. Przedłożono bowiem następujące dokumenty: dowód nr 5 - wyciąg z umowy nr 60/2023 z dnia 20.06.23 r. zawarta z Gminą Mikołów, dowód nr 6 - wyciąg z umowy OPS.432.9.2023.U z 22.12.2023 r. zawarta z Gminą Marklowice, dowód nr 7 - wyciąg z umowy nr 333/14/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, wyciąg z umowy nr 333/16/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, wyciąg z umowy nr 333/12/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, wyciąg z umowy nr 333/13/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, wyciąg z umowy nr 333/15/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, wyciąg z umowy nr 333/11/2024 z 25.01.2024 r. z Gminą Miejską Żory, dowód nr 8 wyciąg z umowy nr 07/2023/PZP z 28.12.2023 r. z Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Świętochłowicach, dowód nr 9 wyciąg z umowy nr OPS-DAK.262.15.2023 z Gminą Radzionków. Nie jest również celowym, aby zawracać przetarg do etapu badania i oceny ofert, żeby zadać przystępującemu pytanie, które pojawiło się nie ze względu na ocenę treści wyjaśnień w stosunku do wystosowanego wezwania, a ze względu na treść odwołania. W szczególności, że dodatkowe wyjaśnienie i tak nie byłoby w stanie podważyć dokonanej przez zamawiającego weryfikacji tej oferty, że cena jest realna i w pełni pokrywa koszty zamówienia. Prawidłowe zakwestionowanie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny nie może sprowadzać się do „złapania” zamawiającego czy konkurencji na jakimkolwiek błędzie, a powinno opierać się na wskazaniu wady/nieścisłości w dokonanej przez zamawiającego ocenie wyjaśnień, która realnie mogłaby skutkować zmianą rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że błąd jaki popełnił zamawiający powinien powodować, że uzasadnionym byłoby uznanie, że zaoferowana przez przystępującego cena powinna zostać uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ustalonym stanie rzeczy stwierdzona nieścisłość co do powyższej okoliczności w wyjaśnieniach, która ewentualnie powinna zostać dodatkowo wyjaśniona przez zamawiającego, do takiej zmiany nie mogłyby doprowadzić, nawet w sposób hipotetyczny. Izba uwzględnia odwołanie, kiedy zostanie stwierdzone zaniechanie zamawiającego, które może mieć wpływ na wynik przetargu (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.), a nie kiedy zostanie wskazany jakikolwiek błąd, który popełniła jednostka zamawiająca. Skład orzekający uwzględnił też stanowisko przystępującego, że wskazywane w kalkulacji koszty są kosztami maksymalnymi, więc realny zysk z tej umowy będzie wyższy. Co do kosztu wynajmu biura – mamy tu niespójność pomiędzy stanowiskiem dotyczącym pokrywania wszystkich kosztów stałych przedsiębiorstwa z zysku, a przyjętym w kalkulacji kosztem biura w wysokości 6.974,04 zł (581,17 zł miesięcznie). Z jednej strony mamy partycypację w kosztach – biuro ma służyć także innym zamówieniom, a z drugiej przystępujący wkalkulował cały koszt w ten kontrakt. Koszt ten jest więc zawyżony i zgodnie z podziałem kosztów stałych powinien stanowić część tej wartości, a ewentualne dopytanie przystępującego w tym przedmiocie nie byłoby celowe i nie mogłoby mieć jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania. Ergo zysk z tego zamówienia będzie więc jeszcze wyższy niż przewidywane 8.315,96 zł, ponieważ koszty biura powinny zostać ewentualnie rozbite w ramach kosztów stałych, a nie zostać wskazane jako całość, tylko dla tego zamówienia. Ponadto Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania oświadczenia przystępującego, że stawka wynajmu lokalu jest prawidłowa, ponieważ przedłożony aneks z dnia 28.12.2023 r. zawarty z wynajmującym wraz oświadczeniem o braku zmiany stawki czynszu (dowód nr 10 i nr 11) powoduje, że odwołujący nie zdołał podważyć prawidłowości wysokości przyjętego przez przystępującego kosztu. W przedmiocie kosztów eksploatacji lokalu, także należących do kosztów stałych, odwołujący nie wskazał o ile w jego ocenie zaniżono te koszty. W odwołaniu nie pada żadna kwota, więc nie ma podstaw do stwierdzenia, że cena jest nieekwiwalentna. Przystępujący udowodnił, że są to koszty marginalne ok. 270,00 zł miesięcznie (faktury VAT stanowiące dowód nr 12). I także te koszty winny być dzielone na kilka kontraktów, których realizacji służy biuro – w ubiegłym roku były to umowy m.in. w Radzionkowie, Piekarach Śląskich, Pszowie, Marklowicach, w roku 2024 są to kontrakty w Marklowicach, Radzionkowie, Pszowie (dowód nr 13), a jeżeli zamawiający pozyska umowę na rzecz zamawiającego, to dodatkowo biuro będzie obsługiwało Wodzisław Śląski oraz Jastrzębie-Zdrój (ustalono termin podpisania umowy na 09.02.2024 r.). Mając zaś na uwadze zawyżony koszt wynajmu biura, tj. ww. 6.974,04 zł, ciągle koszt jego eksploatacji jest bagatelny w stosunku do osiąganego zysku i nie może powodować uwzględnienia zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej. W zakresie kosztów przejazdu, telefonu dla koordynatora, internetu i komputera, skład orzekający stwierdził, że nie wystarczy samo gołosłowne zanegowanie, żeby uznać, że cena w tym przedmiocie jest nieekwiwalentna, szczególnie, że nie wiadomo czy w ogóle mogłaby zostać zaniżona, konsumując przyjęty zysk, skoro nie wiemy o jaką kwotę może chodzić. Aby Izba mogła zweryfikować czy cena przystępującego została zaniżona (i o jaką wartość) należało chociaż pokazać rząd wielkości rzekomo nieuwzględnionej kwoty. Odwołujący mógł odnieść się do kosztu, jaki on ponosi z tytułu przejazdów koordynatora, a ograniczono się do stwierdzenia, że koordynator nie może poruszać się pieszo. Podobnie w zakresie pozostałych elementów, mamy wyliczenie co zdaniem odwołującego należałoby uwzględnić w cenie, bez żadnych konkretnych wartości. Przy tym trudno uznać, mając na uwadze rodzaj tych kosztów, że podmioty realizujące przedmiotowe usługi muszą zawierać dodatkową umowę na abonament telefoniczny, kupować nowy telefon i komputer dla każdej nowej umowy. Skład orzekający nie widzi także takich podstaw w ramach opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający nie wykluczył możliwości korzystania z posiadanych środków, wykorzystywanych do obecnie świadczonych usług. Konkludując, skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego cenę przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze określone w SW Z warunki realizacji przedmiotu zamówienia, w wyniku czego stwierdzono, że stawiane w tym zakresie przez odwołującego zarzuty są bezzasadne i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Izba stanęła na stanowisku, iż nie można dokonać subsumpcji zaistniałego w sprawie stanu faktycznego pod normę art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia oferty przystępującego, nie potwierdziło się bowiem, żeby wskazana cena było nierynkowa, nieekwiwalentna, czy aby planowano realizować zamówienie ze stratą. W przedmiocie zarzutu nr 2 – zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, Izba podkreśla, iż zarzut ten nie mógł zostać uwzględniony ze względu na merytoryczne braki odwołania. Odwołujący, po wskazaniu na ceny za godzinę świadczenia zwykłych usług opiekuńczych (34,44 zł) i za godzinę świadczenia specjalistycznych usług opiekuńczych (35,00 zł) podnosił, że przystępujący dopuścił się czynu manipulacji wysokością istotnych części składowych ceny oferty. W ocenie składu orzekającego tak postawiony zarzut, ograniczający się do spekulacji strony, nie mógł zostać uwzględniony. Dla uwzględnienia odwołania w tym zakresie konieczne byłoby udowodnienie, że nastąpiło nieuprawnione przeniesienie kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący jednak postawionego zarzutu nie udowodnił, skupiając się na supozycji, że stawki przystępującego – z uwagi na 56 gr różnicy między cenami, budzą jego wątpliwości, czy zostały tak skalkulowane, ponieważ to miałoby pozwalać na uzyskanie większej ilości punktów. Niemniej, skoro zdecydowano się postawić zarzut manipulacji poszczególnymi składnikami ceny, skupienie się na samej zbiorczej stawce to zdecydowanie za mało. Zabrakło szczegółowego, precyzyjnego odniesienia się w odwołaniu do tego, jakie konkretnie elementy w sposób nieuprawniony przeniesiono do danej stawki – jakie składniki ceny, realnie ponoszone w innej pozycji, zostały w sposób nieuprawniony przeniesione do drugiej stawki. Gołosłowne stwierdzenie, że na pewno manipulowano ceną jest niewystarczające, by stwierdzić naruszenie prawa w postaci złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Ograniczenie się do porównania dwóch stawek nie jest nawet wystarczające do skutecznego postawienia zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej, gdzie mamy odwrócony ciężar dowodu. Stawiając zarzut popełnienia czynu manipulacji kosztami, gdzie mamy klasyczny rozkład ciężaru dowodu, odwołujący powinien wyjść poza swoje przekonanie i w dającym się zrewidować stanowisku osadzić jakie dokładnie elementy ceny za usługi specjalistyczne zostały przeniesione do usług zwykłych lub odwrotnie. Innymi słowy, jak manipulowano stawką, czyli co zawarto w kwocie 35,00 zł, a co w kwocie 34,44 zł, co nie powinno się tam znaleźć. Skupienie się na aspekcie wartościowym i pominięcie merytorycznego sposobu wyceny danej pozycji pozbawia skład orzekający możliwości zweryfikowania argumentacji odwołującego i uznania jej za uzasadnioną. Za hipoteza odwołującego nie leżą także żadne środki dowodowe, które pozwalałyby ją zweryfikować. Bierność dowodowa przystępującego nie jest nawet wystarczająca, aby wysnuć domniemanie faktyczne, pozwalające na obciążenie ciężarem dowodu wykazania okoliczności przeciwnych drugiej strony. Zarzut wręcz ogranicza się do zacytowania orzeczeń Izby, a nie próby faktycznego wykazania naruszenia prawa przez zamawiającego. W związku w powyższym należy uznać, że w kontradyktoryjnym procesie, a takim jest postępowanie przed Izbą, gdzie strony mają obowiązek wykazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń (art. 534 ust. 1 p.z.p.), odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu, poprzestając na pozbawionych wartości dowodowych twierdzeniach, które w związku z różnicą pomiędzy stawkami nie są nawet prawdopodobne. W szczególności, że przedstawione przez przystępującego dwie informacje z otwarcia ofert (dowód nr 14 i nr 15) potwierdzają, że zaoferowane ceny są rynkowe i wyjątkowo stawki te przekraczają 40,00 zł, tak jak w ofercie przystępującego dla Miasta Racibórz, gdzie 49,99 zł za specjalistyczne usługi opiekuńcze związane jest z przyjętym zyskiem dla tego kontraktu i warunkami realizacji tamtego zamówienia. W zakresie poziomu kosztu koordynatora i innych kosztów stałych, o czym szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku dotyczącej zarzutu zaoferowania ceny rażąco niskiej, to zawarte tam stanowisko także znajduje zastosowanie dla zarzutu złożenia oferty w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, Izba w tym zakresie w całości podzieliła i przyjęła za własne stanowisko wyrażone przez przystępującego (w tym wskazane w jego stanowisku procesowym tezy z orzeczeń Izby) i zamawiającego uznając, że nie wykazano, aby oferowano cenę poniżej kosztów, przerzucając je do innych umów. Koszty stałe przedsiębiorstwa, w związku z ich charakterem, siłą rzeczy partycypują także w kosztach ponoszonych w ramach innych kontraktów, co nie oznacza, że dochodzi do sprzedaży poniżej ich wartości i utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Jak wcześniej wspomniano, koszty te w sposób naturalny rozkładają się na realizowaną na dany moment liczbę zleceń stanowiąc element ryzyka gospodarczego, będąc pokrywane z zysku – a tu dodatkowo partycypowane koszty stałe są znacznie mniejsze niż zakładany zysk dla tej umowy. Zatem nie wykazano pierwszej przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k., a także nie podjęto próby wykazania przesłanki podejmowania działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Rekapitulując, w ocenie Izby odwołujący pozostawił swoje stanowisko bez odpowiedniego wskazania i udowodnienia faktów, które mogłyby świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji przez przystępującego, sprowadzając zarzut do gołosłownych twierdzeń, które są pozbawione wartości dowodowych. Wobec braku sprostania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. W zakresie zarzutu nr 3 z petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 8 p.z.p., Izba stwierdziła, że jest to zarzut o charakterze wynikowym w stosunku do wcześniejszych zarzutów, które nie zostały uwzględnione. W konsekwencji skoro nie potwierdziło się, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, także i ten zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Ponadto Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego również przedłożone przez odwołującego pismo z dnia 29.01.2024 r. Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Żorach wskazujące, że koordynatorem usług opiekuńczych z ramienia przystępującego jest pani M.P. Przystępujący potwierdził tę informację, która w ocenie składu orzekającego nie jest istotna dla rozstrzygnięcia rozpoznawanego sporu. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądziła na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w limicie wynikającym § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 265/23 WYROK z dnia 20 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice przy udziale wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 265/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 1) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zarzut nr 2) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zarzut nr 3) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: zarzut nr 4) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, zarzut nr 5) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut nr 6) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zarzut nr 7) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut nr 8) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut nr 9) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut nr 10) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, 2. Nakazuje Zamawiającemu Gminie Wadowice unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu oraz zamawiającego Gminę Wadowice i: 4. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 5. Zasądza od Gminy Wadowice na rzecz wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę zł 4 500 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, 6. Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący……………………… KIO 265/23 Uz as adnienie Zamawiający: Gmina Wadowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa oprogramowania dziedzinowego, systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją oraz sprzętu komputerowego dla Urzędu Miejskiego w Wadowicach”, nr sprawy: OR.271.15.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/S 204-578381 z dnia 21 października 2022 r. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. W dniu 19 stycznia 2023 r. Odwołujący: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu powziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała, zwanego dalej Przystępującym lub Rekord SI, i informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowi, zdaniem Zamawiającego, art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp (niezgodność oferty w warunkami zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena). Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnień, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI i unieważnieniu postępowania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku loginu i hasła w instrukcji dołączonej do próbki oprogramowania; 2) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści instrukcji do próbki poprzez wskazanie loginu i hasła w celu przeprowadzenia badania próbki; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie kalkulacji ceny ofertowej; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI z powodu złożenia próbki niezawierającej wszystkich wymaganych elementów, oraz poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Rekord SI do wyjaśnień w zakresie lokalizacji plików; 5) z ostrożności – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy Rekord SI punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 pomimo wadliwej i niekompletnej próbki; Zarzuty ewentualne: 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REKORD SI z powodu niezłożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń oraz niezgodności oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia w zakresie sposobu świadczenia usług serwisowych; 7) z ostrożności – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy REKORD SI do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń; 8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy REKORD SI z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt; 9) art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu; 10) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła w celu uruchomienia próbki, 3. powtórzenia badania i oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego, w tym zbadanie próbki oprogramowania złożonej wraz z ofertą, 4. odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI, ewentualnie: 5. unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w sposób rażący naruszają przepisy ustawy Pzp. I. Zarzuty podstawowe (zarzuty nr 1-5). I.1. Za pozbawioną podstaw prawnych Odwołujący uznał czynność Zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu braku loginu i hasła oraz zaniechanie wezwania do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła (zarzuty nr 1-2). Według Odwołującego - w lakonicznym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie, że „w przekazanej wraz z próbką prezentacji instruktażowej brak jest wskazanego loginu i hasła do uruchomienia przesłanej próbki, w związku z tym Zamawiający nie miał możliwości uruchomienia przesłanej próbki na maszynach wirtualnych”. Powołał się przy tym na rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, zgodnie z którym brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „czy jest możliwość prawidłowego uruchomienia przesłanej próbki bez posiadania loginu i hasła do utworzonych kont na maszynach wirtualnych?, na które Odwołujący odpowiedział przecząco. Zamawiający ograniczył się przy tym do pytania o możliwość uruchomienia próbki bez loginu i hasła, nie wskazując, o które konkretnie login i hasło chodzi, ani nie wzywając do podania prawidłowego loginu i hasła. Zdaniem Odwołującego - stanowisko Zamawiającego, jakoby brak wskazania loginu i hasła niezbędnego do uruchomienia próbki w prezentacji instruktażowej miało skutkować odrzuceniem oferty, jest wadliwe z kilku powodów. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że brakujący login i hasło mają wyłącznie charakter informacyjno-techniczny i nie stanowią one treści próbki ani treści oferty. Zaznaczył przy tym, że loginy i hasła podawane na potrzeby badania oprogramowania, stanowiły treść instrukcji postępowania, która ze swej natury stanowi jedynie zbiór wskazówek dla zamawiającego co do sposobu weryfikacji próbki. W ocenie Odwołującego - sama instrukcja nie stanowi zatem próbki sensu stricto, lecz element dodatkowy, uzupełniający, mający na celu wyjaśnienie sposobu uruchomienia oprogramowania i weryfikacji określonych funkcjonalności. Powyższe znajduje potwierdzenie w treści SWZ, zgodnie z którym instrukcja stanowiła dodatkowy dokument składany wraz z próbką, a nie treść próbki: „Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółowa instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki” - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „wymagania ogólne” lit. c. SWZ. Z kolei wymogi co do zawartości próbki określone zostały w Rozdz. 17 pkt 6 lit. f. SWZ: Wykonawca przekaże na dyskach przenośnych wirtualną maszynę z zainstalowanym systemem operacyjnym oraz oprogramowaniem, stanowiącym próbkę dostaw i usług wraz z przykładowymi danymi dostarczonymi przez Wykonawcę. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że instrukcja dołączona do próbki ma jedynie charakter pomocniczy i sama w sobie nie stanowi przedmiotu badania i oceny ofert, tym bardziej, że Zamawiający nie stawiał szczegółowych wymagań co do treści instrukcji. Wskazał co istotne, że Zamawiający zastrzegł w SWZ możliwość żądania wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania: Zamawiający zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia Zamawiającemu, że badana próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności określone w scenariuszach (opisanych w załączniku nr 11 do SWZ). Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie posiada wymagane cechy i funkcjonalności - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „Opis procedury badania” lit. d. SWZ). W przekonaniu Odwołującego - oznacza to, że w sytuacji, gdy informacje zawarte w instrukcji nie są wystarczające do weryfikacji wszystkich cech i funkcjonalności oprogramowania, Zamawiający może (i powinien) pozyskać te informacje od wykonawcy w drodze wezwania do wyjaśnień. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych i legalnych przesłanek przemawiających za uznaniem, że loginy i hasła stanowiące treść instrukcji dołączonej do próbki, nie podlegają procedurze wyjaśnienia, o której mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że złożył w przewidzianym terminie próbkę w postaci dwóch dysków, których zawartość odpowiada wymaganiom SWZ. Wskazanie brakującego loginu i hasła nie prowadziłoby zatem w żaden sposób do zmiany lub uzupełnienia próbki, która fizycznie znajduje się w posiadaniu Zamawiającego. Podkreślił, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie wykonawcy do wyjaśnień – w sytuacji, gdy może mieć wpływ na czynność odrzucenia oferty – stanowi nie tylko prawo, ale obowiązek zamawiającego. Brak jest również jakichkolwiek ograniczeń co możliwości powtarzania procedury wezwania do wyjaśnień. Tymczasem pytanie, które Zamawiający skierował do Odwołującego, ograniczało się expressis verbis do żądania od Odwołującego wskazania, czy jest możliwość uruchomienia próbki bez podania loginu i hasła. Na tak sformułowane pytanie należało odpowiedzieć przecząco. Podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym, o który konkretnie login i hasło chodzi (w instrukcji podano 8 różnych loginów i haseł, używanych na różnych etapach badania próbki), jak również nie wezwał do wskazania loginu i hasła. Co istotne, to Zamawiający prowadzi postępowanie i odpowiada za zgodność podejmowanych czynności z przepisami ustawy Pzp, przy czym ciąży na nim obowiązek precyzyjnego formułowania pytań i wezwań kierowanych do wykonawców. Wykonawcy nie mają natomiast obowiązku (ani możliwości) samodzielnego uzupełniania dokumentów lub składania wyjaśnień w zakresie nieobjętym wezwaniem. Dlatego też pytanie sformułowane przez Zamawiającego było wadliwe i podyktowane było z góry przyjętą tezą, jakoby oferta podlegała odrzuceniu. Tymczasem Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła niezbędnego do zbadania próbki. W ocenie Odwołującego - zaniechanie wezwania do wskazania loginu i hasła oraz odrzucenie oferty Odwołującego stanowi działanie sprzeczne z ratio legis przepisu art. 107 ust. 3 i 4, gdyż w żadnej mierze wskazanie loginu i hasła nie prowadziłoby do zmiany lub uzupełnienia próbki. Przeciwnie - odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, z pominięciem procedury wyjaśnienia, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu oraz godzi w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, zaś procedura udzielania zamówień publicznych nakierowana jest na zwiększenie konkurencyjności i efektywności wydatkowania środków publicznych. Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym odrzucenie oferty Odwołującego stanowi przejaw skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego oraz pogwałcenia zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców (o czym szerzej poniżej), czego konsekwencją jest nieuprawniony wybór oferty droższej o niemal 30% (blisko 0,5 mln zł), ze szkodą dla finansów publicznych. Po drugie, zarzucił, że odrzucając ofertę Odwołującego bez wyczerpania procedury wezwania do wyjaśnień w zakresie brakującego loginu i hasła, Zamawiający rażąco naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby bowiem uznać, że wskazanie w ramach wyjaśnień loginu i hasła stanowi nieuprawnione uzupełnienie próbki, to samo należy powiedzieć o treści wyjaśnień złożonych przez Rekord SI, które wprowadziły do instrukcji nowe elementy. Wyjaśnił, że pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył, bowiem wyjaśnienia, z których wynika, że część plików zawartych na dysku stanowiącym próbkę złożoną wraz z ofertą nie była dostępna (została ewidentnie skasowana przed złożeniem próbki), na co wskazuje lokalizacja tych plików wynikająca z treści wyjaśnień (C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv). Według Odwołującego - sama próbka (podobnie zresztą jak instrukcja dołączona do próbki) była zatem niekompletna i dopiero wskazanie w ramach wyjaśnień dodatkowej ścieżki postępowania umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików: „punkt 4 Komunikacja pomiędzy jednostką a organem w zakresie rozliczenia podatku VAT: C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv; czas (minuty): 20:00 do końca filmu Przejście do filmu prezentującego punkty 1-4 z wykorzystaniem podanej powyżej ścieżki wymaga odznaczenia opcji Ukryj chronione pliki systemu operacyjnego (zalecane) znajdującej się w: Eksplorator plików/ zakładka Widok/ Opcje/ Zmień opcje folderów i wyszukiwania/ zakładka Widok”. Zdaniem Odwołującego - pozyskanie od wykonawcy Rekord SI tego rodzaju informacji, niezbędnych do zbadania próbki przez Zamawiającego, ma w praktyce takie samo znaczenie, jak pozyskanie informacji na temat loginu i hasła koniecznego do weryfikacji oprogramowania, stanowiąc dodatkową informację niezbędną do zbadania próbki. Również brak przypisania plików do poszczególnych scenariuszy wymagał uzupełnienia instrukcji o dodatkowe informacje. Zauważył, że już samo wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy Rekord SI wskazuje na brak możliwości samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego, wyłącznie w oparciu o informacje zawarte pierwotnie w instrukcji. Skoro zatem Zamawiający dopuścił rozszerzenie przez Rekord SI treści instrukcji o dodatkowe informacje, powinien był taką samą praktykę zastosować względem Odwołującego, wzywając do wskazania loginu i hasła. Z zastrzeżeniem skutków wadliwości próbki wykonawcy Rekord SI, o których mowa w pkt I.3. odwołania. Jedynie z ostrożności wskazał, że nawet w przypadku uznania, że próbka złożona przez Odwołującego nie mogła podlegać badaniu - nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty, lecz co najwyżej do nieprzyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4. Treść SWZ oraz umiejscowienie postanowień dotyczących próbki w rozdziale 17 (kryteria oceny ofert) wskazuje bowiem, że celem złożenia próbki było wyłącznie badanie ofert pod kątem parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny ofert (kryterium nr 4 - jakość użytkowa oprogramowania). Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku danych do logowania należało uznać za bezpodstawne. I.2. Zdaniem Odwołującego - nie znajduje podstaw faktycznych lub prawnych odrzucenie jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3). Stanowisko Zamawiającego jest zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego z punktu widzenia celu i istoty badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niepozwalająca na pokrycie kosztów realizacji zamówienia. Zamawiający zdaje się nie zauważać, że przedmiotem badania w ramach procedury wyjaśnień składanych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest cena wskazana w ofercie, a nie wyjaśnienia same w sobie. W przekonaniu Odwołującego - ewentualne błędy w wyjaśnieniach nie stanowią wystarczającej przesłanki odrzucenia oferty, gdyż próżno szukać w ustawie Pzp podstawy prawnej takiego działania. Dopiero brak złożenia wyjaśnień lub wyjaśnienia potwierdzające, że cena jest rażąco niska, uzasadniają odrzucenie oferty. Wyjaśnił, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach zbyt krótkiego okresu gwarancji (12 miesięcy zamiast 24 miesięcy) świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty. Zarzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił jednak, co legło u podstaw takiej konstatacji, skoro w ujęciu globalnym cena zaoferowana przez Odwołującego pozwala na pokrycie kosztów realizacji zamówienia z dużym zapasem i przewiduje osiągnięcie zysku. Zauważył przy tym, że Zamawiający odnosi się do oferty podwykonawcy na dostawę licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi budżetu obywatelskiego i konsultacji społecznych, która stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia. Biorąc dodatkowo pod uwagę zakres i wartość ww. oferty (50 000 zł), koszt dodatkowej 12miesięcznej gwarancji stanowi jedynie ułamek tej kwoty, która może znaleźć pokrycie w nadwyżce stanowiącej zysk Odwołującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana cena pozwala na pokrycie kosztu zarówno 12-miesięcznej, jak i 24-miesięcznej gwarancji. W żadnym wypadku Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że cena jest rażąco niska tylko z tego powodu, że przedstawiona kalkulacja obejmuje koszt 12-miesięcznej, zamiast 24-miesięcznej gwarancji. Wskazał również na rozbieżność między treścią OPZ oraz treścią formularza ofertowego. W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający wymagał bowiem zaoferowania 12-miesięcznej gwarancji na dostarczone moduły (str. 67 OPZ) oraz 3-letniej gwarancji na sprzęt (str. 72 OPZ), podczas gdy w formularzu ofertowym widnieje ogólne oświadczenie o 2-letniej gwarancji na przedmiot umowy. Skoro zatem oferta podwykonawcy, do której odnosi się Zamawiający, dotyczy stricte dostawy modułów, zastosowanie znajdzie w tym przypadku wymóg 12-miesięcznej gwarancji. Zdaniem Odwołującego zważywszy, że opis przedmiotu zamówienia stanowi obligatoryjny element SWZ, zaś podpisany formularz ofertowy jest dokumentem pochodzącym od wykonawcy, ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny winna odwoływać się do wymagań określonych w OPZ. Ewentualne zaoferowanie świadczenia ponad wymagane w OPZ (np. dłuższej gwarancji), pozostaje irrelewantne z punktu widzenia kosztów prawidłowej realizacji zamówienia. Zwrócił również uwagę, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w sprawie kalkulacji zaoferowanej ceny nie rozwiewają wszystkich wątpliwości zamawiającego, powinien on wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, wskazując precyzyjnie przedmiot wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający nie skorzystał z ww. możliwości, co skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego w zakresie kalkulacji cenowej. Jedynie na marginesie wspomniał, że takie same wątpliwości co do kalkulacji ceny ofertowej dotyczą wykonawcy Rekord SI, który nie był wzywany do wyjaśnień. Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp. I.3. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI (zarzuty nr 4-5). W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Rekord SI wskazał, o czym była już mowa powyżej, że pismem z dnia 22.12.2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików na dyskach stanowiących próbkę oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy. Pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył wyjaśnienia, z których wynika, że pliki dotyczące scenariusza nr 6 nie były dostępne ani widoczne dla Zamawiającego, na co wskazuje lokalizacja tych plików podana w wyjaśnieniach (C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv). Odwołujący wyjaśnił, że dopiero wykonanie przez Zamawiającego dodatkowych czynności zgodnie z wytycznymi zwartymi w wyjaśnieniach złożonych przez Rekord SI, umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików. Argumentował, że w przeciwieństwie do braku loginu i hasła, mających charakter stricte techniczno-informacyjny i nie wpływających na treść próbki, w przypadku wykonawcy Rekord SI sama próbka była niekompletna, bowiem część plików stanowiących przedmiot badania w ramach oceny ofert była niedostępna dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - przygotowanie próbki w taki sposób, że część plików zapisanych na dyskach, a więc stanowiących treść próbki, była ukryta i wymagała podjęcia dodatkowych działań w celu ich odzyskania i otwarcia, jest równoznaczne ze złożeniem próbki niekompletnej (nawet jeśli pliki te były fizycznie obecne w przestrzeni dyskowej). Odzyskanie usuniętych lub niewidocznych plików stanowiło bowiem zmianę pierwotnej treści próbki na etapie jej badania i potencjalnie umożliwiało manipulację zawartością próbki. Sytuacja, w której poszczególne pliki pozostają ukryte i są „udostępniane” Zamawiającemu dopiero na etapie badania próbki poprzez wskazanie ich lokalizacji i sposobu ich przywrócenia, jest nieakceptowalna z punktu widzenia fundamentalnych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Praktyka taka umożliwiałaby bowiem manipulację zawartością próbki poprzez ukrywanie i przywracanie poszczególnych plików w zależności od potrzeb wykonawcy. Zwrócił uwagę, że zgodnie z rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przez wzgląd na powyższe, oferta wykonawcy Rekord SI powinna zostać odrzucona z powodu złożenia niekompletnej próbki, zaś samo wezwanie do wskazania lokalizacji plików było niedopuszczalne. Jedynie z ostrożności podniósł, że w przypadku, gdyby oferta wykonawcy Rekord SI nie podlegała odrzuceniu z powyższych powodów, próbka złożona przez tego wykonawcę nie powinna podlegać ocenie jako wadliwa i niekompletna, w związku z czym wykonawca ten nie powinien otrzymać punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4. II. Zarzuty ewentualne (zarzuty nr 6-10). II.1. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI w związku z wadliwym oświadczeniem producenta (zarzuty nr 6). Podniósł, że w rozdz. 18. Pkt 1 ppkt 3 SWZ oraz w tabeli na stronie 72 OPZ (pozycja „Wsparcie techniczne”) Zamawiający zawarł wymóg: Wymagane dołączenie do oferty oświadczenia Producenta potwierdzające, że Serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta. Wykonawca Rekord SI złożył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń (Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.) podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji ww. podmiotu, przy czym nie dołączył pełnomocnictwa dla tej osoby. W tej mierze załączył jako dowód: odpis z KRS Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi zobowiązanie przedstawiciela producenta do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług serwisowych. Oświadczenie to nie ma więc charakteru informacyjnego, lecz powinno być oceniane jako oświadczenie woli. Przedstawienie dokumentu podpisanego przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania producenta jest więc działaniem wadliwym, w związku z czym oświadczenie nie może być uznane za skuteczne. Ponadto, Odwołujący zauważył, że z treści oświadczenia wynika, że zobowiązanie do świadczenia usług serwisowych przez producenta ma charakter warunkowy i znajdzie zastosowanie jedynie w przypadku niewywiązania się z zobowiązań dotyczących serwisu gwarancyjnego przez wykonawcę. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby serwis gwarancyjny świadczony był w każdym przypadku przez producenta lub autoryzowany serwis producenta. Zdaniem Odwołującego ww. oświadczenie składane było wraz z ofertą oraz wskazuje na sposób realizacji zamówienia. Według Odwołującego - błędy merytoryczne w przedmiotowych środkach dowodowych, wskazujące na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie pozwalają na ich uzupełnienie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe implikuje obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. II.2. Zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia producenta (zarzut nr 7). Z ostrożności procesowej podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Rekord SI do uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego, czym naruszył art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. II.3. Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI z powodu niezgodności z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt (zarzut nr 8). Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Rekord SI zaoferował 2-letni okres gwarancji na przedmiot zamówienia (pkt 9 formularza ofertowego), w związku z czym jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim Zamawiający wymagał 3-letniej gwarancji na zaoferowany sprzęt (str. 72 OPZ). Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że użyte w pkt 9 oferty sformułowanie („na przedmiot zamówienia”) wskazuje, że 2-letnią gwarancją objęte są wszystkie elementy zamówienia, w tym zaoferowany sprzęt. Według Odwołującego - fakt, że formularz ofertowy został opracowany przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, bowiem wykonawca Rekord SI, jako podmiot profesjonalny, powinien był podjąć działania w celu usunięcia ww. rozbieżności. W konsekwencji oferta wykonawcy Rekord SI powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. II.4. Zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 9). Wskazał, że konsekwencją ww. zarzutów jest zarzut zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 255 pkt 2 ustawy Pzp). II.5. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady postępowania (zarzut nr 10). Z ostrożności procesowej – w ramach zarzutów ewentualnych – Odwołujący podniósł zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na rozbieżność między treścią OPZ a treścią formularza ofertowego w zakresie wymaganego okresu gwarancji. Rozbieżność ta nie została usunięta przed upływem terminu składania ofert. W związku z zawartym na stronie 72 OPZ wymogiem 3-letniej gwarancji na dostarczony sprzęt, oferty obu wykonawców pozostają bowiem niezgodne z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim wykonawcy oferują 2-letni okres gwarancji na przedmiot umowy (a więc również na dostarczony sprzęt). Powyższe implikuje nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, zaznaczył, że rozbieżność między treścią formularza ofertowego a OPZ w zakresie wymaganego okresu gwarancji na dostarczone moduły systemu (w OPZ wymagany jest krótszy, 12-miesięczny okres gwarancji), skutkuje brakiem porównywalności ofert. Nie jest bowiem jasne, w jaki sposób wykonawcy powinni skalkulować (i faktycznie kalkulowali) cenę ofertową, tj. uwzględniając 12-miesięczny, czy też 24-miesięczny okres gwarancji na moduły, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Wykonawca Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania wnosząc o jego oddalenie. KIO 265/23 Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, wniesionego odwołania, ofert wykonawców, wezwania Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7 grudnia 2022 r., wyjaśnień Odwołującego rażąco niskiej ceny wraz z dowodami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r., pisemnego stanowiska Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe odwołania z dnia 13 lutego 2023 r., pisma procesowego Odwołującego wraz ofertą, jak również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony: zarzut nr 1) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, zarzut nr 2) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, zarzut nr 3) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz uznając za nieuzasadniony: zarzut nr 4) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, zarzut nr 5) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut nr 6) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zarzut nr 7) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, zarzut nr 8) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zarzut nr 9) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zarzut nr 10) - naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a także z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania wymagań przez załączoną próbkę, wadliwego oświadczenia producenta dotyczącego realizacji uprawnień gwarancyjnych oraz niewłaściwie zaoferowanego okresu gwarancyjnego. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisanym w rozdziale XVII SWZ pod lit. c postanowieniem Zamawiający ustanowił jedno z wymagań ogólnych, gdzie przyjął, że Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółową instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki. W ocenie Izby - z powyższego postanowienia SWZ wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający nadał dodatkowe znaczenie szczegółowej instrukcji wyodrębniając ją poza zakres pojęcia próbki, oczekując od wykonawców złożenia przedmiotowej instrukcji i próbki. Dalej, Izba stwierdziła również, że Zamawiający postanowił w ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ( strona 22), że brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ustalono również, że Odwołujący złożył zarówno próbkę, jak i instrukcję, jednak ta druga nie posiadała hasła i loginu umożliwiającego dostęp do próbki. Dodatkowo, Izba ustaliła, że w ust. 2 rozdziału XVIII SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe) Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych w SWZ, Zamawiający dodatkowo żąda złożenia wraz z ofertą próbki oferowanego przez Wykonawcę Systemu celem umożliwienia przeprowadzenia oceny złożonej przez Wykonawcę oferty zgodnie z przyjętym systemem kryteriów oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Szczegóły dotyczące przygotowania próbki oraz sposób jej dostarczenia opisano w Rozdziale 17. Jednocześnie Zamawiający w ust.4 powyższego postanowienia SWZ zastrzegł, że może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę cytowane wyżej wymagania SWZ, Izba uznała hasło i login za część instrukcji do otwarcia próbki, która nie stanowiła części samej próbki będącej merytoryczną treścią oferty i wobec tego niepodanie przez Odwołującego tego elementu instrukcyjnego nie mogło skutkować uznaniem sprzeczności treści oferty z warunkiem zamówienia. Przy czym w omawianej sytuacji Zamawiający nie miał do czynienia z brakiem złożenia próbki czy jej niekompletnością (niepełna próbka działania systemu), bowiem brak czy niekompletność dotyczył jedynie pomocniczego elementu w postaci loginu i hasła do instrukcji obsługi próbki, a nie samej próbki pokazującej funkcjonowanie systemu. W związku z powyższym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednocześnie, według zapatrywania Izby – Zamawiający w takiej sytuacji powinien skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który przewiduje, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.107 ust.4 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu odwołania, Izba uznała go również za nieuzasadniony z racji niepotwierdzenia istnienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 950 915, 00 zł brutto, podczas gdy cena ofertowa Przystępującego wyniosła 1 414 500, 00 zł brutto. Stosownie do art.226 ust.1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, punkt 1) ust. 2 powołanego wyżej przepisu prawa stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W sprawie tej bezsporne jest, że Zamawiający miał podstawę prawną do skorzystania z powyższego przepisu. Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przy czym treść tego wezwania była w zasadzie powieleniem przepisu art.226 ust.3 ustawy Pzp, który stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Ponadto, Izba stwierdziła, że w wezwaniu Zamawiający nie wyartykułował, jakie szczególne koszty mogą budzić jego wątpliwości. W następstwie powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 9 grudnia 2022 r. udzielił wyjaśnień i załączył stosowne dowody dla wykazania braku istnienia rażąco niskiej ceny. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. dokonanej na podstawie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp motywował, co następuje: „W dniu 07.12.2022 r. na podstawie art. 224 ust.1 w związku z art. 224 ust.2 pkt 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ponieważ cena złożonej przez Niego oferty była niższa 0 37 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek o towarów i usług. W dniu 12.12.2022 r. Wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z „kalkulacją kosztów”, w której ujął m.in. koszt „Licencja na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” na kwotę 50 000,00 zł. Na potwierdzenie kosztów „Licencji na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” Wykonawca przedłożył kopię Oferty firmy Igen sp. z o.o. sp.k. z siedzibą przy ul. Grzybowskiej 87 w Warszawie, która obejmuje dostawę licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi, a „całkowita cena obejmująca zakres wyspecyfikowany w OPZ wynosi 50 000,00 zł netto z okresem gwarancji 12 miesięcy.” Wynika z tego, że koszt, ujęty w ofercie, obejmuje wyłącznie koszt 12 miesięcznej gwarancji, zamiast gwarancji 2 letniej. Tymczasem Wykonawca zadeklarował w ofercie „Oświadczamy, że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.” Oznacza to, że koszt dodatkowego roku gwarancji nie został ujęty w kalkulacji ceny, a całkowite pominięcie kosztu dodatkowych 12 miesięcy gwarancji potwierdza, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.”. W myśl przepisu art.226 ust.6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W przedmiotowej sprawie takie wyjaśnienia wraz z dowodami zostały obszernie przedstawione przez Odwołującego, a Zamawiający uznał istnienie rażąco niskiej ceny jedynie poprzez wnioskowanie, że wykonawca nie oszacował kosztów dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji. Taki punkt widzenia Zamawiającego jest dotknięty błędem z następujących powodów: 1) Zadeklarowane przez Odwołującego w kalkulacji koszty serwisu/gwarancji zostały na 25 modułów i na okres 12 miesięcy( kwota stanowiąca wartość brutto tych kosztów jest określona w załączniku nr 2 – Kalkulacja kosztów objętego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa), 2) Na stronie 67 załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział, że Gwarancja: Dostarczone moduły powinny zostać objęte 12 miesięczną gwarancją obejmującą: • Usuwanie błędów i awarii systemów wynikających z winy producenta systemu. Udzielanie konsultacji telefonicznych oraz odpowiedzi na zapytania przesłane za pomocą portalu zgłoszeniowego udostępnionego przez producenta. • Dostarczanie aktualnych wersji programów zwiększających ich funkcjonalność oraz dostosowanych do aktualnie obowiązującego stanu prawnego regulacji ustawowych obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej, wykorzystywanych lub mających zastosowanie w oprogramowaniu. • Wobec tego Odwołujący podając Zamawiającemu kalkulację kosztów mógł ją sformułować w sposób obejmujący koszty 12 miesięcznej gwarancji i serwisu. 3) Zdaniem Izby - wątpliwy koszt dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji z powodu bardzo ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami były dostatecznie szczegółowe i rzetelne powinien być dodatkowo wyjaśniany przez Zamawiającego w odrębnym wezwaniu do wyjaśnienia tylko tego kosztu, jeżeli budził on wątpliwości Zamawiającego (vide: poniższe pkt 4 i 5) w chwili obecnej z uwagi na moc dowodów przedłożonych przez Odwołującego takie wezwanie jest bezprzedmiotowe), 4) W toku postępowania odwoławczego, Odwołujący udowodnił na rozprawie, że oferta producenta oprogramowania umożliwia wykonanie zamówienia z dodatkowym 12 miesięcznym okresem gwarancyjnym z kosztem tam wskazanym (vide: zastrzeżenie oferty tajemnicą przedsiębiorstwa) na nieznacznym poziomie w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia, 5) Odwołujący również wyjaśnił na rozprawie i wykazał, że „z powodzeniem biorąc pod uwagę 6 cyfrową kwotę zysku może pokryć koszty w tym zakresie i nie ma żadnego ryzyka rażąco niskiej ceny”. Zestawiając wartość z powyższego pkt 4 (wartość z oferty dotyczącą kosztów dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji) z wartością kwoty zysku wskazywanej przez Odwołującego w załączniku nr 2 Kalkulacji kosztów załączonej do przedmiotowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba doszła do jednoznacznego wniosku, że zaoferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny i nie zawiera rażąco zaniżonego kosztu. Zdaniem Izby - cena oferty Odwołującego nie stanowi rażąco niskiej ceny, która jest ceną nierealistyczną, nieodpowiadającą zakresowi opisu przedmiotu zamówienia i wymogom rynku, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej faktycznych kosztów dostawy czy świadczenia usługi, a tylko w takim wypadku Zamawiający mógłby zastosować przepis art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu i jego ofercie, Izba uznała jest za bezzasadne. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie złożonej próbki, wskazując, że „W przekazanej próbce znajduje się większa ilość folderów zawierających różnego rodzaju pliki, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików (przedstawiających wszystkie funkcjonalności, które zostały opisane w Załączniku nr 11 do SWZ — Scenariusze oceny ofert) oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem z dnia 28.12.2022 r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty w zakresie próbki, wskazując w treści tego pisma dokładne lokalizacje plików, które znalazły się na przekazanej próbce, z precyzyjnym przypisaniem ich do poszczególnych scenariuszy, o których mowa w Załączniku nr 11 do SWZ – Scenariusze oceny ofert. Wyjaśnił przy tym, że pliki te zawierają filmy, które przedstawiają wszystkie funkcjonalności opisane w poszczególnych scenariuszach, zgodnie z wymogami SWZ i jej załączników. W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sama próbka była niekompletna, a tylko między innymi w takiej sytuacji Zamawiający mógłby odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby - powyższe pozyskane przez Zamawiającego informacje pozwoliły mu na wyodrębnienie w ramach złożonej już próbki materiału merytorycznego stanowiącego treść oferty. Odwołujący nie wykazał możliwości zmiany zawartości tej próbki, a także próby jej zmanipulowania przez Przystępującego, a wobec tego Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art.226 ust.1 pkt 2 lit.c w związku z art.223 ust.1 i art.107 ust.4 z powodu niespełniania warunku ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ (strona 22) w okolicznościach braku próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełnej próbki działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz. W takiej sytuacji Zamawiający prawidłowo zastosował instytucję wyjaśnienia treści oferty i przedmiotowego środka dowodowego. Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezłożenia wymaganego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta oferowanych urządzeń mającego wykazać, że serwis urządzeń będzie realizowany bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem Serwisowym Producenta czy też zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia tego środka. Wymaga wskazania, że określony przez Zamawiającego wymóg z pkt 1 ppkt 3 rozdziału 3 SWZ oraz tabeli ze strony 72 Opisu przedmiotu zamówienia nie precyzował czy Zamawiający oczekiwał oświadczenia woli składanego przez osoby umocowane do reprezentacji Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. czy też oświadczenia wiedzy, które mogło być złożone przez pracownika tej spółki lub inną osobę zajmującą się interesami majątkowymi tej spółki. Nadto, co istotne Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia pełnomocnictwa do złożenia podobnego oświadczenia, a osoba je składająca oświadczyła, że działała w imieniu producenta. Osoba ta złożyła również oświadczenie odpowiadające brzmieniu powyższego warunku (vide: przedostatnie zdanie oświadczenia producenta z dnia 29 listopada 2022 r. zaczynające się od słów: „(…) Serwis zaoferowanych urządzeń…(…). Jednocześnie – w ocenie Izby – powyższe postanowienie SWZ nie przesądza o tym czy serwis ma być realizowany w każdym przypadku według uznania Zamawiającego przez producenta lub/i przez autoryzowany serwis producenta. Stąd, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wobec Przystępującego nie potwierdziły się. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt, Izba uznała go za nieuzasadniony. Izba ustaliła, że w pkt 9 załącznika nr 2 SWZ Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawców oświadczenia, „(…)że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.(…). Jednocześnie w na stronie 72 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia(załącznik nr 1) dla wsparcia technicznego przewidziano minimum trzy lata gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia roboczego od przyjęcia zgłoszenia. Według zapatrywania Izby – z powyższych postanowień SWZ wynika, że trzyletni okres dotyczy wsparcia technicznego, podczas gdy na pozostałe elementy przewidziano okres 2 letniej gwarancji. Odwołujący nie wykazał zatem na czym miałaby polegać kolizja złożonych przez Przystępującego oświadczeń z powyższymi warunkami zamówienia, a wobec tego Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego stosownie do art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy nie zgłaszali Zamawiającemu na etapie przygotowania SWZ jakichkolwiek wątpliwości dotyczących powyższych postanowień SWZ związanych z okresem udzielanej gwarancji. Jeżeli więc wyżej wskazana ocena postępowania Zamawiającego bądź zaniechania Zamawiającego nie doprowadziła Izby do wniosku o braku złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu, to również nie było podstaw do uruchomienia przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, który przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Ostatecznie Odwołujący nie wykazał również przesłanek z art.255 pkt 6 ustawy Pzp uzasadniających unieważnienie tego przetargu z powodu nieusuwalnej wady postępowania. W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za nieuzasadnione. W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Jednocześnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:………………………… 24 …

…Sygn. akt: KIO 2112/23 WYROK z dnia 3 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2023 r. przez wykonawcę R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.R. P.H.U. „ROB-BUD” w Warszawie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Targówek z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy TOP CONSTRUCTION Ltd. Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego R.L. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L.R. P.H.U. „ROB-BUD” w Warszawiei zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2112/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Targówek (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn.: „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 380 im. Jana Pawła II przy ul. Krasiczyńskiej 4/6 w Warszawie” (numer referencyjny: P-16/23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00182595/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 lipca 2023 r. wykonawca R.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą L.R. P.H.U. „ROB-BUD” w W ars z awie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy TOP CONSTRUCTION Ltd. Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę zarówno w całości jak i w zakresie istotnej części składowej; 2.art. 253 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna zostać odrzucona; 3.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców dokonując wyboru oferty, która podlega odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę oferty. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Przystępującego i dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący udzielił krótkich wyjaśnień, które w zasadzie ograniczają się w swojej treści do swoistego oświadczenia, że oferta została prawidłowo skalkulowana. Zdaniem Odwołującego przedłożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne, nie zawierają jakichkolwiek miarodajnych dowodów w oparciu, o które Zamawiający byłby w stanie skutecznie zweryfikować złożone wyjaśnienia w zakresie ceny. Wyjaśnienia nie wypełniają zatem dyspozycji art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wykonawca nie przedstawia jakichkolwiek własnych wyliczeń, kalkulacji przedkładając jedynie: oferty podwykonawców oraz umowy o pracę. Oferty podwykonawców mają charakter bardzo ogólny i trudno na ich podstawie ustalić w jaki sposób dokonano skalkulowania ceny i czy ta kalkulacja jest prawidłowa. Nie można zatem uznać tych ofert jako dowodów potwierdzających aktualne ceny rynkowe, tym bardziej, że zawierają one rażące braki, o których mowa w dalszej części odwołania. Sam Wykonawca również nie uszczegóławia tych pozycji cenotwórczych w ramach złożonych wyjaśnień. Poczynił jedynie bardzo ogólną kalkulację kosztów. Brach chociażby informacji o kosztach pracowniczych, kosztach zakupu materiałów. Tomasz Dalej Odwołujący zauważył, że Przystępujący załączył umowy o pracę jednak w samych wyjaśnieniach próżno szukać jakichkolwiek kalkulacji związanych z kosztami pracy szczególnie w odniesienie do istotnej części składowej objętych przedmiotem wezwania Zamawiającego. Lakoniczne wyjaśnienia w tym zakresie ograniczają się do ogólnych stwierdzeń i zapewnień, że wykonawca zatrudnia pracowników zgodnie z przepisami prawa pracy. Wykonawca sam przyznał, że realizuje wiele kontraktów i zatrudnia sprawdzonych pracowników. Z tego wynika, że musi zatrudniać bardzo szeroką kadrę pracowniczą. Przedłożone umowy o pracę (5 sztuk) dowodzę jedynie temu, że wykonawca dokonał zatrudnienia tych właśnie osób na stosunku pracy, a nie temu jaki będzie koszt pracowniczy dla tego konkretnego zadania. Nie ma w tym zakresie jakiegokolwiek odniesienia do zaoferowanej ceny oferty. Nie jest przecież rolą Zamawiającego o tak przedłożone dowody dokonywać własnych ustaleń w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego należy uznać, że przedmiotowe dowody bez złożenia stosownych wyjaśnień nic nie wnoszą do sprawy. Mając na uwadze przedmiot zamówienia jakim są roboty budowlane - mamy do czynienia ze skomplikowanym procesem, który składa się z wielu istotnych elementów cenotwórczych składających się na całości zamówienia (zakup i dostawa materiałów budowlanych; koszty sprzętu używanego do wykonania robót; koszty pracownicze; zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu). W ocenie Odwołującego Zamawiający zupełnie stracił z pola widzenia treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Obowiązkiem wykonawcy było zatem wyjaśnienie i udowodnienie cen oferty w zakresie pkt 4 i 6. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wprost wyartykułował ten przepis. Ponadto w ocenie Odwołującego oferta cenowa Przystępującego i złożone wyjaśnienia nie uwzględniają: 1/ docieplenia stropu nad prześwitem (dział III, pkt. 3, ppkt 10 SW Z). powierzchnia stropu pod prześwitem 234 m2 x 290 zł/m2 = 67.860,00 zł netto, powierzchnia rusztowania stropu pod prześwitem 234 m2 x 20 zł/m2 = 4.680,00 zł netto Przystępujący założył w ofercie cenowej tylko docieplenie ścian. 2/ wymiany obróbki blacharskiej nad elementami daszków i gzymsów (dział III, pkt. 3, ppkt. 12 SW Z). Przedmiar (w rozwinięciu 30-50cm): 266 mb x 242 zł = 64.372,00 zł netto. W cenie zerwanie starych obróbek, czyszczenie mechaniczne zagrzybionego podłoża, uzupełnienie wykruszonego podłoża daszku oraz gzymsu betonem, montaż nowych obróbek, wygrzanie papy na łączeniu obróbka-istniejące pokrycie dachu. 3/ Wymiany przynajmniej części rur spustowych na nowe razem z dostawą i montażem nowych elementów łączących w obrębie gzymsów z uwagi na fakt, iż istniejące otwory pod rury spustowe będą zasłonięte termoizolacją. Wymiany części rur spustowych na nowe razem z dostawą i montażem nowych elementów łączących w obrębie przykanalików kanalizacji deszczowej (rejon przyziemia). 18 lokalizacji x 320 zł = 5.760,00 zł netto. Jako dowód Odwołujący załączył wizualizację niewycenionych robót. Odwołujący wskazał, iż biorąc pod uwagę lakoniczną kalkulację wykonawcy i zakładany symbolicznych zysk na poziomie 24 000,00 zł netto, to brak uwzględnienia powyższych kosztów niewątpliwie powoduje nie tylko brak osiągnięcia zysku, ale również realną stratę albowiem koszt wykonania w/w robót nieuwzględnionych przez wykonawcę daje dodatkowy koszt na poziomie ponad 130 000,00 zł netto. Krótko mówiąc wykonanie tych robót przy racjonalnym uwzględnieniu wszystkich kosztów (zakup materiałów, legalne zatrudnienie pracowników) będzie dla tego wykonawcy zupełnie nieopłacalne. Odwołujący dodał, że nawet jeżeli samo wezwanie miało być może ogólny charakter to jednak inicjatywa w zakresie złożenia wyjaśnień i przedłożenia katalogu dowodów należy do wykonawcy, który jest profesjonalistą w obrocie i winien w tym zakresie działać z należytą starannością (art. 355 k.c.). Jako profesjonalny podmiot gospodarczy wykonawca winien również uwzględnić (czego w ogóle nie uczynił) pozostałe koszty mając istotne znacznie dla ceny takie jak: koszty utrzymania biura, koszty pojazdów, paliwo, media (woda i energia elektryczna) oraz koszty związane z przygotowanie budowy (roboty ziemne) oraz jego zaplecza co wprost wynika z PFU. Odwołujący powołał się na str. 4 PFU, gdzie wskazano „Przed rozpoczęciem robót budowlanych należy w porozumieniu z użytkownikami terenu zapewnić zabezpieczenie placu budowy przed dostępem osób trzecich. Wykonawca zapewni na swój koszt zasilanie budowy w energię elektryczną i wodę dla potrzeb budowy oraz będzie ponosił koszty bieżące z tym związane.” W tym zakresie Wykonawca ponownie jedynie wskazał, że: „Wykonawca ma siedzibę w Warszawie, podobnie jak większość kadry zarządzającej Wykonawcy, która posiada miejsce zamieszkania w Warszawie, co pozwoliło na przyjęcie niższego poziomu kosztów ogólnych.” Wykonawca ponownie nie wyjaśnia na jakim poziomie mamy do czynienia z kosztami ogólnymi oraz pośrednimi o których mowa wyżej. Nie sposób w oparciu o tak przyjęte zapewnienie zweryfikować co znaczy ten „niższy poziom kosztów ogólnych” - chociażby w ujęciu procentowym. Odwołujący podkreślił, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by wyjaśnienia te zawierały wszystkie informacje, których oczekuje zamawiający. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny nie powinny ograniczać się do zapewnień wykonawcy, a wskazywać konkretne dane i ustalone koszty, aby zamawiający mógł sprawdzić czy przyjęty poziom poszczególnych składników cenowych jest właściwy – zamawiający powinien dowiedzieć się w jakiej wysokości wyceniono koszt pracy specjalistów, aby zweryfikować kalkulację ceny w ramach zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Odwołujący przywołał także orzecznictwo odnoszące się do tej problematyki. Reasumując Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie miał możliwości dokonać obiektywnej oceny w zakresie ustalenia czy cena oferty wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w oparciu o złożone wyjaśnienia z dnia 30.06.2023 roku. W ocenie Odwołującego w świetle tak przedstawionych wyjaśnień Przystępujący nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca ten nie dość, że nie osiągnie zysku to dodatkowo poniesie stratę. Obecna sytuacja poważnie zatem zagraża prawidłowości wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący w dniu 27 lipca 2023 r. złożył ponadto pismo procesowe wraz z dowodami. Zamawiający w dniu 31 lipca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący w dniu 1 sierpnia 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę TOP CONSTRUCTION Ltd. Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z oraz wyjaśnienia Przystępującego dotyczące wyliczenia ceny złożone na wezwanie Zamawiającego, jak i opracowanego przez Zamawiającego zestawienia ofert z podziałem na poszczególne pozycje tabeli cenowej. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego, tj.: wizualizacji niewycenionych prac załączonej do odwołania, ofert podwykonawców, wydruku z mapy Google, oferty na gwarancję zabezpieczenia należytego wykonania kontraktu, oferty najmu biura przy ul. Grójeckiej 208 w Warszawie, oferty na najem kontenera (zaplecze budowy), na okoliczności wskazane przez Odwołującego wynikające z treści dokumentów. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowód z dokumentu złożonego przez Przystępującego na rozprawie, tj. oświadczenia firmy BOJALUX z dnia 31 lipca 2023 r., na okoliczności wskazane przez Przystępującego wynikające z treści pisma. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 380 im. Jana Pawła II przy ul. Krasiczyńskiej 4/6 w Warszawie”. Zgodnie z SW Z zaprojektowanie robót budowlanych obejmuje w szczególności: 1) aktualizację audytu energetycznego budynku szkolno- oświatowego przy ul. Krasiczyńskiej 4/6 z 2017 r., który stanowi załącznik nr 8 do SW Z, 2) wykonanie projektu koncepcyjnego dla całości przedmiotu Umowy z uwzględnieniem rozwiązań z PFU stanowiącego załącznik nr 1 do umowy i konsultacji z użytkownikiem budynku podlegającego termomodernizacji, w wyniku realizacji przedmiotu Umowy, 3) na bazie PFU wykonanie projektu budowlanego przedmiotu Umowy, wykonanie opracowań projektowych z zachowaniem podziału na branże, przy czym pod określeniem opracowania projektowe rozumie się następujące elementy: wykonanie inwentaryzacji zieleni, projekty wykonawcze elewacji budynku szkoły, projekty wykonawcze wymiany instalacji centralnego ogrzewania, urządzeń węzła cieplnego, z możliwością wdrożenia Systemu do Zarządzania Energią w m.st. Warszawie, projekty wymiany instalacji odgromowej, projekty małej architektury stanowiące integralna część budynku, plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (zwany dalej „planem BIOZ”), przedmiary w zakresie wszystkich branż, 4) wykonanie opracowań kosztowych tj. kosztorysów inwestorskich dla termomodernizacji budynku szkoły, 5) wykonanie wszelkiej innej dokumentacji niezbędnej do realizacji przedmiotu Umowy, 6) Uzyskanie przez Wykonawcę w imieniu zamawiającego, niezbędnych uzgodnień lub opinii innych organów, o których mowa w art. 32 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351) - zwana dalej „Prawem budowlanym”. Wykonanie robót budowlanych obejmuje w szczególności: 1) Wykonanie robót budowlanych w zakresie sporządzonych przez Wykonawcę opracowań projektowych, o których mowa w ust. 2 - zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym będącym załącznikiem nr 3 do Umowy, 2) Przedmiot Umowy obejmuje wykonanie robót budowlanych i czynności opisanych zgodnie z Umową, Programem Funkcjonalno – Użytkowym i SW Zoraz innych prac i czynności nie opisanych w tych dokumentach, a niezbędnych do wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i do prawidłowego jego ukończenia. 3) Zaprojektowanie remontu pokrycia dachowego bez wykonywania robót. 4) Wymiana attyk z blachy fałdowanej na całości budynku szkoły, o której mowa w § 1 Umowy. 5) Wykonanie i zamieszczenie 2 tablice informacyjnych na terenie budowy: o środkach finansowych z jakich jest realizowane zadanie oraz tablice pamiątkową. Treść i format tablic do uzgodnienia z Zamawiającym. 6) Wykonanie audytu ex-post po realizacji robót termomodernizacyjnych zgodnych z przedmiotem Umowy. 7) Na ścianie szczytowej sali gimnastycznej, po jej dociepleniu należy przewidzieć możliwość wykonania nowego muralu. Wykonawca musi uzgodnić z Zamawiającym podłoże pod ewentualny nowy mural. 8) Do obowiązków Wykonawcy w ramach wykonywania robót budowlanych należy: a) Przygotowanie terenu (roboty ziemne) pod prowadzenie robót budowlanych, w tym usunięcie drzew i krzewów kolidujących z pracami docieplenia budynku, b) Wykonanie kompleksowej termomodernizacji ścian budynku polegająca na: przygotowaniu podłoża, przyklejeniu płyty izolacyjnej do sian i zamocowaniu łącznikami mechanicznymi, wykonaniu warstwy szpachlowej zbrojonej siatką oraz tynk cienkowarstwowy, elewację do poziomu ok. 3 m zabezpieczyć preparatem antygrafitti, wykonać opaskę terenu z płyt chodnikowych o wymiarach 50x50cm; 9) Wykonanie termomodernizacji i izolacji ścian piwnic wraz ze ścianami od strony dziedzińca polegająca na: a) Odsłonięciu od zewnątrz ścian piwnic, b) Przygotowaniu podłoża z zagruntowaniem i położyć warstwy izolacji cieplnej i p. wilgociowej zgodnie z obowiązującymi standardami. 10) Przygotowaniu podłoża stropu nad prześwitem od strony boisk, przyklejeniu płyty izolacyjne od spodu stropu, wykonaniu warstwy szpachlowej zbrojoną siatką oraz tynk cienkowarstwowy. 11) Wykonaniu kompleksowej modernizacji instalacji centralnego ogrzewania, wymienieniu urządzenia węzła cieplnego, przewodów, grzejniki oraz zamontowaniu zaworów. 12) Wymieniu obróbek blacharskich na parapetach i ścianach attyki oraz nad elementami daszków i gzymsów. 13) Wymienieniu instalacji odgromowej kolidującej z robotami termomodernizacyjnymi. Zgodnie z Rozdziałem XII SW Z dotyczącym sposobu obliczenia ceny, cena ofertowa wynika z wypełnionego przez Wykonawcę formularza ofertowego, który został zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie. Oferta powinna zawierać cenę ofertową brutto (z podatkiem od towarów i usług VAT). Proponowana w ofercie cena ofertowa brutto, o której mowa w ust. 1, stanowić będzie umowne ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. W cenie ofertowej brutto należy uwzględnić koszty wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w Dziale III oraz inne koszty niezbędne do poniesienia przez Wykonawcę w celu prawidłowego wykonania zamówienia. Cena ofertowa powinna zawierać wszystkie czynności opisane w Programie Funkcjonalno – Użytkowym oraz Tabeli kalkulacji ceny. W świetle postanowień SW Z wykonawcy mieli obowiązek załączyć do oferty tabelę kalkulacji ceny stanowiącej załącznik nr 7do SW Z. W tabeli tej wyszczególniono określone pozycje odnoszące się do dokumentacji wstępnej, projektów (budowlanych, technicznych, instalacji), robót budowlanych oraz zieleni, w tym w ramach części dot. robót budowlanych wskazano m.in. poz. Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. W postępowaniu złożono siedem ofert, w tym Odwołującego (z ceną 6 414 000 zł) i Przystępującego (z ceną 5 995 020 zł). Cena grupy „Roboty budowlane” została przez Przystępującego wyceniona na 5 482 110,00 zł (inne oferty: 2 – 6 745 000,00 zł, 3 – 6 059 000,00 zł, 4 – 6 505 470,00 zł, 5 – 8 258 000,00 zł, 6 – 4 073 696,00 zł, 7 – 5 760 000,00 zł), zaś wchodząca do tej grupy pozycja Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki na 2 498 130 zł (inne oferty: 2 – 5 450 000,00 zł, 3 - 3 989 000,00 zł, 4 - 4 205 370,00 zł, 5 - 5 650 000,00 zł, 6 – 2 325 546,00 zł, 7 - 3 600 000,00 zł. Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Complido Michał Dziubek (oferta 7) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Następnie w związku z wyrokiem Izby z dnia 23 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1645/23 Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. W ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający w piśmie z dnia 29 czerwca 2023 r. wskazał, iż wzywa Przystępującego „o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, gdyż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. Wyjaśnienia, mogą dotyczyć w szczególności: a)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić, czy ustalona cena jest zgodna z: a)przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienie wraz z dowodami należy dostarczyć drogą elektroniczną (…) do dnia 30.06.2023 r.” W odpowiedzi na powyższe pismo Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Cena oferta Wykonawcy, ani też jej część składowa wskazana w wezwaniu, tj. Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki., nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zaoferowana cena uwzględnia specyfikę rynku, zaś wykonanie umowy za zaoferowaną cenę będzie dla Wykonawcy jak również podwykonawców, których zamierza zatrudnić do realizacji zamówienia, opłacalne, co Wykonawca wykazuje za pomocą dowodów załączonych do niniejszego pisma. Treść wezwania Zamawiającego budzi zdziwienie Wykonawcy, biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego zawarte w Odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygnaturze KIO 1645/23, w którym Zamawiający uznał, iż cena tej pozycji w ofercie innego Wykonawcy, tj. COMPLIDO Michał Dziubek, niższa od ceny zaoferowanej przez nas, jest obliczona w sposób prawidłowy i nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co do jej rynkowego charakteru. Powyższe nie oznacza, iż Wykonawca Top Construction Ltd. S.A. uchyla się od złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie oraz dowodów rynkowego i realnego charakteru zaoferowanej ceny. Aktualnie Wykonawca Top Construction Ltd. S.A. realizuje na terenie całego kraju 11 inwestycji, których przedmiotem jest przebudowa lub modernizacja obiektu obejmująca termomodernizację ścian piwnic i części nadziemnej budynku. Na terenie Warszawy i okolic znajdują się następujące inwestycje: 1.Przebudowa oraz zmiana sposobu użytkowania kotłowni na funkcję biurową, techniczną i warsztatową na terenie Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie - Państwowy Instytut Badawczy przy ul. W.K. Roentgena 5 w Warszawie. 2. Wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji kompleksu oświatowego - Szkoły Podstawowej nr 3 w Milanówku. 3.Wykonanie robót budowlanych polegających na termomodernizacji kompleksu oświatowego - Szkoły Podstawowej nr 1 w Milanówku. 4.Poprawa efektywności energetycznej w Szpitalu Matki Bożej Nieustającej Pomocy w Wołominie. 5.Zwiększenie efektywności energetycznej Domu Rotacyjnego, będącego własnością AW F Józefa Piłsudskiego w Warszawie. 6.Zwiększenie bezpieczeństwa i dostępności usług społecznych poprzez przebudowę i termomodernizację budynku Urzędu Gminy w Teresinie. Do wykonywania robót na wyżej wymienionych obiektach Wykonawca zatrudnia stałych, sprawdzonych podwykonawców i dostawców. Umożliwia mu to uzyskanie korzystnych cen, kalkulowanych z uwzględnieniem między innymi zapewnienia ciągłości zatrudnienia pracowników fizycznych oraz kadry zarządzającej oraz upustów i rabatów cen materiałów budowlanych. Umożliwia to również Wykonawcy weryfikację realności cen oferowanych przez innych podwykonawców pozyskiwanych z rynku. Powyższe w ocenie Wykonawcy można uznać za korzystne warunki związane z realizacją robót budowlanych w rozumieniu art. 224 ust. 1 PZP. Wykonawca nie korzysta z pomocy publicznej. Oferta Wykonawcy jest zgodna z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Wykonawca ma siedzibę w Warszawie, podobnie jak większość kadry zarządzającej Wykonawcy, która posiada miejsce zamieszkania w Warszawie, co pozwoliło na przyjęcie niższego poziomu kosztów ogólnych. Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia tj. Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. podwykonawcy BOJALUX Dawid Bojara, a cena tej pozycji w ofercie Wykonawcy została skalkulowana w oparciu o ofertę tego podwykonawcy, z którym Wykonawca stale współpracuje, powiększoną o koszty prowadzenia inwestycji oraz zysk skalkulowane dla tej pozycji. Wykonawca zweryfikował przy tym zarówno zakres rzeczowy oferty podwykonawcy, jak i jej składowe w postaci ilości, rodzajów robót oraz cen jednostkowych. Wykonawca uzyskał również upust od ceny tego Podwykonawcy, uwzględniający stałą współpracę i realizowanie przez pracowników tego Podwykonawcy prac na innych inwestycjach prowadzonych przez Wykonawcę. Kalkulacja ceny Wykonawcy dla pozycji Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. została sporządzona w sposób następujący: KOSZTY BEZPOŚREDNIE WYKONANIA POZYCJI: 1. DOCIEPLENIE ŚCIAN. 290 zł/m2 x 3900 m2 = 1 131 000,00 zł netto 2. RUSZTOWANIA. 20 zł/m2 x 4 110 m2 = 82 200,00 zł neto 3. DOCIEPLENIE COKOŁÓW. 350 zł/m2 x 230 m2 = 80 500,00 zł netto 4. WYKOPY. 180 zł/m3 x 1 000 m3 = 180 000,00 zł netto 5. WYMIANA ATYK. 185 zł/m2 x 315 m2 = 58 275,00 zł netto 6. OPASKA BETONOWA. 190 zł/m2 x 230 m2 = 43 700,00 zł netto 7. IZOLACJA TERMICZNA ŚCIAN PIWNIC. 265 zł/m2 x 850 m2 = 225 250,00 zł netto 8. IZOLACJA PRZECIWWODNA/PRZECIWWILGOCIOWA ŚCIAN PIWNIC. 40 zł/m2 x 850 m2 = 34 000,00 zł netto 9. PARAPETY ZEWNĘTRZNE. 130 m2 x 165 zł/m2 = 21 450,00 zł netto SUMA: 1 856 375,00 zł netto ZYSK I NARZUTY PODWYKONAWCY: 193 625,00 zł netto – udzielony upust 43 625,00 zł netto = 150 000,00 zł netto ZYSK I NARZUTY WYKONAWCY NA TEJ POZYCJI: 24 625,00 zł netto WARTOŚĆ DZIAŁU Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. W OFERCIE W YKONAW CY 1 856 375,00 zł netto + 150 000,00 zł netto + 24 625,00 zł netto = 2 031 000,00 zł netto (2 498 130,00 zł brutto). Realność i rynkowy charakter ceny zaoferowanej przez Wykonawcę dla pozycji Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. potwierdza dowód w postaci oferty podwykonawcy BOJALUX Dawid Bojara, któremu Wykonawca zamierza powierzyć wykonanie tej części zamówienia. Ponadto, dowodem rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Wykonawcę dla wyjaśnianej pozycji jest oferta innego podwykonawcy (EDROB Sp. z o.o.), pozyskana przez Wykonawcę na etapie kalkulacji ceny oferty. Jest to cena zbliżona do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, rynkowa i realna. Kopię oferty tego podwykonawcy jako dowód Wykonawca dołącza do niniejszych wyjaśnień. Odnosząc się do obowiązku wyjaśnienia, czy ustalona przez Wykonawcę cena pozycji Dział Roboty budowlane: Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.; Wykonawca informuje i wyjaśnia, iż podwykonawca, któremu zamierza powierzyć wykonanie tej części zamówienia, tj. BOJALUX Dawid Bojara, wypełnia postanowienia przywołanych wyżej przepisów, jak również wymogów paragrafu 3 ust. 10 i następne wzoru umowy i zatrudnia osoby skierowane do realizacji zamówienia na podstawie umów o pracę. Wynagrodzenie tych osób jest zgodne z obowiązującymi przepisami, to znaczy jest to co najmniej wynagrodzenie minimalne. Zgodnie z ofertą tego podwykonawcy dołączoną do niniejszych wyjaśnień, uwzględnia ona również zmiany przepisów dotyczących minimalnego wynagrodzenia, które wchodzą w życie z dniem 01.07.2023 r. Na prośbę Wykonawcy, podwykonawca przedstawił kopie umów o pracę osób, które zamierza skierować do realizacji zamówienia. Kopie te w sposób zanonimizowany jako dowody, Wykonawca dołącza do niniejszych wyjaśnień. Treść tych umów potwierdza wypełnienie przez podwykonawcę wymogów wynikających z przywołanych przepisów oraz zgodność ceny pozycji Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. zarówno w ofercie podwykonawcy, jak również opartej na niej ofercie Wykonawcy z obowiązującymi przepisami. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz załączone dowody, w świetle bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, przywoływanego w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO 1645/2023, Wykonawca wyjaśnił i udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena całej oferty, jak również jej części, tj. Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki. wskazanej w wezwaniu Zamawiającego, nie są rażąco niskie, są cenami rynkowymi, realnymi i umożliwiającą zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.” Do wyjaśnień załączono ofertę BOJALUX Dawid Bojara, ofertę EDROB Sp. z o.o. oraz pięć zanonimizowanych kopii umów o pracę wraz z aneksami. Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie w sprawie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę zarówno w całości jak i w zakresie istotnej części składowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na wstępie Izba wskazuje, iż co do zasady zgodzić należy się z wywodem prawnym przywołanym przez Odwołującego, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej części składowej nie było uzasadnione. Podkreślić ponadto trzeba, iż analizując treść wyjaśnień składanych przez wykonawcę nie można pomijać treści wezwania, jakie do wykonawcy skierowano. Ocena tych wyjaśnień, w tym ich rzetelności i kompletności, jest związana z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, które determinuje treść odpowiedzi, zakreślając jej granice. W ocenie Izby wyjaśnienia przedstawione przez Przystępującego były wyjaśnieniami rzetelnymi i adekwatnymi do treści wezwania, jakie skierował do wykonawcy Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że wysokość badanej części składowej ceny oferty Przystępującego – mimo, że była niska, to nie stanowiła ceny rażąco niskiej. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, który uznał wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na wezwanie dotyczące wyliczenia ceny za ogólne, lakoniczne i niepoparte dowodami. Należy zauważyć, że wezwanie, jakie Zamawiający skierował do Przystępującego było nad wyraz ogólne, sprowadzało się jedynie do powtórzenia treści przepisów ustawy Pzp (art. 224 ust. 1 i 3). Zamawiający nie wyartykułował konkretnych wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego, nie wyjaśnił z czego miałyby one wynikać, nie zadał też wykonawcy żadnych pytań. Zamawiający wskazał tylko na konieczność wyjaśnienia ceny jednej z pozycji tabeli cenowej - „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki” i jedynie domniemywać można, że powodem takiego działania było to, że cena tej pozycji tabeli odbiegała od cen innych ofert i kosztorysu Zamawiającego. Pomimo ogólności wezwania Przystępujący przedstawił dość szczegółowe wyjaśnienia, w tym m.in. konkretne wyliczenia w zakresie kosztów bezpośrednich składających się na pozycję tabeli cenowej, o którą został zapytany, jak i założony przez niego poziom zysku i narzutów na tej pozycji. Dodatkowo Przystępujący powołał się na fakt stałej współpracy z firmą Bojalux, uzyskany z tego względu upust oraz przedstawił dowody w postaci ofert podwykonawców potwierdzające realność przyjętego poziomu kosztów. Przy tym Przystępujący nie posłużył się tylko ofertą podmiotu, z którego podwykonawstwa zamierza skorzystać, ale także ofertą innego podmiotu, uwiarygadniając przyjęte założenia cenowe. Również w zakresie kosztów pracy przedstawiono stosowne dowody w postaci umów o pracę wraz z aneksami, które potwierdzały zgodność oferty z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalania ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Wezwanie Zamawiającego - jak wskazano już powyżej - powielało treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, a zatem odnosiło się jedynie do kwestii związanej z potwierdzeniem, że przy wyliczeniu ceny uwzględniono wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących wymagania w zakresie płacy minimalnej i to zostało w wyjaśnieniach Przystępującego potwierdzone. Zamawiający nie wyartykułował w treści wezwania żadnych innych konkretnych okoliczności, jakie należałoby wyjaśnić. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego czyniły zadość wezwaniu, jakie do niego skierowano, w sposób dostateczny przedstawiały sposób wyliczenia istotnej części składowej ceny, o którą Przystępujący został zapytany przez Zamawiającego, jak i zostały poparte dowodami. W ocenie Izby Odwołujący zdawał się oczekiwać przedstawienia przez Przystępującego w treści wyjaśnień szerszych informacji niż wymagał tego sam Zamawiający. Odwołujący wskazywał na brak wyjaśnienia szeregu kosztów, takich jak koszty pracy, koszty utrzymania biura, koszty pojazdów, paliwa, mediów czy koszty związane z przygotowaniem budowy i jej zaplecza, podczas gdy Przystępujący zobowiązany był jedynie do wyjaśnienia jednej z wielu pozycji tabeli cenowej, odnoszącej się stricte do elementu robót budowlanych dotyczących termomodernizacji (którą to pozycję Przystępujący wyjaśnił wskazując na przyjęte w tym zakresie koszty bezpośrednie, narzuty oraz zysk), Przystępujący nie był zobowiązany do przedstawienia szczegółowej kalkulacji dotyczącej ceny całkowitej oferty. Ponadto Zamawiający nie narzucał wykonawcy konkretnego sposobu prezentacji wyjaśnień czy wyliczeń dotyczących części składowej ceny, o którą zapytał Przystępującego, wobec czego Przystępujący nie miał obowiązku przedstawiania szczegółowego rozbicia cenowego dla tej pozycji, ze wskazaniem na przykład na koszty robocizny, sprzętu czy materiałów, na koszty bezpośrednie czy pośrednie. Sposób prezentacji wyjaśnień i kalkulacji ceny pozostaje w gestii konkretnego wykonawcy i fakt, że odbiegają one od oczekiwań Odwołującego, nie powoduje, że wyjaśnienia nie uzasadniają realności zaoferowanej ceny. Odwołujący w swojej argumentacji pominął też okoliczność, że w przedmiotowym przypadku mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym oraz realizacją zamówienia w formule „projektuj i buduj”, a dokumentacja projektowa oraz przedmiary i kosztorysy zostaną opracowane dopiero w ramach realizacji zamówienia. Izba stwierdziła, iż sposób prezentacji kosztów składających się na tę pozycję cenową przez Przystępującego był dokładny, obejmował także przyjęte przez Przystępującego założenia dotyczące powierzchni podlegającej termomodernizacji z wyszczególnieniem konkretnych elementów prac. Prawidłowość tych założeń, w szczególności przyjęte przez Przystępującego ilości i wartości dla poszczególnych elementów prac wyodrębnionych w wyjaśnieniach, nie zostały w ogóle w odwołaniu zakwestionowane. Odwołujący wskazał jedynie na brak uwzględnienia w przedstawionej kalkulacji trzech elementów – kosztów prac związanych z dociepleniem stropu, wymianą obróbki blacharskiej i wymianą części rur spustowych, co jednak w ocenie Izby stanowiło wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, nie uwiarygodnione w sposób dostateczny. W treści odwołania poza hasłowym stwierdzeniem, że w wyjaśnieniach nie uwzględniono ww. kosztów, nie przedstawiono argumentacji w tym zakresie. Odwołujący przyjął określone założenie bez szerszego spojrzenia na cenę oferty Przystępującego i złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia. Analiza Odwołującego była wybiórcza, co widać chociażby, jeśli spojrzy się na prace dotyczące docieplenia stropu. Po pierwsze, Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował powierzchni do docieplenia przyjętych przez Przystępującego w poz. „Docieplenie ścian” oraz „Izolacja termiczna ścian piwnic” ani nie powoływał się na wynikające z audytu energetycznego dane dotyczące powierzchni ścian podlegających termomodernizacji. Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się do konkretnych danych liczbowych zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego, z których jednoznacznie wynikało, jaką ilość powierzchni do docieplenia uwzględniono w założeniach. Z kolei argumentacja Odwołującego prezentowana podczas rozprawy mająca wykazać, że Przystępujący nie uwzględnił w cenie oferty docieplenia stropów pomijała okoliczność, iż w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach Przystępującego uwzględniono nie tylko pozycję „Docieplenie ścian” (przyjęta powierzchnia 3900 m2), ale także pozycję „Izolacja termiczna ścian piwnic” (przyjęta powierzchnia 850m2). Izba stwierdziła, iż przyjęte przez Przystępującego założenia korelują z danymi wynikającymi z audytu energetycznego – w audycie tym rozróżniono docieplenie elewacji i stropu od docieplenia ścian piwnic, przyjmując powierzchnię do docieplenia w zakresie ścian piwnic na 850m2, a powierzchnię elewacji i stropu łącznie na 3 587 m2 (elewacje 3467m2, strop 120m2). Powierzchnia wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego w poz. „Docieplenie ścian” pokrywa zatem powierzchnię wskazaną w audycie dla elewacji i stropu (jest większa), zaś powierzchnia wskazana w wyjaśnieniach Przystępującego w poz. „Izolacja ścian piwnic” odpowiada powierzchni ścian piwnic wskazanej do docieplenia w audycie energetycznym załączonym do SW Z. Brak jest także podstaw do uznania, aby w niewystarczającym zakresie uwzględniono koszty rusztowania, Odwołujący nie odniósł się do wyliczeń przedstawionych w poz. 2 kalkulacji cenowej Przystępującego pn. „Rusztowania”. Również twierdzenia Odwołującego odnoszące się do rzekomego nie ujęcia w cenie termomodernizacji kosztów wymiany obróbki blacharskiej nad elementami daszków i gzymsów oraz kosztów wymiany części rur spustowych, Izba uznała za nieuzasadnione. W treści odwołania nie przedstawiono jakiegokolwiek wyjaśnienia, dlaczego tego rodzaju koszty należało uwzględnić konkretnie w pozycji „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki”. Również podczas rozprawy, poza hasłowym stwierdzeniem, że są to elementy związane z termomodernizacją, powyższego założenia nie wyjaśniono. Izba stwierdziła, iż Tabela kalkulacji ceny załączona do SW Z zawierała osiem pozycji w grupie „Roboty budowlane”, które to pozycje nie odpowiadały 1:1 elementom wyszczególnionym w Rozdziale III pkt 3 SW Z jako mającym wchodzić w skład robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia. W Rozdziale III pkt 3 SW Z Zamawiający wyodrębnił pozycję dotyczącą wymienienia obróbek blacharskich na parapetach i ścianach attyki oraz nad elementami daszków i gzymsów (ppkt 12) od pozycji związanych stricte z termomodernizacją (ppkt 8b, 9 czy 10) czy wymianą attyk z blachy fałdowanej (ppkt 4), do których literalnie odnosi się opis pozycji „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki”. Z kolei do obowiązku wymiany części rur spustowych na nowe opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z wprost się nie odnosi, Odwołujący zaś nie wskazał z czego wywodzi taki obowiązek. Tym samym w oparciu o treść SW Z nie można wywieść po stronie wykonawcy obowiązku ujęcia tych elementów konkretnie w poz. „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki” (a przynajmniej Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał), a jedynie ewentualny obowiązek ich ujęcia w grupie „Roboty budowlane”. Brak szczegółowego przypisania poszczególnych grup kosztów do określonych pozycji Tabeli kalkulacji ceny przez Zamawiającego spowodował, że wykonawcy w sposób różny klasyfikowali poszczególne koszty, przypisując je do różnych pozycji wchodzących w skład grupy „Roboty budowlane” co widać wyraźnie w zestawieniu ofert załączonym do pisma procesowego Odwołującego. Powyższe nie może być jednak równoważone z uznaniem, że Przystępujący dokonał wyceny prac w sposób nieprawidłowy, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że zamówienie będzie realizowane w formule „projektuj i buduj” i zakres prac będzie zależny od przyjętej przez wykonawcę koncepcji projektowej oraz technologii wykonania. Podkreślić należy, że Odwołujący nie odniósł się w ogóle do łącznej ceny, jaką Przystępujący wskazał za realizację wszystkich elementów składających się na grupę „Roboty budowlane” ani do ceny całkowitej oferty Przystępującego, co ma istotne znaczenie w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym i realizacją zamówienia w formule „projektuj i buduj”. Cena oferty Przystępującego w zakresie grupy prac „Roboty budowlane” stanowi ok. 89,5% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert i ok. 78% szacunkowej wartości zamówienia w tej części, a zatem nie mamy tu do czynienia z różnicą znaczną. Odnosząc się do pisma procesowego złożonego przez Odwołującego Izba wskazuje, iż zawarte tam twierdzenia dotyczące braku wyjaśnienia kosztów pracowniczych związanych z zatrudnieniem kierownika budowy wykraczają poza zakres podstaw faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu, którymi Izba jest związana, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia. Ponadto w ocenie Izby przedstawione wraz z pismem Odwołującego dowody w postaci ofert podwykonawców nie wykazują faktu, że Przystępujący nie ujął w wycenie pozycji „Termomodernizacja ścian piwnic i części nadziemnej budynku szkoły i przedszkola wraz z wymianą attyki” wskazanych w odwołaniu elementów robót ani nie podważają wiarygodności ofert załączonych przez Przystępującego do wyjaśnień. W tym zakresie aktualność zachowuje wcześniej wskazana argumentacja. Z kolei dowody złożone przez Odwołującego mające wskazywać na brak uwzględnienia w cenie oferty kosztów związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, z zapleczem budowy czy z najmem biura odnoszą się do okoliczności, które nie były przedmiotem wezwania do wyjaśnień. Izba stwierdziła, iż większość twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego wskazywać mogła nie tyle na rażąco niską cenę oferty Przystępującego, lecz na potrzebę dalszego wyjaśnienia ceny. Po pierwsze bowiem wezwanie, jakie skierował Zamawiający do Przystępującego było bardzo ogólne, a po drugie Odwołujący odnosił się do kategorii kosztów takich jak koszty pracownicze, koszty ogólnoadmistracyjne, koszty pośrednie, których fakt ujęcia w cenie oferty przy wynagrodzeniu o ryczałtowym charakterze należałoby analizować przez pryzmat ceny całkowitej oferty, a nie wyłącznie jednej pozycji wchodzącej w skład objętych zamówieniem robót budowlanych, o którą Przystępujący był zapytany. Analizy całościowej w zakresie ceny oferty Przystępującego, czy chociażby w zakresie całej pozycji dotyczącej robót budowlanych, w odwołaniu nie przedstawiono, a zatem nie wykazano w sposób dostateczny wątpliwości, które mogłyby uzasadniać kontynuowanie procedury wyjaśniającej cenę oferty Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, analiza treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego pod kątem argumentacji przedstawionej w odwołaniu, z uwzględnieniem stanowisk procesowych Stron i Uczestnika oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, doprowadziła Izbę do przekonania, iż brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego, a tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji nie potwierdził się także zarzut nr 2 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i winna zostać odrzucona, jak i zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców dokonując wyboru oferty która podlega odrzuceniu ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zarzuty te oparto na tożsamych podstawach faktycznych co zarzut pierwszy i stanowiły one konsekwencję twierdzeń Odwołującego o tym, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na jej rażąco niską cenę. Stwierdzenie braku zasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp rzutuje zatem również na brak zasadności dwóch pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 1813/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce przy udziale wykonawcy „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce: 1.1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2.zasądza od Powiatu Wielickiego na rzecz Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim kwotę 4 534 zł (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści cztery złote) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1813/23 UZASADNIENIE W dniu 26 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Santex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sędziszowie Małopolskim (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „„Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany – Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 -0+490,49” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Wieliczce (dalej jako „Zamawiający”) „wobec 1) zaniechania odrzucenia oferty Keller Polska sp. z o.o. (dalej jako „Keller”) jako: a. niezgodnej z warunkami zamówienia; b. złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; c. zawierającej błędy w obliczeniu ceny; 2) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz wybrania oferty Keller.”. Odwołujący zarzucił naruszenie „1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia w wyniku nieuwzględnienia w poz. 3 d.1. „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” wszystkich wymaganych kosztów, w tym nakładów robocizny i sprzętu oraz przerzucenie ich do poz. 4 d.1 „Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37”; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller, jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na niedopuszczalnym manipulowaniu ceną oferty w oparciu o pozycję kosztorysu oznaczoną jako 3 d.1. oraz 4 d.1 3)art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, wynikające z zaniżenia wartości poz. 3 d.1 w kosztorysie.”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: „1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tudzież zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 3.dokonania ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Keller”, a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca „Keller - Polska” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00148834/01. W punkcie 20.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono, że „Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, lub osobistym, lub w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym (art. 63 ust 2 Pzp) – Ofertę stanowi formularz oferty wraz z kosztorysem ofertowym - wzór załącznik A i A1 do SWZ”. W punkcie 26.3 SW Z Zamawiający określił, że „Cena jednostkowa powinna zawierać całkowity koszt wykonania obmiarowej jednostki elementu, a w szczególności: - robocizna bezpośrednią, - wartość materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu i transportu - wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy, przemieszczenia między stanowiskami pracy oraz odwiezienia z terenu budowy. - koszty pośrednie obejmujące: płace personelu i kierownika budowy, koszty zarządu jednostki gospodarczej, koszty urządzenia eksploatacji i likwidacji zaplecza, koszty obsługi geodezyjnej, oznakowania i zabezpieczenia robót, wydatki BHP, i Ppoż., należności za usługi obce na rzecz budowy, opłaty za dzierżawę placów, należności za badania i ekspertyzy. - inne koszty: związane z realizacją zadania i organizacją terenu budowy, zabezpieczeniem terenu budowy itp. (wykonanie mi. tablicy informacyjnej) - zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko wykonawcy z tytułu innych wydatków mogących wystąpić w okresie gwarancyjnym.”. Kosztorys ofertowy, którego wzór stanowił załącznik nr A1 do SW Z, ma treść „Wykonanie właściwych prac w ramach zadania pn.: „Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany – Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 -0+490,49” (…) Lp. Nr spec. techn. Opis Jedn. przedm. Ilość Cena jedn. Wartość m m t 980,0000 4445,0000 565,4450 0,00 0,00 0,00 m3 2410,0000 0,00 m2 108,2980 0,00 m 1571,0000 0,00 kg 34362,0000 0,00 m3 245,6000 0,00 m3 2559,4450 0,00 m2 251,5000 0,00 (…) KONSTRUKCJA OPOROWA 1 d.1 2 d.1 3 d.1 M-12.02.03 M-12.02.03 M-12.02.03 4 d.1 M-12.02.03 5 d.1 M-12.02.03 6 d.1 M-12.00.02 7 d.1 M-12.01.06 8 d.1 M-12.01.05 9 d.1 M-12.02.03 10.d.1 M-12.02.03 Wiercenia dla pali średnicy 600mm Wiercenia dla pali średnicy 800mm Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37 Skucie głowicy pala do projektowanej rzędnej do 25cm Kotwy gruntowe kompletne, prętowe ze stali 670/800 z podwójnym zabezpieczeniem antykorozyjnym DCP wraz z zaczynem cementowym Zbrojenie konstrukcji betonowych oczepów żelbetowych, zbrojenie o średnicy do 8 mm Budowle żelbetowe o objętości do 1,0 m3, beton C30/37 – oczep pala Wywóz samochodami samowyładowczymi, grunt kategorii III. Odległość wg kalkulacji wykonawcy Wykonanie warstwy wyrównawczej z chudego betonu o grubości 10cm Razem dział: KONSTRUKCJA OPOROWA 0,00 (…)”. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Część oferty Przystępującego stanowił dokument zatytułowany „Kosztorys ofertowy”, o treści: „(…) Nr Podstawa Opis robót Jm Ilość Cena jedn. Wartość netto (…) 9 Element KONSTRUKCJA OPOROWA 9.1 9.2 9.3 M-12.02.03 M-12.02.03 M-12.02.03 m m t 980,000 4 445,000 565,445 330,00 340,00 5 720,00 323 400,00 1 511 300,00 3 234 345,40 9.4 M-12.02.03 m3 2 410,00 310,00 747 100,00 9.5 M-12.02.03 Wiercenia dla pali średnicy 600mm Wiercenia dla pali średnicy 800mm Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37 Skucie głowicy pala do projektowanej rzędnej do 25 cm m2 108,298 320,00 34 655,36 9.6 M-12.00.02 Kotwy gruntowe kompletne, prętowe ze stali 670/800 z podwójnym zabezpieczeniem antykorozyjnym DCP wraz z zaczynem cementowym m 1 571,000 560,00 879 760,00 9.7 M-12.01.06 Zbrojenie konstrukcji betonowych oczepów żelbetowych, zbrojenie o średnicy do 8 mm kg 34 362,000 7,15 245 688,30 9.8 M-12.01.05 Budowle żelbetowe o objętości do 1,0 m3, beton C30/37 - oczep pala m3 245,600 949,00 233 074,40 9.9 M-12.02.03 Wywóz samochodami samowyładowczymi, grunt kategorii III. Odległość wg kalkulacji wykonawcy m3 2 559,445 45,00 115 175,03 9.10 M-12.02.03 Wykonanie warstwy wyrównawczej z chudego betonu o grubości 10cm m2 251,50 49,40 12 424,10 ”. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Na podstawie art. 224 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 Prawo Zamówień Publicznych, tekst jednolity (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710) wzywam do udzielenia wyjaśnień dotyczących części składowych kosztorysu ofertowego, pozycji ,,3.d.1 tj. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną" Wyjaśnienia powinny wpłynąć do Zamawiającego do dnia 19.05.2023 r. do godziny 13:00 pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt. 8. Uzasadnienie: Zgodnie z art. 224 ust 1 Zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jeżeli części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wedle wiedzy Zamawiającego cena jednostkowa kluczowej pozycji kosztorysu wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego. W związku z powyższym proszę o wskazanie jakie okoliczności miały wpływ na niską cenę uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną w szczególności w zakresie: • kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002r o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) • wyjątkowo korzystnych warunków dostawy stali, • kosztów związanych z przepisami prawa pracy i zabezpieczeniem społecznym, wraz z przedstawieniem dowodów potwierdzających wskazane okoliczności. Ustalenie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, będzie dokonane w oparciu o złożone wyjaśnienia i dokumenty. Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 8 uPzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”. W dniu 19 maja 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „W YJAŚNIENIA W YKONAW CY DOTYCZĄCE CENY OFERTY W RAZ Z ZASTRZEŻENIEŃ TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na wezwanie z 16 maja 2023 roku w zakresie złożenia wyjaśnień (wraz z załączeniem dowodów) dotyczących ceny oferty, działając w imieniu Keller Polska, wyjaśniam, jak niżej. W pierwszej kolejności Wykonawca podkreśla, że odnosi się w swoim piśmie głównie do pozycji kosztorysu 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” oraz pozycji: :Konstrukcja oporowa”, ponieważ w takim zakresie Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień. Gdyby Zamawiający oczekiwał szerszych wyjaśnień, w szczególności objaśnienia sposobu obliczenia ceny w zakresie innych pozycji formularza cenowego, uprzejmie prosimy o informację w tym zakresie. Podstawowym elementem cenotwórczym dla pozycji kosztorysu 3.d.1 był koszt zakupu materiału, tj. rur prostokątnych walcowanych. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu zdecydował się na zastosowanie takich rur, co jest rozwiązaniem stosunkowo rzadkim. W konsekwencji trudno też mówić o powszechnie obowiązujących stawkach, za jakie może być dokonany zakup rur prostokątnych walcowanych, ponieważ będzie to produkt podlegający zawsze indywidualnej wycenie. Pewnym punktem odniesienia może stać się może stać się oczywiście cena stali, jednak należy pamiętać, że w ostatnim czasie podlega ona znaczącym wahaniom, które wiążą się z normalizacją cen po okresie pandemii jak i agresji zbrojnej Federacji Rosyjskiej na Ukrainę i związanych z nią przerw w przerw w łańcuchach dostaw. W zakresie ceny stali Keller Polska znajdował w się w szczególnie korzystnej sytuacji ekonomicznej, a to z przyczyn wskazanych poniżej. Jeden z Jeden z producentów wyrobów ze stali, tj. SALZGITTER MANNESMANN STAHLHANDEL od kilku miesięcy podejmował próby nawiązana współpracy z Keller Polska. W związku z prowadzonymi negocjacjami nt. warunków szerszej współpracy przy jedoczesnej potrzebie wyceny materiału pracy do oferty w przedmiotowym Postępowaniu, Keller Polska uzyskał od ww. dostawcy wyjątkowo preferencyjną referencyjną wycenę rur prostokątnych walcowanych. W załączeniu składamy ofertę złożoną w toku negocjacji, a obejmującą wycenę produktów niezbędnych do zrealizowania zamówienia. Jak wynika z treści oferty treści oferty zawiera ona koszt samego materiału, jak i transportu w miejsce realizacji zamówienia. W pozycji kosztorysu 3.d.1 Wykonawca dodatkowo skalkulował marżę na realizacji kontraktu na poziomie 1%. Natomiast dla realizacji zadania opisanego w kosztorysie ofertowym jako „Konstrukcja oporowa” konieczne było dodatkowo uwzględnienie kosztów, które nie zostały wprost wskazane w kosztorysie w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną””, takich jak: • Koszt sprzętu, • Koszt robocizny, • Koszt spawania rur, W/w koszty Wykonawca uwzględnił dla całego zadania pn. „Konstrukcja oporowa”” w pozycji 4.d.1. Wypełnienie pali betonem. W procesie realizacji przewidzianych robót budowlanych trudno oddzielić pozycję 4.d.1 od pozycji od 1 d.1 do 3.d.1, które stanowią element jednego procesu budowlanego, obejmującego wykonanie pali w gruncie, ponieważ jest to de facto jedno zadanie i jeden proces, który nie został podzielony na podzadania w kosztorysie, jaki Zamawiający dołączył do oferty, Wykonawca skalkulował te koszty w pozycji 4.d.1 „Wypełnienie pali betonem, zamknięcie, beton C30/37”. W tej pozycji Zamawiający w ocenie Wykonawcy oczekiwał skalkulowania ceny betonu C30/37, ale również procesu budowlanego wypełnienia pali betonem. Wykonawca zrozumiał, że skoro pozycje od 1 d.1 do 4 d.1 dotyczą wykonania pali w gruncie to nie ma znaczenia do której z tych pozycji zostaną przypisane dodatkowe, a niezbędne do wykonania koszty, które stanowią jeden łączny koszt jednego procesu. W załączeniu (załącznik nr 2) przedstawiamy tabelę potwierdzającą, że pozycja 4.d.1 została przez Wykonawcę skalkulowana w sposób obejmujący koszt zadania, a przez to – jest ona u Wykonawcy droższa niż w przypadku pozostałych wykonawców. Załącznik nr 2 pokazuje również, że w odniesieniu do zadania Konstrukcja oporowa poszczególni wykonawcy składający oferty zaoferowali rozbieżne (o 30% i więcej) ceny za poszczególne pozycje. Na marginesie, z najdalej idącej ostrożności i mając na uwadze treść odwołania, jakie zostało złożone przez Wykonawcę SANTEX sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, wskazać należy, że nie może być mowy o jakiejkolwiek manipulacji poszczególnymi pozycjami kosztorysu przez Wykonawcę. Zamawiający w dokumentacji postępowania przewidział zastosowanie określonego rozwiązania, którego elementem sine jest non jest uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną. Innymi słowy w ramach przewidzianego w dokumentacji Postępowania nie może mieć miejsca sytuacja, w której Zamawiający zleci wykonanie pozycji 1.d.1, 2.d.1, 4.d.1, 5.d.1, 6.d.1, 7.d.1, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, a nie zleci realizacji pozycji 3.d.1. Również podkreślenia wymaga, że zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego opublikowanymi na etapie składania ofert, ewentualne zmiany przedmiotu umowy zostały dopuszczone "zgodnie z §2 ust 11 wzoru umowy.”, czyli tylko wtedy, gdy wiązać się będą z oszczędnością po Stronie Zamawiającego i tylko na zasadzie decyzji Zamawiającego. Nie może być mowy również o manipulowaniu pozycjami kosztorysu z uwagi na chęć optymalizacji podatkowej, ponieważ wszystkie roboty budowlane objęte zadaniem Konstrukcja oporowa objęte są identyczną stawką podatku VAT. Dodatkowo wskazujemy, że Wykonawca przewidział również w ramach przedmiotowego Postępowania rezerwę związaną z niemożliwymi do przewidzenia na etapie ofertowania wydatkami na poziomie 200.000 zł. Podstawą obliczenia ceny była praca zespołu projektowego Keller Polska, wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych robót budowlanych oraz aktualne ceny materiałów dostępne wyłącznie dla Wykonawcy. Odnosząc się całościowo do ceny oferty złożonej w Postępowaniu przez Keller Polska wskazuję, że cena ta celowo - mając na uwadze sytuację rynkową i trudne do przewidzenia przyszłe ograniczenia inwestycji publicznych – zakłada stosunkowo niską marżę i wysoką kwotę stanowiącą zabezpieczenie ewentualnych dodatkowych kosztów. Z całą jednak odpowiedzialnością należy podkreślić, że realizacja zamówienia będzie dla wykonawcy rentowna i roboty budowlane zostaną wykonane z zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i obowiązującymi standardami. Jako jedna z największych i najbardziej doświadczonych firm realizujących budowlane związane z pracami ziemnymi oraz geotechnicznymi zapewniamy, że kalkulacja kosztorysu opracowanego dla celów sporządzenia oferty została sporządzona rzetelnie, w oparciu nasze doświadczenia, krajowe normy oraz dane zewnętrzne określające wysokość koniecznych do poniesienia kosztów. O przewadze konkurencyjnej Keller Polska, która pozwala na pozwala na oferowanie realizacji robót budowlanych na konkurencyjnych warunkach, przesądzają: a) fakt zatrudniania pracowników w oparciu o umowy o pracę na czas nieokreślony, za wynagrodzeniem co najmniej odpowiadającym minimalnej stawce godzinowej obowiązującej w roku 2023 tj. 23,50 zł. Keller Polska zatrudnia łącznie 533 pracowników (dowód: Zaświadczenie Dyrektora Personalnego Keller Polska o stanie o stanie zatrudnienia), dzięki czemu ma możliwość swobodnego skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia optymalnej liczby osób. Dodatkowo w Keller Polska na stałe zatrudnione jest 23 spawaczy z czego z czego 5 zostanie oddelegowane do realizacji zamówienia. Powyższe zasoby, jakimi Wykonawca dysponuje, pozwalają na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad mniejszym podmiotem, który będzie musiał korzystać zbędzie musiał korzystać z pomocy podwykonawców lub dopiero poszukiwać pracowników dla potrzeb realizacji Kontraktu. Biorąc pod uwagę fakt, że zawód spawacza zgodnie z raportem Barometr Zawodów, sporządzonym przez Wojewódzki Urząd Pracy w Krakowie, jest jednym z najbardziej deficytowych zawodów w Polsce. b) fakt zatrudniania specjalistów posiadających samodzielne uprawnienia budowlane. Ze uprawnienia budowlane. Z uwagi na to, że Keller Polska zatrudnia kilkudziesięciu specjalistów posiadających samodzielne uprawnienia budowlane, koszt zapewnienia osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń jest relatywnie niższy niż u wykonawców, którzy muszą taką osobę „pozyskać” na potrzeby realizacji zamówienia, c) preferencyjne warunki zakupu materiałów budowlanych. Dzięki oszczędnościom na poziomie 25% od cen ofertowych dostawcy materiałów, mogliśmy zaoferować konkurencyjną cenę e) posiadanie przez Keller Polska specjalistycznego sprzętu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia umożliwia poczynienie znaczących oszczędności w zakresie kosztów realizacji poszczególnych robót, tj. pozwala. Keller Polska bezkosztowo (ponosząc wyłącznie koszt amortyzacji) przekazać do potrzeb realizacji zamówienia minimum 2 spośród dostępnych palownic, jakimi dysponuje Keller Polska. Palownice zostały zakupione przez Spółkę, więc nie stanowią źródła dodatkowych kosztów takich jak najem czy koszty kredytu. Dodatkowo używanie minimum 2 palownic w celu przyśpieszenia prac pozwoli Wykonawcy na ograniczenie kosztów stałych związanych z realizacją zamówienia przez skrócenie czasu jego realizacji.”. W dniu 29 maja 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w Postępowaniu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec: 1) zaniechania odtajnienia wszystkich fragmentów wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. w dniu 19 maja br. odnoszących się do treści złożonej oferty; 2) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) zaniechania odrzucenia oferty Keller jako złożonej w ramach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzucenia oraz wybrania oferty Keller. W odwołaniu tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: „1) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej: „UZNK” poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zastrzeżone przez Keller fragmenty Wyjaśnień RNC, złożonych w dniu 19 maja br. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone przez tego wykonawcę, podczas gdy Keller nie wykazał, aby informacje te miały taki charakter, w szczególności nie przedstawił dostatecznych dowodów potwierdzających przywoływane okoliczności na potwierdzenie zasadności utajnienia złożonych wyjaśnień; względnie, lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1 powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Keller nie są przedwczesne: 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy treść udzielonych wyjaśnień nie wykazuje, że zaoferowana cena umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na niedopuszczalnym manipulowaniu ceną oferty w oparciu o pozycję kosztorysu oznaczoną jako „3 d.1. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną”; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Keller jako niezgodnej z treścią specyfikacji warunków zamówienia, w wyniku nieuwzględnienia w poz. „3 d.1. Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” wszystkich wymaganych kosztów, w tym robocizny i sprzętu.”. Wyrokiem z dnia 14 czerwca 2023 r. wydanym w postępowaniu sygn. KIO 1541/23 Izba uwzględniła ww. odwołanie i nakazała Zamawiającemu „1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. odtajnienie wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami, złożonych przez wykonawcę Keller Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim i udostępnienie ich odwołującemu, 1.3. powtórzenie badania i oceny ofert”. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku Izba wskazała, że „W związku z żądaniem Odwołującego rozpoznania przez Izbę odwołania w zakresie pozostałych zarzutów odwołania, tj. zarzutu nr 2, 3 oraz 4, tylko w wypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt. 1 odwołania lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Przystępującego nie są przedwczesne, wobec uwzględnienia przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu nr 1, odwołalnie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlegało rozpoznaniu.”. W dniu 19 czerwca 2023 roku Zamawiający przekazał Odwołującemu przy użyciu środka komunikacji elektronicznej datowany na ten sam dzień dokument o treści „Zabezpieczenie i stabilizacja osuwiska wraz z odbudową drogi i usunięciem skutków w ciągu drogi powiatowej nr 2020K Łazany - Niegowić w m. Łazany w km 0+265,65 0+490,49" 1. INFORMACJA O W YBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY. Wybrano najkorzystniejszą ofertę nr 4, złożoną przez Keller Polska Sp. z o.o., ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, Cena wybranej oferty 9 833 794,98 zł brutto (słownie: dziewięć milionów osiemset trzydzieści trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt cztery złote 98/100), tj.: 7 994 955,27zł netto (słownie: siedem milionów dziewięćset dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 27/100) oraz podatek od towarów i usług VAT w kwocie 1 838 839,71zł Uzasadnienie wyboru: Wykonawca spełnia wymagane warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Oferta jest kompletna, ważna i nie podlega odrzuceniu. Wykonawca złożył ofertę najkorzystniejszą dla Zamawiającego, ocenianą na postawie kryteriów ceny oraz długości okresu gwarancji i rękojmi za wady. Z przedłożonych dokumentów wynika, że Wykonawca posiada wiedzę i doświadczenia niezbędne do wykonywania robót stanowiących przedmiot zamówienia. 2. INFORMACJA O ZŁOŻONYCH OFERTACH 1) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne "IMB-Podbeskidzie" Spółka z o.o., Górny Bór 31a, 43-430 Skoczów, 2) REMOST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Przemysłowa 10, 39-200 Dębica, 3) SANTEX Sp. z o.o., Wspólna 13B, 39-120 Sędziszów Małopolski 4) Keller Polska Sp. z o.o., Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, 5) AARSLEFF Sp. z o. o., Aleja Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa 6) Przedsiębiorstwo Budowlano- Melioracyjne „TOLOS" P. W. i wspólnicy Sp.k. ul. Kleszczowska 28, 44-240 Żory 3. STRESZCZENIE OCENY I PORÓW NANIE ZŁOŻONYCH OFERT: Łączna Liczba pkt w kryterium liczba Numer pkt oferty Cena (60 pkt) Kryterium długość okresu gwarancji (40 pkt) 1 2 3 4 5 6 53,78 49,69 56,66 60,00 53,58 53,35 40,00 40,00 40,00 40,00 40,00 40,00 93,78 89,69 96,66 100,00 93,58 93,35 (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania, załączonych do odwołania: pisma z 12 czerwca 2023 r. i pisma z 9 czerwca 2023 r. oraz wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 1541/23. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Niezasadne w ocenie Izby było stanowisko Przystępującego, iż odwołanie wniesione w niniejszej sprawie „powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt. 3 oraz art. 528 pkt. 4 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. z powodu wniesienia go po terminie przewidzianym w art. 515 pkt. 2a) ustawy prawo zamówień publicznych, a także wobec faktu, że w odwołaniu Santex powołuje się wyłącznie na okoliczności znane mu wcześniej i podniesione w odwołaniu z 29 maja 2023 roku (KIO 1541/23)”. Brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 4) Pzp, zgodnie z którym „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego”. Aby dopuszczalne było odrzucenie odwołania na podstawie tego przepisu zgodnie z dyspozycją wynikającej z niego normy, muszą wystąpić wszystkie okoliczności stanowiące hipotezę tej normy, którymi są: a)odwołujący w odwołaniu powołuje się na te same okoliczności, które były przedstawiane w innym odwołaniu, b)odwołujący w odwołaniu nie powołuje się na okoliczności, które nie były przedstawiane w innym odwołaniu, o którym mowa w pkt a), c)inne odwołanie, o którym mowa w pkt a), dotyczyło tego samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, d)inne odwołanie, o którym mowa w pkt a), było wniesione przez tego samego odwołującego, e)okoliczności, o których mowa w pkt a), były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, o którym mowa w pkt a). Aczkolwiek niewątpliwie odwołanie wniesione w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 było odwołaniem na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w Postępowaniu, a podnoszone w nim przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp były sformułowane identycznie jak zarzuty naruszenia tych przepisów w niniejszej sprawie, to zarzuty te nie były rozstrzygane w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23, co jednoznacznie wynika z uzasadnienia wydanego w tym postępowaniu wyroku z dnia 14 czerwca 2023 r., w którym wskazano, iż „odwołalnie w zakresie pozostałych zarzutów [tj. w zakresie zarzutów naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 5 i 6 PZP”, „art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP” i „art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP” – przyp. KIO] nie podlegało rozpoznaniu”; w konsekwencji nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie odwołania wniesionego w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 okoliczności składające się na ww. zarzuty – co przyznał Przystępujący w piśmie z 6 lipca 2023 r. W sytuacji, gdy Odwołujący w odwołaniu powołuje się na te same okoliczności, które były przedstawiane w innym odwołaniu – rozpoznawanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1541/23 - ale które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie owego innego odwołania, art. 528 ust. 4 Pzp nie może zostać zastosowany w niniejszej sprawie bez względu na to, dlaczego okoliczności te nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie owego innego odwołania. Odnosząc się do twierdzenia, że odwołanie zostało wniesione „po terminie przewidzianym w art. 515 pkt. 2a) ustawy prawo zamówień publicznych” należy wskazać, iż w Pzp nie ma przepisu art. 515 pkt 2a). Biorąc pod uwagę treść całego art. 515 Pzp Izba uznała, że Przystępujący powołuje się na art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, który stanowi, że „odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. W świetle treści tego przepisu oczywiste jest, że dla określenia terminu wniesienia odwołania istotny jest wyłącznie termin przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania; nie ma więc w tym zakresie znaczenia termin „zapoznania się” „z wszystkimi okolicznościami, które stanowią obecnie uzasadnienie dla odwołania”. Zdaniem Izby, w zakresie, w jakim odwołanie wniesione w niniejszej sprawie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego, za czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia przedmiotowego odwołania należy uznać wybór oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Przystępującego. Mając na uwadze, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego najkorzystniejszą ofertą może zostać wybrana wyłącznie oferta, która nie podlega odrzuceniu, dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez danego wykonawcę, oznacza, że w ocenie zamawiającego oferta ta nie podlega odrzuceniu (a tym samym, że zamawiający jej nie odrzuca i nie odrzuci – chyba że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie unieważniona). Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Przystępującego oznaczała zatem, że Zamawiający nie dokonuje czynności jej odrzucenia. Nie ulega zaś wątpliwości, że informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - złożonej przez Przystępującego została przekazana przy użyciu środka komunikacji elektronicznej w piśmie zatytułowanym „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”, co nastąpiło 19 czerwca 2023 r. Koniec określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp terminu na wniesienie odwołania, wynoszącego 5 dni od dnia przekazania tej informacji, przypadał w sobotę 24 czerwca 2023 r., a zatem zgodnie z art. 509 ust. 2 Pzp, stanowiącym, iż „jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy”, termin ten upływał w poniedziałek 26 czerwca 2023 r., w którym to dniu odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach złożonych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 10 lipca 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia” był uzasadniony. Mając na uwadze treść oferty Przystępującego oraz Wyjaśnień Izba uznała za okoliczność nie budzącą wątpliwości, że określona w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” cena jednostkowa nie uwzględniała kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur; jak wynika z treści Wyjaśnień, koszty te nie tylko w zakresie „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”, ale w zakresie wykonania całego „zadania opisanego w kosztorysie ofertowym jako „Konstrukcja oporowa”” zostały uwzględnione w cenie jednostkowej w pozycji 4.d.1 „Wypełnienie pali betonem”. Kluczowym zagadnieniem dla rozstrzygnięcia odwołania było to, czy nieuwzględnienie kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur w cenie jednostkowej w pozycji 3.d.1 kosztorysu ofertowego i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej w pozycji 4.d.1 tego kosztorysu było zgodne z pkt 26.3 SWZ. W świetle treści art. 7 pkt 29) Pzp, stosownie do którego „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego” oczywistym jest, że postanowienie specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określające co powinna zawierać cena jednostkowa podana w ofercie wykonawcy stanowi warunek zamówienia w rozumieniu tego przepisu. Nie było przy tym sporne, że pkt 26.3 SW Z ma zastosowanie do cen jednostkowych podawanych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę wykonawcy składaną w Postępowaniu oraz że ceny te „stanowią” treść oferty. W ocenie Izby z treści zawartego w tym postanowieniu sformułowania „cena jednostkowa powinna zawierać całkowity koszt wykonania obmiarowej jednostki elementu, a w szczególności: - robocizna bezpośrednią, - wartość materiałów i wbudowanych urządzeń wraz z kosztami zakupu i transportu - wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jego sprowadzenia na teren budowy, przemieszczenia między stanowiskami pracy oraz odwiezienia z terenu budowy. (…)” wynika, że każda z cen jednostkowych podawanych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę wykonawcy składaną w Postępowaniu musi uwzględniać wszystkie koszty, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania danych prac (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową), w tym koszty robocizny i koszty pracy sprzętu; na marginesie wyłącznie można wskazać, że każda z tych cen musi także uwzględniać (rzecz jasna w części) koszty ogólne (których poniesienie jest konieczne w celu wykonania zamówienia, ale nie będące kosztami ponoszonymi w celu wykonania poszczególnych prac), zysk i podatki (z wyłączeniem podatku od towarów i usług). Wobec powyższego cena jednostkowa określona w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” musiała uwzględniać - w przeliczeniu na jednostkę obmiarową - koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”. W konsekwencji w sytuacji, gdy koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną” nie były uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, występowała niezgodność pomiędzy treścią tej oferty a warunkiem zamówienia wynikającym z pkt 26.3 SWZ. Izba nie znalazła podstaw do uznania, że nieuwzględnienie rzeczonych kosztów w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 nie stanowiło niezgodności treści tej oferty z ww. warunkiem zamówienia. Odnosząc się do powoływanych przez Zamawiającego wyroków Izby wydanych w postępowaniach sygn. KIO 687/17, sygn. KIO 693/17, sygn. KIO 1379/17 i sygn. KIO 498/20 należy wskazać, że ocena, czy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jest dokonywana w świetle warunków zamówienia w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem nawet w sytuacji, gdy treść oferty w dwóch różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest identyczna, ocena jej zgodności z warunkami zamówienia może dać różny wynik; o zasadności dokonania identycznej oceny zgodności z warunkami zamówienia ofert złożonych w różnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego może być więc mowa wyłącznie wtedy, gdy warunki zamówienia w tych postępowaniach są identyczne. Brak jest zaś podstaw do uznania, że warunki zamówienia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w którym zapadły ww. wyroki były identyczne jak w Postępowaniu, wobec czego stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniach tych wyroków nie może być uznane za określenie sposobu, w jaki należy oceniać zgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Zdaniem Izby powiązanie ze sobą technologicznie czy funkcjonalnie poszczególnych prac wymienionych we wzorze kosztorysu ofertowego w części „Konstrukcja oporowa”, w szczególności „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną” i „Wypełnienie pali betonem” nie może skutkować uznaniem, że nie jest niezgodna z pkt 26.3 SW Z treść oferty, w której koszty robocizny i sprzętu, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania „uzbrojenia pali rurą prostokątną walcowaną”, nie zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, a zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1. W świetle treści pkt 26.3 SW Z, w którym koszty, których poniesienie jest konieczne w celu wykonania danych prac, są wymienione równorzędnie z kosztami ogólnymi, oraz uwzględniając, że w postanowieniu tym nie jest określone, w jakim zakresie koszty ogólne powinny być uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu, przyjęcie takiego stanowiska skutkowałoby koniecznością przyjęcia, że zgodne z tym postanowieniem jest uwzględnienie w danej cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu nie tylko dowolnych kosztów wykonania prac wymienionych w danej części kosztorysu ofertowego, ale także kosztów ogólnych w dowolnym zakresie. Prowadziłoby to do sytuacji, że jedna cena jednostkowa mogłaby uwzględniać całość kosztów ogólnych (w przeliczeniu na jednostkę obmiarową), co nie zasługuje na aprobatę. W konsekwencji trzeba uznać za niedopuszczalne uwzględnianie w danej cenie jednostkowej jakichkolwiek kosztów wykonania innych prac niż prace określone w pozycji kosztorysu, której dotyczy ta cena jednostkowa. Dodatkowo należy wskazać, że w ocenie Izby znajduje uzasadnienia przyjęcie, że nie prowadzi do niezgodności z pkt 26.3 nieuwzględnienie w cenie jednostkowej prac „Uzbrojenie pali rurą prostokątną walcowaną”, określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1, kosztów robocizny w zakresie pracy spawaczy (spawania rur) i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej prac „Wypełnienie pali betonem”. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że w zakresie „wypełnienia pali betonem” spawacze będą wykonywali jakieś czynności, nie sposób uznać, że koszty ich pracy (spawania rur) mogą być uwzględnione w cenie jednostkowej tych prac, a nie być uwzględnione w cenie jednostkowej prac, które będą oni wykonywali. Rzeczone powiązanie nie może więc prowadzić do takiego rozumienia warunku zamówienia w zakresie tego, jakie koszty wykonania zamówienia mają być uwzględnione w cenie jednostkowej, wynikającego z pkt 26.3 SW Z, który nie wynika wprost z treści tego postanowienia. Powoływane przez Odwołującego okoliczności, iż nieuwzględnienie kosztów sprzętu, robocizny i spawania rur w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 i uwzględnienie tych kosztów w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 może spowodować szkodę po stronie Zamawiającego, oraz dotyczące wpływu takiego działania na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w przypadku dokonywania „optymalizacji” (ograniczenia zakresu zamówienia) były bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Powstanie obowiązku odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, którego naruszenie zarzucono w odwołaniu, nie jest uzależnione od tego, czy niezgodność pomiędzy treścią oferty a warunkami zamówienia może spowodować szkodę po stronie zamawiającego bądź czy będzie miała wpływ na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Bez względu zatem na to, czy taka możliwość lub wpływ istnieje, czy nie, w przypadku gdy treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, przepis ten stosuje się; zbędne zatem było czynienie ustaleń i rozważań w tym zakresie. W tym stanie rzeczy Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu Pzp miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Przystępującego została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Z treści odwołania wynika, że naruszenia tego przepisu Odwołujący upatruje w zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, gdy jego działanie „wypełniało dyspozycję art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”). Mając na uwadze, że przepis ten stanowi, iż „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”, stwierdzenie, że działanie Przystępującego stanowiło opisany w art. 3 ust. 1 uznk czyn nieuczciwej konkurencji wymagało ustalenia, że działanie to: 1) było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, 2) zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący podniósł, że działanie Przystępującego narusza interes „klienta, tj. Zamawiającego”, natomiast nie wskazał jakichkolwiek okoliczności faktycznych i prawnych w zakresie sprzeczności tego działania z prawem lub dobrymi obyczajami, a nawet nie określił, czy działanie to jest sprzeczne z prawem czy z dobrymi obyczajami, a tym bardziej, z jaką normą prawną czy dobrym obyczajem jest sprzeczne. W tym stanie rzeczy nie sposób było dokonywać ustaleń i rozważań w zakresie rzeczonej sprzeczności, a w konsekwencji stwierdzić, że działanie Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 3 ust. 1 uznk. Brak zatem było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Nie był uzasadniony również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp, który stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2023 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 35/23 „z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania”; w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2022 r. wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2939/22, Izba stwierdziła zaś, że „Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji warunków zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, będących podstawą dokonywanej kalkulacji w świetle dokumentów zamówienia.” Należy zauważyć, że w zakresie tego zarzutu w odwołaniu niespójnie zostały przedstawione okoliczności faktyczne składające się na ten zarzut – z jednej strony Odwołujący wskazuje, że błąd w obliczeniu ceny oferty Odwołującego wynika „z zaniżenia wartości poz. 3 d.1 w kosztorysie”, z drugiej zaś istnienie takiego błędu wywodzi z „przerzucania kosztów sprzętu i robocizny”, czyli z tego, że koszty sprzętu i robocizny, które powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1. Z twierdzeń Odwołującego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp wynika, że jako okoliczność faktyczną stanowiącą zarzut art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp należy uznać uwzględnienie w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 4.d.1 kosztów sprzętu i robocizny, które powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 3.d.1. Nie można uznać za trafne twierdzenie Odwołującego, iż „umieszczenie zatem kosztów z poz. 3 d.1. w poz. 4 d.1. sprawi, że cena ofertowa Wykonawcy (po przemnożeniu cen z danej rubryki przez odpowiadającą im liczbę jednostek) będzie zawsze wyższa, a zatem mniej korzystna dla Zamawiającego, niż gdyby koszty zostały właściwie rozdzielone pomiędzy pozycjami” ani to „zobrazowania” tego twierdzenia „na przykładzie hipotetycznego i uproszczonego wyliczenia, że nakłady błędnie przeniesione przez Keller z poz. 3 d. 1. do poz. 4 d. 1 wynoszą np. 10 zł”. Nie może budzić wątpliwości, że przedmiotowe twierdzenie i wyliczenie opiera się na założeniu, iż koszty, które zostały uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 4.d.1 w przeliczeniu na jednostkę obmiarową (którą w pozycji 4.d.1 jest metr sześcienny, przy ilości wynoszącej 2410) powinny zostać uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 3.d.1 w takiej samej wysokości w przeliczeniu na jednostkę obmiarową (którą w pozycji 3.d.1 jest tona, przy ilości wynoszącej 565,445). W sytuacji, gdy Przystępujący wskazywał na niezasadność takiego założenia, a Odwołujący nie wykazał jego zasadności, nie sposób było uznać, że uwzględnienie kosztów sprzętu i robocizny w cenie jednostkowej określonej w kosztorysie ofertowym składającym się na ofertę złożoną w Postępowaniu przez Przystępującego w pozycji 3.d.1 zamiast w cenie jednostkowej określonej w tym kosztorysie w pozycji 4.d.1 miało wpływ na cenę „całej” oferty Przystępującego. Mając ponadto na uwadze, że Odwołujący nie twierdził, aby cena tej oferty obejmowała czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie obejmowała czynności, które powinna obejmować, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1), ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…)”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia stanowi, iż „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych”. Zgodnie z § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy faktury, koszty postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych. Stosownie do § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, zgodnie z którym do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) i ust. 6 ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania oraz 1/3 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego, zaokrągloną w górę do pełnych złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 906/25 WYROK Warszawa, dnia 31 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie przy ul. Sokołowskiej 33 (05-806 Komorów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie przy ul. Wielickiej 265 (30-663 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy B.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” w Krakowie os. Kalinowe 4 (31-812 Kraków) orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Perspektywa, mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt, iż zarówno wyjaśnienia z dnia 25 października 2024 roku jak i te złożone w dniu 5 lutego 2025 nie zawierają podpisu osoby umocowanej do składania oświadczeń w imieniu Wykonawcy Perspektywa, a złożone wraz z wyjaśnieniami materiały nie zostały w żaden sposób usankcjonowane podpisami „za zgodność z oryginałem”; 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersyteckiemu Szpitalowi Dziecięcemu w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy B.S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” w Krakowie jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 431 zł 00 gr (czterysta trzydzieści jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Krakowie na rzecz wykonawcy Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….. Sygn. akt: KIO 906/25 UZASADNIENIE Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa ręczników papierowych typu ZZ oraz prochówek tetrowych”, nr post. DZP-271-2-149/PN/2024) – w zakresie zadania 1 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2024 r. pod numerem 553183-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 10 marca 2025 r. wykonawca Lyreco Polska spółka akcyjna z siedzibą w Sokołowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie Zadania 1, polegających na wadliwym wyborze oferty wykonawcy B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa”, ul. Osiedle Kalinowe 4, 31-812 Kraków (dalej zwany: „Perspektywa”) jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia tej oferty z postępowania mimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w dniu 22 października 2024 r., nie udzielił tych wyjaśnień w stopniu wystarczającym do wykazania braku złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a złożone wyjaśnienia nie zawierały kluczowych dowodów dla możliwości uznania ich za pełne i wyczerpujące, natomiast zamawiający mimo braku ku temu podstaw wezwał wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i po ich złożeniu wybrał tę ofertę jako najkorzystniejszą. Wobec powyższego Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: •naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców i w konsekwencji wadliwy wybór wykonawcy i potraktowanie go w sposób uprzywilejowany poprzez ponowne wezwanie wykonawcy Perspektywa do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w związku z naruszeniem: •art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez - wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy Perspektywa, mimo iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt, iż zarówno wyjaśnienia z dnia 25 października 2024 roku jak i te złożone w dniu 5 lutego 2025 r. nie zawierają podpisu osoby umocowanej do składania oświadczeń w imieniu wykonawcy Perspektywa, a złożone wraz z wyjaśnieniami materiały nie zostały w żaden sposób usankcjonowane podpisami „za zgodność z oryginałem” ewentualnie: - wezwanie Wykonawcy Perspektywa pismem z dnia 3 lutego 2025 r. do ponownegowyjaśnienia rażąco niskiej ceny, mimo iż wyjaśnienia złożone w dniu 22 października 2024 r. nie zawierały wszystkich elementów cenotwórczych, a także nie zawierały żadnych dowodów, które wskazywałyby na wykazanie prawidłowości podanych danych cenotwórczych, a zatem nie istniały podstawy do ponownego wezwania Wykonawcy d o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny , a takie działanie Zamawiającego stanowiło wprost naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; a w konsekwencji: - zaniechanie odrzucenia oferty Perspektywa w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę za wykonanie zamówienia, a wykonawca Perspektywa wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny oferty już w dniu 22 października 2024 r. nie wykazał wszystkich elementów cenotwórczych, co powoduje, że jego wyjaśnienia są lakoniczne i niepełne i nie można ich uznać, za złożone w sposób prawidłowy i wystarczający, a nawet gdyby przyjąć, iż Zamawiający miał uprawnienie do ponownego wezwania Wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to również drugie wyjaśnienia nie są wyjaśnieniami pełnymi i nie stanowią podstawy do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a Wykonawca Perspektywa nie podołał wykazaniu, że oferta złożona jest w sposób prawidłowy. W oparciu o podniesiony zarzut, Odwołujący wniósł o: 1.rozpoznanie merytoryczne odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Perspektywa i dokonanie ponownego badania i oceny, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa”, ul. Osiedle Kalinowe 4, 31-812 Kraków z postępowania, na podstawie wskazanych wyżej przepisów i wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku podważenia zwycięskiej oferty, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Wykonawca Perspektywa złożył w postępowaniu ofertę zawierającą rażąco niską cenę. Wezwany do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie, udzielił wyjaśnień lakonicznych oraz niepopartych dowodami. W konsekwencji Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2024 roku pierwsze odwołanie. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i przystąpił do ponownego badania oferty Perspektywa. Tym samym wezwał – bez istnienia ku temu jakichkolwiek podstaw – wykonawcę do ponownych wyjaśnień – utrzymując ofertę tego wykonawcy w postępowaniu, mimo iż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a oferta Odwołującego uzyskać powinna status oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji Odwołujący jest wykonawcą w dalszym ciągu zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 14 marca 2025 r. zgłosił wykonawca B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” w Krakowie. Wraz ze zgłoszeniem przystąpienia wykonawca wniósł o oddalenie odwołania przestawiając argumentację na poparcie swojego stanowiska. W dniu 24 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację, również dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy B.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” w Krakowiedo postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Barbarę Szczepaniec prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” w Krakowie (zwanego dalej: „Przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia oraz dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawa ręczników papierowych typu ZZ oraz prochówek tetrowych, z podziałem na 2 Zadania. W postępowaniu w zakresie Zadania 1 zostało złożonych 8 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 787 220, 00 zł brutto i Przystępujący na kwotę 606 082, 50 zł brutto. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia w zakresie Zadania 1 wynosi 899 437, 50 zł brutto. Zamawiający w wyniku przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, w dniu 22 października 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, na podstawie art. 224 ust. 2, z uwagi na fakt, iż cena oferty Przystępującego jest niższa o ponad 30% od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. W dniu 25 października 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wybory najkorzystniejszej ofert w zakresie Zadania 1, za którą uznał ofertę Przystępującego. W dniu 14 stycznia 2025 r Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W dniu 03 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał Przysypującego po raz drugi do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując, że: „ W toku oceny oferty złożonej przez Państwa w ZADANIU NR 1 Zamawiający stwierdził, że cena Państwa oferty (w zł brutto) jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Stosując się do dyspozycji przepisu art. 224 ust. 2 ustawy pzp Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących ustalenia, czy złożona przez Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia w szczególności powinny zawierać informacje, o których mowa w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.” W dniu 5 lutego 2025 r. Przystępujący złożył ponownie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W dniu 26 lutego 2025 r. Zamawiający dokonał wybory najkorzystniejszej ofert w zakresie Zadania 1, za którą ponownie uznał ofertę Przystępującego. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. W związku z oświadczeniem Odwołującego złożonym na posiedzeniu o wycofaniu zarzutu dotyczącego tego, iż Przystępujący nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, z uwagi na fakt, iż zarówno wyjaśnienia z dnia 25 października 2024 r. jak i te złożone w dniu 5 lutego 2025 r. nie zawierają podpisu osoby umocowanej do składania oświadczeń w imieniu Przystępującego, a złożone wraz z wyjaśnieniami materiały nie zostały w żaden sposób usankcjonowane podpisami „za zgodność z oryginałem” tj. zarzut oznaczony w odwołaniu jako tiret drugi, myślnik pierwszy. Izba we wskazanym zakresie umorzyła postępowanie odwoławcze. Wobec powyższego Odwołujący oświadczył, że zarzut ewentualny podnoszony w odwołaniu na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, oznaczony jako tiret drugi, myślnik drugi, wobec wycofania zarzutu oznaczony jako tiret drugi myślnik pierwszy stał się zarzutem głównym. W pozostałym zakresie biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba wskazuje, że w wypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba ocenia, czy zaniechanie Zamawiającego było zgodne z powyższymi przepisami mając na uwadze okoliczności faktyczne oraz prawne, podniesione w uzasadnieniu zarzutu oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny. Innymi słowy Izba ocenia jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty. Weryfikacji podlega zatem sama czynność wezwania do złożenia wyjaśnień, ocena przez Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie prawidłowość decyzji co do odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i obszernego przywołania tej tematyki w pismach Stron, jednakże podkreślenia wymaga, że w zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych, a ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży. Ponadto wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień powinien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Skład orzekający wskazuje, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych (tak wyrok KIO z dnia 7 marca 2023 r. sygn. akt KIO 442/23). Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym, to jego oferta podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu Odwołującego dotyczącego ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego w dniu 03 lutego 2025 r. do Przystępującego. Izba uznała ten zarzut jako zasadny. Słowem wstępu wskazać należy, że dokonanie dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest szczególnym uprawnieniem Zamawiającego i nie można postrzegać tego uprawnienia jako zasady. Ponowne wezwanie możliwe jest jedynie w okolicznościach, gdy dane informacje podane w pierwotnych wyjaśnieniach powodują według Zamawiającego konieczność ich doprecyzowania i wyjaśnienia. Tak wiec powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie Zamawiającego. Za całkowicie niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie brakujących elementów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach (tak: wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 220/22). Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzec należy, że w wystosowanym przez Zamawiającego drugim wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 03 lutego 2025 r. próżno szukać okoliczności, które zdaniem Zamawiającego wymagałyby doprecyzowania czy rozwinięcia względem złożonych pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez Przystępującego w dniu 25 października 2024 r. Zamawiający kierując drugie wezwanie zastosowywał taką samą treść jak w pierwszym, a jedyną praktycznie różnicą jest powołanie się na art. 224 ust. 3 ustawy Pzp tj. co w szczególności powinny zawierać wyjaśnienia, natomiast w pierwszym wezwaniu Zamawiający wskazał wprost jakie informacje wyjaśnienia powinny zawierać. Tym samym należało dojść do wniosku, że drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 03 lutego 2025 r. nie zmierzało do uściślenia już złożonych wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, ale stanowiło ponowione wezwanie do ich przedstawienia. Tym samym skład orzekający nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie, iż treść wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w dniu 05 lutego 2025 r. zawierała informacje uzupełniającego w stosunku do wyjaśnień z dnia 25 października 2024 r. w zakresie ofert cenowej dostawcy, która stanowi główny czynnik cenotwórczy ofert złożonej przez Przystępującego, ponieważ nie wynikało to z treści wezwania z dnia 03 lutego 2025 r. Reasumując Izba doszła do przekonania, że Zamawiający działał nieprawidłowo wystosowując ponowne wezwania skierowane do Przystępującego, ponieważ nie było ukierunkowane na wskazanie że pierwotne wyjaśnienia powodują konieczność ich doprecyzowania czy ich wyjaśnienia. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, że skoro Zamawiający unieważnił w dniu 14 stycznia 2025 r. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępując do ponownego badania i oceny ofert był na tej podstawie uprawniony również do ponowne wezwania do rażąco niskiej. Jeśli by przyjąć takie rozwiązanie prowadzić mogłoby by to do kierowania takich wezwań do wykonawcy kilkukrotnie w tym samym zakresie, co na gruncie obowiązującej ustawy jest niedopuszczalne. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że zarzut ten się potwierdził. W pierwszej kolejności skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego, wskazujące na fakt, że zamówienie, którego dotyczy postępowanie jest zamówieniem nieskomplikowanym, jednakże podkreślić należy, że nie wpływa to w żaden sposób na to, że wyjaśnia w takim przypadku żądzą się innymi regułami, niż te przy zamówieniach o znacznym stopniu skomplikowania. Wykonawca w przypadku i takich zamówień również powinien obalić domniemanie, że oferta jego nie jest ofertą z rażąco niską ceną. Poziom skomplikowania przedmiotu zamówienia czy też sama wartość zamówienia bynajmniej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku przedstawienia dowodów potwierdzających wiarygodność okoliczności przedstawianych w celu wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 16 marca 2021 roku, sygn. akt: KIO 600/21). W ocenie Izby, treść wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego nie wykazała, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedź udzielona przez Przystępującego nie potwierdziła realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia i nie miała odzwierciedlenia w złożonych dowodach. Oczywistym jest, że każdy wykonawca wykonuje kalkulacje w oparciu o własne doświadczenia i założenia, uwzględniając swoje możliwości techniczne, okoliczności prowadzenia działalności czy potencjał kadrowy. Przystępujący prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą i koszty prowadzenia takiej działalności na pewno są inne niż chociażby, te które ponosi Odwołujący, jednakże ponownie i ten czynnik nie zwalania wykonawcy ze złożenia wyjaśnień, z których będzie wynikać, że jego oferta nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż ciężar dowodu oznacza, że składane wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do deklaracji wykonawcy co do poziomu ponoszonych przez niego kosztów, ale powinny zmierzać do wykazania, że koszty te zostały oszacowane rzetelnie i na rynkowym poziomie oraz odpowiadają wymaganiom przedmiotu zamówienia. Wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest również do przedstawienia - dowodów potwierdzających ponoszone przez niego koszty i okoliczności umożliwiające ich obniżenie o konkretną wartość w stosunku do poziomu rynkowego/oszacowanego przez zamawiającego. Przystępujący zobowiązany był zatem do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty do zaoferowanego poziomu. Przystępujący powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia pozwalają na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena została wyszacowana prawidłowo. Co prawda Przystępujący przedstawiał pewne założenia, wskazał jak te założenia i przyjęte rozwiązania przekładają się na zaoferowaną cenę, przedstawił dowody związane z obsługą zamówienia dotyczącą transportu tj. kosztów paliwa czy kosztów związanych z obsługą pojazdów skierowanych do wykonania zamówienia w tym kosztów spalania. W ocenie Izby, tak przedstawione dowody i poczynione kalkulacje nie uzasadniały zaoferowanej przez Przystępującego ceny, w szczególności w zakresie chociażby kosztów zawiązanych z magazynowaniem, które przy uwzględnieniu realizacji zamówienia na okres 24 miesięcy, będą zapewne występować, na co Przystępujący dopiero zwraca uwagę w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia do postępowania. Nic nie stało na przeszkodzie zarówno, jeśli Przystępujący jednak takich kosztów nie ponosiłby lub jeśli takie właśnie koszty związane z czynsze za magazyn występują, aby wskazać to w wyjaśnieniach dla Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający na zarzuty Odwołującego dotyczące tego, iż oferta przedstawiona przez Przystępującego dotycząca zakupu przedmiotu dostawy nie ma daty wystawienia czy informacji o stałości ceny przez cały okres trwania umowy wynoszący 24 miesiące, wskazywał iż może Przystępujący założył zakup jednorazowo całego asortymentu po cenie wskazanej w ofercie, a następnie będzie go magazynował. Jednakże po pierwsze jeśli tak sytuacja miałaby miejsce Przystępujący zobowiązany był to wskazać w wyjaśnieniach rażąco niskiej, a po drugie Zamawiający nie powinien przejmować roli wykonawcy w poszukaniu argumentów przemawiających za tym, że jego cena nie jest rażąco niska. To na wykonawcy spoczywa obowiązek dostarczania argumentów i dowodów na obalenie istnienie rażąco niskiej ceny. Odwołujący w odwołaniu zwracał również uwagę na koszty związane z bieżącą działalnością wykonawcy czy inne koszty związane z obsługą umowy, których zdaniem Odwołującego Przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach. Faktem jest, iż każdy przedsiębiorca realizując określoną działalność z pewnością ponosi takie koszty czy opłaty. Koszty te rozkładają się i występują, jednakże nie jest tak, że są one bezpośrednio związane z pozyskaniem każdego kolejnego zamówienia. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, że nieuwzględnienie ich przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach, czy też stwierdzenie o ich marginalnym znaczeniu daje podstawy od razu automatycznie do stwierdzenia, że wykonawca nie uwzględniając ich, w konsekwencji nie wyjaśnił, że cena oferty nie jest rażąco niska. Uwzględniając powyższe, trzeba mieć również na względzie czy i w jakiej wysokości wykonawca założył zabezpieczenie na takie opłaty i na ewentualne nieprzewidziane koszty, które mogą, ale nie muszą wystąpić (por: wyrok KIO z dnia 16 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 276/23). W przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby Przystępujący takiego zabezpieczenie nie uwzględnił. Przystępujący wskazał co prawda, iż pozostałe koszty związane z realizacją zamówienia to 1 200 zł, jednakże nie można tracić z pola widzenia, że w przy przewidzianym okresie trwania zamówienia wynoszącym 24 miesiące, w którym to czasie istnieje duże prawdopodobieństwo wystąpienia ewentualnych nieprzewidzianych kosztów, to wskazana kwota wydaje się niedoszacowana. Brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów powoduje, że ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego dokonywana przez Zamawiającego siłą rzeczy opierać musiała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie może być akceptowalna z perspektywy zasady równego traktowania wykonawców. Tym samym nie sposób uznać, aby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uzasadniały podaną w ofercie cenę. Ocena tych wyjaśnień nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z uwagi na powyższe, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust 6 ustawy Pzp potwierdziły, a tym samym Izba uznała za zasadny również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2088/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. ul. Piaskowa 6, 69-220 Ośno Lubuskie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Rynek 1, 69-220 Ośno Lubuskie przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo - Towarowe W. S., Wołuszewo 3, 87-720 Wołuszewo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: 1.1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej na rzecz P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P. R. kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2088/22 Gmina Ośno Lubuskie - Ośrodek Pomocy Społecznej (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023”, numer referencyjny: OPS.26.1.2022. Wartość Postępowania jest niższa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 14 lipca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia: 2022/BZP 00254526. W dniu 4 sierpnia 2022 r. Zmawiający zamieścił na platformie zakupowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty wykonawcy P. R., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PAWRO P.R.(dalej: „Odwołujący”), który 9 sierpnia 2022 r. wniósł odwołanie wobec tych czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako sprzecznej z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia i spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie powinna być za taką uznana, oraz naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ze względu na niejednoznaczność kryteriów oceny ofert uniemożliwiającą dokonanie porównania i oceny ofert oraz niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 5) ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1, unieważnienie postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący przytoczył fragmenty SWZ dotyczące przedmiotu zamówienia, warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, gdzie wymagał wykazania, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, złożenia na wezwane dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie, kryteriów oceny ofert, w tym kryterium: Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie z wagą 20%. Odwołujący stwierdził, że wzór formularza ofertowego (Załącznik nr 1 - Oferta na wykonanie zamówienia) koreluje z opisem kryteriów oceny ofert i wskazuje na wymaganie wpisania w ofercie wyłącznie wieku jednego samochodu. Odwołujący przywołał także § 1 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 9), gdzie zostało wskazane, że przedmiotem umowy jest usługa polegająca na dowozach uczniów niepełnosprawnych, z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Sulęcinie w miesiącach nauki szkolnej, a do realizacji przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązuje się wykorzystywać samochód zadeklarowany w złożonej ofercie oraz samochód Zamawiającego. Następnie Odwołujący podał, że w swojej ofercie przedstawił cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w wysokości 204 714,00 zł, która wg informacji z otwarcia ofert była najniższa oraz wskazał „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 1 rok,” co pozwoliło uzyskać wg tego kryterium 20 punktów, zaś w trzecim kryterium „Termin płatności faktury” wskazał termin 22 dni, co również pozwoliło uzyskać 20 punktów. Ocena oferty dokonana zgodnie z brzmieniem SWZ, w tym kryteriami oceny ofert, wskazuje, że oferta Odwołującego była ofertą najwyżej ocenianą. Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zgodności złożonej oferty z zapisami SWZ. Odwołujący zgodnie z otrzymanym wezwaniem złożył komplet wymaganych dokumentów na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wypełniając postanowienia SWZ dot. „Posiadania zdolności technicznej lub zawodowej” Odwołujący złożył załącznik nr 10 do SWZ „Wykaz pojazdów” w którym przedstawił 3 pojazdy, którymi będzie dysponował podczas realizacji zamówienia, wypełniając tym samym warunki określone przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 1 sierpnia 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie zostały uwzględnione i ostatecznie oferta została odrzucona jako niezgodna z SWZ na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający nie wskazał jednak ani nie udowodnił żadnej z niezgodności w ofercie Odwołującego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie odpowiada wymaganiom określonym w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący tymczasem: wpisał w formularzu ofertowym wiek samochodu, którym będzie realizował zamówienie, co było zgodne z wymaganiami SWZ; wykazał dysponowanie 3 samochodami, podczas gdy Zamawiający wymagał realizacji zamówienia za pomocą dwóch samochodów (co zresztą nie znalazło odzwierciedlenia ani w umowie, ani w kryteriach oceny ofert). Zadaniem Zamawiającego jest wykazać niezgodność świadczenia z konkretnymi wymogami wynikającymi z SWZ, czemu Zamawiający nie podołał. Oferta Odwołującego była zgodna z określonymi wymaganiami dotyczącymi kryteriów oceny ofert, gdzie należało wskazać wiek samochodu, mowa jest o samochodzie nie o samochodach (liczba pojedyncza). Odwołujący zastosował się również do wzoru oferty załączonego do SWZ, w którym również nie było miejsca na wskazanie wieku więcej niż jednego samochodu. W opisie kryteriów jakimi będzie się kierował Zamawiający mowa jest o wieku samochodu. Odwołujący wskazał w swojej ofercie wybrany samochód, którym będzie dysponował w trakcie realizacji zamówienia. SWZ nie zawierała żadnych wskazówek co do tego, który z samochodów należy wybrać w celu wpisania do oferty, wskazał zatem wybrany pojazd, który będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Następnie Odwołujący podkreślił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, na dowód czego przedstawił wykaz pojazdów wraz z wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego ujawnił natomiast brak zrozumienia podstaw odrzucenia oferty i oceny warunków udziału w postępowaniu. Wymaganie dotyczące liczby pojazdów zgodnie z postanowieniami SWZ powinno być bowiem traktowane jako element oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (które Odwołujący spełnił), nie zaś oceny oferty. Odwołujący uznał, że w ramach kryteriów oceny ofert oceniany jest pojazd wskazany przez wykonawcę w jego ofercie. Pojazd ten będzie wykorzystywany do realizacji zamówienia. Liczba wymaganych pojazdów oceniana była natomiast przez Zamawiającego w ramach warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu w ramach kryteriów oceny ofert (czego Odwołujący nie mógł odczytać na podstawie postanowień SWZ), powinien taki sposób oceny opisać w SWZ. Nie jest obowiązkiem wykonawcy składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, a tym bardziej nie jest możliwe przerzucanie na wykonawcę konsekwencji niewskazania wymagań Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się też w tym, że jedynie przypadkowo najkorzystniejszy z wykonawców posiada dwa samochody w tym samym wieku (co wynika z przedłożonego na wezwanie wykazu pojazdów - 2018 rok). Tymczasem w ofercie oświadczył, że dysponuje jednym samochodem w wieku 4 lat. Podzielenie argumentacji Zamawiającego wskazywałoby na to, że również oferta wybrana jako najkorzystniejsza powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SWZ. Dodatkowo, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że: „Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli”. Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia w sprawie oczywistej omyłki, nie powołał się również na tzw. inną omyłkę. Odwołujący nie wie zatem, na czym taka omyłka miałaby polegać. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego, postawionego na wypadek nieuwzględnienia pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał, że opis kryteriów oceny ofert nie zawiera żadnych wskazówek co do sposobu oceny wskazania w ofercie więcej niż jednego samochodu. W przypadku wskazania różnego wieku samochodów lub wskazania więcej niż jednego samochodu, Zamawiający nie jest w stanie ocenić takiej oferty. Jeśli Zamawiający zamierzał dokonać oceny więcej niż jednego samochodu wskazanego w ofercie, powinien w odpowiedni sposób sformułować opis kryteriów oceny ofert. Co więcej, treść projektowanych postanowień umowy wskazuje na rozbieżność w zakresie intencji Zamawiającego i faktycznych działań i zaniechań dokonanych w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 16 Pzp. Nie jest zgodne z przepisami Pzp udzielenie zamówienia wykonawcy, który wybrany został w ramach procedury dotkniętej wadą, polegającą na niezachowaniu w postępowaniu przestrzegania zgodności z zasadami naczelnymi Pzp, wyrażonymi w art. 16 Pzp, a więc zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i zasadą przejrzystości i proporcjonalności. Brak spójności i konsekwencji w zapisach SWZ powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniu przez pozostałych wykonawców w celu wykazania, że pozostali wykonawcy nie mieli wątpliwości co do zapisów SWZ oraz formularza ofertowego. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że w rozdziale IV ust. 4 SWZ, w części dotyczącej Przedmiotu zamówienia, wyraźnie wskazał, iż z uwagi na godziny rozpoczynania zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i w Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób na wózkach inwalidzkich. W rozdziale IX pkt. 2 podpunkt 2 SWZ należało wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXVIII w części określającej zawartość SWZ wskazano załącznik nr 10 Wykaz pojazdów, którymi będzie wykonywane zamówienie z wyszczególnieniem marki pojazdu, modelu pojazdu, roku produkcji, liczby miejsc siedzących i tytułu prawnego do dysponowania pojazdem. Do wykazu należało również dołączyć potwierdzone kopie tytułów prawnych do dysponowania pojazdami. Zamawiający przyznał, że w załączniku nr 1 Oferta na wykonanie zamówienia użył liczby pojedynczej: „wiek samochodu”, którym wykonawca zamierza realizować zamówienie i wymagał podania deklarowanego wieku, jednak stwierdził, iż zapisy zawarte SWZ należy czytać w całości, a zgodnie z art. 135 Pzp wykonawca, który ma wątpliwości co do zapisów może się zwrócić o wyjaśnienie treści SWZ do Zamawiającego. Wszelkie wątpliwości dotyczące zapisów SWZ powinny zostać usunięte jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Również wszelkie wady treści SWZ powinny zostać naprawione w tym okresie. W przeciwnym wypadku SWZ, nawet jeśli będzie zawierała wady bądź niejasności, będzie musiała być stosowana w brzmieniu, jakie pozostawało aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. W orzecznictwie podkreśla się, że wykonawca po złożeniu oferty nie może interpretować postanowień SWZ w sposób rozszerzający w dostosowaniu do treści jego oferty np. w zakresie spornego warunku. Powołując się na wyroki KIO z 22.01.2014 r., KIO 7/14, z dnia 21.07.2015 r., KIO 1434/15 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 12.03.2015 r., XXIII Ga 163/15, Zamawiający wskazał, że usuwanie wątpliwości powinno następować przed upływem terminu do składania ofert w trybie pytań kierowanych do zamawiającego na podstawie art. art. 135 ustawy, w sytuacji, gdy wykonawca uznaje, że dane wymaganie może być rozumiane co najmniej na dwa sposoby, albowiem ten tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego co do danego postanowienia specyfikacji. Odwołujący nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie wątpliwości co do zapisów SWZ oraz treści formularza ofertowego. Pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu nie mieli natomiast wątpliwości i złożone przez nich oferty wskazywały wiek samochodów i były zgodne z Wykazem pojazdów, którymi zamierzali realizować zamówienie. Nie sposób uznać, że Odwołujący mógłby uzupełnić treść złożonej oferty na podstawie art. 128 ustawy, bowiem przepis ten stanowi przede wszystkim o podmiotowych środkach dowodowych oraz innych dokumentach i oświadczeniach składanych w postępowaniu, które szczegółowo określa Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Granicę możliwości poprawy treści oferty stanowi art. 223 Pzp wskazując na wyjaśnienie czy poprawy omyłek, które jednak nie mogą prowadzić do dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Skoro informacje dotyczące wieku drugiego pojazdu w ogóle nie znalazły się w treści oferty Odwołującego a dodatkowo w Wykazie pojazdów Odwołujący wskazał 3 pojazdy o różnym wielu, to jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie prowadziłyby do niedozwolonej zmiany, tj. wprowadzenia do oferty całkiem nowych danych. W jaki zatem sposób Zamawiający miałby się dowiedzieć i ocenić jakim samochodem (i w jakim wieku) Odwołujący zamierza realizować zamówienie, skoro w opisie przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazano, że zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. Oferta Odwołującego musiała zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. (tak w wyroku KIO z dnia 21.12.2021 r., KIO 3536/21) Odnosząc się do zgłoszonego w postępowaniu zarzutu ewentualnego dotyczącego unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 Pzp, Zamawiający powołując się na wyrok KIO z dnia 21.10.2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 stwierdził, iż uchybienia w postępowaniu nie były znaczące i zostały skorygowane w toku postępowania. Unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka wykonawcom drogę do uzyskania zamówienia, a tym samym powoduje, iż nie został osiągnięty cel procedury jakim jest udzielenie zamówienia. W ocenie Zamawiającego, w postępowaniu nie doszło do uchybień, które wymuszałyby zastosowanie czynności o wyjątkowym charakterze unicestwiających cel prowadzonego postępowania. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Express Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W. S.(dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że w przypadku braku odrzucenia jego oferty zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z zamówieniem. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i osiągnięcie korzyści z niej wynikających. Izba ustaliła, co następuje: Jak wynika z informacji z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno - Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023 zostały złożone trzy oferty przez wykonawców: 1) Express - Bus Przewozy Osobowo-Towarowe W.S.z ceną 265 200,00 zł, 2) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. Spółka z o.o. z ceną 337 824,00 zł, 3) PAWRO P.R. z ceną 204 714,00 zł. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 4 i 7 SWZ dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia: 4. Z uwagi na godz. rozpoczęcia zajęć w szkołach w Gorzowie Wlkp. i Sulęcinie istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami (w tym jeden przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich). Szacunkowa ilość kilometrów do przejechania wynosi 85.000 km. Zamawiający zastrzega, że ilość kilometrów może ulec zmniejszeniu bądź zwiększeniu w zależności od obszaru trasy i harmonogramu zajęć. 7. Wykonawca będzie wykorzystywał do realizacji dowozów własne pojazdy w tym jeden pojazd przystosowany do przewozu osób niepełnosprawnych przeznaczony dla minimum 9 osób (w tym kierowca oraz opiekun) będących w jego dyspozycji. Wykonawca nie może przewozić więcej osób niż liczba miejsc w samochodzie. W rozdziale IX. określającym warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wskazał: „2) Należy wykazać, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie.” Zgodnie z rozdziałem XII. zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu Zamawiający podał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: (...) 6. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonym na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi będzie realizował zamówienie. W rozdziale XXII. Dotyczącym określenia kryteriów oceny ofert Zamawiający wskazał: Przy wyborze i ocenianiu ofert uznanych za ważne, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 1. Kryterium Cena C(o)-waga 60% Cena oferty punktowana będzie według wzoru: C= Cena najtańszej oferty brutto/cena badanej oferty brutto x 100pkt. x 60% Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium cena-60 pkt. 2. Kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie Wwaga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad: Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem nie starszym jak 5 lat uzyska 20 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 5 lat, ale nie starszym jak 10 lat uzyska 15 pkt. Wykonawca, który zadeklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia samochodem starszym jak 10 lat uzyska 10 pkt. Wiek pojazdu należy określić na podstawie roku produkcji. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium wiek samochodu - 20 pkt. 3. Kryterium Termin płatności faktury -T- waga 20% W niniejszym kryterium punkty będą przyznawane według następujących zasad - termin płatności faktury - od 22 do 30 dni - liczba punktów-20 pkt. - termin płatności faktury od 15 do 21 dni- liczba punktów-10 pkt. - termin płatności 14 dni-liczba punktów- 0 pkt. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać Wykonawca w kryterium termin płatności faktury - 20 pkt Pismem z dnia 25 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: 8. Dokument potwierdzający, że Wykonawca dysponuje samochodami przeznaczonymi na minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którym będzie realizował zamówienie. Wykaz pojazdów stanowi zał. nr 10 do SWZ. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył żądany wykaz, w którym wymienił trzy pojazdy, wskakując ich markę i model, rok produkcji (tj. 1, 6 i 8 lat), liczbę miejsc siedzących oraz tytuł prawny do dysponowania pojazdem. Pismem z 1 sierpnia 2022 r., wskazując jako podstawę przepis art. 128 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi będzie wykonywał zamówienie: „Proszę o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy przedstawioną ofertą a złożonym wykazem. W ofercie wskazał Pan wiek samochodu 1 rok. W wykazie przesłanym na Wezwanie zamawiającego wskazał Pan jeden samochód roczny oraz jeden samochód w wieku sześciu lat i jeden samochód w wieku ośmiu lat. Specyfikacja Warunków Zamówienia określała, że istnieje konieczność dowozu dwoma niezależnymi busami. Nie wskazał Pan dokumentu potwierdzającego prawo do dysponowania drugim rocznym samochodem, którym będzie Pan realizował usługę a w przesłanym wykazie pojazdów znajduje się tylko jeden samochód w wieku jednego roku. W związku z powyższym proszę o uzupełnienie dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem wskazanym w ofercie. Wyżej wymienione wyjaśnienia należy złożyć w terminie do 04.08.2022r. W piśmie z 2 sierpnia 2022 r. Odwołujący wskazał: W odpowiedzi na wezwanie OPS.26.1.4.2022 informuję, że Zamawiający w formularzu oferty na wykonanie zamówienia - załącznik nr 1 - żądał, aby Wykonawca oświadczył, iż: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek )”, co Wykonawca uznał, że powinien wpisać wiek jednego z samochodów tj. najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe będą wykazane w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. Nie było wskazania do podania wieku więcej niż jednego samochodu, jak również wyznaczonego miejsca w formularzu na wskazanie wieku kolejnych pojazdów. Jednocześnie Wykonawca wskazuje, iż w SWZ, XXII KRYTERIA OCENY OFERT, pkt 2 Kryteium Wiek samochodu, Zamawiający nie przewidział oceny obu (lub więcej) pojazdów tylko „wiek samochodu”. Nie ma wzoru, ani wskazania sposobu do oceny wieku więcej niż jednego samochodu, a w szczególności pojazdów znajdujących się w dwóch różnych przedziałach punktowania, co wprowadza w błąd Wykonawcę przy przygotowywaniu oferty. W związku z powyższym, informuję, że w ofercie wskazany był wiek jednego samochodu, a pozostałe pojazdy i prawo do dysponowania nimi zostały wskazane na wezwanie Zamawiającego w „Wykazie pojazdów” - załącznik nr 10. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał: Uzasadnienie prawne Treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy z 1 ustawy z dnia 11września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych (t. j. Dz. U z 2021 poz. 1129 ze zm.). Uzasadnienie faktyczne W formularzu oferty Wykonawca wpisał wiek tylko jednego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie, zaś zgodnie z SWZ zamawiający wskazuje, iż zamówienie musi być realizowane dwoma niezależnymi samochodami. W wykazie samochodów wykonawca wpisał trzy samochody w wieku 1, 6, 8 lat. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia w zakresie złożonych dokumentów dotyczących dysponowania pojazdami, którymi Wykonawca będzie wykonywał zamówienie na „Dowóz uczniów z niepełnosprawnością z terenu Gminy Ośno Lubuskie do szkoły w Gorzowie Wlkp. oraz do Specjalnego Ośrodka Szkolno- Wychowawczego w Sulęcinie w terminie od 01.09.2022 do 30.06.2023” oraz przedłożonego wykazu pojazdów. W toku postępowania Wykonawca nie zgłaszał zamawiającemu wątpliwości co do zapisów SWZ, ani nie zwracał się z prośbą o zmianę zapisów. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca wskazał, że w formularzu ofertowym wskazał wiek tylko jednego samochodu - najkorzystniejszego do oceny ofert, którym zamierza realizować zamówienie, a drugi pojazd bądź pozostałe są wskazane w wykazie pojazdów. Wykonawca nie wskazał w ofercie wieku drugiego samochodu, którym zamierza realizować zamówienie. Zamawiający nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli. Treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przesłankę do jej odrzucenia stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 przez odrzucenie oferty Odwołującego co doprowadziło do wyboru oferty, która nie powinna być uznana za najkorzystniejszą Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający: 1) zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; W myśl art. 239 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Na wstępie zauważenia wymaga, że przez warunki zamówienia, zgodnie z definicją zawartą wart. 7 pkt 29 Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, w tym zastosowanie się do wymogów co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania zamawiającego. Obowiązujące w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wymagają, aby oczekiwania Zamawiającego, w tym co do sposobu sporządzenia oferty, były opisane rzez zamawiającego w dokumentacji postępowania w sposób precyzyjny i wyczerpujący, tak, aby wykonawcy mieli pełną wiedzę co do nich, jak też mieli świadomość, co do możliwych konsekwencji braku zastosowania się do nich. Obowiązkowi zamawiającego w tym zakresie odpowiada obowiązek wykonawcy przygotowania swojej oferty w sposób określony przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Dla wypełnienia się przesłanki odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia, powinno być zatem możliwe wykazanie, jaki element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. Odrzucając ofertę zamawiający winien bowiem przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. W ocenie Izby w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający nie wykazał na czym miałaby polega niezgodność oferty złożonej przez Odwołującego z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Treść uzasadnienia odrzucenia tej oferty nie zawiera niezbędnych informacji. Zamawiający nie podał w jakim aspekcie zaoferowane przez Odwołującego świadczenie czy sposób jego realizacji nie odpowiada opisanym w SWZ wymogom. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą braku przedstawienia w ofercie roku produkcji drugiego z pojazdów, jakie mają być wykorzystywane przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Zamawiający nie podał przy tym z jakiego postanowienia SWZ czy innego dokumentu zamówienia miałby wynikać taki obowiązek. Wskazał natomiast, że w Wykazie pojazdów Odwołujący wymienił trzy pojazdy, z trzech różnych dat produkcji. Następnie Zamawiający nawiązał do wystąpienia do Odwołującego o wyjaśnienia w tym zakresie i treści udzielonej odpowiedzi, podał, że Odwołujący nie zgłaszał wątpliwości co postanowień SWZ oraz stwierdził, że nie mógł dokonać poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust. 2 Pzp, ponieważ poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli, nie wyjaśniając przy tym, jaką omyłkę ma na myśli i dlaczego jej poprawa skutkowałaby nowym oświadczeniem woli. Nie jest sporne, że Zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia był realizowany dwoma pojazdami, w tym jednym przystosowanym do przewozu osób w wózkach inwalidzkich, a także wymagał dysponowania samochodami przeznaczonymi dla minimum 9 osób (w tym kierowca i opiekun), którymi wykonawca będzie realizował zamówienie, na potwierdzenie czego miał być złożony na wezwanie Zamawiającego wykaz pojazdów, którego wzór stanowił załącznik nr 10 do SWZ. W okolicznościach analizowanej sprawy podkreślenia wymaga, że SWZ nie zawiera wymogu, aby do realizacji zamówienia skierowane zostały pojazdy z określonego roku produkcji, czy np. nie starsze niż z jakiegoś konkretnie wskazanego okresu. Przedziały czasu w odniesieniu do roku produkcji samochodu zostały przewidziane jedynie w kryteriach oceny ofert, przy czym ostatni z nich nie zawiera górnej granicy. Nie jest zatem wiadomo, czemu przy ocenie ofert miałoby służyć podanie roku produkcji każdego z samochodów, skoro Zamawiający nie wymagał, aby były one wyprodukowane w jakimś przedziale czasu, a jedynie, aby jeden z nich był przystosowany do przewozu osób na wózkach inwalidzkich, a także przewidział - weryfikowane dopiero na etapie oceny podmiotowej wykonawcy - wymogi dotyczące liczby możliwych do przewiezienia osób. Nadto w opisie kryterium oceny ofert dotyczącym wieku samochodu brak jest informacji o punktacji przyznawanej dwom samochodom, tym bardziej, jeśli ich rok produkcji mieścił się w różnych przedziałach przyjętej punktacji, a SWZ nie przewiduje wymogu, aby rok produkcji pojazdów był ten sam. Podnoszona zatem przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego okoliczność, że z rozdziału IV SWZ wynika obowiązek realizacji zamówienia dwoma pojazdami, a Odwołujący w ofercie podał rok produkcji jednego z nich, nie może być uznana za usprawiedliwioną podstawę do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Skoro formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego nie zawiera wskazania, aby Zamawiający oczekiwał podania roku produkcji więcej niż jednego samochodu, przeciwnie, jest w nim użyta liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu, i to do niego, literalnie odczytując jego brzmienie, miało się odnosić oświadczenie wykonawcy co do roku jego produkcji, to trudno uznać, że Odwołujący uchybił obowiązkom opisanym w SWZ. W ocenie Izby za uprawniony należy uznać sposób rozumienia formularza oferty, przyjęty przez Odwołującego, z którego wynika, że oświadczenie wykonawcy składane w ofercie służyło ocenie ofert w kryterium dotyczącym wieku samochodu, w odniesieniu, do którego sposób punktacji dotyczył roku produkcji pojazdu. W opisie kryterium bowiem również została użyta liczba pojedyncza i nie ma w nim wskazania, jak miałaby być przeprowadzona punktacja odnośnie do większej liczby samochodów, w tym, jak przyznawane byłyby punkty w tym kryterium, gdyby daty ich produkcji zawierały się w różnych przedziałach czasu. Weryfikacja w zakresie dysponowania wymaganymi pojazdami, dla których - jak wyżej wskazano - nie został w SWZ określony wiek - miała natomiast następować w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona i który na wezwanie Zamawiającego był zobowiązany złożyć Wykaz pojazdów. Okoliczność zatem, że w rozdziale IV SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje realizacji zamówienia dwoma pojazdami, wobec braku wymogu złożenia w ofercie oświadczenia co do tego jakie to będą samochody, co miałoby korespondować z wymaganiami co do tych samochodów postawionymi w SWZ, a jedynie postawienia wymogu złożenia oświadczenie co do daty produkcji jednego samochodu, na co wskazuje użycie liczby pojedynczej, przy braku określenia w SWZ oczekiwania, aby pojazd pochodził z określonego okresu czasu, jak też, braku wskazania, że podawany wiek odnosi się do obydwu pojazdów, nie może być uznana za podstawa do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący sporządził bowiem ofertę zgodnie z literalnym brzmieniem formularza ofertowego, co pozwoliło na ocenę ofert w kryteriach oceny ofert, jaką przewidział w SWZ Zamawiający. Okoliczność, iż na tym etapie ocena ta była niepełna, bowiem Zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia korespondującego z wymaganiami postawionymi przez siebie co do pojazdów, nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy, który zastosował się wprost do wyrażonych w SWZ oczekiwań w zakresie sporządzenia oferty, a następnie - na wezwanie Zamawiającego - potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania pojazdami spełniającymi wymagania SWZ. Zauważenia wymaga, że Zamawiający nie stawia Odwołującemu zarzutu braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podanie przez Odwołującego w formularzu ofertowym, zgodnie z jego brzmieniem opracowanym przez Zamawiającego, roku produkcji jednego z pojazdów oraz wykazanie w Wykazie pojazdów dysponowania trzema pojazdami, w tym jednym, którego rok produkcji odpowiada tej, jaka została wskazana w ofercie, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odrzucenie oferty na ww. podstawie nie może być bowiem dokonane w oparciu o niezgodność z ewentualnymi intencjami zamawiającego, nieopisanymi w dokumentach zamówienia. Wbrew stanowisku Zamawiającego, prezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, trudno uznać, aby treść ofert pozostałych wykonawców wskazywała na to, że jego intencje, co do sposobu złożenia oświadczenia w ofercie, były przez nich odczytane z dokumentów zamówienia, a jedynie Odwołujący błędnie je zrozumiał. Treść pkt 1, tj. kluczowego w omawianej sprawie oświadczenia według wzoru formularza ofertowego brzmi: „Oświadczam (y), iż: 1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi ... lat (wpisać deklarowany wiek)”. Wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Express Bus Przewozy Osobowo -Towarowe bowiem, tak jak Odwołujący, nie zmienił treści oświadczenia ze wzoru, a jedynie podał inny wiek samochodu, tj.: „1. Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 4 lata.” Jedynie wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. oświadczył: „Wiek samochodu, którym zamierzam realizować zamówienie wynosi 6 i 7 lat. Oznacza to, że z treści ofert Odwołującego i Przystępującego, która została poddana punktacji w kryterium Wiek samochodu, którym Wykonawca zamierza realizować zamówienie, Zamawiający nie mógł pozyskać wiedzy co do roku produkcji drugiego z samochodów. Taką wiedzę mógł pozyskać dopiero w Wykazu pojazdów składanego na wezwanie Zamawiającego, który stanowił podmiotowy a nie przedmiotowy środek dowodowy, a zatem służył potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie zgodności oferty z warunkami zamówienia. Okoliczność, iż jak się następnie okazało, Przystępujący w Wykazie pojazdów wskazał samochody z tej samego roku produkcji, tego nie zmienia. Jak bowiem wskazano, SWZ nie zawierała wymogu, aby przewidziane do realizacji zamówienia pojazdy były wyprodukowane w tym samym roku, a wskazanie w ofercie jednego roku produkcji samochodu, odnosiło się do obydwu samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia. Odnosząc się do przedstawionego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego argumentu dotyczącego wezwania Zabawiającego do wyjaśnień/uzupełninia dokumentu, o którym mowa w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wskazania wymaga, że w dokumentach nie został postawiony wymóg, aby pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia pochodziły z tego samego roku produkcji. Wzór oświadczenia zawartego w formularzu oferty nie wskazuje, że liczba pojedyncza w odniesieniu do samochodu i uzupełnienie oświadczenia o rok produkcji, oznacza ten sam rocznik pojazdów, jak też nie przewiduje informacji, że w przypadku różnych roczników należy wskazać ich odrębne daty produkcji. W związku tym trudno uznać za uprawnione żądanie od Odwołującego uzupełnienia dokumentów dotyczących prawa dysponowania drugim rocznym samochodem jakoby wskazanym w ofercie. Po otwarciu ofert, nie są dopuszczalne zmiany SWZ, natomiast treść wezwania Zamawiającego wskazuje na taką próbę. W związku z tym brak zastosowania się Odwołującego do ww. żądania Zamawiającego nie może skutkować odrzuceniem jego oferty. Wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków zaniechań Zamawiającego opisania w dokumentach zamówienia swoich intencji. To Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek jasnego określenia swoich wymagań w dokumentach zamówienia i dopiero gdy te, konkretnie przez niego wskazane wymogi, nie zostaną uwzględnione przez wykonawcę, wystąpi przesłanka odrzucenia takiej oferty. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga bowiem precyzyjnego i jednoznacznego określenia wymogów przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, a następnie stwierdzenia niezgodności z nimi oferty wykonawcy, co powinno znaleźć wyraz w informacji o odrzuceniu oferty. W okolicznościach analizowanej sprawy to nie nastąpiło. Dotyczy to także omyłki sygnalizowanej w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie podał bowiem jaką omyłkę ma na myśli, w tym z czego jego zdaniem miałaby wynikać jej oczywistość. Nadto zauważenia wymaga, że przepis art. 128 Pzp, na podstawie którego zostało wystosowane przez Zamawiającego przedmiotowe wezwanie do uzupełnienia dokumentu dla drugiego rocznego samochodu, dotyczy podmiotowych środków dowodowych, składanych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Zamawiający nie wskazał natomiast jako podstawy odrzucenia oferty Odwołującego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c. Mając powyższe na uwadze ww. zarzut należy uznać za potwierdzony. Wobec jego uwzględnienia, drugi zarzut, postawiony na wypadek nieuwzględniania zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, nie podlega rozpatrzeniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2373/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Aleksandra Kot Małgorzata Matecka Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 roku przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. z​ siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiu przy udziale: A)po stronie zamawiającego PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi, B)po stronie zamawiającego Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostakw Oświęcimiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2.kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą KONSULTING JERZY WASIELA z siedzibą w Oświęcimiu, B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B.S. NETPRINT S.C. ​ z siedziba w Oświęcimiu - wspólnicy spółki cywilnej pod firmą: Netprint s.c ​ J. Wasiela, B. Szostak w Oświęcimiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2373/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Skarb Państwa – 42 Baza Lotnictwa Szkolnego w Radomiuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek komputerowych, urządzeń wielofunkcyjnych, faksów oraz papieru xero w 2025 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 28 kwietnia 2025 roku pod numerem 2025/BZP 00209145/01. w W dniu 10 czerwca 2025 roku odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na naruszającym przepisy zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz nieodrzuceniu oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wyborze oferty tych wykonawców w częściach I i II zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty ​ w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712, 2)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanego w pozycji 68 formularza cenowego produktu równoważnego, po czym złożył oświadczenie modyfikujące pierwotną treść oferty, co jest równoznaczne z brakiem zamiaru wykonania dostawy zgodnie ze złożoną pierwotnie ofertą, 3)art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników ​ do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie ​ jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomoczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz ​ z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania i uchylenie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu: - wykluczenia z postępowania wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert, albowiem w stosunku do obu wykonawców ziściły się przynajmniej przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, a​ Zamawiający przewidział tę podstawę wykluczenia w SWZ; ewentualnie - odrzucenia oferty GOLDEN LINE sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty PRAXIS Łódź Pilecka i​ Petlak sp.j. oraz dokonania ponownej oceny ofert; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołujących kosztów postępowania, to jest: uiszczonej opłaty od odwołania oraz kosztów obsługi prawnej w związku z wywiedzionym odwołaniem, przy czym koszty te zostaną wykazane najpóźniej na rozprawie. 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści niniejszego pisma na okoliczności tam przytoczone. Odwołujący podał, że ma Interes prawny: odwołującym przysługuje legitymacja d​ o wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający dopuścił możliwość oferowania produktów równoważnych (tzw. zamienników). Wymogi w zakresie wykazania równoważności zamieszczono w rozdz. VIII SWZ oraz w załączniku – Opis przedmiotu zamówienia (OPZ). W obu częściach, na jakie podzielono zamówienie w zakresie dostawy tuszy i tonerów zarówno wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. jak i PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j. (dalej odpowiednio: GOLDEN LINE oraz PRAXIS) zaoferowali produkty równoważne, a zatem powinni byli przedłożyć dla takich pozycji asortymentowych raporty z testów wydajności zgodne z wymaganiami akredytacyjnymi oraz z normami, według których badano wydajność wkładów drukujących. GOLDEN LINE – wadliwe raporty z testów Według normy ISO/IEC 17978 (dla kolorowych drukarek laserowych) proces badania wydajności polega na przedrukowaniu pełnych 3 kompletów tonerów na 3 drukarkach, a​ ż do końca cyklu życia tonera (zaobserwowania wyblakłego wydruku). Wydruku dokonuje się używając zestawu stron testowych opisanych normą ISO/IEC 24712. Jest to zestaw 5 stron, przy czym tzw. stroną diagnostyczną, jest ostatnia, 5, strona zestawu. Oceny końca cyklu życia tonera dokonuje się oceniając jakość wydruku właśnie tej 5 strony diagnostycznej. Następnie zlicza się wszystkie wydrukowane strony diagnostyczne (czyli co piąte spośród wszystkich wydrukowanych), które oceniane są jako wydrukowane bez efektu blednięcia wydruku. Jest to ocena organoleptyczna, dokonywana przez przeprowadzającego proces laboranta. Aby ustalić wydajność tonera mnoży się ilość zliczonych jako prawidłowe stron diagnostycznych przez 5 (skoro drukarka miała wydrukować wielokrotność 5 stron testowych, a zlicza się tylko strony piąte – diagnostyczne, to aby wyrazić rzeczywistą wydajność trzeba pomnożyć obliczony wynik diagnostyczny przez 5). /Dowód: SWZ i OPZ, norma ISO/IEC 17978 w tłumaczeniu, strony testowe - norma ISO/IEC 24712/ Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-WD/2021), TN324(raport nr 2-WD-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-WD/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Art. 105 Pzp wyróżnia szczególną grupę przedmiotowych środków dowodowych jakimi są certyfikaty i sprawozdania z badań wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność. Zgodnie z polskim ustawodawstwem jednostką akredytującą jest Polskie Centrum Akredytacji powołane na mocy ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2025.568 t.j. z dnia 2025.04.29). Ta sama ustawa przewiduje w art. 10 ust. 1 domniemanie prawne, zgodnie z którym domniemywa się, że wyrób spełnia określone wymagania, jeżeli jest zgodny z postanowieniami norm zharmonizowanych, ich częściami lub dokumentami. Oznacza to, że dokumenty wystawione przez akredytowane jednostki oceniające zgodność korzystają z domniemania prawnego zgodności produktów opisanych w tych dokumentach z wymaganiami normy (w tym wypadku: normy służącej ocenie wydajności). Domniemanie to jest jednak obalalne, c​ o wynika także z załączonego pisma PCA (w załączeniu), co oznacza, że można wykazywać niezgodność dokumentu (certyfikatu, sprawozdania z badań) z normą odniesienia. /dowód – pismo PCA/ W sprawie analiza wymogów dotyczących sposobu weryfikowania wyników testu wydajności prowadzi właśnie do wniosku, że przedłożone przez GOLDEN LINE raporty z testów są nierzetelne: podane na stronach 5/6 raportów z testów dla wkładów do drukarek kolorowych wyniki wydajności osiągnięte przez badane wkłady nie mogły być rzeczywiście zmierzone (ustalone), gdyby były liczone zgodnie z wymaganiami w/w norm. Nie pozwalają n​ a to podstawowe zasady matematyki. Jeżeli omawiane dokumenty nie są rzetelne, t​ o należy przyjąć, że obalone zostało związane z nimi domniemanie zgodności z normami odniesienia, a co za tym idzie, są to dokumenty niezgodne z wymaganiami określonymi ​ art. 105 ust. 1-3 Pzp. Tym samym trzeba przyjąć, że wykonawca GOLDEN LINE nie dopełnił wymogów określonych w w dokumentach zamówienia, nie przedłożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego (dla szeregu towarów), a co za tym idzie: nie wykazał równoważności oferowanych przez siebie produktów równoważnych zgodnie z​ wymaganiami, jakie nałożone zostały w SW Z i OPZ. Jeśli tak, jego oferta winna zostać odrzucona, albowiem jej wybór świadczy o naruszeniu zasad obiektywizmu i równego traktowania wykonawców, zwłaszcza odwołujących, którzy przedłożyli raporty z badań odpowiadające wymogom w/w norm ISO/IEC. NETPRINT jeszcze przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej zwrócił się pisemnie do zamawiającego żądając weryfikacji opisanego wyżej zarzutu. Zamawiający miał więc świadomość istnienia w/w uchybień. Mimo t​ o zdecydował się zaniechać czynności wyjaśnienia wątpliwości w ofercie GOLDEN LINE i​ zbadania poprawności złożonych przedmiotowych środków dowodowych, co w realiach niniejszej sprawy należało poczytywać za jego obowiązek, gdyż to na zamawiającym spoczywa powinność dbałości o to, aby postępowanie prowadzone było w zgodności z​ prawem i z zasadami uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Postępowanie nie jest prowadzone transparentnie, gdy bagatelizuje się zarzuty, których weryfikacja może prowadzić do odrzucenia oferty jednego z wykonawców, zwłaszcza gdy Zamawiający dysponuje wszystkimi dowodami, aby prima facie dostrzec zasadność zgłaszanych zarzutów. O braku wystąpienia o wyjaśnienia do GOLDEN LINE NETPRINT dowiedział się dopiero z przekazanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. /dowód: pismo do Zamawiającego – w aktach postępowania/ GOLDEN LINE – zmiana oferty Oferta Golden Line w części 2 powinna ponadto zostać odrzucona z uwagi na fakt, ż​ e wykonawca ten w toku badania ofert, po wezwaniu do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, zmienił w istocie swoją ofertę. 28.05.2025 r. Zamawiający wezwał GOLDEN LINE do uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 formularza cenowego – TONER XEROX CZARNY 106R01159. Wykonawca ten w tej pozycji zaoferował bowiem zamiennik. W formularzu cenowym wskazał to wprost oraz podał nazwę (kod produktu) produktu równoważnego. Udzielając odpowiedzi na to wezwanie GOLDEN LINE, wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 maja 2025 r., dotyczące uzupełnienia raportu z badań dla pozycji 68 – TONER XEROX CZARNY 106R01159, uprzejmie informujemy, ż​ e w przedmiotowej pozycji doszło do omyłki polegającej na błędnym wskazaniu kodu materiału równoważnego. W rzeczywistości w ofercie został wyceniony oryginalny materiał OEM marki Xerox. Jednak omyłkowo wpisany został kod materiału równoważnego, który nie odnosi się do produktu przetestowanego przez niezależne laboratorium. Reasumując Wykonawca Golden Line nie posiada raportu z badań dla tego kodu.” Powyższe wyjaśnienia nie mogły być uwzględnione przez Zamawiającego, gdyż w sposób oczywisty prowadziły one do zmiany oferty, już po terminie składania ofert. Powołanie się na gotowość dostarczenia innego produktu niż zaoferowano pierwotnie nie spełnia kryteriów wyjaśnienia treści oferty, gdyż w sposób istotny modyfikuje jej treść. Efektem takich „wyjaśnień” jest bowiem oświadczenie, że dostarczy się produkt inny niż zaoferowano. Ofertę GOLDEN LINE należało zatem odrzucić. dowód: wezwanie do uzupełnienia dokumentów-w aktach post., odp. GOLDEN LINE/ PRAXIS – nieważne raporty z testów Badanie wydajności w oparciu o normę ISO/IEC 19798 polega na drukowaniu z użyciem badanego tonera określonych tą normą stron testowych aż do wyczerpania się tonera. Wydrukowanie strony testowej wiąże się z określonym normatywnie stopniem zadrukowania oraz pokrycia określonymi kolorami. Norma ISO/IEC 19798:2017 w punkcie 4.7 wskazuje wyraźnie, że strona testowa jest określona odrębną normą ISO/IEC 24712. Informacja o​ użyciu prawidłowej strony testowej powinna być zawarta w raporcie z badań. Dostępna jest ona pod adresem: Tymczasem raporty z testów dla wkładów marki CROTON (użyte przez PRAXIS ​ niniejszym postępowaniu, w obu jego częściach,) wedle najlepszej wiedzy odwołujących wskazują, że badania w przeprowadzono w oparciu o wydruki strony testowej według wersji ISO/IEC 19798:2017. Raport ten w żadnym miejscu nie wspomina o użyciu przy wydruku strony zgodnej z normą ISO/IEC 24712. Oznacza to, że w/w raport musi być uznany z​ a nieważny, bo sporządzony niezgodnie z wymaganiami normy ISO/IEC 19798. Skutek nieważności takiego raportu – bez właściwych danych strony testowej – wynika z samej normy. /dowód: treść normy ISO 19798 z tłumaczeniem, strony testowe/ W ten sam sposób wypowiedziało się Polskie Centrum Akredytacji (PCA) udzielając odpowiedzi na pytanie dotyczące jednego z takich raportów wydanych przez laboratorium NAVOR: „Sprawozdanie z badań nr 39/2021.001 z dnia 15.09.2021 r. wydane przez akredytowane laboratorium Centrum Badawcze NAVOR należące do firmy PPHU InterCom_plus D.L. z siedzibą w chwili wydawania sprawozdania w Nowym Sączu (nr akredytacji AB 1796), w zakresie informacji dotyczącej zastosowanej w badaniu strony testowej n​ ie identyfikuje jednoznacznie strony testowej użytej w procesie badania, którego wyniki przedstawiono w przedmiotowym sprawozdaniu. Z punktu widzenia wymagań akredytacyjnych normy PN-EN ISO/IEC 17025:2008-02, brak w sprawozdaniu z badań jasnej i jednoznacznej informacji niezbędnej do zinterpretowania wyników badania oraz informacji wynikających z zastosowanej metody badania, co stanowi niezgodność z​ wymaganiami p. 7.8.1.1 ww. normy stanowiącej wymagania akredytacyjne.” /dowód: odpowiedź Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA, raporty z testów dostarczone przez PRAXIS – w aktach postępowania/ (Norma ISO/IEC 17025 to norma określająca wymagania dla laboratoriów badawczych, ​ oparciu o którą udziela się akredytacji badawczej oraz prowadzi działalność akredytowanych laboratoriów) w Z powyższego wynika, że każdy raport z testów załączony przez PRAXIS do oferty, który miałby być wykonany w oparciu o normę ISO/IEC 17978:2017:2017, a który w swojej treści nie posiada jednoznacznego wskazania, iż jest wykonany z użyciem stron testowych określonych normą ISO 24712, jest wadliwy i nie spełnia wymagań akredytacyjnych określonych przez PCA. Raporty z badań wystawione przez podmioty akredytowane korzystają z domniemania prawnego, iż przebadany produkt odpowiada wymaganiom normy. Gdy badanie przeprowadzono wadliwie (z użyciem złej strony testowej) oraz gdy sam raport sporządzono niezgodnie z wymogami dla laboratoriów badawczych owo domniemanie prawne odpada, a​ sam dokument nie może być ani dowodem równoważności, ani nie można – w tym konkretnym wypadku – mówić, że dowód ten odpowiada wymaganiom określonym w SWZ. PRAXIS – brak niezależności laboratorium badawczego Zamawiający oczekiwał, aby raporty z testów były wykonane przez niezależne jednostki badawcze. W wypadku laboratorium badawczego NAVOR – podmiotu wystawiającego raporty z testów wydajności załączone do oferty PRAXIS – ten warunek nie jest spełniony. Raporty te są wystawiane na zlecenie podmiotu Guangzhou Createch Group Polska Sp. z o.o. (dalej: GCG). Otóż laboratorium to jest częścią przedsiębiorstwa jednoosobowej działalności gospodarczej D.L. prowadzonej pod firmą PPHU InterCom Plus D.L. (por. pieczęć i podpisy pod załączonymi raportami z badań). W ramach tej działalności D.L. trudni się też produkcją i sprzedażą materiałów eksploatacyjnych do urządzeń drukujących, pod marką InterCom Plus. Co prawda nie w niniejszym postępowaniu, ale w wielu innych, w tym w postępowaniach toczących się aktualnie, wykonawca PRAXIS zaoferował zarówno produkty marki Croton (zamienniki na produkty, co do których producent, firma GCG, posiada raporty z testów wydajności w oparciu o odnośne normy ISO/IEC) oraz produkty marki InterCom Plus, przy czym produkty tej drugiej marki oferowane są w ramach asortymentu niepodlegającego badaniu wydajności w oparciu o normy ISO/IEC (takich jak: pojemniki na zużyty toner, bębny, taśmy drukujące). Zatem w jednych i tych samych postępowaniach firma PPHU InterCom Plus występuje w roli „niezależnego” laboratorium badawczego, które zaświadcza o wydajności produktów zamiennych i równocześnie w roli dostawcy własnych produktów zamiennych (niepodlegających badaniu wydajnościowemu). Ponadto D.L. był w przeszłości udziałowcem spółki GCG. Istnieje tu więc oczywista – trójstronna - zależność: między wykonawcą (Praxis Łódź), laboratorium badawczym i dostawcą części materiałów dla innych wykonawców a trzecim dostawcą materiałów – firmą GCG. Każdy z tych podmiotów jest zainteresowany „wygraniem” postępowania, ponieważ każdy z nich zarobi na dostawie przedmiotów objętych postępowaniem wskutek realizacji umowy z Zamawiającym. Tym samym firma InterCom Plus D.L. jest bezpośrednio zainteresowana tym, aby produkty marki Croton zostały dopuszczone jako spełniające kryteria zamówienia produkty zamienne i tym, aby wykonawca spełnienie tych kryteriów wykazał. W innym bowiem wypadku produkty marki InterCom Plus jak bębny czy pojemniki na zużyty toner nie trafią do zamawiającego. Ilość postępowań, w których opisany wyżej układ faktyczny się powtarza jest bardzo duża (z wyjątkiem niniejszego postępowania jest to większość tych, ​ których uczestniczył PRAXIS do tej pory). w Jest to jeden z przykładów zależności między laboratorium Navor i producentem marki Croton, które a szerzej będą one omówione w toku rozprawy. Warto tu zwrócić uwagę, że w innym analogicznym postępowaniu, organizowanym przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie NETPRINT także złożył odwołanie od wyboru oferty PRAXIS, zarzucając m.in. także brak niezależności laboratorium NAVOR (wymogi co do raportów z testów były zbudowane tożsamo do wymogów w niniejszym postępowaniu). Tamten Zamawiający uwzględnił odwołanie NETPRINT w całości. /dowód: formularze cenowe Praxis Łódź z innych postępowań, raporty z testów przedłożone przez Praxis – w aktach postępowania, odwołanie 17 WOG, odpowiedź na odwołanie/ Wykluczenie wykonawców PRAXIS i GOLDEN LINE Zamawiający w SW Z przewidział możliwość wykluczenia wykonawców na podstawie przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Pzp. Przedstawione wyżej argumenty i zarzuty świadczą o tym, że zarówno GOLDEN LINE, j​ ak i PRAXIS przedstawili zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane decyzje (a nawet na pewno miało, skoro oferty tych wykonawców wybrano w zadaniach 1 i 2). Owymi wprowadzającymi w błąd informacjami było posłużenie się raportami z testów produktów równoważnych, niespełniającymi wymagań norm ISO, zarówno w zakresie samego badania wydajności wkładów do drukarek, j​ ak i w zakresie normy określającej kompetencje i obowiązki laboratoriów badawczych. Obaj wykonawcy o owych wadliwościach wiedzieli, albowiem niniejsze postępowanie nie jest pierwszym, w którym konfrontowani są z tymi zarzutami. W szczególności należy tu powołać się na uwzględnione w całości odwołanie w sprawie postępowania prowadzonego przez 1​ 7 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Koszalinie, który uwzględnił analogiczne odwołanie wobec wyboru PRAXIS w całości, a postępowanie tego wykonawcy zakwalifikował jako czyn nieuczciwej konkurencji. Również GOLDEN LINE ma świadomość kwestionowania raportów z testów, jakimi się posługuje, na co wskazuje długa historia postępowań odwoławczych przed KIO w tym przedmiocie. Co wydaje się nie pozostawać bez znaczenia dla sprawy, zarówno laboratorium NAVOR (PRAXIS) jak i Podkarpackie Laboratorium Badawcze (GOLDEN LINE) utraciły uprawnienia laboratoriów badawczych w zakresie badania wydajności tonerów i kardridży do drukarek. ​ wypadku laboratorium NAVOR akredytacja została zawieszona w związku W z​ nieuprawnionym wystawianiem dokumentów nazywanych „certyfikatami”, mimo braku uprawnień akredytacyjnych do certyfikacji wyrobów, zaś Podkarpackie Laboratorium Badawcze z akredytacji samo zrezygnowało. Ma to o tyle znaczenie, że żaden z tych podmiotów nie może dziś w żaden sposób „poprawić” lub wiążąco wyjaśnić wątpliwości dotyczących wystawionych przez te podmioty dokumentów. W takim wypadku obowiązkiem Zamawiającego staje się wykluczenie tych wykonawców. /dowody na powyższe okoliczności w szerszym zakresie będą przedstawione na rozprawie Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 10 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na odwołanie”, Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 r., b)wiadomości e-mail kierownika Podkarpackiego Laboratorium Badawcze Sp. z.o.o P. Anny DareckiejSzymańskiej z dnia 11 czerwca 2025 r., c)wiadomości e-mail Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2025 r. skierowana ​ do PCA, d)wiadomości e-mail P. Marii Szafran - Kierownika Działu Akredytacji Badań Mechanicznych i Fizycznych PCA z dnia 18 czerwca 2025 r., e)informacji z otwarcia ofert z dnia 23 maja 2025 r.; 2)pismo uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie (dalej: Golden Line) z dnia 11 lipca 2025 roku; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Norma ISO/IEC 17025 b)Certyfikat TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2024 roku; 3)pismo uczestnika PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna ​ z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) z dnia 9 lipca 2025 roku złożone jako dokument jawny oraz drugie złożone jako dokument z tajemnicą przedsiębiorstwa co do fragmentów; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a) pismo z dnia 12 marca 2024 roku z Polskiego Centrum Akredytacji b) Dokumentu zakres akredytacji laboratorium badawczego z dnia 3 sierpnia 2022 roku PPHU InterCom_plus D.L. c) Odpis pełny z KRS GUANGZHOU CREATECH GROUP POLSKA Sp. z o.o.d) Informacja ze strony postępowania, że laboratorium NAVOR otrzymało akredytację PCA o numerze AB 1796 – e) Certyfikat Akredytacji Laboratorium Badawczego Nr 1796 – f) DAB-07 Akredytacja Laboratoriów Badawczych Polskiego Centrum Akredytacji g) Wydruk z rejestru io.rejestr h) Raport z badań NAVOR (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA) i) Oświadczenie o ważności norm TUV Reinhald; j) Raport 19798 – TH 533A; k) Raport 19798 – TH – 543A; l) Raport 10798 – ATH – 250 NX. k) Pismo z dnia 8 lipca 2025 roku, Laboratorium NAVOR; 4)pismo zamawiającego z dnia 15 lipca a2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego ​ na zobowiązanie”; 5)pismo odwołujące z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo odwołujących”; 6)pismo uczestnika Golden Line z dnia 15 lipca 2025 roku „Pismo w toku postępowania odwoławczego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane i załączone do tego pisma: a)Dokument EA 4/09 „Akredytacja laboratoriów badań sensorycznych” (EA Europejska Współpraca w dziedzinie Akredytacji); 7)Pismo uczestnika Praxis z dnia 14 lipca 2025 roku „Stanowisko przystępującego”; Izba postanowienie wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​ i załączone do tego pisma: a)Umowa sprzedaży udziałów z dnia 9 września 2019 roku; b)Oświadczenia D.L.. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na posiedzeniu i rozprawie przez odwołującego: (Dowody dotyczące oferty Golden Line) -dowód nr 1 (5 kart) dokument w języku angielskim - treść normy określającej standard stron testowych używanych przy prowadzeniu testów wydajności, -dowód nr 2 (31 kart), wierzytelne tłumaczenie normy ISO 19798; -dowód nr 3 (7 kart), Sprawozdanie nr 11WD/2022; -dowód nr 4 (9 kart), informacja techniczna dla firmy NETPRINT s.c. J. Wasiela, B. Szostak dotycząca urządzenia P6230cdn o nr. Seryjnym RCD2137342 z dnia 16 maja 2024r., -dowód nr 5 (6 kart), Sprawozdanie nr 5WD/2024, -dowód nr 6 (36 kart), Raporty z badań TUVRheinland, -dowód nr 7 (5 kart), wydruk z allegro, -dowód nr 8 (1 karta), potwierdzenie danych sprzedającego z dowodu 7, -dowód nr 9 (26 kart), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 marca 2021 roku sygn. akt KIO 431/21, -dowód nr 10 – (25 kart), wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 czerwca 2021 roku sygn. akt XXIII Zs 56/21, -dowód nr 11 (7 kart) sprawozdanie nr 15 WD/2021, -dowód nr 12 (7 kart), sprawozdanie nr 5 WD/2021/P, -dowód nr 13 (7 kart), sprawozdanie na 2-WD/2022/P, -dowód nr 14 (6 kart), sprawozdanie 30-WD/2022, -dowód nr 15 (7 kart) sprawozdanie 19-WD/2021, -dowód nr 16 (4 karty), pismo Podkarpackiego Labolattorium Badawczego spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie z dnia 9 lutego 2023 roku, -dowód nr 17 (8 kart) pismo + załączniki (25 kart) złożone przez Golden Line ​ do sprawy KIO 2099/25, -dowód nr 18 (8 kart), analiza liczbowa wyników określonych w raportach wydajności tonerów zaoferowanych przez Golden Line (dotyczy raportów nr 22 W D/2022, 2 W D-2022/B-2, 19 wD/2021, 1 1 W D/2022, 15 W D12022, 30 WD/2022, 5 WD/2021/P) -dowód nr 19 (2 karty), pismo Polskie Centrum Akredytacji z dnia 23 maja 2025 roku, -dowód nr 20 (11 kart), uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2014 roku sygn. akt KIO/KD 59/14 (Dowody dotyczące oferty Praxis) -dowód nr 21 (8 kart), raport z badań 39/2021.001, -dowód nr 22 (7 kart), druga wersja raportu 39/2021.001 z takiej samej daty, z takim samym numerem, ale o innej treści, -dowód nr 23 (2 karty), korespondencja mailowa 07 marca - 12 marca między odwołującym a Polskim Centrum Akredytacji, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności, dotyczy wkładów dla urządzeń HP Color LaserJet Pro M251/M276, -dowód nr 24 (3 karty), Raport testu wydajności dla urządzeń Cannon PIXMA MG5150 i innych, -dowód nr 26 (3 karty), informacja z 17 WOG w Koszalinie z dnia 8 kwietnia 2025 ​ z uzasadnieniem odrzucenia oferty Praxis, -dowód nr 27 (1 karta), Certyfikat ISO 9001:2015 dla Praxis Łódź, -dowód nr 28 (34 karty), norma PNIEN ISO/IEC 17025, -dowód nr 29 (2 karty), pismo z dnia 30 listopada 2021 od Polskiego centrum Akredytacji PCA z załącznikiem, -dowód nr 30 (2 karty), informacja o wycofanych certyfikatach, -dowód nr 31 (1 karta), wydruk z metadanymi właściwościami dokumentu z dowodu nr 30, -dowód nr 32 (1 karta), informacja o zawieszeniu akredytacji dla Laboratorium Navor Intercom D.L., -dowód nr 33 (1 karta), wydruk ze strony internetowej Laboratorium Navor zawierający informacje o nieważności certyfikatów oraz informacje o zawieszeniu akredytacji ​ w zakresie badań wydajnościowych, -dowód nr 34 (18 kart), dokument potwierdzający zakres akredytacji dla laboratorium Navor, -dowód nr 35 (10 kart), Certyfikat nr NV 01190623.009 wydany przez Centrum Badawcze Navor 19 czerwca 2023 roku, -dowód nr 36 (205 kart), formularze ofertowe Praxis składane w 30 postępowaniach na gruncie ustawy Pzp, w których Praxis oferowała zarówno produkty marki GCG oraz marki lnterCom Plus D.L., -dowód nr 37 (2 karty) - informacja z repozytorium dokumentów finansowych KRS -dowód nr 38 (1 karta), Uchwała nr 4 z 30 czerwca 2019 spółki Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z podpisem D.L., -dowód nr 39 (9 kart), wydruki zdjęć dokumentów zalegających w zbiorze dokumentów KRS dla spółki GCG z podpisami D.L. lub czynności z jego udziałem, -dowód nr 40 (7 kart), dokumenty, w tym faktura i list przewozowy oraz informacja z CEIDG, -dowód nr 41 (3 katy), w tym jedna formatu A3), zdjęcia produktów marki Croton należącej do GCG i produktu marki lntercom Plus wskazujące, -dowód nr 42 (2 karty), 2 oświadczenie z dnia 3 grudnia 2021 Guangzhou Createch Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, oświadczenie bez daty lntercom Plus o identycznej treści, -dowód nr 44 (1 karata), pismo Polskiego Centrum Akredytacji z dnia 23 czerwca 2025 roku, -dowód nr 45 (3 karty), Lista podstawowych projektów wybranych do dofinansowania w ramach konkursu nr RPMP.01.02.02-IP.01-12-116/17 oraz projekt – 1 karta Budynek usługowy – Centrum Badawczego. Izba postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody zawnioskowane ​i złożone na rozprawie przez uczestnika Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line): -pismo Podkarpackie Laboratorium Badawcze spółka z ograniczona odpowiedzialnością z dnia 25 czerwca 2025 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 99 ust. ustawy - Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". - art. 99 ust. 6 ustawy - Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. - art. 101 ust. 6 ustawy - W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w ust. 1 pkt 1, zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez zamawiającego, pod warunkiem że wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w , że obiekt budowlany, dostawa lub usługa, spełniają wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez zamawiającego. - art. 101 ust. 5 ustawy – W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. - art. 105 ust. 6 ustawy - Przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr (Dz.Urz. UE L 218 z 13.08.2008, ). - art. 107 ust. 2 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 107 ust. 3 ustawy - Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 107 ust. 4 ustawy - Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. - art. 109 ust. 1 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. - art. 7 pkt 20 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; - art. 266 ustawy - Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy , z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. - art. 275 pkt 1 ustawy – Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo, - art. 277 ust. 1 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , zamawiający sporządza SWZ. - art. 281 ust. 2 pkt 3 ustawy - W przypadkach, o których mowa w , SWZ zawiera również: 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w - art. 516 ust. 1 ustawy - Odwołanie zawiera: 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; W zakresie rozpoznania zarzutów odwołania Izba ustaliła na podstawie dokumentacji zamówienia: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z), po zmianach pismem z dnia 13 maja 2025 roku, określił: Rozdz. VIII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 4.MATERIAŁY RÓWNOWAŻNE Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: 1)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 2)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, 3)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; 4) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi ze sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) ​ stosunku do typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; w zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych ani innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt 1),2) i 3). Rozdz. XIV. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 2.Dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: (…) 8)Dotyczy tylko Wykonawców proponujących materiały równoważne. Zgodnie z art. 105 ustawy Pzp, Wykonawca, który oferuje materiały równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty obligatoryjnie dokumenty potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym, a mianowicie: a)w przypadku tonerów monochromatycznych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 19752:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 19752:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 19752:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, b)w przypadku wkładów do drukarek kolorowych – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/ICE 19798:2017, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „ Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/ICE 19798:2017 w dniu 16.01.2017 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 16.01.2017 r. Raporty z normą inną niż ISO/ICE 19798:2017 nie spełniają wymagań Zamawiającego, c)w przypadku wkładów atramentowych (tuszy) – „Raporty z badań” przeprowadzonych przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia poniższej normy oraz mający siedzibę w państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a mianowicie Polskie Centrum Akredytacji (PCA). „Raporty z badań” mają być wykonane zgodnie z normą ISO/IEC 24711:2021, która to ma być wyszczególniona w „Raporcie z badań” pod pozycją „Podstawa badań (Test specification)”. W związku z wejściem w życie normy ISO/IEC 24711:2021 w dniu 01.01.2021 roku, raporty z badań nie mogą być wystawione z datą wcześniejszą niż 01.01.2021 r. Raporty z normą inną niż ISO/IEC 24711:2021 nie spełniają wymagań Zamawiającego. UWAGA: w celu uniknięcia niejasności, Zamawiający wymaga wskazania w danym dokumencie (raporcie), której pozycji Wykazu materiałów stanowiących przedmiot zamówienia dotyczy dany dokument (raport). Zamawiający wymaga również aktualnych dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym na dzień składania ofert; d) Oświadczenie Wykonawcy, gdy oferuje materiały równoważne w brzmieniu jednoznacznie potwierdzającym, że oferowane produkty równoważne: są wyrobami fabrycznie nowymi, nieregenerowanymi, w pełni kompatybilnymi z​ e sprzętem, do którego są przeznaczone; posiadają parametry takie same lub lepsze – wyższe (pojemność, wydajność) w stosunku d​ o typu zamawianego produktu stanowiącego przedmiot zamówienia; zaoferowane materiały eksploatacyjne równoważne nie naruszają praw patentowych a​ ni innej własności intelektualnej producentów materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez wytwórców modeli maszyn; użycie tego produktu do serwisowanych w ramach gwarancji urządzeń nie spowoduje uszkodzenia naruszającego warunki gwarancji; zaoferowane materiały równoważne nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu, do którego są one dedykowane oraz nie zaniżają jakości wydruku. – załącznik nr 6 do SWZ. UWAGA: Zamawiający informuje, że nie dopuszcza w przypadku materiałów równoważnych „Raportówbadań” tychże materiałów z innymi normami, w tym równoważnymi, niż normy określone w ppkt a),b) i c). Zgodnie z dyspozycją art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, Wykonawca składa je wraz z oferta. Jeżeli Wykonawca nie złożył lub złożył niekompletne podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia lub uzupełnienia ich w wyznaczonym terminie. Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania wyjaśnień dotyczących treści przedmiarowych środków dowodowych. W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania w odniesieniu do oferty Golden Line spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej: Golden Line) Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że w zakresie części II zamówienia oferta wykonawcy Golden Line sklasyfikowana została przez zamawiającego na trzeciej (3) pozycji rankingu ofert, oferta odwołującego sklasyfikowana została na drugiej (2) pozycji rankingu ofert, ofertą wybraną w zakresie części II zamówienia sklasyfikowaną na pierwszej pozycji jest oferta PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis). Izba ustaliła i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał wypełnienia łącznie przesłanek z art. 505 ust 1 ustawy w odniesieniu do zarzutu 1 co do części II zamówienia oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Odwołujący podał w uzasadnieniu odwołania, że ma “Interes prawny”: „odwołującym przysługuje legitymacja do wystąpienia z odwołaniem, albowiem ich oferta, która nie podlegała odrzuceniu, została oceniona jako druga (część 2) albo trzecia (część 1) najkorzystniejsza, a zatem w wypadku uwzględnienia odwołania to właśnie ofertę odwołujących Zamawiający powinien wybrać jako najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu odwołujący złożyli ofertę, która nie podlegała odrzuceniu i​ została oceniona jako druga najkorzystniejsza. Zatem uwzględnienie odwołania prowadzące do odrzucenia oferty GOLDEN LINE (ocenionej jako najkorzystniejsza) odniesie skutek w postaci wyboru oferty odwołujących. Zrealizowany zostanie zatem ich interes prawny w postaci zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego” Na podstawie tak przedstawionego stanowiska odwołującego, mając na uwadze, że oferta odwołującego w zakresie części II odwołania została sklasyfikowana wyżej w rankingu ofert niż oferta GOLDEN LINE Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał wypływu podnoszonych zarzutów odwołania (zarzut 1 w odniesieniu do części II zamówienia oraz zarzut 2 odwołania) na sytuację odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie, która powinna odnosić się do zaistnienia po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę stanowiącego skutek naruszenia przepisów ustawy, w taki sposób aby możliwe było uchwycenie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy, a uszczerbkiem po stronie tegoż wykonawcy. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa n​ ie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze, że oferta odwołującego w ramach części II zamówienia została sklasyfikowana na miejscu 2 w rankingu ofert, a oferta Goledn Line na miejscu trzecim odwołujący nie był w stanie wykazać w ramach przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, że zarzuty podniesione wobec mniej korzystnej orfy uzasadniają poniesienie szkody przez odwołującego w tym postępowaniu o​ udzielne zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał wymaganego ustawowego powiązania pomiędzy przesłankami z art. 505 ust. 1 ustawy z dopuszczalnością wniesienia skutecznego odwołania od danej czynności zamawiającego. Wskazać należy, że podnoszone w odwołaniu zarzuty w stosunku do oferty wykonawcy Golden Line, który złożył ofertę mniej korzystną nie wpływa na sytuację odwołującego, którego oferta została oceniona wyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Wynika to z tego, że w odniesieniu do odwołującego nie jest możliwe w takiej sytuacji stwierdzenie naruszenia lub zagrożenia jego interesu oraz nie jest możliwe stwierdzenie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego w ramach tego postępowania w odniesieniu do części II zamówienia. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi, w części, w jakiej podnoszone zarzuty dotyczą oferty niżej sklasyfikowanej (mniej korzystnej), niż oferta odwołującego. Sąd zaznaczył również, że odwołanie nie jest środkiem służącym do kontroli poprawności działań zamawiającego i do przywrócenia stanu zgodnego z prawem, a ma służyć realizacji interesu wykonawcy zmierzającego do uzyskania danego zamówienia. Podkreślenia wymaga również, że spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w ocenie ich zaistnienia zrelatywizowane zostały więc przez ustawodawcę do tego konkretnego postępowania. W okolicznościach tej sprawy Izba powołując wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 roku sygn. akt IX Ga 44/08, który mimo wydania w obowiązującym wtedy stanie prawnym pozostaje aktualny również obecnie – co potwierdzają odwołania do tego orzeczenia – a który w sposób jednoznaczny potwierdza, że przesłanki materialnoprawne dopuszczenia odwołania muszą być wykazane w odwołaniu. Brak wykazania przesłanek materialnoprawnych uzasadnia oddalenie odwołania. Oddalenie odwołania z uwagi na brak wykazania przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności odwołania uzasadnia niepoddawanie rozpoznaniu zarzutów merytorycznych podnoszonych w odwołaniu, z uwagi na stwierdzony brak dopuszczalności tego odwołania. Potwierdza to również wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 17 października 2008 roku sygn. akt XII Ga 308/08 wskazujący na konieczność w pierwszej kolejności oceny przesłanek materialnoprawnych dopuszczalności wniesienia odwołania (skargi) aby uznać, że w konkretnej sprawie określonemu podmiotowi wnoszącemu środek ochrony prawnej w ogóle przysługuje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku sygn. akt KIO 2193/20, KIO 2196/20, KIO 2198/20; Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2021 roku sygn. akt 2565/21; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 roku sygn. akt 373/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku sygn. akt KIO 427/22; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813/22;wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23). W obliczu powyższego, przy braku wykazania przez odwołującego przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w szkody jaką mógł ponieść w wyniku czynności podjętej przez zamawiającego w ramach przedmiotowego zamówienia, bezprzedmiotowe stają wszystkie dowody złożone przez odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Golden Line. Izba nie mogła dokonać innej kwalifikacji dowodów w postanowieniu dowodowym z rozprawy, z​ uwagi na to, że gdyby nie dopuściła dowodów zobowiązana byłaby podać uzasadnienie ​ tym zakresie, a to mogłoby prowadzić do przedsądu. w W zakresie zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) ​ zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp w przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy GOLDEN LINE sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył ​ przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów w równoważnych zgodnego z wymogami SWZ i OPZ oraz z​ wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i​ normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 – Izba zarzut uznała za niezasadny. Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. W ramach procedury odwoławczej nie są prowadzone również żadne czynności kontrolne w zakresie działania i funkcjonowania wykonawców, a wykraczające poza zakres związany z procedurą zamówieniową. Zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy zamawiający uprawniony jest do żądania przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania oraz cechy określone przez zamawiającego. Potwierdzenie tego znajduje się również w art. 7 pkt 20 ustawy, zawierającym definicje ustawowe, zgodnie z którym ​ przypadku przedmiotowych środkach dowodowych należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności w oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Z powyższego jednoznacznie wybrzmiewa cel żądania przedmiotowego środka dowodowego, które n​ a etapie ogłoszenia postępowania o zamówieniu określa zamawiający. Istotą jest zatem, aby przedmiotowy środek dowodowy potwierdzał zgodność oferowanych dostaw z tym czego oczekiwał zamawiając wraz z odniesieniem do parametrów jakich wykazania oczekiwał zamawiający. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały , że dane dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego (Komentarz. Prawo zamówień publicznych. Pod red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP, wydanie 1, strona 364). Tym samym, w ramach przedmiotowych środków dowodowych ma dojść do potwierdzenia, że w odniesieniu d​ o danego przedmiotu zamówienia spełnione zostały wymagane przez zamawiającego parametry, przedmiotowy środek dowodowy ma potwierdzać spełnienie tego parametru. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. ​W ramach odwołania wykonawca zatem winien wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez danego wykonawcę – bo to jest elementem wyjściowym i​ kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów zamówienia przez Golden Line stawia zarzut odwołania. Izba podkreśla w tym miejscu, ż​ e dokument w postaci „Oferta” – Załącznik nr 2 do SW Z (po zmianach z dnia 13 maja 2025 roku), zawierający zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do każdej części zamówienia jednoznacznie wymagał podania od wykonawców w kolumnie 3 „producent i dokładna nazwa asortymentu”. Tym samym odwołujący miał możliwość podania w odwołaniu w sposób bardzo precyzyjny informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, co do którego podnosi argumentację dotyczącą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący powinien był w swoim stanowisku podać w sposób jednoznaczny odniesienie do przedmiotu zamówienia, przez wskazanie po pierwsze Części zamówienia w ramach której zostały zaoferowane przedmioty co do których kwestionuje przedmiotowe środki odwodowe, następnie powinien był odnieść się do konkretnych pozycji z danej części co do której odnosi swoje twierdzenia w zakresie przedmiotowego środka dowodowego przez wskazanie dokładnej nazwy asortymentu, tak aby identyfikowalny był przedmiot, co do którego został złożony przedmiotowy środek dowodowy. Tym czasem odwołujący poprzestaje na wskazaniu: Analiza załączonych przez GOLDEN LINE przedmiotowych środków dowodowych prowadzi do wniosku, że w wypadku przynajmniej niektórych raportów z testów dla produktów równoważnych, na przykład: CE400A (raport nr 5-W D/2021), TK5150, (raport nr 19-W D/2021), TK5160, (raport nr 30-W D/2022), TK5140 (raport nr 15-W D/2021), TN324(raport nr 2W D-2022/P2), TK8305 (raport nr 22-W D/2022) raporty z testów wystawione przez Podkarpackie Laboratorium Badawcze sp. z o.o. są niezgodne z wymogami w/w norm, co z kolei świadczy o tym, że są nierzetelne i nie odpowiadają wymogom postawionym przez Zamawiającego. Z powyższego nie sposób stwierdzić, co do której części zamówienia odnosił się odwołujący. Nie sposób również odnieść tych wskazanych produktów do oferty wykonawcy Golden Line. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie zastępuje odwołującego w przedstawianiu argumentacji jak również nie zastępuje odwołującego w przyporządkowywaniu określonych treści z​ odwołania do dokumentów „Oferty”. Izba jedynie w celu uzasadnienia wskazuje, ż​ e przedmioty o dokładnej nazwie asortymentu jakie podał w odwołaniu odwołujący w ramach części I zamówienia nie występują. Izb stwierdza, że w analizie dokumentu „Oferta” dla części I zamówienia nie znajdują się przedmioty o nazwach: CE400A, TK5150, TK5160, TK5140, TN324, TK8305. Nie ma w ofercie Golden Line zaoferowanych takich produktów, tym samym odnoszone do nich raporty nie mają znaczenia w zakresie tej oceny, bowiem odwołujący nie odniósł się do żadnego faktycznie zaoferowanego przedmiotu przez Golden Line. Podkreślenia wymaga, co nie było kwestionowane, że produkty do jakich w pryzmacie braku przedstawienia przedmiotowych środków dowodowych referuje odwołujący stanowią zaoferowane przedmioty równoważne do tych wymaganych przez zamawiającego ​ Załączniku nr 1 do SW Z i umowy - Opisie przedmiotu zamówienia odwzorowanym również w dokumencie Oferta w w tabeli, w kolumnie 2 – „Nazwa”. Stwierdzić zatem należy, że dla określenia przedmiotów, w odniesieniu do których niezbędne było złożenie przedmiotowych środków dowodowych odwołujący musiał odnieść się do faktycznie zaoferowanych produktów – tego nie uczynił. Izba nie ma możliwości dokonania oceny, bowiem nie sposób stwierdzić w zakresie jakich przedmiotów zaoferowanych przez Golden Line, a będących materiałami równoważnymi odwołujący kwestionował złożone dokumenty przedmiotowe środki dowodowe. Jedynie dla przykładu – bowiem podkreślić należy, że Izba żadnego przyporządkowania nie dokonuje – można wskazać i to z duża ostrożnością przy oczywistym założeniu, że może to być błędne stwierdzenie Izby, że wskazane przez odwołującego określenie przedmiotu CE400A w ogóle nie występuje w części I zamówienia, natomiast ​ części prawdopodobnie jest to pozycja 79 ale zupełnie inna jest dokładna nazwa asortymentu, bowiem Golden Line w podał WD-400A. Izba podkreśla, że nie ma pewności c​ o do wskazania tej pozycji. Podobnie w przypadku TK5150 podane w odwołaniu prawdopodobnie dotyczy części I zamówienia, jednakże nie sposób uznać do czego odnosi się odwołujący, bowiem w Ofercie Golden Line ani w kolumnie „Nazwa” nie występują takie określenia ani w kolumnie „Producent i dokładna nazwa asortymentu”. Odpowiednio w tych kolumnach zawarte są poz. 36 TK-5150K i W D-TK5150K, poz. 37 TK5150Y i W D-TK5150Y, poz.38 TK-5150C i W DTK5150C, poz. 39 TK5150M i WD-TK5150M. Izba podkreśla, ż​ e żadna z podanych nazw asortymentu nie odpowiada tej podanej przez odwołującego. Odwołujący nie zidentyfikował również, a mógł, określonych produktów przez podanie pozycji tabeli dla określonej części zamówienia. Dodatkowo Izba podkreśla, że nie jest zadaniem Izby poszukiwanie argumentacji za odwołującego i należy podkreślić również, ż​ e powyższe miało wykazać, że odwołujący w odwołaniu nie podał dokładnej nazwy asortymentu, co do którego uznał za zasadne odnoszenie się do przedmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do powyższego przykładu oraz wskazanego w odwołaniu numeru Sprawozdania nr 19-W D/2021 (dowód nr 15) Izba zaznacza, że również w tym dokumencie nie ma oznaczenia dokładnej nazwy asortymentu podanej przez odwołującego w odwołaniu tj. TK5150. W ww. sprawozdaniu przedmiotem badań były „nazwa/opis” „Toner W D-TK5150K, W D-TK5150C, W D-TK5150M, W DTK5150Y”. W żadnym miejscu ani Golden Line w Ofercie, ani w powyżej wskazanym sprawozdaniu nie ma odniesienia do TK5150. W ocenie Izby skoro odwołujący nie podał dokładnych nazw asortymentu identyfikujących przedmiot z Oferty Golden Line, jak również nie podał określonych jednoznacznie pozycji tabeli, co do którego odnosi swoje stanowisko, to Izba nie ma żadne podstawy do dokonywania oceny wskazanych raportów/Sprawozdań, bowiem nazwy asortymentów jakimi operuje odwołujący nie są skorelowane z faktycznie zaoferowanymi produktami. Izba nie jest uprawniona do przypisania odwołującemu określonego produktu, co do którego kwestionuje raporty z badań, jak również nie jest uprawniona do dokonywania oceny tych raportów bez powiązania ich z określonymi produktami. W zasadzie w tym kształcie argumentacji faktycznej odwołania nie sposób uznać, że odwołujący odniósł się do którejkolwiek z pozycji tabeli dla części I zamówienia i w konsekwencji kwestionował zasadność przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych. Izba podkreśla, że Oferta Golden Line była jawna, jak również jawne były załączone do oferty dokumenty. Zgodnie z art. 516 ustawy obowiązkiem wykonawcy składającym odwołanie jest podanie okoliczności faktycznych i prawnych, a podstawowym elementem jest określenie co do jakiego przedmiotu oferowanego przez Golden Line podnosi odwołanie – tego odwołujący nie uczynił. Hasłowe, niezrozumiałe i niespójne w powiązaniu z ofertą Golden Line określenie przedmiotu przez odwołującego nie pozwala na dokonanie oceny w odniesieniu do sprawozdań i nie pozwala na ocenę w zakresie braku wykazania równoważności oferowanych przez Golden Line przedmiotów, bowiem nie zostały one nawet wskazane przez odwołującego. Mając na uwadze treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy stwierdzić należy, że nie ma podstawy do odrzucenia oferty Golden Line w oparciu o​ stanowisko odwołującego. Brak możliwości faktycznego odniesienia się do przedmiotów oferowanych przez Golden Line powoduje, że nie sposób uznać w jakim zakresie (​ co do przedmiotów) oferowany asortyment miałby być niegodny z wymaganiami ​ odniesieniu co do równoważności. Izba podkreśla ponownie, że w argumentacji faktycznej nie zastępuje odwołującego w jak również nie poszukuje za odwołującego jakichkolwiek powiązań pomiędzy treścią odwołania, a ofertą jaka jest kwestionowania. Na podstawie odwołania nie sposób stwierdzić, co do której pozycji Oferty Golden Line odnosi się odwołujący, i co do której pozycji (przedmiotu) kwestionuje wykazanie równoważności zaoferowanych przedmiotów. Przedstawione w trakcie posiedzenia i rozprawy dowody nie zastępując argumentacji jaka miała zostać wykazana na etapie odwołania, jak również przedstawione dowody nie uszczegóławiają okoliczności związanych ze wskazaniem konkretnych pozycji Oferty Golden Line co do których odwołujący twierdzi, że nie są przedmiotami równoważnymi do wymaganych przez zamawiającego. Izba z​ a bezprzedmiotowe, w obliczu powyższego uznała dowody złożone w zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania. Ugruntowanym jest zarówno w orzecznictwie Izby jak i Sądów Okręgowych oraz doktrynie, że (za wyrokiem Krajowej Izby odwoławczej z dnia 15 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 1441/25) uzasadnienie faktyczne podniesione przez odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesienia w odwołaniu zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba podkreśla, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w nieprzerwanie aktualnym wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić d​ o postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej ​ odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. s​ ygn. I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest również pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje ​ e wniesionym odwołaniu odwołujący. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się również, że powód nie jest w obowiązany do wskazania w pozwie podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius – wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna podstawy rozstrzygnięcia należy do sądu.” (wyrok Sądu najwyższego z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. W tym zakresie aktualne pozostaje wypracowane n​ a podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych stanowisko c​ o do konieczności podania uzasadnienie faktycznego podnoszonych zarzutów, bowiem przepisy uprzednio obwiązującej ustawy nie odbiegają od treści obowiązujących obecnie. Jednocześnie wypracowane w orzecznictwie stanowisko znajduje również swoje odwzorowanie w piśmiennictwie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze nie jest elementem procedury administracyjnej i nie wystarczy w odwołaniu wskazać, że z danymi czynnościami lub zaniechaniami zamawiającego odwołujący się nie zgadza, w postępowaniu odwoławczym niezbędne jest przedstawienie w odwołaniu uzasadnienia zawierającego okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające twierdzenia odwołującego i pozwalające Izbie, w postępowaniu kontradyktoryjnym, na ocenę działań zamawiającego w kontekście podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Jedynie w zakresie naruszeń podnoszonych ​ uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołania możliwa jest zgodnie z zasadą orzekania w ​ zakresie zarzutów, ocena podnoszonych przez odwołującego naruszeń. Wynika to również z tego, że jakiekolwiek w rozszerzenie argumentacji faktycznej prezentowane na rozprawie czy w dalszych pismach procesowych stanowi nową, nieznaną zamawiającemu argumentację / stanowisko Odwołującego, z którym nie mógł się on zapoznać wcześniej. Podkreślić również warto w tym miejscu, że stanowiska te są niezmiennie prezentowane ​ orzecznictwie, potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień publicznych w ​ Warszawie z dnia 22 maja 2025 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24, gdzie sąd wskazał, w ż​ e „Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może wyjść poza ich zakres. Możliwość stawiania zarzutów upływa z terminem na wniesienie odwołania. Jeżeli więc odwołujący n​ a późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione wskazywanie n​ a może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi wskazanymi w odwołaniu. Brak preryjnego przywołania podstawy prawnej i uzasadnienia zarzutu prowadzi do braku możliwości rozpatrzenia tego zarzutu przez Izbę.” Zarzut 1 odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty Golden Line Izba uznała za niezasadny. Izba podkreśla, że brak faktycznego wskazania w odwołaniu jednoznacznie określającego przedmiotu zamówienia, co do którego kwestionowane jest spełnienie wymagania równoważności skutkuje niemożliwością oceny tego zarzuty w inny sposób niż dokonała to Izba. Gdyby przyjąć, że na podstawie tak lakonicznej i ogólnikowej argumentacji z odwołania Izba miałaby rozpoznawać zarzut odwołania to musiałoby prowadzić do nieuprawnionego doboru przez Izbę pozycji „Oferty” co do oferowanego asortymentu, jaki poddała by ocenie w pryzmacie równoważności, a dobór takich pozycji mógłby być dowolny i ocenny. W zakresie zarzutu 3 odwołania tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 6 Pzp i art. 101 ust. 6 Pzp (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 107 ust. 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp przez: skutkującą naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenę oferty oraz załączników do oferty wykonawcy PRAXIS Łódź Pilecka i Petlak sp.j i zaniechanie odrzucenie jej oferty w Części I i II zamówienia, pomimo że oferta ta jest niezgodna z​ warunkami zamówienia oraz wykonawca ten nie złożył w przepisanym terminie przedmiotowego środka dowodowego w postaci raportu z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych zgodnego z wymogami SW Z i OPZ (w szczególności przedłożone raporty z testów nie pochodzą od niezależnego laboratorium, ale od podmiotu mającego interes ekonomiczny w uzyskaniu zamówienia przez PRAXIS) oraz z wymogami przewidzianymi dla dokumentów tego typu określonymi zasadami akredytacji i normami ISO/IEC 17978 oraz ISO/IEC 24712 –Izba zarzut odwołania uznała za niezasadny. W odniesieniu do rozpoznania zarzutu 3 odwołania dotyczącego oferty PRAXIS ŁÓDŹ PILECKA i PETLAK” spółka jawna z siedzibą w Łodzi (dalej: Praxis) Izba w tym miejscu przywołuje w całości i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone ​ ramach rozpoznania zarzutu 1 odwołania co do części I zamówienia oferty Golden Line. w W ramach odwołania, które jak wcześniej już Izba podkreśliła, musi zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska odwołujący powinien jednoznacznie wskazać okoliczności i przedmiot c​ o do którego odnosi przedstawiane stanowisko. W ramach zarzutu 3 odwołania odwołujący podobnie jak w przypadku Golden Line, nie odnosi się do żadnej pozycji Oferty złożonej przez Praxis. Izba podkreśla, że Oferta wykonawcy Praxis była jawna i odwołujący miał niczym nieograniczona możliwość wskazania konkretnych pozycji z tabeli dla części I i tabeli dla części II zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w ramach przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne wykonawcy mogli oferować produkty równoważne, a​ zgodnie z treścią Tabeli w Ofercie obowiązani byli do podania w kolumnie 3 producenta i​ dokładnej nazwy asortymentu. Tym samym odwołujący miał niczym nieograniczoną możliwość wskazania w odwołaniu tych informacji, miał również możliwość odniesienia się do poszczególnych pozycji przez wskazanie dokładnie numerów pozycji z tabeli. ​W odwołaniu w żadne sposób tego nie uczynił, nie podał ani pozycji ani dokładnej nazwy asortymentu, co do której podnosi zarzut odwołania, że nie zostały złożone przedmiotowe środki dowodowe w postaci raportów z testów dla zaoferowanych produktów równoważnych. Tak samo jak w przypadku argumentacji co do oferty Golden Line jaką Izba przedstawiła ​ zakresie rozpoznania zarzutu 1 co do części I zamówienia podkreślenia wymaga, w ż​ e przedmiotowy środek dowodowy jednoznacznie musi być powiązany z danym oferowanym przez wykonawcę przedmiotem zamówienia. W ramach odwołania wykonawca był obowiązany wykazać, że określony przedmiot zamówienia oferowany przez Praxis – bo to jest elementem wyjściowym i kluczowym dla stwierdzenia oceny przedmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać, że dostawa spełnia określone wymagania – nie spełni określonych wymagań, bowiem nie zostały złożone odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe. W pierwszej kolejności odwołujący powinien zatem odnieść się do przedmiotu zamówienia, czyli powinien podać w odniesieniu do jakich to dokładnie zaoferowanych przedmiotów z Oferty dla części I i dla części II zamówienia podnosi zarzut odwołania. W uzasadnieniu odwołania brak jest jakiegokolwiek wskazania przedmiotu (pozycji z tabeli Oferty oraz dokładnej nazwy asortymentu) co do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Jedyne określenie przedmiotu jakim posługuje się w uzasadnieniu odwołania to jest wskazanie „wkładów marki CROTON”. W treści Oferty dla części I i części II zamówienia taka nazwa nie wynika, nie ma takiej nazwy w żadnej pozycji. Nie sposób zatem stwierdzić co do jakich przedmiotów oferowanych przez Praxis odwołujący odnosi swoje stanowisko. Argumentacja odwołującego podniesiona w odwołaniu, w tym przypadku, nie daje się powiązać z żadną pozycja z Oferty Praxis. Izba nie jest w stanie stwierdzić, który z​ oferowanych przez Praxis przedmiotów, o określonej w Ofercie Praxis precyzyjnie nazwie producenta oraz dokładnej nazwie asortymentu, jest kwestionowany przez odwołującego c​ o do braku złożenia przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie podał tym samym żadnej pozycji, żadnego przedmiotu określonego dokładna nazwą asortymentu co do której podnosił zarzut odwołania. Izba podkreśla, że obowiązkiem odwołującego składającego odwołanie jest wskazanie uzasadnienia stawianych zarzutów i przedstawienia argumentacji faktycznej, która dałaby się poddać ocenie w kontekście czynności zamawiającego. W tym zakresie Izba przywołuje ​ tym miejscu i uznaje za zasadne w tym miejscu stanowisko wyrażone powyżej w zakresie rozpoznania zarzutu 1 w odwołania w zakresie części I zamówienia w odniesieniu do oferty GOlden Line, gdzie z odniesieniem do stanowisk doktryny i orzecznictwa wyjaśniła, że dla oceny zrzutu kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Brak odniesienia się przez odwołującego do konkretnego oferowanego przedmiotu przez Praxis, brak podania co do jakich przedmiotów podnosi zarzut, uniemożliwia Izbie dokonanie jakiejkolwiek oceny w zakresie oceny spełnienia wymagania wykazania równoważności oferowanych przedmiotów, z tymi jakie określił zamawiający. Skoro nie został wskazany przedmiot przez odwołującego, to nie sposób dokonywać oceny dokumentów jakie zostały złożone przez Praxis wraz z ofertą, bowiem nie można stwierdzić przy takim odwołaniu, c​ o do którego zaoferowanego przedmiotu przez Praxis odwołujący podnosi brak równoważności produktów. Tym samym nie można stwierdzić jakie dokładnie raporty kwestionuje odwołujący, tj. raporty z badań dla jakich pozycji Oferty część I i części II zamówienia Praxis. Izba związana jest zarzutem odwołania i odnosi się do stanowiska wyrażonego w jego uzasadnieniu i w tych okolicznościach stwierdza, że nie ma możliwości dokonania jakiejkolwiek oceny w zakresie zarzutu, bowiem nie ma żadnego sprecyzowania co do czego odwołanie zostało wniesione, nie ma wskazania ani jednej pozycji Oferty. Tym samym nie ma możliwości poddania ocenie któregokolwiek ze Sprawozdań z badań przedstawionych przez Praxis. Izba nie dokonuje hipotetycznej oceny jakiś dokumentów, w ramach postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny zarzutów odwołania w kontekście czynności zamawiającego dokonanej w ramach danej procedury o zamówienie. Bez znaczenia dla oceny czynności zamawiającego w ramach tej procedury o zamówienie publiczne pozostaje odniesienie odwołującego do Sprawozdania z badań 39/202, bowiem ​ tym postępowaniu o zamówienie publiczne Praxis nie złożył zamawiającemu takiego dokumentu. Zamawiający w dokonuje oceny dokumentów jakie zostały mu złożone ​ postępowaniu przez wykonawcę składającego ofertę i nie jest uprawniony do dokonywania oceny oferty wykonawcy na w podstawie innych do tego nieznanych zamawiającego dokumentów. Izba dokonuje natomiast oceny czynności zamawiającego. Stanowisko odwołującego odnoszące się do ww. sprawozdania uzasadnia jedynie to, że odwołujący pomija w jaskrawy sposób zakres w jakim możliwa jest ocena oferty przez zamawiającego, a​ w konsekwencji w jakim zakresie dokonywana jest ocena tej czynności przez Izbę. W odniesieniu do stanowiska dotyczącego niezależności laboratorium Izba mając na uwadze cała powyższą argumentację wskazuje, że w związku z brakiem podania w odwołaniu c​ o do jakich zaoferowanych przedmiotów przez Praxis w zakresie części I i części II zamówienia odwołujący podnosi zarzut odwołania, oraz uwzględniając, że ten brak nie pozwala na odnoszenie się do jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez Praxis, Izba stwierdza niezasadność tej argumentacji odwołującego. Jednocześnie zaznaczenia wymaga, że Izba nie dokonuje oceny dokumentów, w tym wypadku wskazywanych przez odwołującego „raportów z testów” w oderwaniu od przedmiotu zaoferowanego ​ postępowaniu. Dla wykazania zaistnienia podstaw odrzucenia niezbędne i konieczne jest w pierwszej kolejności w odniesienie przez odwołującego do konkretnego oferowanego przez Praxis przedmiotu, skoro te przedmioty nie zostały podane, to nie ma możliwości określenia o które dokumenty chodzi odwołującemu. Samo odniesienie do nazwy laboratorium nie jest wystarczające, bowiem to przedmiot oferowany (dany asortyment) i w odniesieniu d​ o konkretnego przedmiotu mogą zostać stwierdzone naruszenia przepisów ustawy, a​ nie w odniesieniu do danego laboratorium. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne oparta jest na dokumentach jakich p​ o pierwsze żądał w SW Z zamawiający i jakie złożył wykonawca co do konkretnej pozycji Oferty. Odwołujący nie odniósł się i nie wskazał żadnej pozycji Oferty z części I i części II Praxis, tym samym nie ma możliwości odniesienia tej argumentacji odwołującego do oceny w ramach oceny poszczególnych pozycji zaoferowanych przez Praxis. Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niezasadny zarzut 3 odwołania. Mając również na uwadze brak wskazania przez odwołującego pozycji i dokładnych nazw asortymentu, co do których podnosi zarzut odwołania, Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu. W odniesieniu do uzasadnienia odwołania w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Izba mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania dostrzega, że w jego końcowej części odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line. Należy podkreślić z całą stanowczością w tym miejscu, że w zakresie tej argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania brak jest zarzutu odwołania. To oznacza, że w petitum odwołania, gdzie odwołujący sam podaje: „Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów prawa, to jest:” nie został zawarty przez odwołującego zarzut naruszenia przepisów ​ odniesieniu do wykluczenia wykonawców Praxis i Golden Line, ale również ten zarzut w n​ ie został przedstawiony w dalszej części odwołania. Nie ma takiego zarzutu odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy odwołanie zawiera: (8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9​ ) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W odniesieniu do stanowiska odwołującego z odwołania należy stwierdzić, że w odwołaniu zawarta została argumentacja oraz zawarte zostało żądanie, czyli inaczej wniosek, zgodnie z którym odwołujący żądał wykluczenia ww. wykonawców z​ postępowania. Nie zawarł odwołujący natomiast w odwołaniu zarzutu. Zgodnie z art. 555 Izba nie może orzekać co do zarzutów odwołania jakie nie zostały zawarte w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe brak przedstawienia przez odwołującego zarzutu odwołania skutkuje jednoznacznie brakiem możliwości orzekania przez Izbę w tym zakresie, bowiem nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w tym zakresie, co do którego (jako zarzutu) Izba jest związana. Mając na uwadze powyższe Izba za bezprzedmiotowe uznała dowody złożone w tym zakresie, w odniesieniu do tego zarzutu Jednocześnie Izba wyjaśnia, że w ramach argumentacji faktycznej również nie został ujęty zarzut odwołania. Wskazać należy, że i owszem zamawiający przewidział w SWZ ​ Rozdziale X PODSTAWY WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA w punkcie 1 w ​Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w: (2) w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 5, 6, 7,8,10 ustawy Pzp, tj.: (…) natomiast niezgodnie z tym stanem odwołujący w uzasadnieniu wskazywał na wskazanie przez zamawiającego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8-10. Poza brakiem zarzutu odwołania, w ramach argumentacji odwołującego brak jest odniesienia się do poszczególnych podstaw prawnych wykluczenia wykonawcy i przesłanek z nich wynikających. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis ten transponuje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy klasycznej. ​W ramach regulacji tej wykluczeniu podlega wykonawca, który wprowadził w błąd zamawiającego, zataił informacje lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze stanowisko doktryny i spójne orzecznictwo podkreślenia wymaga, że wprowadzenie w błąd zamawiającego oparte o to, że zamawiający został wprowadzony w błąd, a błędem jest rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Czyli chodzi o to, że zamawiający może mieć fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości polegające na tym, że przyjmuje okoliczności jakie nie występują lub pozostaje w nieświadomości okoliczności jakie występują. Wprowadzenie w błąd może polegać na przedstawieniu informacji obiektywnie nieprawdziwych lub prawdziwych ale wywołujących mylne wyobrażenie po stronie zamawiającego. Błąd musi nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji. Natomiast, gdy informacja podana prze wykonawcę jest prawdziwa, to nie ma wprowadzenia zamawiającego w błąd. Te okoliczności w ramach tej sprawy o​ zamówienie publiczne i złożonych przez Praxis i Golden Line dokumentów winien wykazywać odwołujący, tego nie uczynił. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku l…

…Sygn. akt: KIO 2322/24 KIO 2327/24 WYROK Warszawa, dnia 29 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Katarzyna Poprawa Małgorzata Rakowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B.w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2322/24: A.wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu B.wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku przy udziale uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2327/24: A.wykonawcy Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 2322/24 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. ​ z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 2327/24 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania ​ i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty wykonawcy Intertoll Construction ​ Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie oraz odwołującego - wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku po połowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i​ Autostrad w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego – Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 5 700 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy siedemset złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2322/24, KIO 2327/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad ​ Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi[dalej w „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805 (znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.33.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2023 r. pod numerem 2023/S 198-621499. Sprawa o sygn. akt: KIO 2322/24 W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum PRD”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny; w 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Saferoad, pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd ​ obliczeniu ceny; w 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia: a) oferty Zaberd, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; b) oferty Saferoad, pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Zaberd, 2) odrzucenia oferty Saferoad. Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy. I. Zarzuty w stosunku do oferty Zaberd ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM Odwołujący 1 wskazał, iż jak wynika z oferty Zaberd wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie Kontraktem na kwotę 304 000 zł miesięcznie (netto), czyli 10 944 000 zł w ciągu 36 miesięcy. Podmiot ten przedstawił Zamawiającemu stanowisko w przedmiocie rentowności tego kluczowego elementu zamówienia, jednakże Zamawiający błędnie uznał je za wystarczające. Odwołujący 1 uzasadniał, że na zarządzanie kontraktem składają się koszty, których wysokość dla większości elementów jest w zasadzie podobna u wszystkich firm. Zamawiający bowiem narzucił minimalną liczbę osób, które należy zatrudnić, wymaga dla nich umów o pracę, określił ilość potrzebnego sprzętu i narzędzi. Wykonawcy nie mają swobody wyboru sposobu zarządzania kontraktem. Jest on precyzyjnie opisany ​ dokumencie D10.10.01z – SST Zarządzanie kontraktem S8– zamienny oraz IPU. W tym pierwszym, na 18 stronach w dokładnie opisano obowiązki wykonawcy związane z​ powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze (oraz wiele innych czynności utrzymaniowych infrastruktury drogowej). Zamawiający przyjął, że w ramach Zarządzania należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST - osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i​ ostrzegawczy. Wszystkie te elementy są drobiazgowo wymienione w SST. Wymagane jest także w określonych okolicznościach dodatkowe wyposażenie - pkt. 3.4 SST. W pkt 3.5 SST zastrzeżono minimalną ilość (a także stan techniczny, wiek, a nawet kolor) pojazdów - co najmniej 1 pojazd na 1 wymaganą zapisami w § 12 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy brygadę, oraz ich wyposażenie. W pkt 5.3 SST przewidziano, że wykonawca musi zapewnić wymagany personel oraz zorganizować Punkt Obsługi Kontraktu. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) ​ liczbie co najmniej 1 osoby. Kierownik ds. Utrzymania Dróg ma zorganizować Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład w którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds. administracyjno – finansowych muszą być dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK). Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK. Jeśli chodzi o patrol drogi (pkt 5.4.3 SST) to obowiązuje wymóg dwukrotnego dokonania patrolu w ciągu doby (co 12 godzin). W tym samym punkcie zapisano obowiązki brygady patrolowej (bardzo szerokie, wydaje się zbędne ich cytowanie, Odwołujący odsyła do dokumentacji). Jak zostało wyjaśnione na wstępie odwołania, prace objęte zakresem zamówienia zasadniczo realizowane są na polecenie Zamawiającego, tzn. Zamawiający zastrzegł, że będzie zlecał poszczególne usługi stosownie do potrzeb, które następnie będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych wynikających z TER. W tym zakresie są jednak dwa wyjątki: Zarządzanie Kontraktem i ZUD (por. §24 ust. 6 Umowy). Zaoferowana przez Zaberd stawka za Zarządzanie kontraktem - 304 000 zł miesięcznie - nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST), co potwierdzają złożone przezeń wyjaśnienia – uwzględniając prawidłowe (zgodne z​ SW Z) wyliczenia kosztów robocizny oraz kosztów kilku innych pozycji, które zostały zaniżone względem realnych wydatków. Ponadto Zaberd w zakresie Zarządzania nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów. Nie powołano umów o pracę dla personelu, czyli dla najbardziej cenotwórczego elementu całego zamówienia. Nie wskazano na posiadanie wymaganego sprzętu, ani na dowody ich zakupu. Już tylko z tych względów wyjaśnienia dotyczące zarządzania nie powinny być zaakceptowane. Dla porównania, w stosunku do innych Grup Prac Zaberd powołuje różne dowody, nie ma ich jednak w odniesieniu do Zarządzania kontraktem. Odwołujący 1 wskazał, iż wyjaśniając rażąco niską cenę zarządzania kontraktem Zaberd podsumował swoje obliczenia następującym oświadczeniem: „(…) Wykonawcy po odliczeniu kosztów pozostaje w miesiącu uśredniona kwota 17.203,24 złote co oznacza, iż ​ sezonie pozostaje mu 206.438,88 złotych, a w ciągu trwania całego kontraktu kwota 619.316,64 złotych.” w Powyższe oznacza, że suma kosztów wykonania zarządzania wynosi 286 796,80 zł, w tym (zgodnie z wyjaśnieniami): a) Koszty personelu – 192 500 zł / m-c (z czego pracownicy fizyczni brygad patrolowych i​ interwencyjnych - 144 000,00 zł /m-c). b) W zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) – odpady komunalne - 3 000,00 zł – na miesiąc. c) W zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) – przepompownie - 3 000,00 zł – na miesiąc. Ad. a) Odwołujący 1 wskazał, iż Zaberd ustalił wynagrodzenie członka brygad patrolowych oraz interwencyjnych na poziomie 5600 zł brutto/m-c – nie przedstawiając dowodu na tę okoliczność. Przyjmując jednakże tę kwotę oraz liczbę przepracowanych godzin w wymiarze 168 godzin w miesiącu (pełny etat) otrzymujemy stawkę za jedną godzinę 33,33 zł /rbh (5600:168) Zamawiający wymaga obsady: · Brygada patrolowa - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); · Brygada interwencyjna - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); Na potrzeby samych patroli i interwencji minimalne koszty osobowe z uwzględnieniem stawki Zaberd wyglądają następująco: 4 brygady po 2 osoby = 8 osób x 24h (patrole są całodobowe) = 192 rbh / dobę x 30 dni = 5 760 rbh miesięcznie x 33,33 zł = 191 980,80 zł / m-c. W związku z powyższym minimalne koszty zatrudnienia na stanowiskach fizycznych wynoszą 191 980 zł, czyli są wyższe od przyjętych przez Zaberd o: 191 980 – 144 000 = 4​ 7 980 zł. JUŻ TYLKO NA PODSTAW IE W W., PODSTAW OW YCH W YLICZEŃ NIEDOSZACOWANIE ZABERD WYNOSI: 47 980 - 17.203,24 = 30 776 zł/m-c Ad. b) Odwołujący 1 wskazał, iż w zakresie OUA (Obwód Utrzymania Autostrady) Zaberd założył na odpady komunalne 3 000,00 zł – na miesiąc. Zgodnie z §8 ust. 1 IPU W celu wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający użyczy Wykonawcy na podstawie umowy użyczenia części składowe nieruchomości gruntowej, wykorzystywane jako: a) magazyn składowania soli; b) budynek biurowo-administracyjny; c) portiernia; d) zaplecze magazynowe - budynek magazynowo-warsztatowy; e) garaż na solarki; f) wytwornica solanki; g) zasobnik solanki; oraz pozostały teren nieruchomości stanowiącej Obwód Drogowy w Jakubowie zlokalizowany pod adresem: Jakubów 19/21, 97 – 217 Lubochnia. ​W odpowiedzi na pyt. 3 z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający podał, że wykonawca będzie ponosił wszystkie koszty związane z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie poza rachunkami za telefon i Internet Zamawiającego i podatkiem od nieruchomości. Odwołujący 1 przedstawił w tabeli wysokość kosztów z tytułu mediów wynikającą z wyjaśnień treści SWZ. Uzasadniał, że na podstawie ww., konkretnych informacji obejmujących realne wydatki na media, na potrzeby kalkulacji kosztów należało przyjąć roczne wydatki z tytułu wywozu odpadów na poziomie: Odpady – 75072 x 2 = 150 144 zł /12 – 12 512 zł/m-c. Zamawiający wskazując koszty nie określił, czy chodzi o kwoty netto, czy brutto. Przyjmując, że podał wartości faktycznie płacone (brutto), to po przeliczeniu na netto (VAT 8%) otrzymujemy 11 585 zł netto/m-c. NIEDOSZACOWANIE WYNOSI: 11 585 – 3000 = 8 585 zł/m-c. Ad. c) Odwołujący 1 wskazał, iż w kalkulacji Zaberd koszty utrzymania przepompowni (zgodnie z pkt 5.8.3) SST wykonawca w ramach ceny za pozycję TER GR 11 Zarzadzanie kontraktem zobowiązany jest również do: Bieżące utrzymanie i przeglądy okresowe, (zgodnie z DTR) przepompowni deszczowych zlokalizowanych w ciągu przekazanych odcinków dróg lub przepompowni obsługujących przekazany odcinek drogi zgodnie z​ zasadami określonymi w SST D03.01.04c - Utrzymanie pompowni wód deszczowych) określono na 3 000 zł. Tymczasem z tego tytułu realny koszt wynosi 7 500 zł/m-c, a nie przyjęte 3 000 zł (zresztą nie uzasadnione w żaden sposób). Różnica to 4 500 zł. PODSUMOWANIE Odwołujący 1 wskazał, iż na podstawie SW Z oraz wyjaśnień bezwzględnie konieczne koszty personelu, wywozu odpadów oraz przepompowni są obiektywnie wyższe od przyjętych przez Zaberd, co oznacza, że koszty łączne przenoszą cenę za zarządzanie (304 000 zł) o 43 861 zł/m-c. Ponadto, Zaberd w odniesieniu do Zarządzania kontraktem nie powołał żadnych dowodów, w szczególności na okoliczność dostępności sprzętu (pojazdów, urządzeń, wyposażenia) oraz możliwości zatrudnienia członków personelu kluczowego oraz brygad patrolowo-interwencyjnych. Nie przedstawił dowodów własności ani umów o pracę lub innych wiarygodnych dokumentów. Nie uwzględnił również w wycenie kosztów zarządu (biura siedziby władz spółki, pracowników administracyjnych, usług obcych, ryzyk). ​W związku z powyższym oferta Zaberd zasługuje na odrzucenie w oparciu o przepisy wskazane na wstępie bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych (Zarządzanie kontraktem), a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oferta jest również niezgodna z SWZ i zawiera błąd w obliczeniu ceny. ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG – USUWANIE ŚLISKOŚCI Odwołujący 1 wskazał, że kolejna bardzo istotna pozycja, która została zaoferowana przez Zaberd poniżej kosztów to zimowe utrzymanie dróg (ZUD) – poz. „Usuwanie śliskości”. Zasady wykonywania czynności ZUD zawiera SST D66.01.00 v.1 – zamienny. Zaberd wyjaśniając rażąco niską cenę stwierdził, że suma wszystkich prac w tej grupie wynosi 12.390.360,00 zł netto co daje 87,89% średniej arytmetycznej wartości wszystkich złożonych ofert. Dalej Zaberd podnosi, że w pierwszej kolejności dokonał analizy poprzednich sezonów zimowych pod kątem zużycia soli, warunków atmosferycznych panujących w danych sezonach, dokonał osobistego przejazdu dróg w celu prawidłowego zaplanowania wyjazdów zużycia paliwa, soli etc. Odnosząc się do tych twierdzeń Odwołujący 1 zauważył, że każda pozycja w ramach ZUD jest rozliczana osobno, a za jednostkę - jaką jest doba - wykonawca otrzymuje zapłatę wyłącznie za jeden element (albo za gotowość, albo za zapobieganie, albo za usuwanie śliskości, albo za odśnieżanie z usuwaniem śliskości). W związku z powyższym niezależnej ocenie podlega każda z pozycji ZUD osobno. W stosunku do „Usuwania śliskości” Zaberd przedstawił bardzo pokrętne wyjaśnienia tego elementu starając się wykazać choćby symboliczny zysk. Jednakże jego założenia co do zużycia soli są całkowicie błędne, stoją w sprzeczności z SW Z, oraz stanowiskiem merytorycznym tut. GDDKiA Łódź – jak również samego zainteresowanego, które prezentował w innych sprawach, domagając się odrzucenia konkurencji! Cena ofertowa Zaberd Sp. z o. o. dla Grupy 10b poz. 1.1 Usuwanie śliskości wynosi: 17 720,00 zł netto. Średnia cena wszystkich złożonych ofert dla Grupy 10 b poz. 1.1 Usuwanie śliskości wynosi: 38 182,25 zł netto, a więc jest ponad dwukrotnie wyższa! Odwołujący 1 przedstawił porównanie GRUPY PRAC NR 10b poz. 1.1 Usuwanie śliskości - Zimowe utrzymanie dróg w formie tabeli (s.11 odwołania); (ceny netto za 1km na dobę wyliczone jako iloraz cen jednostkowych GRUPY PRAC NR 10b i ilości km; w przypadku Zaberd Sp. z o.o. i usuwania śliskości - 17 720,00 zł : 84,033 = 210,87 zł/km). Następnie Odwołujący 1 przedstawił wyliczenia dotyczące ceny za usuwanie śliskości, która według Odwołującego została nierzetelnie skalkulowana, poniżej minimalnych kosztów jej wykonania. Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z pkt 7 wskazanej SST obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych ​ tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w w okresie jednej doby, a w przypadku gotowości doba, ​ której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt. Jednostkami obmiaru prac są: w - ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) ​ kilometrach; w - gotowość do ZUD – ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km] nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ); - zapobieganie śliskości – odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości; - usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu; - odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt. SST odsyła się również do Zarządzenia nr 31 GENERALNEGO DYREKTORA DRÓG KRAJOW YCH I AUTOSTRAD z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". W pkt 6.3.2. określa zasady likwidowania śliskości. Usuwanie śliskości wymaga zaangażowania odpowiednich zasobów ludzkich (kierowcy, ładowacze), sprzętowych (pojazdy + paliwo) i materiałowych (głównie soli). Odwołujący 1 wskazał, iż poniżej zostanie wykazane, że już tylko koszty soli konieczne do wykonania akcji usuwania śliskości są wyższe niż zaoferowana przez Zaberd cena jednostkowa. Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie śliskości – średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD - to 20 g/m2 dla wszystkich zakresów temperatur; - minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST D-66.01.00 - ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH pkt. 7 Obmiar Robót: - Usuwanie śliskości – 2 razy w ciągu doby - powierzchnia odcinka drogi S8 od km 324+772 do km 408+805, ciąg główny z węzłami, łącznicami, parkingami wynosi 1 871 994 m2 „Pytanie nr 76. Prosimy o podanie całkowitej powierzchni (jezdnia główna, węzły, parkingi) do utrzymania zimowego. Odpowiedź nr 76. Powierzchnia jezdni głównej, węzłów i​ parkingów - 1 871 994 m²” Dla ilości przejazdów: dwukrotny = 1 871 994 m2 x 20 g/m2 x dwa przejazdy = 74,88 Mg – usuwanie śliskości - obliczenia minimalnej ilości materiału (soli) wynikające z dokumentów przetargowych: Usuwanie śliskości Koszt NaCl – przejazd dwukrotny = 74,88 Mg x 350,00 zł netto = 26 208,00 zł netto – usuwanie śliskości. Cena usuwania śliskości została zaniżona o 8 488 zł, przy cenie soli na poziomie 350,00 zł/tonę. 26 208,00 zł. / 84,033 km = 311,88 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi). Odwołujący 1 wskazał, że w powyższej kalkulacji uwzględnił tylko koszt materiału (soli). Zauważył jednocześnie, że cena jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę nie obejmuje następujących pozycji kosztowych: - wynagrodzenia kierowców za pracę; - paliwo; - opłaty za przejazd ( e-TOLL); - koszty sprzętów do ZUD; - zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD); - zwiększenia dawki materiału do posypywania. Faktyczny koszt musi przenieść 352,96 zł/km (wynagrodzenie kierowcy to min. 35 zł brutto/godzinę, do tego paliwo itp.), co daje 29 660,16 zł za odcinek/dobę. Powyższe obliczenia wykonano zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego i świadczą one niezbicie o​ zaoferowaniu usuwania śliskości poniżej kosztów wykonania tej usługi. Uzasadniają więc postawiony na wstępie wniosek o odrzucenie oferty Zaberd. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że każda z ww. okoliczności faktycznych (zaniżenie ceny Zarządzania kontraktem oraz usuwania śliskości) stanowi podstawę odrzucenia oferty Zaberd w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp w związku z pkt 17.5 SW Z (Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym), które to postanowienie znajduje się w „Opisie sposobu obliczenia ceny”. II. Zarzuty w stosunku do oferty Saferoad Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający wezwał m.in. Saferoad do wyjaśnień RNC pozostawiając wykonawcom 11 dni na odpowiedź. Saferoad wystąpił jednak o wydłużenie terminu, na co Zamawiający przystał, określając go finalnie na dzień 06.02.2024 r. Wezwanie obejmowało obowiązek wykazania rentowności także Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem (najważniejszej pozycji w całym zamówieniu). Za pismem z dnia 06.02.2024 r. Saferoad przesłał odpowiedź. Stwierdził w niej, że przygotowując ofertę dokonał szczegółowej analizy specyfiki zamówienia (wszelkiej dokumentacji załączonej do postępowania oraz jej wyjaśnień powstałych w toku prowadzenia postępowania), wykorzystując do kalkulacji zarówno przepisy prawa, własną kalkulację kosztów rzeczywistych zestawiając ją następnie do zamówień podobnych. Wyniki tej analizy Wykonawca przedstawił w odtajnionym załączniku nr 1 do swojego pisma – Szczegółowa kalkulacja wraz z dowodami. Kolejno Saferoad podniósł, że w ramach przedłożonej szczegółowej kalkulacji wyszczególnił – zgodnie z wezwaniem Zamawiającego – wszystkie wskazane przez Zamawiającego w wezwaniu elementy podpierając je dodatkowo dowodami. Cały materiał przedłożony przez Saferoad został udostępniony Odwołującemu. Jest dosyć specyficzny, bowiem obejmuje w zasadzie wyłącznie kalkulacje, bez części objaśniającej przyjęte założenia. Dowody nie są przyporządkowane do konkretnych pozycji, a jedynie zbiorczo do danych grup prac. W rezultacie materiał jest mało przystępny, niemniej Odwołujący 1 dokonał jego analizy, której wnioski prezentuje poniżej. W pliku „Opis do odczytywania danych w Załącznik Nr1” Saferoad przedstawił informacje o zawartości swoich wyjaśnień, i tak: - Załącznik Nr 1.1 to Tabela – zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów dla przyjętego kosztu w kalkulacjach; - Załącznik Nr 1.2 to Dowody i szczegółowe kalkulacje; - Załącznik Nr 1.3 to Oferty Podwykonawców. Na podstawie ww. materiału Odwołujący 1 stwierdził, że wyjaśnienia Saferoad nie uzasadniają podanej w ofercie ceny za zarządzanie kontraktem. Saferoad nie uwzględnił wszystkich kosztów jakie należy ponieść w celu realizacji tej usługi. Jednocześnie, ​ przeciwieństwie do innych grup prac, dla zarządzania kontraktem nie złożył praktycznie żadnych dowodów. Informacje w dotyczące kosztów zarządzania kontraktem znajdują się ​ następujących plikach: w · „GR11_SKK.pdf” – szczegółowa kalkulacja kosztów dla grupy prac 11 · „1.1 Tabela – zbiorcze zestawienie źródła cen i dowodów – TP.pdf” - OGÓLNE CENY DLA W SZYSTKICH GRUP (w tym ZK) · „DT_71.pdf” - oferta Mated na utrzymanie parkingów · „DT_72.pdf” - oferta El-Tech na utrzymanie i konserwację oświetlenia i pompowni · „Wykaz środków trwałych.pdf” – zasoby wykonawcy wg wykazu środków trwałych Uzasadniał, iż cena oferty Saferoad za Zarządzanie Kontraktem wynosi 338 266,61 zł, a suma kosztów 322 326,32 zł. Zadeklarowany zysk stanowi kwota 15 940,29 zł. Wysokość wydatków została zaniżona, a ponadto zdecydowana ich większość nie została udowodniona. a) Koszty wynagrodzeń Odwołujący 1 wskazał, że ze wspomnianego kosztu łącznego zarządzania - wynagrodzenia personelu pochłaniają bez mała 250 tys. zł (dokładnie 249 282,70 zł), czyli mają kluczowy udział (ponad 77%). Pomijając rozwiniętą w dalszej części kwestię braku jakiegokolwiek dowodu na realność założeń Saferoad, w tym miejscu podważyć należy przyjęte koszty Specjalisty ds. administracyjnych oraz Specjalistów ds. utrzymania dróg. Dla wskazanych osób Zamawiający wymagał konkretnego doświadczenia minimalnego, a więc nie mogli to być przypadkowi ludzie. Tymczasem Saferoad przyjął dla tych osób stawki takie same jak dla pracowników fizycznych (członków brygad patrolowych i interwencyjnych), a​ nawet mniejsze. Dla specjalisty ds. administracyjnych przewidziano bowiem stawkę rbg jak dla sprzątaczki (31,52 zł). Nie sposób dać wiary, że wskazana grupa pięciu osób będzie świadczyć bardzo odpowiedzialną pracę za wynagrodzeniem właściwym dla osób wykonujących proste prace fizyczne. Odwołujący 1 wskazał, że łączny wymiar miesięczny godzin dla tego zespołu to 897 rbg. Przy realnym wynagrodzeniu wyższym tylko o 2 złote /h otrzymujemy wynik niedoszacowania: 897 x 2 = 1794 zł/ miesiąc. b) Koszty sprzętu Odwołujący 1 wskazał, iż zgodnie z tym, co zostało przedstawione przy omawianiu zarzutów względem Zaberd – zgodnie z SW Z w ramach Zarządzania Kontraktem należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST - osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i ostrzegawczy. Saferoad w odniesieniu do tych pojazdów (cztery sztuki) i wyposażenia zadeklarował koszt miesięczny 500 zł. Jak widać owe 500 zł stanowią „ewentualne koszty utrzymania, przeglądów i konserwacji”. Jednocześnie Saferoad lakonicznie wspomniał, że auta są własnością wykonawcy, nie wskazując w jaki sposób ją nabył. Zakładając, że nie otrzymał darowizny (a nawet jeśli – to powinien tę okoliczność udowodnić) i zakupił je na zasadach rynkowych, to powinien uwzględnić koszt w wysokości: 2 x 150 000 zł (cena pojazdu interwencyjnego wraz z wyposażeniem) + 2 x 100 000 zł (cena pojazdu patrolowego wraz z wyposażeniem). Daje to 500 000 zł, co przy amortyzacji 5 letniej (czyli wykraczającej poza 3 letni kontrakt) stanowi koszt miesięczny w wysokości 8 333 zł. Jeśli posiada pojazdy, które zostały zamortyzowane to Safeorad powinien to wykazać. Żadnych starań w tym kierunku nie podjął, ograniczając się do gołosłownego zapewnienia, które nie może być wystarczające. Saferoad określił koszty przeglądów, utrzymania i​ konserwacji pojazdów na kwotę 500 zł/m-c, czyli 125 zł na jeden samochód. Jest to kwota z​ oczywistych względów (kierując się chociażby doświadczeniem życiowym) niewystraczająca. Rocznie stanowi 1500 zł, co odpowiada mniej więcej jedynie kosztowi ubezpieczenia OC. Tymczasem każdy pojazd będzie przejeżdżał ok. 60 000 km rocznie. Konieczne będą min. dwa przeglądy eksploatacyjne (oleje, filtry itp.), wymiana opon, naprawy pogwarancyjne itp. Dodatkowo należy uwzględnić koszty pojazdu ciężarowego do przyczepy TTMA. Łącznie pozycja została zaniżona o co najmniej 1000 zł miesięcznie. Razem nie wykazane koszty sprzętu wynoszą 9 333 zł/m-c. c) Koszty POK Odwołujący 1 wskazał, że Saferoad określił koszt mediów, z powołaniem na odpowiedzi do SW Z, na poziomie 15 132,60 zł, co jest poniżej kwot, które nakazał przyjąć Zamawiający. ​W odpowiedzi na pyt. 3 z dnia 14.12.2023 r. Zamawiający podał, że wykonawca będzie ponosił wszystkie koszty związane z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie poza rachunkami za telefon i Internet Zamawiającego i podatkiem od nieruchomości. Odwołujący 1 przedstawił w tabeli wysokość kosztów z tytułu mediów wynikającą z wyjaśnień treści SWZ. Uzasadniał, że na podstawie ww., konkretnych informacji obejmujących realne wydatki na media, widać tendencję wzrostową w przypadku energii i odpadów – co odpowiada rynkowym zależnościom. Zarazem w miarę stabilną sytuację w odniesieniu do wody i​ ścieków. Ogrzewanie jest najsilniej uzależnione od temperatury zewn. W tej kategorii można by więc uznać, że wysokie koszty w roku 2022 były jednorazowe. Stąd na potrzeby kalkulacji kosztów należy przyjąć roczne wydatki na poziomie: Energia – 30 500 x 2 = 61 000 zł Woda/ścieki – 4388,50 x 2 = 8 777 zł Ogrzewanie – 12236 x 2 = 24 472 zł Odpady – 75072 x 2 = 150 144 zł Razem: 244 393 zł/rok 20 366,08 zł /m-c Zamawiający wskazując koszty nie określił, czy chodzi o kwoty netto, czy brutto. Przyjmując, że podał wartości faktycznie płacone (brutto), to po przeliczeniu na netto (VAT 8% dla dostaw wody i odbioru odpadów oraz 23% na pozostałe) otrzymujemy 18 053,21 zł netto/m-c. Różnica w stosunku do kalkulacji Saferoad wynosi 2 920,61 zł/m-c. d) Koszty przepompowni i parkingów W kalkulacji Saferoad zaniżono koszty przepompowni. Zgodnie z pkt 5.8.3) SST wykonawca w ramach ceny za pozycję TER GR 11 Zarzadzanie kontraktem zobowiązany jest również do: Bieżące utrzymanie i przeglądy okresowe, (zgodnie z DTR) przepompowni deszczowych zlokalizowanych w ciągu przekazanych odcinków dróg lub przepompowni obsługujących przekazany odcinek drogi zgodnie z zasadami określonymi w SST D-03.01.04c - Utrzymanie pompowni wód deszczowych. Z tego tytułu realny koszt wynosi 7 500 zł/m-c, a nie przyjęte 589,23 zł. Różnica to 7000 zł (89,23 zł pozostawiono na inne wymagania SST pkt. 5.8 ppkt. 1,2,4,5). Zakładając z ostrożności, że w cenie oferty EL-TECH na przepompownie przypada aż 3000 zł, nadal niedoszacowanie wynosi min. 4000 zł. Dalej Odwołujący 1 wskazał, iż Saferoad wyjaśnił, że na potrzeby pozycji utrzymanie placy i parkingów założył na bazie oferty Podwykonawcy koszt w wysokości 2000 zł/m-c, co jest kwotą nierealną. Zgodnie z SST i odpowiedziami do SW Z na parkingach należy ustawić trzy toalety (typu Toi-Toi), a ich dzierżawa z pełną obsługą wiąże się z wydatkami miesięcznymi w wysokości min. 1000 zł/szt. Drugim, znacznie „droższym” obowiązkiem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Opróżnienie jednego pojemnika 1100 l (takie są przeważnie ustawiane na Mopach, parkingach) kosztuje 265 zł. Zakładając wyłącznie jeden odbiór w tygodniu z pięciu parkingów otrzymujemy wydatek: 265 x 4 x 5 = 5300 zł /m-c. Założona kwota 2000 zł/m-c za obsługę placy i parkingów jest więc dalece za niska. Minimalny koszt wynosi bowiem 8300 zł/m-c. Niedoszacowanie to: 8300 – 2000 = 6300 zł/m-c. Uzasadniał, że zadeklarowana przez Saferoad różnica między kosztami realizacji zarządzania kontraktem, a ceną oferty wynosi 15 940,29 zł. Uwzględniając wymienione powyżej pozycje, których koszty zostały zaniżone/pominięte otrzymujemy sumę: 1794 + 9​ 333 + 2 920,61 + 4000 + 6300 = 25 553,61 zł. Strata Saferoad na Zarządzaniu kontraktem wynosi zatem co najmniej 8 407,32 zł. Odwołujący 1 wskazał, że niezależnie od przedstawionych wyliczeń wyjaśnienia RNC Saferoad w zakresie Zarządzania kontraktem dyskwalifikuje całkowity brak dowodów. Żadna pozycja ze Szczegółowej Kalkulacji Kosztów Grupy Prac 11 nie została poparta dowodami. Nie przedstawiono umów o pracę uzasadniających wysokość wynagrodzeń, które odpowiadają za 77% kosztów. Dokumenty ofert są nieważne, a wykaz środków trwałych nie zawiera relewantnych informacji. Odwołujący 1 kwestionuje wszystkie pozycje kalkulacji ZK jako obarczone błędem dowolności, nierynkowe, przypadkowe. Jednocześnie akcentuje brak uwzględniania kosztów zarządu. Odwołujący 1 podniósł, iż nie powinno ulegać wątpliwości, że Zarządzanie kontraktem jest istotną, a wręcz najważniejszą częścią składową zamówienia. Pozostaje jednym z dwóch pewnych elementów świadczenia, przy czym w stosunku do tego drugiego elementu, czyli gotowości ZUD ma wartość blisko 50 razy większą! W związku z powyższym oferta Saferoad zasługuje na odrzucenie w oparciu o przepisy wskazane na wstępie bowiem oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ​ tym jej istotnych części składowych. Jednocześnie złożone przezeń wyjaśnienia wraz w z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Dodatkowo zaniżenie ceny Zarządzania kontraktem stanowi podstawę odrzucenia oferty Saferoad w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) Pzp w związku z pkt 17.5 SW Z (Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym), które to postanowienie znajduje się ​ „Opisie sposobu obliczenia ceny”. w Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2024 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący Zaberd. Izba ustaliła, że wykonawca Zaberd nie załączył do ww. pisma dowodów w nim wskazanych (faktury Vat dot. przepompowni oraz faktury za wywóz odpadów komunalnych przez firmę Remondis z OUA). W dniu 23 lipca 2024 r. do akt sprawy replikę złożył Odwołujący 1 wraz z wnioskami dowodowymi. Sprawa o sygn. akt: KIO 2327/24 W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca Intertoll Construction Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku [dalej „Odwołujący 2” lub „Intertoll”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP – poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego i odrzucenie tej oferty z​ powodu uznania uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny za nieprzedłożone ​ sytuacji, gdy Odwołujący takie wyjaśnienia skutecznie złożył i uzasadnił nimi wysokość zaoferowanej ceny i jej kosztów w składowych; 2. art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP – poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. i brak odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 21 czerwca 2024 r. polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; 3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego stosownie do spisu kosztów złożonych do akt sprawy; 5. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki – na okoliczność: a) potwierdzenia w jakim formacie danych został zapisany plik przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip”, w tym ​ szczególności czy jest to plik archiwum ZIP (wg standardu ZIP File Format) zapisany w ​ formacie XADES (wg standardu XML Advanced Electronic Signatures), zgodnie w z​ procedurą podpisu elektronicznego; b) potwierdzenia, że przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” nie był uszkodzony w tym znaczeniu, że nie było możliwe jego otwarcie za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania, dopuszczonych do wymiany informacji w podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej; c) potwierdzenia, że jest możliwy dostęp do danych zawartych w przekazanym przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny pliku pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania, dopuszczonych do wymiany informacji w podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej; 6. zobowiązanie Zamawiającego w trybie art. 536 PZP do przedłożenia Izbie, wraz z kopią dla odwołującego, płyty CD na której zostanie zapisany plik przekazany przez Odwołującego dnia 20 marca 2024 r. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, tj. plik pod nazwą „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” – celem przedłożenia tej płyty biegłemu na potrzeby sporządzenia opinii jw. Odrzucenie oferty Odwołującego [dozwolone formaty przesyłania danych] Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący 2 wskazał, iż zgodnie z art. 61 PZP komunikacja ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie w dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a​ wykonawcą odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z kolei w świetle §​ 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie – wyjaśnienia rażąco niskiej ceny sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Przepisy wydane na podstawie ww. ustawy – §​ 18 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (akt obowiązujący w dniu upływu terminu składania ofert ​ Postępowaniu) – stanowią, iż podmioty realizujące zadania publiczne umożliwiają przyjmowanie dokumentów w elektronicznych służących do załatwiania spraw należących do zakresu ich działania w formatach danych określonych w załącznikach nr 2 i 3 do rozporządzenia. Wśród formatów określonych w załącznikach nr 2 i 3 do ww. rozporządzenia znajdują się m.in. formaty: – PDF – do danych zawierających dokumenty tekstowe, tekstowo-graficzne lub multimedialne; – ZIP – do kompresji dokumentów elektronicznych; – XADES – do elektronicznego podpisywania, weryfikacji podpisu, opatrywania pieczęcią elektroniczną i szyfrowania dokumentów elektronicznych. Takie też formaty danych i​ podpisów zostały wprost wskazane przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (pkt. 14.5 i pkt. 14.7 tomu I specyfikacji, tj. instrukcji dla wykonawców). [format Spornego Pliku] Odwołujący 2 wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dnia 20 marca 2024 r. przekazał Zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, pismo przewodnie zawierające wyjaśnienia w zakresie żądanym przez Zamawiającego. Do wskazanego wyżej pisma Odwołujący załączył szereg załączników w postaci dokumentów zapisanych w formacie PDF. Dokumenty te zostały skatalogowane w folderze systemu Windows, który to folder został następnie skompresowany do archiwum zapisanego w formacie ZIP, po czym tak skompresowane archiwum zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym ​ formacie XADES. Sporny Plik przesłany przez Odwołującego i zakwestionowany przez Zamawiającego stanowi w właśnie tak skompresowane i podpisane archiwum ZIP. Tym samym, Sporny Plik stanowi zawiera dane udostępnione Zamawiającemu w formacie przewidzianym we właściwych przepisach prawa, a zatem Zamawiający nie ma podstawy prawnej, żeby odmówić jego przyjęcia lub zakwestionować prawidłowość jego złożenia. Odwołujący zweryfikował Sporny Plik za pomocą usługi WebNotarius oferowanej przez dostawcę podpisów elektronicznych złożonych pod Spornym Plikiem, tj. firmę Asseco Data Systems S.A. (Certum). Weryfikacja została zakończona wynikiem pozytywnym. Odwołujący 2 wskazał, że w ramach dostępu on-line do wyników walidacji możliwe jest, bez żadnych problemów i ograniczeń, pobranie i otwarcie podpisanej zawartości Spornego Pliku. Odwołujący 2 zweryfikował również Sporny Plik bezpośrednio u dostawcy podpisów elektronicznych pod nim złożonych. Ta weryfikacja również została zakończona wynikiem pozytywnym. Co zwraca uwagę – dostawca podpisu jednoznacznie potwierdził, że Sporny Plik podpisany jest podpisem kwalifikowanym XADES wewnętrznym, a podpisane nim dane stanowią skompresowany folder o nazwie „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki _tajemnica_przedsiebiorstwa.zip”, zawierający konkretne wskazane z nazwy pliki zapisane ​ formacie PDF. w [uszkodzenie Spornego Pliku i możliwość jego otwarcia] Odwołujący 2 podniósł, iż nie jest w stanie ocenić dlaczego Zamawiający stanął na stanowisku, iż Sporny Plik jest uszkodzony ani dlaczego nie był w stanie go otworzyć. Odwołujący wskazał, że Sporny Plik jest możliwy do otwarcia za pomocą standardowych aplikacji do weryfikacji podpisów elektronicznych (np. proCertum SmartSign lub Szafir), które jasno pokazują, iż Sporny Plik jest archiwum ZIP zapisanym w formacie XADES. ​W uzasadnieniu zawiadomienia o kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności Zamawiającego, w pkt. 4) akapit trzeci Zamawiający wskazuje, że: „Przekazanego przez Wykonawcę folderu skompresowanych plików nie można otworzyć w żadnym z programów, którym dysponuje Zamawiający. Podczas próby wypakowywania plików w programie służącym do rozpakowywania plików (ZIP) pojawia się komunikat „nie rozpoznano archiwum””. Już sam ten fragment wskazuje na błędne założenie przyjęte przez Zamawiającego co do formatu Spornego Pliku, gdyż plik ten nie jest „folderem skompresowanych plików”, tylko – jak wskazano powyżej – podpisanym archiwum ZIP zapisanym w formacie XADES. Tak samo na błędne założenie Zamawiającego wskazuje fragment „Nie ma również możliwości otwarcia folderu za pomocą programu Acrobat Reader - pojawia się komunikat „Program Adobe Acrobat Reader nie może otworzyć pliku „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa”, ponieważ nie jest obsługiwany typ pliku lub jest on uszkodzony”. W tym przypadku również tego rodzaju błąd jest zrozumiały, gdyż Sporny Plik nie jest dokumentem zapisanym w formacie PDF, wspieranym przez aplikację Adobe Acrobat Reader. Sporny plik nie jest nawet dokumentem, jest plikiem archiwum, co może tłumaczyć brak możliwości otwarcia podpisanego archiwum ZIP w programie Szafir. Co więcej – Zamawiający wskazał, że „Przy próbie otworzenia folderu poprzez program proCentrum SmartSing również występuje błąd „File 'C:\Users\MROZWA~1\AppData\Local\Temp\Pismo Wykonawcy i załączniki - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.zip' cannot be written to”, który uniemożliwia otwarcie plików.” Takie sformułowanie także zdaje się wskazywać na niewiedzę lub błąd użytkownika, który próbuje zapisać plik w folderze tymczasowym co zasadniczo powinno skutkować zwrotem takiego właśnie błędu. Zapis w folderze Dokumenty lub Pulpit zakończyłby się sukcesem, tak też Odwołujący wielokrotnie testował we własnym zakresie, uzyskując możliwość otwarcia zaszytego w pliku XADES archiwum za pomocą standardowych aplikacji do archiwizowania, jak 7zip, WinRAR, czy WinZip. Odwołujący 2 wyjaśnił, iż Sporny Plik, wbrew swojej nazwie, nie zawiera rozszerzenia „.zip”. Brak takiego rozszerzenia nie powoduje jednak, iż nie jest to plik zapisany w formacie ZIP. Rozszerzenia plików nie definiują bowiem ich formatów, lecz służą wyłącznie do umożliwienia systemowi operacyjnemu skojarzenia plików nimi opatrzonych z domyślną aplikacją przeznaczoną do ich otwierania. Wskazany wyżej raport z​ walidacji dokumentu dostarczony przez Asseco Data Systems S.A. zawiera potencjalną wskazówkę w tej kwestii, wskazując że: „dla prawidłowej walidacji nie ma znaczenia nazwa pliku wraz z rozszerzeniem (które de facto jest częścią nazwy). Niektóre oprogramowania podpisujące po podpisaniu pliku dodają własne rozszerzenie typu np.: .xades lub .sig inne pozostawiają nazwę niezmienioną. Dlatego mogą czasem z tego powodu powstać wątpliwości lub nieprawidłowe interpretowania przez programy weryfikujące podpisane dokumenty, gdy to oprogramowanie oczekuje konkretnego rozszerzenia w nazwie pliku”. Tym samym brak rozszerzenia powoduje „błąd systemu” w postaci braku możliwości wyboru domyślnej aplikacji do odczytu danego pliku. Jeżeli taki wybór zostanie jednak wymuszony (np. przez polecenie „Otwórz za pomocą…”), wówczas Sporny Plik będzie możliwy do otwarcia za pomocą każdej aplikacji przeznaczonej do obsługi archiwów ZIP. W efekcie możliwe będzie wypakowanie plików PDF skompresowanych w odnośnym archiwum ZIP i​ zapoznanie się z ich zawartością, a tym samym dokonanie oceny zawartych w nich treści. Odwołujący 2 wskazał również, że w procesie otwierania Spornego Pliku za pomocą aplikacji do weryfikacji podpisów (Odwołujący korzysta z aplikacji ProCertum) zostaje wyodrębniony plik archiwum ZIP w folderze, z którego był otwierany. Zaznaczony plik nie posiada co prawda rozszerzenia „.zip”, jednak – jak wskazano powyżej – jest prawidłowym plikiem archiwum ZIP i bez problemu można go otworzyć za pomocą takich programów jak 7zip, WinRAR, WinZip itp., dzięki którym możliwe jest uzyskanie dostępu do skompresowanych w tym archiwum dokumentów. W ocenie Odwołującego 2 powyższe wskazuje, iż podstawowa wiedza informatyczna lub skorzystanie ze standardowego wsparcia technicznego, w które wyposażona jest każda jednostka organizacyjna, powinno zakończyć się sukcesem i możliwością dotarcia do przesłanych Spornym Plikiem danych. Co więcej – zobrazowana wyżej ścieżka dostępu wskazuje także, że Odwołujący dostarczył żądane przez Zamawiającego materiały ​ przepisanym prawem formacie. w [przekazanie uszkodzonego pliku vs. nieprzekazanie pliku] Odwołujący 2 zaprzeczył, iżby Sporny Plik przekazany Zamawiającemu był uszkodzony – otwarcie Spornego Pliku jest możliwe w każdym czasie za pomocą powszechnie dostępnych urządzeń i oprogramowania dopuszczonych do wymiany informacji ​ podmiotach realizujących zadania z zakresu administracji publicznej. Co więcej – w ten sam sposób możliwy jest w także dostęp do danych zawartych w archiwum ZIP zaszytym ​ Spornym Pliku. Znamienne jest przy tym to, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie w powoduje się na fakt nieprzekazania Spornego Pliku czy jego przekazania w formacie niedozwolonym przez prawo. Zamawiający wskazuje jedynie, że nie mógł otworzyć Spornego Pliku i – podejmując się jedynie minimalnych prób pokonania tak określonego problemu technicznego oraz nie zwracając się w tym zakresie do Odwołującego np. o przekazanie pliku w innym formacie – lekką ręką uznał, że to Odwołujący przekazał Zamawiającemu Sporny Plik jako plik uszkodzony, a zatem niewywołujący żadnych skutków związanych z jego wniesieniem. Tymczasem zgodnie z​ zasadami doręczeń oświadczeń składanych w drodze elektronicznej (art. 61 § 2 ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny) – Odwołujący wolny jest od odpowiedzialności z​ tytułu niemożności otwarcia Spornego Pliku lub jego błędów lub uszkodzeń, o ile tylko wprowadził on Sporny Plik do systemu teleinformatycznego obsługującego Zamawiającego (eB2B) w formacie zgodnym z przepisami i w stanie wolnym od błędów uniemożliwiających jego odczyt. [Sporny Plik vs. reszta dokumentów] W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający skrzętnie pomija także i tę okoliczność, że Sporny Plik nie stanowił całości uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zażądanych przez Zamawiającego pismem z dnia 12 marca 2024 r., lecz jedynie ich fragment. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przekazał bowiem 3 pliki: 1​ ) kilkunastostronicowe pismo przewodnie zawierające uzupełniające wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zażądane przez Zamawiającego; 2) Sporny Plik stanowiący załącznik do powyższego pisma; 3) pismo zawierające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu do informacji zawartych w Spornym Pliku. Żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zawarte są zatem w piśmie przewodnim wskazanym ​ pkt. 1) powyżej i uzupełnione są treścią dokumentów, na które Odwołujący powołuje się w ​ tym piśmie, z które zostały przekazane jako skompresowane archiwum ZIP, podpisane kwalifikowanym podpisem w elektronicznym. Abstrahując zatem od pozostałych wywodów odwołania, nie sposób uznać, że Odwołujący nie wykonał ciążącego na nim obowiązku złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, skoro wyjaśnienia takie zostały złożone, a jedynie część z nich – z przyczyn, za które nie można przypisać Odwołującemu odpowiedzialności – nie mogły zostać przez Zamawiającego odczytane. [podsumowanie] Mając powyższe na uwadze Odwołujący 2 stał na stanowisku, iż przekazał Zamawiającemu kompletne wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie ich uzupełnienia wymaganego przez Zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały złożone w wymaganej prawem formie, terminowo, kompletnie i bezbłędnie. Nie może się ostać sytuacja, w której problem techniczny występujący po stronie Zamawiającego już po doręczeniu wzmiankowanych wyjaśnień stanowi przyczynek do uznania wyjaśnień za niezłożone i odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący 2 złożył omawiane wyjaśnienia, w tym Sporny Plik w taki sposób, żeby Zamawiający mógł się z nimi zapoznać, co pozbawia kwestionowane rozstrzygnięcie jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego. Brak odrzucenia oferty Zaberd Sp. z o.o. [rażąco niska cena] Co do zarzutu 2. odwołania Odwołujący 2 wskazał, iż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Zaberd sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego 2 na fakt ten wpływa wskazanie przez Zaberd sp. z o.o.: – ceny koszenia zieleni zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac Nr 8 – Estetyka w kwocie 3,80 PLN za 100 m2 koszonej powierzchni; – ceny za zarządzanie kontraktem zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac Nr 11 – Zarządzanie Kontraktem w kwocie 304 000,00 PLN netto miesięcznie. W ocenie Odwołującego 2 cena ta jest zdecydowanie zaniżona, w żaden sposób nie odpowiada realiom rynkowym i nie zapewnia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Postępowania lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. [ceny koszenia zieleni] [rynkowe koszty koszenia zieleni] Odwołujący 2 uzasadniał, iż na koszty koszenia zieleni składa się kilka elementów, ​ tym: – wynagrodzenie pracowników operujących urządzeniami koszącymi; – koszty zużycia paliwa przez urządzenia w koszące; – koszty materiałów zapasowych i niezbędnych serwisów. Dodatkowo, koszenie zieleni odbywa się w 2 zasadniczych trybach: koszenia ręcznego wykonywanego przez pracownika operującego kosą spalinową oraz koszenia mechanicznego wykonywanego z użyciem pojazdu koszącego (traktora małego lub dużego). W przypadku koszenia ręcznego, które realizowane jest w miejscach trudno dostępnych, do których nie jest możliwy dostęp pojazdu koszącego, a także przy koszeniu pasa rozdziału i​ poboczy, koszt tego koszenia jest dodatkowo podnoszony przez koszty niezbędnego zabezpieczenia prac na drodze (m.in. zastosowanie schematów czasowej organizacji ruchu, która jest wymagana w szczególności dla prac wymagających zajęcia części jezdni, n​ p. wyłączenia pasa szybkiego drogi w celu koszenia pasa rozdziału – którego montaż i​ demontaż są czasochłonne, wymagają zaangażowania co najmniej 2 osób i 2 pojazdów oraz ustawienia kompletu oznakowania). Uwzględniając rynkowe wartości wskazanych wyżej kosztów i bazując na niemal 13-letnim doświadczeniu Odwołującego jako podmiotu zapewniającego dotychczasowe utrzymanie przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej S8, Odwołujący szacuje taki koszt na wartość 7,33 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia (0,073 PLN za 1 m2 ). W odniesieniu do powyższej kalkulacji Odwołujący 2 wskazał, że: – realny czas koszenia w trakcie jednej zmiany to maks. 10 godzin (pozostałe 2 godziny to czas na dojazd, rozładunek sprzętu czy przerwy w pracy); – na poczet zabezpieczenia koszenia ręcznego konieczne jest oddelegowanie 2 osób ​ trakcie jednej zmiany koszenia; w – przyjmując czas trwania jednej tury koszenia wzmiankowanego odcinka drogi ekspresowej S8 w ilości 21 dni, prace zabezpieczeniowe realizowane są jedynie w czasie 8 dni; – wydajność koszenia wynosi od 6 000 m2 (dla koszenia ręcznego) do 50 000 m2 (dla koszenia mechanicznego z zastosowaniem największych maszyn koszących) w czasie jednej 12- godzinnej zmiany (10 godzin koszenia). Odwołujący 2 wskazał także, iż na potrzeby opracowania powyższej kalkulacji przyjął m.in. takie bezdyskusyjne wartości, jak m.in. koszt paliwa w kwocie 5,20 PLN za litr (​ co odpowiada wartości przyjętej przez Zaberd sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny) i koszt zatrudnienia pracownika w kwocie wydatków po stronie pracodawcy ​ wysokości 5 500,00 PLN za 1 etat. w Odwołujący 2 podniósł również, co jest wiedzą powszechną w branży utrzymania dróg krajowych i autostrad, że koszt koszenia mechanicznego jest znacznie (kilkukrotnie) niższy, niż koszt koszenia ręcznego. Niemniej jednak, pomnym prawie 13 lat doświadczenia w zakresie świadczenia usług utrzymania dróg na przedmiotowym odcinku drogi ekspresowej S8, Odwołujący jest w stanie wskazać, że – ze względu na bardzo dużą ilość urządzeń drogowych zlokalizowanym na przedmiotowym odcinku drogi, a także skarp, rowów, przepustów, nasadzeń oraz ogrodzenia wzdłuż całego odcinka drogi – korzystanie z​ mechanicznego trybu koszenia zieleni jest ograniczone maksymalnie do 60% powierzchni zieleni na tym odcinku, zaś zastosowanie koszenia mechanicznego z użyciem największych urządzeń koszących (duży traktor) ograniczone jest w zasadzie do dwóch lokalizacji omawianego odcinka drogi, co przekłada się na maks. 5% powierzchni koszenia. Dlatego też do powyższych kosztów konieczne jest zastosowanie proporcji koszenia ręcznego do koszenia mechanicznego w wysokości 40/60, co też Odwołujący w swojej kalkulacji uczynił. Uwzględniwszy wszystkie te czynniki, rynkowy koszt koszenia zieleni na wzmiankowanym odcinku drogi ekspresowej S8 kształtuje się na ww. poziomie 7,34 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia. Koszt zaoferowany przez Zaberd sp. z o.o., po zdjęciu z niego marży i​ kosztów pośrednich, wynosi zaledwie 2,64 PLN 100 m2 powierzchni koszenia. Koszt ten jest nie tylko znacząco niższy od oszacowanego wyżej kosztu rynkowego, ale jest też niższy, niż każdy z oszacowanych odrębnie kosztów przypisanych do osobnych trybów koszenia (ręczne, mechaniczne – mały traktor, mechaniczne – duży traktor). Powyższe oznacza, że nawet gdyby Zaberd sp. z o.o. chciał realizować usługę koszenia wyłącznie w trybie koszenia mechanicznego (co – jak wskazano powyżej – nie jest możliwe na omawianym odcinku drogi ekspresowej S8), to i tak koszt zawarty w ofercie Zaberd sp. z o.o. jest niższy od najtańszego trybu koszenia zieleni. [koszt vs. cena] Odwołujący 2 wskazał, iż oszacowany wyżej koszt koszenia zieleni na wzmiankowanym odcinku drogi ekspresowej S8 nie jest równoznaczny z ceną koszenia. Do wskazanego wyżej kosztu należy bowiem doliczyć 20% kosztów pośrednich związanych z​ realizacją takiej usługi, zaś do tej wartości należy jeszcze dodać 20% marży. Wartości te są powszechnie stosowane w branży utrzymania dróg krajowych i ich zaaplikowanie do kalkulacji kosztów koszenia jest ze wszech miar uzasadnione. Podstawiając te wartości do oszacowanego wyżej kosztu koszenia zieleni otrzymujemy wartość 10,51 PLN jako realną, rynkową cenę koszenia 100 m2 powierzchni zielonej. [cena Zaberd sp. z o.o.] Cena zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. rażąco odbiega od wskazanej wyżej wartości, jest od niej mniejsza ponad 3krotnie. Co więcej – Zaberd sp. z o.o. zadeklarował realizację ww. usługi za pomocą podwykonawcy. W takim układzie, zakładając że podwykonawca Zaberd sp. z o.o. zamierza działać na warunkach rynkowych, z​ uwzględnieniem jego własnych kosztów pośrednich (20%) i marży (20%), nierealne wydaje się zapewnienie możliwości koszenia zieleni z wykorzystaniem ww. podwykonawcy, którego własne wierzytelności wobec Zaberd sp. z o.o. nie byłyby w stanie pokryć nawet kosztów wynagrodzeń pracowników zatrudnionych na płacy minimalnej ani kosztów zakupu paliwa. Zdaniem Odwołującego 2 nie ulega także wątpliwości, że Zaberd sp. z o.o. powinien był uwzględnić w kosztach koszenia zieleni opisaną wyżej proporcję koszenia ręcznego vs. koszenia mechanicznego, czego w ocenie Odwołującego nie uczynił. Należy bowiem zwrócić uwagę, że każdy wykonawca biorący udział w Postępowaniu zobowiązany był zapoznać się i​ zaakceptować projektowane postanowienia umowy zawieranej w wyniku udzielenia zamówienia wskutek przeprowadzenia Postępowania. Każdy wykonawca powinien zatem uwzględnić w rozplanowaniu usług koszenia zieleni specyfikę danego odcinka drogi. Tymczasem na przedmiotowym odcinku drogi ekspresowej S8 znajduje się aż 120 obiektów mostowych (w tym 19 węzłów), 5 634 drzewa oraz 67 650 krzewów. W żadnych z tych miejsc nie jest możliwe mechaniczne koszenie zieleni i konieczne jest realizowanie tej usługi ręcznie, tj. za pomocą pracownika obsługującego kosę spalinową. Jak wskazano powyżej – koszenie mechaniczne nie jest możliwe również na pasach rozdziału ani na poboczach. Tym samym koszt koszenia tego rodzaju powierzchni jest krańcowo różny od kosztów koszenia np. pasa zieleni na lotnisku, które można niemal w całości zrealizować mechanicznie. ​W ocenie Odwołującego oferta Zaberd sp. z o.o. w ogóle nie uwzględnia ww. aspektu koszenia i jest sformatowana raczej jako typowa oferta koszenia płaskiego terenu zielonego. [oferty pozostałych wykonawców] Odwołujący 2 uzasadniał, iż znamienne w powyższym zakresie jest także to, że oferta złożona przez Zaberd sp. z o.o. w zakresie koszenia zieleni znacząco odstaje od ofert złożonych przez innych wykonawców w ramach Postępowania. Oferta Zaberd sp. z o.o. opiewała w omawianym zakresie na kwotę 3,80 PLN / 100 m2 , podczas gdy oferty pozostałych ośmiu wykonawców opiewały na kwoty od 7,50 PLN / 100 m2 do 13,98 PLN / 100 m2 , przy średniej wszystkich tych ofert na poziomie 10,41 PLN / 100 m2 . Odwołujący 2podkreślił przy tym, iż wskazana wyżej średnia jest niemal identyczna z przedstawioną przez Odwołującego kalkulacją rynkowych kosztów koszenia przedmiotowego odcinka drogi krajowej S8 (10,51 PLN / 100 m2 ), co tym bardziej uwiarygadnia tę kalkulację i wspiera argumentację Odwołującego. Odwołujący 2 wskazał, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców nie tylko korespondują z przedłożoną przez Odwołującego kalkulacją, ale i​ również posiadają tę niezaprzeczalną zaletę, że są one formalnie złożonymi ofertami konkretnych wykonawców, którzy za wskazane w nich kwoty gotowi byli zrealizować usługę koszenia zieleni w ramach udzielonego Zamówienia. [okoliczności leżące poza Postępowaniem] Odwołujący 2 wskazał, iż na uwagę zasługuje również fakt – z którego Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę – że wspólnicy Zaberd sp. z o.o. przymierzają się do sprzedaży przedsiębiorstwa tego wykonawcy, zaś sam Zaberd sp. z o.o. składa oferty ​ wielu przetargach utrzymaniowych, w których składa bardzo konkurencyjne oferty w ​ zakresie utrzymania zieleni, w tym m.in. w: w – „bliźniaczym" postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez tego samego Zamawiającego pn. "Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi na autostradzie A1 na odcinku od km 244+300 do km 293+000”, nr ref.: O/ŁO.D3.2421.32.2023 – gdzie złożył ofertę w odnośnym segmencie na kwotę 4,60 PLN za 100 m2 , przy średniej pozostałych ofert w zakresie koszenia w kwocie 11,15 PLN za 100 m2 ; – postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie pn. "Całoroczne (bieżące ​i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Grójcu”, nr ref.: O/WA.D-3.2421.28.2023 – gdzie złożył ofertę w odnośnym segmencie na kwotę 3,57 PLN za 100 m2 . W powyższych okolicznościach Zamawiający powinien wziąć pod szczególną rozwagę wszelkie kwestie związane z potencjalnym zagrożeniem rażąco niską ceną, w celu niedopuszczenia do sytuacji, w której dany wykonawca zbiera portfel zamówień publicznych w zorientowaniu na podniesienie własnej wyceny rynkowej. Jakkolwiek w powyższym zachowaniu nie ma niczego niestosownego, to jednak mając na uwadze tak radykalnie zaniżony koszt koszenia zieleni, Zamawiający powinien być szczególnie wyczulony na potencjalne możliwości nadużycia PZP ze szkodą dla interesu Skarbu Państwa. [konsekwencje zastosowania ceny rynkowej] Odwołujący 2 zwrócił uwagę, że gdyby do oferty Zaberd sp. z o.o. miały mieć zastosowanie koszty rynkowe w zakresie koszenia zieleni, jak powyżej, wówczas wartość prac z Grupy Prac Nr 8 wskazana w Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie wynosiłaby 8​ 584 666,82 PLN, lecz 11 872 509,18 PLN, a tym samym byłaby aż o 3 287 842,36 PLN (38%) droższa. Taka różnica powodowałaby zaś, że oferta Zaberd sp. z o.o. byłaby droższa od oferty Odwołującego o kwotę 95 835,48 PLN i tym samym zostałaby oceniona jako druga w kolejności. Co ważne przy tym, kalkulacja powyższa nie uwzględnia odpowiedniego dostosowania kosztów z Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupy Prac Nr 11 – Zarządzanie kontraktem. Ta grupa prac obejmuje świadczenie, które – w odróżnieniu od pozostałych grup – jest gwarantowane przez Zamawiającego. O ile zatem teoretycznie Zamawiający może nie zlecić realizacji żadnych z prac z pozostałych grup, aktywności objęte Grupą Prac Nr 11 są uznawane za zlecone na stałe. Wysokość wynagrodzenia za ich realizację wynosić może maksymalnie 17% wartości całej oferty i wszyscy wykonawcy wskazują taką właśnie wartość w swoich ofertach. Gdyby w świetle powyższego i opisanej wyżej „aktualizacji” oferty Zaberd sp. z o.o. w kontekście rynkowej ceny koszenia zieleni, stosownej aktualizacji (podwyższeniu) uległo również świadczenie gwarantowane z Grupy Prac Nr 11, wówczas oferta Zaberd sp. z o.o. byłaby jeszcze mniej korzystna cenowo od oferty Odwołującego. Powyższe zaś, w połączeniu z uwzględnieniem opisanych w odwołaniu okoliczności dotyczących bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego, doprowadziłoby do sytuacji, w której jako najkorzystniejsza zostałaby oceniona oferta Odwołującego, a nie Zaberd sp. z o.o. [koszty zarządzania kontraktem] Odwołujący 2 wskazał, iż na koszty zarządzanie kontraktem składają się koszty, których wysokość w większości elementów powinny być podobne u wszystkich oferentów, gdyż składają się na nie stałe elementy, jak np. narzucona przez Zamawiającego minimalna liczba zatrudnionych pracowników, ilość określonego wyposażenia, sprzętu i narzędzi, wymogi co do całodobowego monitoringu stanu przejezdności drogi, całodobowej dyspozycyjności określonych wielkości brygad patrolowych i interwencyjnych itp. W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny, wykonawca ten wyjaśnił, iż suma ww. kosztów w skali miesiąca wynosi 286 796,80 PLN. ​W ocenie Odwołującego stawka zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. w segmencie Zarządzanie kontraktem nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu prac zgodnie z wymogami specyfikacji warunków Zamówienia. Co więcej – w ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny nie wyjaśniają tak niskiej ceny i nie zawierają żadnych dowodów na wykazanie podnoszonych w nich twierdzeń. [koszty zatrudnienia vs. minimalne wynagrodzenie za pracę] W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny, suma kosztów zatrudnienia członków brygad patrolowych i interwencyjnych wynosi w skali miesiąca 144 000,00 PLN i jest skalkulowana w oparciu o wynagrodzenie członków takich brygad w kwocie 5 600,00 PLN brutto miesięcznie. Tak przyjęte założenie powoduje konieczność zatrudnienia ww. pracowników na stawkach poniżej aktualnie obowiązującej pensji minimalnej. Stawka godzinowa przy tym wynagrodzeniu (i założeniu pełnego etatu 168 godzin w miesiącu) wynosi 25,60 PLN. Przyjmując założenie, że skoro Zamawiający wymaga obsady zarówno brygady patrolowej, jak i interwencyjnej, w układzie 4 brygady po 2 osoby w systemie całodobowym, miesięczna suma roboczogodzin do przepracowania wynosi 5 760 miesięcznie (8 osób x 24 godziny x 30 dni). Tym samym już choćby koszt przepracowania ww. roboczogodzin miesięcznych przy założeniu pensji minimalnej wynosi 147 456,00 PLN miesięcznie (= 5 760 roboczogodzin x 25,60 PLN stawki godzinowej), co jest wartością wyższą, niż koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. Co więcej – powyższa kalkulacja nie zawiera żadnych buforów ani rezerw, np. na urlopy czy nieplanowane nieobecności pracowników. Nie obejmuje też kosztów własnych pracodawcy, które wynoszą przeciętnie ok. 21% wynagrodzenia brutto pracownika. Zaaplikowanie ww. buforów, rezerw i kosztów własnych jeszcze bardziej oddala koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. od wymogów zgodnego z prawem i specyfikacją warunków Zamówienia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę określonej ilości pracowników. [ilość etatów] W świetle wyjaśnień złożonych przez Zaberd sp. z o.o. w ramach badania rażąco niskiej ceny wykonawca ten przedstawił informację, z której wynika obsadzenie brygad patrolowych i interwencyjnych w wymiarze miesięcznym 25,71 etatu (= 144 000,00 PLN kosztów zatrudnienia / 5 600,00 PLN oferowanego wynagrodzenia brutto). Tymczasem na potrzeby zapewnienia możliwości ułożenia grafiku pracy ww. brygad zgodnie wymogami specyfikacji warunków Zamówienia należy zapewnić obecność 8 pracowników przez 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu i 365 dni w roku. Arytmetycznie rzecz ujmując, dokonanie takiego rozplanowania wymaga co najmniej 40 etatów. W innym układzie nie jest możliwe ułożenie grafiku zgodnie z prawem ani wymogami specyfikacji warunków Zamówienia. Przyjmując założenie zatrudnienia 40 pracowników, miesięczny koszt ich zatrudnienia na pensji minimalnej wynosi 172 000,00 PLN (= 40 pracowników x 4 300,00 PLN złotych wynagrodzenia pracownika brutto). Wartość ta ponownie jest wartością wyższą, niż koszt wskazany przez Zaberd sp. z o.o. [podsumowanie] Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 maja 2016 r., KIO 616/16, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej powinny być przede wszystkim: 1) ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia; 2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. ​W okolicznościach opisanych powyżej zaoferowana przez Zaberd sp. z o.o. cena ma się nijak do szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego ani do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, jak również do cen rynkowych. W takim układzie niewzruszone pozostaje domniemanie zawarcia w ofercie Zaberd sp. z o.o. rażąco niskiej ceny, co przemawia za koniecznością unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z o.o. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lipca 2024 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska. Pismo procesowe w sprawie złożył także Przystępujący Zaberd. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt: KIO 2322/24 Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Przystępujący” lub „Zaberd”] oraz wykonawcę Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku [dalej „Przystępujący” lub „Saferoad”] zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron oraz Przystępującego Saferoad Services ​S p. z o.o. z siedzibą we Włocławku oddaliła opozycję Odwołującego 1 wobec przystąpienia wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego 1 wykonawca Saferoad nie wykazał interesu ​ zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. w ​W szczególności Odwołujący 1 podniósł, iż wykonawca Saferoad nie wniósł własnego odwołania i nie zakwestionował czynności wyboru oferty Zaberd jako najkorzystniejszej. Stosownie do art. 526 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Zgodnie natomiast z ust. 2 ww. przepisu, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Izba wskazuje, że wykonawca Saferoad w piśmie zgłaszającym przystąpienie do postępowania odwoławczego odnośnie kwestii interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił podał, iż „jest podmiotem, którego oferta została złożona w toczącym się Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i klasyfikuje się na drugim miejscu. Niniejsze odwołanie zmierza do odrzucenia oferty Przystępującego, co pozbawia go szansy na ewentualne uzyskanie zamówienia. (…) Z uwagi na fakt, że Odwołujący formułuje zarzuty zmierzające do zmiany oceny oferty Przystępującego, ​ interesie Przystępującego jest, aby wniesione odwołanie zostało oddalone. w ​ konsekwencji udział w niniejszym postępowaniu odwoławczym zwiększa szansę Przystępującego na zawarcie umowy z W Zamawiającym, w przeciwnym razie interes Przystępującego jest narażony na poniesienie szkody.” Uwzględniając powyższe stanowisko Saferoad oraz mając na względzie szerokie rozumienie interesu w zgłoszeniu przystąpienia Izba uznała, że wykonawca Saferoad wykazał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego. Interes Saferoad w zgłoszeniu przystąpienia wyrażał się przede wszystkim w obronie oferty wykonawcy, która uplasowała się na drugim miejscu rankingu ofert. Z powyższych względów opozycja Konsorcjum PRD podlegała oddaleniu. Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2327/24 Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Zaberd Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. z siedzibą w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami i​ modyfikacjami, oferty wykonawców Zaberd, Intertoll oraz Saferoad wraz z wyjaśnieniami i​ uzupełnieniami, wezwania kierowane do ww. Wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Intertoll z dnia 21 czerwca 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 lipca 2024 r. Do akt sprawy o sygn.: KIO 2322/24 Izba włączyła wnioski dowodowe Odwołującego 1 złożone przy piśmie z dnia 23 lipca 2024 r., tj.: 1. wykaz środków trwałych złożonych na autostradę A1; 2. oferty Zaberd i Saferoad z innych postępowań; 3. pismo Zamawiającego O/ŁO.D-3.2421.3.2022.VK z dnia 21.10.2022 r.; 4. zarządzenie nr 21 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”; 5. oferta na chlorek wapnia; 6. akta sprawy sygn. KIO 519/22 – fotokopia wyliczeń Zaberd w załączeniu; 7. oferta długoterminowa na dzierżawę toalet przenośnych. W sprawie o sygn. akt: KIO 2327/24 Izba włączyła do akt wnioski dowodowe Odwołującego 2 załączone przy odwołaniu, tj.: 1. raport kwalifikowanej walidacji dokumentu podpisanego elektronicznie; 2. zrzut ekranu ze witryny aplikacji WebNotarius; 3. raport z walidacji dokumentu; 4. kalkulacja kosztów rynkowych koszenia zieleni; 5. kalkulacja oferty Zaberd sp. z o.o. z uwzględnieniem rynkowych kosztów koszenia zieleni; 6. porównanie oferty Odwołującego i oferty Zaberd sp. z o.o. z uwzględnieniem rynkowych kosztów koszenia zieleni. Do materiału dowodowego ww. sprawy Izba włączyła także wniosek dowodowy Zamawiającego w postaci zrzutów z ekranu z aplikacji służących do weryfikacji podpisów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805 wraz z węzami, parkingami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM), realizowane w okresie 36 miesięcy okresu podstawowego. Zgodnie z pkt. 14.5. IDW SWZ, zalecenia Zamawiającego odnośnie kwalifikowanego podpisu elektronicznego: - dla dokumentów w formacie „pdf” zaleca się podpis formatem PAdES, - dla dokumentów w formacie innym niż „pdf” zaleca się podpis formatem XAdES. 14.6. Niezbędne wymagania sprzętowo-aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie: - stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 4/1 mb/s; - komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć RAM min. 8GB, procesor dwurdzeniowy o taktowaniu min, 2,4 GHz, jeden z systemów operacyjnych- MS Windows , Mac OS, Linux z aktualnym wsparciem technicznym producenta (sugerowane nie starsze niż 3 lata od daty wszczęcia postępowania); - zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa – sugerowane najnowsze wersje: Chrome, Safari, Edge, Firefox, Opera; - włączona obsługa JavaScript; - zainstalowany program obsługujący stosowane przez Wykonawcę formaty plików (np. Acrobat Reader dla plików w formacie „pdf”). 14.7. Zamawiający dopuszcza przesyłanie danych w formatach dopuszczonych odpowiednimi przepisami prawa tj. m.in.: .doc, .docx, .txt, .xls, .xlsx, .ppt, .csv, .pdf, .jpg, .gif, .png, .tif, .dwg, .ath, .kst, .zip, przy czym Zamawiający zaleca wykorzystywanie plików ​ formacie .pdf. Maksymalny rozmiar pojedynczego pliku to 250 MB, przy czym nie określa się limitu liczby plików. w Zgodnie z punktem 17.1. IDW SW Z, cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się: - w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim : „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Utrzymanie czystości oraz prace naprawcze i konserwacyjne na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 – Prace pomocnicze” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów, tabela dla zamówienia podstawowego, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 1) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 1 PPU”, - w zakresie opcji, o której mowa w paragrafie 1 ust. 8 pkt 2) PPU: Załącznik nr 2 Tabela Elementów Rozliczeniowych dla Wykonawców - Rejon w Piotrkowie Trybunalskim - tabela „Wyliczenie wartości Opcji zgodnie z paragrafem 4 ust. 1a pkt 2 PPU”. Zgodnie z punktem 17.2. IDW SW Z, formularze cenowe, poszczególne Tabele dla zamówienia podstawowego, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Zgodnie z punktem 17.5. IDW SW Z, każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 14 grudnia 2024 r. Zamawiający wskazał: Pytanie nr 76. Prosimy o podanie całkowitej powierzchni (jezdnia główna, węzły, parkingi) do utrzymania zimowego. Odpowiedź nr 76. Powierzchnia jezdni głównej, węzłów i parkingów - 1 871 994 m² Powierzchnia dróg serwisowych - 604 845 m² Pytanie nr 187. Prosimy o podanie kosztów utrzymania OUS w tym kosztów mediów tj. energii elektrycznej, wody, ścieków, gazu, ogrzewania, ochrony w latach 2015-2023. Odpowiedź nr 187. Zamawiający przekazuje informację na temat kosztów zużycia mediów ​ związku z utrzymaniem Obwodu Drogowego w Jakubowie. w ROK 2020 2021 2022 2023 (DO KOŃCA CZERWCA) ENERGIA 28 910,00 zł 30 498,00 zł 49 086,00 zł 30 500,00 zł ELEKTRYCZNA DYSTRYBUCJA,ZAKUP WODA,ŚCIEKI 4 920,00 zł 8 064,50 zł 8 643,00 zł 4 388,50 zł OGRZEWANIE 13 987,00 zł 22 932,00 zł 50 730,00 zł 12 236,00 zł ODPADY KOMUNALNE 79 008,00 zł 82 336,00 zł 92 704,00 zł 75 072,00 zł Pytanie nr 194. Prosimy o jednoznaczne określenie, co Zamawiający rozumie pod określeniem „całodobowej dyspozycyjności”? Wykonawca wnosi o wyjaśnienie czy w ramach całodobowej dyspozycyjności wymaga aby członkowie brygad byli dostępni pod telefonem i​ podejmowani działania na drodze w przypadku wystąpienia takiej konieczności(wypadek, konieczność zabezpieczenia miejsc niebezpiecznych)? Ponadto czy w ramach dyspozycyjności mogą wykonywać inne prace nie związane z brygadą patrolową i​ interwencyjna? Odpowiedź nr 194. Zamawiający wymaga od członków brygad całodobowej dyspozycyjności tj. 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu. Pracownicy brygad winni przebywać w miejscach, z​ których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy, ze spełnieniem terminów wynikających z zapisów umownych oraz SST. Liczba zatrudnionych w tym celu osób i ilość brygad ma zapewnić realizację warunków umowy. Zamawiający określił jedynie minimalną liczbę brygad patrolowo-interwencyjnych i minimalną liczbę osób w grupie. Miejsce pobytu pracowników brygady patrolowo-interwencyjnej pozostaje w gestii Wykonawcy. Pytanie nr 198 Prosimy o potwierdzenie, że dyspozycyjność brygad patrolowych i​ interwencyjnych będzie rozumiana zgodnie z PPU tj. „Pracownicy brygad interwencyjnych oraz brygad patrolowych winni przebywać w miejscach , z których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy w terminach wynikających z zapisów SST.” a​ nie jako całodobowa obecność w siedzibie Wykonawcy (POK). Odpowiedź nr 198. Zamawiający wymaga od członków brygad całodobowej dyspozycyjności tj. 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu. Pracownicy brygad winni przebywać w miejscach, z​ których dostęp do każdego miejsca na drogach krajowych będzie możliwy, ze spełnieniem terminów wynikających z zapisów umownych oraz SST. Zamawiający wymaga by brygady patrolowe i interwencyjne wykonywały czynności wyłącznie na potrzeby realizacji zakresu objętego niniejszym zamówieniem. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 9 wykonawców: Nr Nazwa (firma) i adres wykonawcy Cena brutto oferty 1. Konsorcjum firm: Zamówienie podstawowe Przedsiębiorstwa Robót Drogowych S.A., 112 510 513,08 ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice - Lider Opcja zlecona na podstawie § 1 Sandfield Sp. z o.o., ust.8 pkt 1) PPU ul. Puławska 111A lok. 86, 02-707 Warszawa – 22 502 102,62 Partner Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 22 502 102,62 2. Mota-Engil Central Europe S.A. Zamówienie podstawowe ul. Opolska 110, 31-323 Kraków 148 078 187,50 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 29 615 637,50 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 29 615 637,50 3. Przedsiębiorstwa Robót Zamówienie podstawowe Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. 105 073 197,28 ul. Południowa 17/19 Opcja zlecona na podstawie § 1 97-300 Piotrków Trybunalski ust. 8 pkt 1) PPU 21 014 639,46 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 21 014 639,46 4. Saferoad Services Sp. z o.o. Zamówienie podstawowe ul. Komunalna 7 103 092 157,06 87-800 Włocławek Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 20 618 431,41 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 20 618 431,41 5. Konsorcjum firm ROKOM Sp. z o.o. ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa - Lider Konsorcjum, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa Partner Konsorcjum, Zamówienie podstawowe 121 173 968,23 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 24 234 793,65 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 24 234 793,65 6. ZABERD Sp. z o. o. Zamówienie podstawowe ul. Bystrzycka 24 92 942 184,14 54-215 Wrocław Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 18 588 436,83 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 18 588 436,83 7. Intertoll Construction Sp. z o. o., Zamówienie podstawowe ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk 96 161 572,58 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 1) PPU 19 232 314,52 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust.8 pkt 2) PPU 19 232 314,52 8. „GNOM” Sp. z o.o. Zamówienie podstawowe ul. Techniczna 20 120 755 850,92 92-518 Łódź Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1) PPU 24 151 170,18 Opcja zlecona na podstawie § 1 ust. 8 pkt 2) PPU 24 151 170,18 9. Konsorcjum firm Zamówienie podstawowe Abramss Sp. z o.o. 119 978 374,20 ul. Świętokrzyska 30/63, 00-116 WarszawaOpcja zlecona na podstawie § 1 Lider ust.8 pkt 1) PPU Z.Urbanowski Sp. z o.o. 23 995 674,84 ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Mazowiecki- Opcja zlecona na podstawie § 1 Partner ust.8 pkt 2) PPU 23 995 674,84 Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przewidział kwoty: - na sfinansowanie zamówienia podstawowego 160.0075.444,28 PLN, - na sfinansowanie opcji zleconej na podstawie § 1 ust. 8 pkt 1 PPU – 32.015.088,86 PLN - na sfinansowanie opcji zleconej na podstawie § 14 ust. 8 pkt 2 PPU – 32.015.088,86 PLN. Wykonawca Zaberd złożył wraz z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 8 – Estetyka. W tabeli tej wycenił pozycję Lp. 9, Nr 9.1., Nr SSt 09.09.03a – Ręczne im mechaniczne koszenie trwa i chwastów za 100 m2 za cenę jednostkową 3,80 zł, co po pomnożeniu przez ilość 398.367 dało wartość netto 1.513.794,60 zł. Ponadto wykonawca Zaberd złożył wraz z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 10B – Zimowe Utrzymanie Dróg. W tabeli tej Zaberd usługi związane z usuwaniem śliskości wycenił na kwotę 17 720 zł netto/odcinek/dobę. Jednocześnie Zaberd złożył wraz z​ ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem. W tabeli tej wycenił te prace na kwotę 304.000,00 zł netto za jeden miesiąc, co po pomnożeniu przez 36 miesięcy dało wartość netto 10.944.000,00 zł. Wykonawca Saferoad złożył wraz z ofertą m.in. z ofertą m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych dla Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie Kontraktem. W tabeli tej wycenił te prace na kwotę 338 266,61 zł netto za jeden miesiąc, co po pomnożeniu przez 36 miesięcy dało wartość netto 12 177 597,96 zł. Pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zaberd oraz Saferoad do złożenia wyjaśnień ceny oferty, w tym złożenia dowodów, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w wyjaśnieniach należało podać elementy kalkulacji całości ceny oferty, a ponadto odnoszące się do poszczególnych wskazanych ​ piśmie istotnych składowych części zamówienia, które wydają się rażąco niskie, w tym Grupa prac nr 10B – Zimowe w utrzymanie dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupa Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem. W przypadku oferty Zaberd Zamawiający oczekiwał również złożenia stosownych wyjaśnień m.in. w zakresie Grupy Prac nr 8 Estetyka – poz. 9.1. Pismem z dnia 6 lutego 2024 r. wykonawca Zaberd złożył stosowne wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami. Wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy Zaberd pozostają w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 12 marca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zaberd oraz Saferoad do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający zwrócił się o​ uzupełnienie i uszczegółowienie złożonych wyjaśnień m.in. w zakresie: Grupy Prac Nr 1-9 i​ Nr 12, Grupa Prac Nr 10b - Zimowe Utrzymanie Dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupa Prac Nr 11. Pismem z dnia 20 marca 2024 r. wykonawca Zaberd złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami, które pozostają w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami i kalkulacjami złożył również wykonawca Saferoad. W dniu 21 czerwca 2024 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Zaberd. Na drugim miejscu rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Saferoad Services Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku. Na miejscu trzecim uplasowała się oferta Odwołującego 1. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiający podał, że „Oferta nr 7 złożona przez Wykonawcę: Intertoll Construction Sp. z o. o., ul. Kartuska 314, 80-125 Gdańsk została odrzucona na podstawie 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP - ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP - odrzuceniu, jako oferta z​ rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub w kosztu. Zamawiający w dniu 18.01.2024 r. przesłał do Wykonawcy wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (zwane dalej RNC). Wykonawca ​ wyznaczonym terminie przesłał wyjaśnienia. Zamawiający podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy do uzupełniających w wyjaśnień RNC z uwagi na niewystarczające wyjaśnienia, które uniemożliwiały dokonanie oceny oferty w odniesieniu czy oferta nie jest rażąco niska. W dniu 12.03.2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełniających wyjaśnień. Wykonawca w wyznaczonym terminie przekazał jedynie 2 załączniki tj. skompresowany folder „zip” pn. „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa.zip” oraz „zastrzezenie_tajemnicy_przedsiebiorstwa_wyjasnienia_rnc_2_intertoll_construction”. Przekazanego przez Wykonawcę folderu skompresowanych plików nie można otworzyć ​ żadnym z programów, którym dysponuje Zamawiający. Podczas próby wypakowywania plików w programie służącym w do rozpakowywania plików (ZIP) pojawia się komunikat „nie rozpoznano archiwum”. Podobnie próby oczytania dokumentów lub odszyfrowania folderu za pomocą programów do weryfikacji podpisów elektronicznych nie przynoszą pożądanego rezultatu. W aplikacji Szafir próba odszyfrowania złożonego folderu przynosi komunikat „Nieodszyfrowany (wystąpił błąd)”, natomiast próba podejrzenia podpisanych plików kończy się komunikatem „Podgląd dokumentu w aplikacji nie jest możliwy”. Przy próbie otworzenia folderu poprzez program proCentrum SmartSing również występuje błąd „File C:\Users\MROZWA~1\AppData\Local\Temp\Pismo Wykonawcy i załączniki TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.zip' cannot be written to”, który uniemożliwia otwarcie plików. Nie ma również możliwości otwarcia folderu za pomocą programu Acrobat Reader - pojawia się komunikat „Program Adobe Acrobat Reader nie może otworzyć pliku „pismo_wykonawcy_i_zalaczniki_-_tajemnica_przedsiebiorstwa”, ponieważ nie jest obsługiwany typ pliku lub jest on uszkodzony (np. został wysłany jako załącznik i​ niepoprawnie rozkodowany”. Przy próbie otwarcia w systemie Windows widnieje komunikat „Błąd Folderów skompresowanych (zip). System Windows nie może otworzyć folderu. Folder skompresowany (zip) jest nieprawidłowy”. Przekazanie uszkodzonego folderu, z zawartością którego Zamawiający nie mógł się zapoznać należy, traktować jak niezłożenie uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP.” Izba zważyła, co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zaberd z​ dnia 6 lutego i 20 marca 2024 r. zostały w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei załączone do ww. wyjaśnień poziomu ceny dowody zostały w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Uzasadnienie niniejszego orzeczenia wymagało zatem ochrony informacji objętych poufnością. Izba wskazuje nadto, że w piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2024 r. oraz w toku rozprawy Odwołujący Konsorcjum PRD wskazał, iż znana jest mu treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Zaberd (bez dowodów, które nie zostały Odwołującemu przekazane), bowiem dokonane przez wykonawcę Zaberd „zaczernienie” informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach było nieskuteczne. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionych odwołań należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; -zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy; -zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Sprawa o sygn. akt: KIO 2322/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Zaberd oraz oferty Saferoad, pomimo że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przez Wykonawców wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Na wstępie Izba wskazuje, że poza sporem było, że wobec oferty Zaberd oraz Saferoad została spełniona przesłanka wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem całkowite ceny ofert ww. Wykonawców są niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Wykonawca Zaberd i Saferoad zostali zatem wezwani na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całości ceny oferty oraz istotnych składowych części zamówienia, które wydawały się rażąco niskie. W przypadku oferty Zaberd wątpliwości Zamawiającego dotyczyły m.in. Grupy Prac n​ r 8 - Estetyka poz. 9.1, Grupy Prac nr 10B – Zimowe utrzymanie dróg – Usuwanie śliskości oraz Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Z kolei w przypadku oferty Saferoad Zamawiający powziął wątpliwości m.in. Grupy Prac nr 11 Zarządzanie kontraktem. Obydwaj Wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 6 lutego 2024 r. przedstawili szczegółowe wyjaśnienia poziomu ceny obejmujące przyjęte założenia, metodykę wyceny, liczne kalkulacje, które poparte zostały złożonymi dowodami. Ponadto pismem z dnia 12 marca 2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o złożenie dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny m.in. w zakresie Grupa Prac Nr 1-9 i Nr 12, Grupy Prac nr 10B – Usuwanie śliskości oraz Grupy Prac nr 11. Pismem z dnia 20 marca 2024 r. Zaberd oraz Saferoad złożyli stosowne wyjaśnienia poziomu ceny oraz przedstawili dodatkowe dowody i kalkulacje. Zdaniem Izby przedstawione przez wykonawcę Zaberd oraz Saferoad wyjaśnienia ceny oferty były adekwatne do treści wezwań, jakie skierował do wykonawców Zamawiający, a ich treść wraz z dowodami pozwalała na dokonanie przez Zamawiającego oceny, że ceny ofert Przystępujących w zakresie kwestionowanych odwołaniem Grup Prac nie stanowiły ceny rażąco niskiej. W tym miejscu należy również poczynić generalną uwagę w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego 1 elementów składowych oferty Zaberd oraz Saferoad wskazując, że ocena składanych przez wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny determinowana jest przede wszystkim treścią wezwania zamawiającego i wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Oczekiwania wykonawcy co do sposobu prezentacji przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakresu dowodzenia winny zostać skonfrontowane zasadniczo z treścią wezwania zamawiającego. Zawsze bowiem można byłoby znaleźć taki aspekt wyjaśnień ceny rażąco niskiej, który w opinii danego wykonawcy, winien zostać lepiej wyjaśniony czy udowodniony. Przedmiotem niniejszego sporu jest zaoferowana przez Zaberd cena za realizację Grupy Prac nr 11 – Zarządzanie kontraktem, która w ocenie odwołującego się Wykonawcy nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto złożone przez Zaberd wyjaśnienia wraz z dowodami – w opinii Odwołującego 1 - nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W zakresie Grupy Prac nr 11 Odwołujący 1 argumentował, iż zaoferowana przez Zaberd cena nie pokrywa: 1) kosztów wynagrodzenia brygad patrolowych oraz interwencyjnych, 2) kosztów odpadów komunalnych w zakresie Obwodu Utrzymania Autostrady (OUA) oraz 3) kosztów utrzymania przepompowni. Jednocześnie Odwołujący 1 zakwestionował dokonaną przez Zaberd wycenę Grupy Prac n​ r 10 B - Zimowe utrzymanie dróg poz. Usuwanie śliskości. Odnosząc się do kolejno do poszczególnych kwestii objętych odwołaniem wskazać należy, iż w pierwszej kolejności Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż wykonawca Zaberd zaniżył koszty zatrudnienia personelu na stanowiskach fizycznych (pracownicy brygad patrolowych i interwencyjnych). Odwołujący 1 argumentował, że minimalne koszty zatrudnienia personelu dotyczącego brygad patrolowych i interwencyjnych (191 980 zł/mc) są wyższe niż przyjęte przez Zaberd (144 000 zł/mc). Ponadto Odwołujący 1 twierdził, że Zaberd nie przedstawił umów o pracę dla ww. personelu. W kontekście powyższego wątku zasadna jest w ocenie składu orzekającego ​ pierwszej kolejności analiza postanowień dokumentów zamówienia w zakresie wymagań dotyczących brygad w patrolowej oraz interwencyjnej, a następnie postanowień SW Z dotyczących sposobu wyceny poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych, ​ szczególności punktu 17.5 IDW SW Z. W postanowieniach SST D-10.10.01z Zamawiający określił minimalny skład w osobowy brygady patrolowej oraz interwencyjnej (po dwie…

…Sygn. akt: KIO 2250/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2250/24 Uzasadnienie Gmina Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pod nazwą: „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku” (Nr referencyjny: GMP.271.5.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00338578/01. 26 czerwca 2024 r. wykonawca ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący” lub „ETA”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty ETA, co utrudnia Odwołującemu przeprowadzenie weryfikacji poprawności czynności Gminy, podczas gdy Zamawiający, odrzucając ofertę złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych swojej decyzji; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty ETA z uwagi na niewykazanie, że oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której Zamawiający zamierzał wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez ETA w toku Postępowania były wyczerpujące, rzetelne i uzasadniały poziom cenowy przyjęty przez Odwołującego, co nie pozwalało na odrzucenie oferty ETA i nie dawało podstawy do unieważnienia Postępowania; 3)art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego – niepodlegająca odrzuceniu i będąca najkorzystniejszą ofertą – zawiera cenę mieszczącą się w budżecie Gminy, przy jednoczesnym braku innych okoliczności pozwalających na unieważnienie Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETA; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania ETA podniósł, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę, ponieważ – jak stwierdził – „na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”. Odwołujący zaznaczył, że poza powyższym lakonicznym stwierdzeniem w uzasadnieniu trudno jest się doszukać merytorycznej treści, która wyjaśniałaby podstawy decyzji podjętej przez Gminę. Zdaniem ETA w szczególności w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkował najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że nie wie, czy – w ocenie Zamawiającego – ETA np. nie odniósł się do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu, lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Odwołujący podkreślił, że oprócz przytoczonego powyżej stwierdzenia, Gmina w uzasadnieniu nie podaje żadnych innych okoliczności, które można uznać za podstawę faktyczną odrzucenia oferty ETA. Zamawiający w zasadzie ograniczył się do przedstawienia stanu faktycznego (tzn. że powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz że Odwołujący odpowiedział na wezwanie). Następnie przywołał treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że wyjaśnienia ETA go nie przekonały. Odwołujący nadmienił, że jest przekonany, iż rzetelnie przygotował ofertę i dokonał poprawnej kalkulacji cenowej pozwalającej na realizację zamówienia, a u podstaw odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania spoczywa aktualnie zupełnie inna motywacja niż wynikająca z informacji o unieważnieniu Postępowania. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie spełnia wymogów określonych w art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. ETA podkreślił, że zgodnie z przywołanym powyżej przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 (czyli w trybie podstawowym z możliwością negocjacji), zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał, że w piśmiennictwie podnosi się, że „w świetle art. 287 ust. 3 PZP, obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych). ETA zaznaczył, że powyższe poglądy znalazły potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21). Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania ETA wyjaśnił, że niniejszy zarzut jest formułowany „w ciemno”, ponieważ – zgodnie z okolicznościami przedstawionymi przy okazji omawiania zarzutu nr 1 petitum odwołania – Odwołujący w istocie nie wie, co dokładnie zadecydowało o odrzuceniu jego oferty. ETA wskazał, że stoi na stanowisku, iż wyjaśnił zaoferowaną cenę dokładnie, rzetelnie, rzeczowo, ale także adekwatnie do sposobu sformułowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 czerwca 2024 r. Tymczasem w informacji o odrzuceniu oferty Gmina rozszerzyła zakres rozpoznawania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu nie było bowiem kwestii: konieczności odniesienia się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, konieczności przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji czy wyliczeń oraz wagi dowodów dołączonych do wyjaśnień (Zamawiający nie wyjaśnił, czym są „stosowne” dowody). Gmina nie powołała wyżej wymienionych kwestii w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a właśnie te kwestie, jak można się domyślać z uzasadnienia odrzucenia oferty, brał pod uwagę Zamawiający przy badaniu oferty. ETA podniósł, że niezależnie od powyższego, całokształt okoliczności związanych z rodzajem zamówienia, zawartością oferty, a w końcu samymi wyjaśnieniami pozwalają przyjąć, że Odwołujący należycie wyjaśnił składniki oferty. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie jest realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie niezbędnych prac projektowych, robot rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń, montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłowni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. Odwołujący nadmienił, że to zaś oznacza, iż oferta jest sporządzana nie na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, lecz na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W dalszej kolejności oznacza to, że kalkulacja cenowa – jako oparta na planowanych kosztach prac projektowych oraz planowanych kosztach robót – obarczona jest dużo wyższym stopniem ogólności, niż ma to miejsce w zamówieniach z dokumentacją projektową przygotowaną przez Zamawiającego. Po drugie, Gmina wymagała od wykonawców złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1a, który zawierał szacunkowe zestawienie kosztów. Odwołujący wskazał, że złożył takie zestawienie i zgodnie z systematyką przyjętą przez Zamawiającego, przedstawił koszty przygotowania dokumentacji projektowej, rozbiórki, prac ogólnobudowlanych oraz dostaw i prac montażowych. ETA podkreślił, że ten dokument – w warunkach zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj – stanowi wyliczenie, którego brak Gmina niezasadnie zarzuca Odwołującemu w informacji o unieważnieniu Postępowania. Ponadto ETA podniósł, że podstawą wezwania wystosowanego przez Zamawiającego nie były wątpliwości dotyczące którejkolwiek pozycji przedstawionej w szacunkowym zestawieniu kosztów, lecz rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego a średnią arytmetyczną ofert oraz wartością zamówienia. Zdaniem ETA to znaczy, że koszty przedstawione w załączniku nr 1a nie były przez Zamawiającego podważane. Po trzecie, Odwołujący nadmienił, że przedłożył wyjaśnienia dowodzące możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanej cenie. ETA podniósł, iż wyszczególnił w nich, że: a) kalkulacja została przeprowadzona na podstawie podobnych zamówień realizowanych w bieżącym roku; b) kalkulacja oparta jest o ceny materiałów zmagazynowanych (posiadanych przez ETA) oraz ceny dostawców współpracujących; c) kalkulacja zawiera koszty bezpośrednie (m. in. wynagrodzenia, materiały, paliwo, sprzęt itd.) oraz pośrednie; d) cena kotłów (stanowiących największy koszt inwestycji) jest ustalana na podstawie umowy partnerskiej z jej producentem i z tego powodu jest z góry doskonale znana Odwołującemu; e) cena wykonania kotłowni i demontażu komina została ukształtowana na podstawie podobnych zamówień realizowanych przez ETA; f) cena wykonania płyt betonowych z podbudową została oszacowana na podstawie ofert podwykonawczych, oraz że został do niej dodana marża Odwołującego; g) do pracy zostanie skierowana 4-osobowa ekipa, a koszt pracy pracownika wynosi 35 zł netto (tym samym ETA nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył fakturę proforma oraz dwie oferty handlowe przygotowane dla ETA, które dotyczą materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, m. in. kontenerów, rur, zaworów itd. W ocenie Odwołującego całokształt powyższych okoliczności przesądza o tym, że ETA rzetelnie i przede wszystkim adekwatnie – w stosunku do treści wezwania oraz rodzaju zamówienia – wyjaśnił wszelkie okoliczności związane z ceną oferty. Ponadto Odwołujący podkreślił, że po powzięciu informacji o odrzuceniu jego oferty, skontaktował się telefonicznie z Gminą celem pozyskania informacji o powodach odrzucenia jego oferty. Jak przekazał (ponownie – telefonicznie) pracownik Zamawiającego, powodem odrzucenia oferty i unieważnienia Postępowania było powzięcie przez Gminę wiedzy, że w ramach posiadanych środków finansowych Zamawiający może rozszerzyć zakres przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. Zamówienie jest bowiem dofinansowane z programu Polski Ład i niewykorzystanie pełnej puli środków finansowych oznaczać będzie utratę przyznanych środków. Cena oferty Odwołującego (1,67 mln zł) uświadomiła Zamawiającemu, że w ramach posiadanego budżetu (2 mln zł) ma on przestrzeń na rozszerzenie przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. W przeciwnym wypadku straci on możliwość wykorzystania wolnych środków pochodzących z dofinansowania. Odwołujący nadmienił, że powyższe twierdzenia znajdują potwierdzenie w działaniach podjętych przez Gminę. ETA wskazał, że w dniu 21 czerwca 2024 r. (czyli w tym samym dniu, w którym doszło do unieważnienia Postępowania, w którym ofertę złożył Odwołujący), Zamawiający, nie czekając na „uprawomocnienie” decyzji o unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie na modernizację kotłowni miejskiej w Bisztynku. W drugim postępowaniu doszło jednak do zmiany w zakresie parametrów dostarczanego kotła oraz rozszerzenia przedmiotu zamówienia o pompę ciepła i panele fotowoltaiczne. Zdaniem ETA powyższe dowodzi również realności ceny jego oferty, ponieważ jeżeli Zamawiający, dysponując budżetem 2 mln zł brutto, wszczyna nowe postępowanie i jednocześnie znacznie rozszerza jego zakres, to musi mieć świadomość, że wykonanie zamówienia o węższym zakresie (w unieważnionym Postępowaniu) za cenę 1,67 mln zł brutto jest możliwe. Odwołujący podniósł, że Gmina nie może odrzucić oferty wykonawcy, jeżeli wykonawca odpowiada na wezwanie do wyjaśnienia ceny, a wyliczenie ceny jest uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach i gdy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen. Z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. W ocenie ETA tym samym Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty. Gmina tym bardziej nie mogła tego uczynić chcąc wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że wobec tego, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu Zamawiającego, Gmina nie miała podstaw do unieważnienia Postępowania. Dodatkowo – zdaniem ETA – ponieważ przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej i zawężającej, skorzystanie z przesłanki opisanej w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jako pretekstu do unieważnienia dotychczasowego Postępowania i wszczęcia nowego postępowania o szerszym zakresie, stanowi obrazę przywołanego przepisu. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV ust. 1-4 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku w formule zaprojektuj i wybuduj. 2.Przedmiot umowy obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlanych i montażowych na podstawie projektu. 3.Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie niezbędnych prac projektowych, robót rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłwoni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. 4.Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) wraz z załącznikiem stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ”. W myśl postanowień Rozdziału XII pkt 2 lit. a) SW Z „Ofertę składa się na formularzu cenowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: a) szacunkowe zestawienie kosztów – załącznik nr 1a do SWZ”. Zamawiający w Rozdziale XV pkt 1-2 SW Z wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami ofert: Cena ofertowa brutto (60 %) oraz Okres gwarancji jakości i rękojmi (40 %). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 290 000,00 zł netto. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 000 000,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1)oferta wykonawcy Costa Eco Energy sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie – cena oferty brutto: 3 198 000,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 2)oferta wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne W.P. z siedzibą w Ciechanowie – cena oferty brutto: 3 129 856,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 3)oferta wykonawcy ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach – cena oferty brutto: 1 672 838,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) związku z tym, że cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 powołanej na wstępie ustawy. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z) i w związku z tym złożona oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający opiera swą wątpliwość na tym, że oferowana cena za realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo zatytułowane „Wyjaśnienia w zakresie wyliczania ceny” wraz z załącznikami w postaci faktury proforma oraz ofert handlowych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 254 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: w związku z prowadzonym postępowaniem w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku”, w terminie składania ofert tj. do dnia 10.06.2024 r. do godz. 10:00 wpłynęły 3 oferty: Okres gwarancji Nr oferty Wykonawca Cena brutto jakości i rękojmi Costa Eco Energy sp. z o.o. 1. 3 198 000,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Olsztynie Przedsiębiorstwo Instalacyjno2. Sanitarne W.P. 3 129 856,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Ciechanowie ETA Polska sp. z o.o. 3. 1 672 838,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Myślenicach Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 2.000.000,00 zł brutto. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty nr 3: Oferta nr 3 złożona przez ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z). Zamawiający oparł swoją wątpliwość na tym, że oferowana cena na realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie wpłynęły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami. Na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację zamówienia opisanego szczegółowo w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (PFU). Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Składane wyjaśnienia powinny być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także powinny opierać się na wyliczeniach, które wykażą zaproponowaną cenę w ofercie Wykonawcy. (…) Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji skutkuje odrzuceniem oferty (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 266 ustawy Pzp stanowi: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp: „(…) 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. (…)”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21; z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23; z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21; z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14; z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21; z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16; z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17; z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. o sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11).Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Gmina podjęła decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w przypadku trybu podstawowego z możliwością prowadzenia negocjacji, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, podobnie jak przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajdujący się w Dziale II ustawy Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Gminy. Ponadto należy podkreślić, że ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu z dnia 21 czerwca 2024 r. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska Zamawiającego, które przekazał ETA przy odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji unieważnieniu Postępowania. Nie może być bowiem akceptowane dążenie przez Gminę do uzupełniania uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. (vide: pkt 4b-4f odpowiedzi na odwołanie) należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Zamawiającego jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Gminę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest wystarczająca do uznania, że Zamawiający przedstawił pełne i jasne uzasadnienie rzeczonej czynności. W rozpoznawanej sprawie Gmina nie podała precyzyjnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty ETA. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego „uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Gmina nie przedstawiła jednak żadnej merytorycznej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Gmina stwierdziła, że „Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Zamawiający nie wskazał, dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za niekompletne lub niewiarygodne. Słusznie podniósł ETA w treści odwołania, że w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkowały najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Gmina stwierdziła, że jej zdaniem „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (…)”. Nie wiadomo jednak, jakie dowody Zamawiający uznał za niewystarczające i z jakiego powodu. Gmina nie wskazała również czy ETA nie odniósł się w wyjaśnieniach do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Argumentacja w tym zakresie została przedstawiona dopiero w odpowiedzi na odwołanie, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Innymi słowy uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ma charakter ogólnikowej analizy, nieodnoszącej się do argumentacji zawartej w przedłożonych przez ETA wyjaśnieniach. Reasumując, stwierdzić należy, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania podjętych przez Gminę czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłowe i odpowiadające przepisom ustawy Pzp. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 827/24 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Melioracyjne Ł.R. w Człopie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Człopa przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Człopa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień Publicznych; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Człopa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Melioracyjne Ł.R. w Człopie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego Gminy Człopa na rzecz odwołującego Ł.R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Melioracyjne Ł.R. w Człopie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 827/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Człopa (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Modernizacja sieci wodociągowej z przyłączami do miejscowości Nałęcze, gm. Człopa (numer referencyjny: B.271.2.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00095182. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 13 marca 2024 roku wykonawca Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Melioracyjne Ł.R. w Człopie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 i art. 266 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego i jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz mimo że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 marca 2024 r., powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Przystępującego oraz wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł w szczególności, iż wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny ma obowiązek wykazać, że możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Musi odnieść się do zaproponowanej ceny i przez przedstawienie części składowych ceny - np. przez wskazanie wielkości materiałów, robocizny, użycia sprzętu odnoszących się do ceny - wykazać, że zaoferowana cena jest możliwa do wykonania. Ponadto ma obowiązek złożenia dowodów potwierdzających, że stawki, które założył - są możliwe do wykonania. Wskazał, że z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego można wywieść, że zawierają jedynie ogólne deklaracje mające charakter podmiotowy, natomiast nie odnoszą się do zaoferowanej ceny i nie odnoszą się do składników cenowych. Nie ma jakiejkolwiek kalkulacji, z której by wynikała możliwość zaoferowania ceny we wskazanej wartości. Następnie Odwołujący odniósł się do poszczególnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, podnosząc m.in., że są to ogólne deklaracje, a wykonawca nie załączył żadnego kosztorysu, z którego wynikałyby koszty opisane w przedmiarze oraz dokumentacji technicznej, że stanowią twierdzenia podmiotowe i nie odnoszą się do ceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu, że wyjaśnienia nie prezentują konkretnych kosztów, poza jednym kosztem materiałowym. Również lista załączników i ich treść nie zawiera w ocenie Odwołującego treści potwierdzających choćby wysokość podstawowych elementów ceny w niniejszym postępowaniu (nie zawierają żadnych danych na temat kosztów wykonania takich jak robocizna, koszty wykonania itd.). Ponadto brak jest dowodów np. na zatrudnienie pracowników na podstawie minimalnej stawki o której mowa w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają charakter bardzo ogólny i przede wszystkim nie są wyjaśnieniami ceny. Odwołujący wskazał, że złożone wyjaśnienia nie odnosiły się do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji. Przystępujący w ogóle nie odnosił się do wymagań wynikających ze specyfikacji w niniejszym postępowaniu, pomimo, że Zamawiający zamieścił na stronie internetowej np. przedmiar. Wykonawca nie wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje realizację zamówienia. Odwołujący powołał się dodatkowo na orzecznictwo dotyczące ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Przystępującego w sytuacji, gdy nie zawierały żadnego wyliczenia kwestii robocizny, materiałów, sprzętu, określenia kosztów administracyjnych, rezerwy, zysku nie mogły zostać uznane za wyjaśnienia które obaliły domniemanie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający albo badał bardzo pobieżnie albo w ogóle nie zbadał treści wyjaśnień Przystępującego, na co również wskazuje bardzo krótki czas od złożenia wyjaśnień przez wykonawcę do opublikowania wyników postępowania. Odwołujący podniósł, iż wybór oferty Przystępującego spowodował naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Odwołujący również złożył wyjaśnienia i poparł je kalkulacją, która mogła być sporządzona na podstawie przedmiaru, odnosząc się do kosztów zakładanych w niniejszym postępowaniu. Ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyjaśniają w żaden konkretny sposób jego ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia i ofertę Przystępującego i dokonał jej odrzucenia, miałby obowiązek wybrać ofertę Odwołującego. Zamawiający w dniu 25 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający odnosząc się do sposobu sformułowania zarzutów podniósł, iż nie ma takiej jednostki redakcyjnej jak: art. 224 ust. 1 pkt 8, zatem nie jest możliwym wywiedzenie jakiegokolwiek zarzutu na tej podstawie. Następnie wskazał, iż w postępowaniu wpłynęło 7 ofert, średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 484 658,29 zł brutto, a mediana 455 000,00 zł brutto /po odrzuceniu ofert, których wykonawcy nie złożyli wyjaśnień w zakresie zaproponowanej ceny – średnia arytmetyczna wynosi 477 213,31, a mediana 451 713,76 zł/. Zamawiający uznał, że odniesienie do tych wartości jest miarodajnym wskaźnikiem realności ceny, a z uwagi na ilość złożonych ofert postępowanie cechuje wysoki stopień konkurencyjności. Rozbieżności cenowe złożonych ofert sięgają kilku, bądź kilkunastu procent od wyznaczonej średniej lub mediany. Zamawiający wskazał także, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach podano, że: - dla kalkulacji ceny wykonania zamówienia przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 28,10 zł. spełniając tym samym warunki wynikające z prawa pracy, a dołączone do wyjaśnień kopie zaświadczeń z US i ZUS nie dały podstaw do kwestionowania podanych faktów. Stawka roboczogodziny została przyjęta przez Odwołującego na identycznym poziomie, - Wykonawca zatrudnia specjalistów niezbędnych do realizacji zamówienia, - Wykonawca dysponuje niezbędnym parkiem maszynowym do realizacji zamówienia; - Wykonawca posiada źródła zakupu materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia po niezwykle korzystnych cenach; - realizował podobne inwestycje, uzyskując zysk przy zaoferowaniu korzystniejszej w stosunku do konkurencji ceny, a ich odbiór potwierdził należyte wykonanie, wykazał tym samym doświadczenie w realizacji tego typu zadań. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień. W jego ocenie nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia te nie odnoszą się do zaproponowanej ceny. Pomimo faktu, że wyjaśnienia nie odnoszą się precyzyjnie do elementów kalkulacji ceny dają możliwość realizacji zamówienia. Zamawiający ocenił, że nie jest również możliwym twierdzenie, że zadanie nie może być zrealizowane za kwotę zaproponowaną przez Przystępującego, przy tak niewielkich różnicach w oferowanych cenach przez pozostałych wykonawców. Z uwagi na fakt, że Przystępujący udzieliła wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a Zamawiający uznał wyjaśnienia za wiarygodne i wystarczające, Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru. Zamawiający dodał, że Odwołujący przedstawił na użytek składanych wyjaśnień kosztorys, który przy założeniu niższego zysku i wartości kosztów pośrednich obrazuje realność realizacji inwestycji za kwotę, którą zaproponował Przystępujący. W dniu 25 marca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc co oddalenie odwołania i podnosząc, że podtrzymuje wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny przedłożone Zamawiającemu. Podkreślił, że jego oferta stanowi 94,21% ceny ofertowej przedstawionej przez Odwołującego, 93,5% Instal PUH Sp. z o.o., 93,17% PPH ARTEX Sp. z o.o., 87,11% oferty DE-CRE Andrzej Depcik. Złożenie przez kilku oferentów tak zbliżonych do siebie kwotowo ofert dowodzi tego, że budżet założony przez Zamawiającego był przeszacowany względem panującej sytuacji rynkowej. Przystępujący wskazał, iż startujący w tym przetargu przedsiębiorcy, posiadający podobne doświadczenia jako wykonawcy robót branżowych skalkulowali szacunkowy koszt wykonania zadania powiększony o zysk na bardzo zbliżonym poziomie, co ukazuje ofertę Przystępującego jako konkurencyjną, a nie rażąco niską. Dodatkowo duże doświadczenie Przystępującego potwierdzone przedłożonymi referencjami przemawia za tym, że Przystępujący daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zysku z wykonanego zadania. Odwołujący w dniu 26 marca 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające replikę na ww. pisma Zamawiającego i Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, kwestionujący zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej i domagający się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego włączonej w akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja sieci wodociągowej z przyłączami do miejscowości Nałęcze, gm. Człopa. W Rozdziale X SWZ zawarto m.in. następujące informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny: 1.Cena ryczałtowa obliczona w oparciu o dokumentację projektową, STWiOR, przedmiary, wymagania i warunki stawiane przez Zamawiającego w SW Z, wraz z podatkiem VAT jest ceną ofertową Wykonawcy stanowiącą zobowiązanie złożone w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ. 2.Cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową, której definicję określa art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.). Cena ofertowa (ryczałtowa) brutto winna obejmować koszty i składniki związane z wykonaniem całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia – wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego wykonania robót ujętych w przedmiarze robót, w tym prace wynikające ze specyfikacji technicznych i dokumentacji projektowej oraz wszelkie inne roboty, prace, badania wynikające z niniejszej SW Z, umowy, dokumentacji projektowej, STWiOR, przedmiaru robót, których zrealizowanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy i przekazania zadania Zamawiającemu. 3.Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy. 4.Do kosztów tych należy zaliczyć także między innymi: -koszty zorganizowania, oznakowania i późniejszej likwidacji placu budowy; -koszty opracowania planu bioz; -koszty utrzymania terenu budowy i zabezpieczenia mienia placu budowy i miejsc postojowych sprzętu i maszyn; -koszty obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą i potwierdzeniem zgłoszenia do właściwego ośrodka geodezyjno-kartograficznego; -koszty zorganizowania i dostawy mediów – wody, energii elektrycznej, odbioru ścieków na potrzeby budowy; -koszty składowania, wywozu i utylizacji materiałów z terenu budowy; -koszty sporządzenia projektu organizacji i uzgodnienia ruchu na czas robót, -koszty związane z uzyskaniem od zarządcy drogi (droga wojewódzka) zezwolenia na zajęcie pasa na czas robót, -koszty wykonania pomiarów elektrycznych, -koszty opracowania dokumentacji powykonawczej– 1 kpl dla wszystkich branż; 5.Cenę należy podać w PLN (w złotych polskich) do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie dopuszcza podania w ofercie ceny w walucie obcej. 6.Na potrzeby obliczenia ceny, Zamawiający pomocniczo udostępnia przedmiary. Celem uniknięcia wszelkich wątpliwości wskazuje się, iż Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać wszystkie roboty wynikające z projektu budowlanego oraz STWiOR, nawet jeśli ilości i rodzaje robót określonych w przedmiarach nie są wystarczające. Wykonawca nie może zatem ubiegać się o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku wykonania robót nie przewidzianych w przedmiarach lub w przypadku gdy ich ilość okaże się inna niż rzeczywista. Wartość szacunkowa zamówienia została określona na 741 045,86 zł. W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną brutto 450 000 zł oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 423 943,23 zł, a także inne oferty z cenami brutto: 581 482,50 zł, 453 427,52 zł, 486 649,50 zł, 455 000,00 zł, 542 105,28 zł. W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskazano: „Zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie; 7) zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując: -„Po dokładnej analizie specyfikacji oraz wymagań dotyczących budowy sieci wodociągowej, zdecydowaliśmy się zaoferować cenę równą 423 943,23 zł brutto. Mimo, że cena ta stanowi 52,99% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, należy podkreślić, że zaoferowana przez nas cena stanowi aż 87,47% średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wykonawców, czyli „średniej rynkowej”. Zaoferowana cena jest wynikiem naszej długotrwałej obecności na rynku budowlanym oraz zdobytego doświadczenia, które umożliwia nam osiąganie wysokiej efektywności kosztowej. Kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie przedmiaru oraz dokumentacji technicznej. Stawkę roboczogodziny ustalono na 28,10 zł, a więc zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy dla 2024 roku; -Oświadczam, że firma DREN Sp. z o.o. zatrudnia 10 osób na umowę o pracę na pełny etat i opłacane są na bieżąco składki na ich ubezpieczenia społeczne (zdrowotne, emerytalne, zasiłki chorobowe, ubezpieczenia wypadkowe, zasiłki rodzinne dla pracowników będących rodzicami). Firma nie posiada żadnych zaległości w płatnościach do Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (załącznik nr 1 i 2). Pracownicy są przeszkoleni pod kątem bezpieczeństwa i higieny pracy, posiadają aktualne badania lekarskie oraz uprawnienia do prowadzenia pojazdów czy maszyn. Firma DREN Sp. z o.o. zapewnia pracownikom roboczą odzież ochronną oraz pełne zaplecze socjalne oraz sanitarne na terenie budowy. -W związku z Państwa wątpliwościami dotyczącymi niskiej ceny ofertowej, pragniemy wyjaśnić, że konkurencyjna oferta wynika z naszego doświadczenia i zdolności do optymalizacji kosztów, co potwierdziliśmy sukcesywnie w realizacji innych projektów o prawie identycznej charakterystyce, w tym niedawno zakończonych (maj 2023 i grudzień 2023) budowach sieci wodociągowej Karsko-Parzeńsko (gm. Nowogródek Pomorski) o długości 4 km (załącznik nr 3 i 4) czy sieci wodociągowej Gostomia-Łąki (gm. Wałcz) o długości 3 km (załącznik nr 5 i 6). -Dla kontraktu Gostomia-Łąki Zamawiający (gm. Wałcz) również zażądał od nas wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i przyjął nasze wytłumaczenie. Pragniemy zaznaczyć, że nasza oferta wynosiła 56,99% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, zrealizowanie kontraktu Gostomia-Łąki przyniosło satysfakcjonujący zysk. Posiadamy wiedzę na temat aktualnych cen materiałów i robocizny, a przy dobrej, efektywnej organizacji pracy oraz wykorzystaniu sprawdzonych metod i technologii, udało nam się zrealizować to zadanie w ramach niskiego budżetu. Dlatego jesteśmy pewni i chcielibyśmy wykonać budowę sieci wodociągowej w m. Nałęcze. -Warto zaznaczyć, że wszystkie firmy biorące udział w przetargu, bardzo podobnie wyceniły budowę wodociągu w m. Nałęcze – średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 484 658,29 zł brutto, a mediana 455 000,00 zł brutto. Nasza oferta stanowi 87,47% średniej arytmetycznej oraz 93,17% mediany, co dowodzi, że jest ofertą rynkową i wykonując ten kontrakt za zaoferowaną kwotę, można osiągnąć zysk. -Nasza firma dysponuje własnym parkiem maszynowym (załącznik nr 7) oraz wykwalifikowanymi zespołami pracowników (np. zgrzewacze rur doczołowych i elektrooporowych czy operatorzy maszyn budowlanych - załącznik nr 8), co pozwala nam skutecznie kontrolować koszty i osiągać wysoką wydajność. Aby zrealizować budowę sieci wodociągowej w m. Nałęcze, nie mamy potrzeby wynajmu sprzętu budowlanego. -Od wielu lat jesteśmy także w stałej współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych, co umożliwia nam korzystanie z konkurencyjnych cen i jakościowych rozwiązań. Przykładem może być załącznik nr 9 – zamówienie z grudnia 2023 r. na wzmocnione rury PE-RC fi110. Minimalna cena za 1 mb rury tego typu w bazie cen SEKOCENBUD z IV kwartału 2023 r. wynosi 37,69 zł netto, podczas gdy nasza firma uzyskuje ceny niższe nawet ok. 50% od średnich cen z baz cenowych, na podstawie których tworzone są kosztorysy inwestorskie. -Firma DREN Sp. z o.o. wykonała w ostatnich latach kilkadziesiąt robót wod-kan dla gmin, powiatów, instytucji państwowych oraz liderów na rynku budowlanym tj. Strabag, Eurovia czy Mostostal. Wszystkie zadania zostały wykonane terminowo oraz zgodnie ze sztuką budowlaną. Naszym celem jest przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu wysokiej jakości pracy, terminowego wykonania projektu oraz osiągnięcia optymalnych efektów przy zastosowaniu rozsądnych kosztów. Nasza oferta cenowa wynika z naszej zdolności do optymalizacji procesów budowlanych i efektywnego zarządzania zasobami, co w połączeniu z naszym doświadczeniem, umożliwia zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Oferta firmy DREN Sp. z o.o. nie powinna być uważana za rażąco niską. Zapewniam, że zamówienie wykonamy zgodnie z dokumentacją techniczną i w wyznaczonym terminie, przy zachowaniu wysokiej jakości robót.” Do wyjaśnień załączono: 1. Zaświadczenie z US, 2. Zaświadczenie z ZUS, 3. Protokół odbioru końcowego budowy wodociągu Karsko-Ławin-Parzeńsko, 4. Zakres robót wykonanych przy budowie wodociągu Karsko-Ławin-Parzeńsko, 5. Zakres robót wykonanych przy budowie wodociągu Gostomia-Łąki, 6. Protokół odbioru końcowego budowy wodociągu Gostomia-Łąki, 7. Maszyny budowlane należące do firmy DREN Sp. z o.o., 8. Uprawnienia pracowników DREN Sp. z o.o., 9. Przykładowa oferta od jednego z dostawców firmy DREN Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 9 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyniku postępowania, wskazując, że za najkorzystniejsza uznał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu trzech innych ofert na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 224 ust. 1 pkt 8) i art. 266 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego i jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz mimo że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z ust. 6 tego przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto wskazany w odwołaniu art. 266 ustawy Pzp zawiera odesłanie do właściwym przepisów, wskazując, iż do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Na wstępie Izba wskazuje, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje stanowisko Zamawiającego, że nie ma takiej jednostki redakcyjnej jak art. 224 ust. 1 pkt 8, zatem nie jest możliwym wywiedzenie jakiegokolwiek zarzutu na tej podstawie. Nie budziło wątpliwości Izby, że wskazanie w petitum zarzutu art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowiło oczywistą omyłkę pisarską, a zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, skoro całe odwołanie odnosi się do problematyki rażąco niskiej ceny, a zakresem zaskarżenia objęto czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niewykazanie w złożonych wyjaśnieniach, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przechodząc do oceny zarzutów w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w orzecznictwie i doktrynie jednolicie wskazuje się, że uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie była prawidłowa, bowiem złożonymi wyjaśnieniami Przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty nie zasługiwały na pozytywną ocenę, przede wszystkim z uwagi na okoliczność, że nie zawierały jakiejkolwiek kalkulacji czy danych przedstawiających sposób zbudowania ceny ofertowej. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, iż zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ i obowiązujących przepisów. Izba stwierdziła, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty sprowadzały się tylko do części opisowej, która zawierała zapewnienia o wysokiej jakości pracy i doświadczeniu Przystępującego, o dysponowaniu parkiem maszynowym i współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych. Wyjaśnienia nie niosły za sobą żądnej wartości dodanej, jeśli chodzi o sposób konstrukcji ceny ofertowej, nie wskazywały na konkretne elementy kosztotwórcze, jakie zostały uwzględnione w wycenie, były na tyle gołosłowne, że nie wynikał z nich nawet poziom zakładanego przez Przystępującego zysku z tytułu realizacji zamówienia. W ocenie Izby ogólne opisy i zapewnienia zawarte w wyjaśnieniach, przy braku przedstawienia konkretnych wyliczeń, powodują, że wyjaśnienia te były w istocie nieweryfikowalne. Izba podkreśla, iż sposób prezentacji w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej pozostawał w gestii wykonawcy. Przystępujący mógł w sposób dowolny wykazać, z jakich elementów kalkulacyjnych składa się oferowana cena oraz jakie przyjął w tym zakresie założenia kosztowe. W złożonych wyjaśnieniach próżno jednak szukać jakiejkolwiek kalkulacji, nie podano tam żadnych wymiernych danych. Poza zapewnieniami o profesjonalizmie wykonawcy na temat samej ceny oferty i jej części składowych trudno cokolwiek z tych wyjaśnień wywieść. W pierwszym akapicie wyjaśnień wskazano, iż kosztorys został sporządzony na podstawie przedmiaru oraz dokumentacji technicznej, niemniej Przystępujący żadnego kosztorysu do wyjaśnień nie załączył. Tym samym Zamawiający – poza gołosłownym zapewnieniem ze strony wykonawcy - nie miał możliwości zweryfikowania czy Przystępujący przyjął do kalkulacji właściwe założenia i jak wycenił konkretne elementy cenotwórcze. Przystępujący wskazał ponadto na przyjętą stawkę roboczogodziny ustaloną na 28,10 zł, niemniej powyższe twierdzenie miało charakter ogólnej deklaracji, również niemożliwej do sprawdzenia wobec braku przedstawienia czy to kosztorysu czy jakiegokolwiek innego sposobu prezentacji ceny ofertowej. Na podstawie samej treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia szczegółów co do przyjętych kosztów pracy, w tym brak jest informacji takich jak chociażby liczba pracowników czy liczba roboczogodzin. W drugim akapicie wyjaśnień znalazły się jedynie informacje o ilości pracowników, jaką Przystępujący zatrudnia, bez skonkretyzowania ilu pracowników Przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia. Podobnie Przystępujący wskazał, iż zapewnia pracownikom roboczą odzież ochronną oraz pełne zaplecze socjalne oraz sanitarne na terenie budowy, niemniej nie wskazał jakie koszty z tego tytułu ponosi i na jakim poziomie zostały one uwzględnione w cenie oferty. Z kolei okoliczność, iż Przystępujący nie posiada zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych pozostaje bez znaczenia z perspektywy ceny oferty – jest to okoliczność właściwa dla oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy (braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania). Dalsze dwa akapity wyjaśnień referowały wyłącznie do doświadczenia posiadanego przez Przystępującego w realizacji innych podobnych inwestycji i nie miały większego znaczenia dla oceny czy cena oferty w tym konkretnym postępowaniu została ustalona na realnym poziomie, umożliwiającym należytą realizację zamówienia bez straty po stronie wykonawcy. Po pierwsze, doświadczenie wykonawcy również jest okolicznością o charakterze podmiotowym, a Zamawiający dokonuje oceny czy wykonawca posiada doświadczenie gwarantujące należytą realizację przedmiotu zamówienia poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu. Takie warunki Zamawiający opisał w Rozdziale V punkt 9.4) SW Z, wymagając legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie/rozbudowie/przebudowie/modernizacji sieci wodociągowej o wartości całkowitej jednej roboty budowlanej co najmniej 550 000,00 zł (brutto). Ich weryfikacja odbywała się na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykaz usług, referencje). Po drugie, sama okoliczność, że Przystępujący zrealizował z sukcesem inne inwestycje, czy to, że w innym postępowaniu tez był wzywany do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a jednak z realizacji zamówienia osiągnął satysfakcjonujący zysk, nie wykazuje, że w przedmiotowym postępowaniu cena została skalkulowana prawidłowo. Przystępujący nie przedstawił żadnych informacji odnoszących s ię stritce do zaoferowanej w tym postępowaniu ceny ani do przyjętych przez niego w tym postępowaniu założeń kalkulacyjnych. Ponadto Przystępujący powołując się na posiadane doświadczenie, realizację innych zamówień czy – jak w kolejnych akapitach - dysponowanie parkiem maszynowym i posiadanie relacji gospodarczych z dostawcami materiałów budowlanych - nie wskazał jak faktycznie te czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, jakie miały konkretnie przełożenie na kalkulację kosztów. Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale również wytłumaczyć w jaki sposób te właśnie czynniki, przekładają się na wysokość tej ceny. Samo powołanie się na okoliczność posiadania własnego parku maszynowego czy stałej współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych, bez wykazania wpływu tych okoliczności na zaoferowaną cenę nie prowadzi do uwiarygodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ nie niesie żadnych informacji o jakichkolwiek możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Przystępujący jedynie zapewniał Zamawiającego o pozyskiwanych rabatach na materiały budowlane, niemniej nie wskazał żadnych danych, jakie konkretnie koszty związane z zakupem materiałów budowlanych przyjął. Oceny Izby nie zmieniły załączone do wyjaśnień ceny oferty dowody, które odnosiły się głownie do sytuacji podmiotowej wykonawcy – niezalegania z zapłatą należności publicznoprawnych, doświadczenia i potencjału technicznego, a nie do kalkulacji ceny ofertowej. Tego rodzaju dowody nie potwierdzają realności ceny ofertowej, ponieważ nie odnoszą się bezpośrednio czy choćby pośrednio do tej ceny. Jedynie oferta jednego z dostawców materiałów budowlanych mogła wykazywać pewien poziom uzyskiwanych przez Przystępującego rabatów, niemniej w wyjaśnieniach brak jest informacji, jakie konkretnie koszty związane z zakupem materiałów niezbędnych do wykonania zamówień, w tym rur PE-RC fi110, których dotyczył załączony do wyjaśnień dokument, w ogóle zostały przyjęte. Jak wskazano już wcześniej, w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych informacji jak fakt posiadania określonych upustów przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, z wyjaśnień można wywieść tylko to, że Przystępujący posiada rabat na zakup ww. materiałów budowlanych i nic więcej. Na gruncie przedmiotowej sprawy dodatkowego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie Zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Sama okoliczność, że ceny innych wykonawców były stosunkowo zbliżone do ceny oferty Przystępującego nie zwalania Przystępującego z obowiązku złożenia wyjaśnień wyczerpujących, konkretnych i uwiarygadniających rynkowy poziom zaoferowanej ceny. Ponadto nie jest właściwe wykazywanie przez Zamawiającego w oparciu o wyjaśnienia i kosztorysy złożone przez innego wykonawcę, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Takie działanie Zamawiającego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców wezwanych przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny miał takie same obowiązki. Skoro Przystępujący nie dochował w tym zakresie należytej staranności, to jego obciążają konsekwencje związane z niesprostaniem ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w postaci konieczności odrzucenia jego oferty. Nie można wywodzić korzystnych skutków dla oferty Przystępującego z faktu, że inny wezwany do wyjaśnień wykonawca podszedł do składania wyjaśnień w sposób bardziej staranny i złożył kosztorys uzasadniający cenę oferty. Ponadto Izba wskazuje, iż w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża Przystępującego także na etapie postępowania odwoławczego (por. art. 537 pkt 1 ustawy Pzp). Przystępujący nie stawił się na rozprawę, zaś w złożonym piśmie procesowym zawarł jedynie kolejne zapewnienia o swoim dużym doświadczeniu oraz o tym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zysku z wykonanego zadania. Poziom tego zysku jednak w dalszym ciągu pozostaje nieznany, podobnie jak sposób kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący w piśmie zwrócił jeszcze uwagę na fakt, że ceny ofert są do siebie zbliżone, co dowodzi tego, że budżet założony przez Zamawiającego był przeszacowany względem panującej sytuacji rynkowej. Twierdzenia te Izba uznała za spóźnione, Przystępujący bowiem nie zaskarżył czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a przecież podstawą tego wezwania była właśnie relacja pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego. Również w ramach wyjaśnień Przystępujący nie zwracał uwagi na przeszacowanie budżetu przez Zamawiającego. Reasumując, mając na uwadze, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, Izba uznała, iż Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego nieprawidłowo. Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego były ogólnikowe i nie tłumaczyły w ogóle sposobu zbudowania ceny ofertowej. Przystępujący nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji zasadny był także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób niezgodny z przepisami. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jedynie w ramach uzupełnienia Izba wskazuje, iż nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego oraz związane z tym żądanie nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W sytuacji odrzucenia oferty Przystępującego, Zamawiający kontynuował będzie proces badania i oceny ofert, w ramach którego dopiero dokonywał będzie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy kolejnego w rankingu. Wynik postępowania pozostaje zatem na obecnym etapie otwarty. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp wskazuje, iż strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej ,,kosztami'', zalicza się: 1) wpis, obejmujący: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3486/23 WYROK z dnia 4 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 r. przez: Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską w Łebie, ul. Kościuszki 90 przy udziale wykonawcy Indemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Bronowicka 5/29 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3486/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51 i 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 10 000 zł. 00 gr (słownie dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 3486/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych2023/BPZ 00384752 z dnia 13 września 2023 r. W dniu listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 21 listopada 2023 r. Z. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Energoelektronicznych „MEGA-SAT” Z. K. z siedzibą w Lęborku, ul. Piotra Skargi 51 wniósłodwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika, który działał w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 20 listopada 2023 r. udzielone przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 204 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy przez dokonanie czynności polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie mimo, że wybrana oferta nie spełnia określonych ustawowo kryteriów oferty najkorzystniejszej, a która to oferta podlega odrzuceniu, ze względu na rażąco niską cenę, tzn. złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie wyjaśnił w sposób wystarczający ciążącego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, tj. przedstawione przez wykonawcę Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie wyjaśnienia z dnia 9.10.2023 r. oraz ich pisemne uszczegółowienia z dnia 19.10.2023 r. oraz z dnia 15.11.2023 r. na kolejne wezwania zamawiającego: a) nie przedstawiają wymaganych przez zamawiającego stosownych dowodów oraz wyliczeń niezbędnych do wyjaśnienia składników oferty; b) nie udzielają jednoznacznej odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, lecz opowiadają wymijająco oraz ogólnikowo, co też skutkuje dwukrotnym wezwaniem zamawiającego do uszczegółowienia oferty przez wykonawcę, czego dalej nie czyni; c) są nierealne pod względem zaoferowanej ceny a rzeczywistych kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia; d) dalsze wyjaśnienia wykonawcy w postaci uszczegółowień oraz przedstawione na ich okoliczność dowody należy uznać za spóźnione, gdyż powinny zostać przedstawione w pierwszych wyjaśnieniach wykonawcy. Zatem należy uznać, że przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień dokonanych przez wykonawcę, a kolejno przeprowadzenie czynności wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej świadczy o tym, że zamawiający nie zbadał wyjaśnień wykonawcy pod względem ich wyczerpującego uzasadnienia dotyczącego zastosowanych cen i stawek. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Działanie zamawiającego na skutek, których dokonał wyboru oferty wykonawcy tylko po pobieżnym zweryfikowaniu wyjaśnień wykonawcy jest sprzeczne z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 266 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo tego, że: - wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska i umożliwia wykonanie zamówienia; - cena ofertowa Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami zamawiającego; 2) art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 239 ustawy i art. 266 ustawy przez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w sytuacji, gdy oferta ta podlega odrzuceniu, jako że zawiera cenę rażąco niską, co uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań stawianych przez zamawiającego w sposób prawidłowy; 3) art. 16 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz art. 17 ust. 2 przez wybór oferty wykonawcy wybranego niezgodnie z przepisami ustawy. Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie; 3) dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie jako oferty podlegającej odrzuceniu. Ponadto o: - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, kosztów zastępstwa prawnego, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów udziału w postępowaniu zgodnie z fakturą i spisem kosztów przedstawionymi na posiedzeniu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa zgodnie z zarzutami odwołania. Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast, gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami p.z.p. i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy Indemar Sp. z o o z siedzibą w Szczecinie i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta odwołującego. Aktualnie oferta odwołującego jest uplasowana na drugiej pozycji rankingowej. Zgodnie z pkt IV SWZ wykonawca zobowiązany jest do: 1) zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający; 2) wykonania na ul. Tysiąclecia kanał technologiczny zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).; 3) dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3; 4) wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul. Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). Ponadto w przypadku wystąpienia konieczności wykonywania badań archeologicznych lub nadzoru archeologicznego na budowie, obowiązek ten będzie spoczywał na wykonawcy. W zakresie wykonawcy będzie także sporządzenie wszelkiej niezbędnej dokumentacji w tym zakresie. wykonawca w zakresie zadania zobowiązany jest również własnym kosztem i staraniem o uaktualnienie decyzji i uzgodnień, które utraciły lub utracą ważność podczas wykonywania prac, poprzez przygotowanie właściwych dokumentów, wykonanie uzgodnień i uzyskanie aktualnych decyzji, uzgodnień i opinii. wykonawca ma obowiązek zastosować się do wytycznych zawartych w uzgodnieniach oraz dokonać wszelkich czynności w nich wskazanych (z wyłączeniem zawierania umów). Wszelkie koszty związane z prowadzeniem robót, wykonaniem uzgodnień na czas trwania robót, zajęciem terenu na czas trwania robót, pokrywa wykonawca. Powołał SWZ - znajdujący się w aktach postępowania jako dowód W związku z powyższym, że Komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z ceną 2.313.138,00 zł zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z powyższym zamawiający pismem z dnia 4.10.2023 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zgodnie z powyższym przepisem w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa, o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień. Zgodnie z dokonanymi wyliczeniami przez zamawiającego wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 3 599.050,97zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2 473.824,56 zł. Natomiast cena oferty Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie stanowi 64,27 % wartości przedmiotu zamówienia brutto jest, zatem niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy zamawiający w/w pismem wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Dowód: Pismo zamawiającego z dnia 29.09.2023 r.- znajdujące się w aktach postępowania W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca pismem z dnia 9.10.2023 r. udzielił odpowiedzi w następujący ogólny sposób ( w tym miejscu odwołujący zacytował treść wyjaśnień: „(…) działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021, poz.1129) wskazuję, iż cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SWZ i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej. Nasza cena: 1) nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia, 2) zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego; 3) jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla wykonawcy. Odnosząc się do wezwania do złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie, w jaki sposób cena ofertowa została wyliczona, w załączeniu tego pisma przedkładam stosowne oświadczenie wykonawcy wraz ze szczegółowym wyjaśnieniem przewidującym wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu umowy oraz inne dokumenty - jako dowód, że wykonawca osiąga określone ceny na rynku, a oferowana w ramach tego postępowania cena nie jest ceną rażąco niską i uwzględnia wszystkie składniki oferty oraz przewiduje zysk dla wykonawcy. W tym miejscu wykonawca wskazuje także, iż zaoferowana cena jest między innymi wynikiem tego, że Indemar Sp. z o.o. jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług objętych przedmiotem tego zamówienia. Usługi te stanowią główny profil działalności wykonawcy i długoletnie doświadczenie. Jednocześnie mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy celem wykazania, że oferowana przez nas cena nie stanowi ceny rażąco niskiej oświadczamy, iż nie korzystamy z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” Jednocześnie w załączeniu do tego pisma wykonawca dołączył następujące dowody: 1) Oświadczenie wykonawcy z dnia 9 października 2023 r.; 2) Odpis KRS; 3) Oświadczenia kierownika budowy, o zgodności ustalonego wynagrodzenia z obowiązującymi przepisami prawa z dnia 6 października 2023 r.; 4) Ofertę z dnia 29.09.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 5) Ofertę z dnia 2.10.2023 r. firmy Forsystem Sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; 6) Kalkulacja: zestawienie kosztów oraz tabela scalona uwzględniająca Kp, Z, Kz, która prezentuję się w następujący sposób: W tym miejscu znajdowała się tabela zestawienie robocizny i tabela zestawienie sprzętu 7) Kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych, która prezentuje się w następujący sposób: Kalkulacja kosztów pozaprzedmiotowych Lp. Pozycja Szacowana wartość w okresie prowadzenia kontraktu uśrednioną o pozostałe równolegle prowadzone zadania (8 miesięcy) 1. Koszt gwarancji 4 500 2. Koszt sporządzenia dokumentacji powykonawczej i pomiarowej 6 000 3. Koszty administracyjno-biurowe 36 000 4. Koszt zabezpieczenia terenu (zagospodarowania i dozoru placu budowy wraz z jego późniejszą likwidacją) 5 500 5. Koszt p.poż oraz ponoszenia opłat z tytułu zużycia energii i wody 4 000 6. Koszt dodatkowego sprzętu ochronnego 4 000 7. Rezerwa KP - zadanie obiekty Łeba (w tym ubezpieczenia budowy i robót z tytułu szkód, które mogą zaistnieć w związku ze zdarzeniami losowymi, odpowiedzialności cywilnej oraz następstw nieszczęśliwych 177 385 SUMA 237 385 Odwołujący zaznaczył, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych w ich treści argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Natomiast kalkulacje przedstawione w załączonych do wyjaśnień tabelkach przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale nadal nie wykazuje, żadnych dowodów, ani kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska. Tego typu wyjaśnienia oraz załączone do nich oferty dostawców na dane materiały bez ich skalkulowania oraz wskazania konkretnej ilości oraz właściwej ceny, która została przedstawiona w ofercie nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto załączone do wyjaśnień samo oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy również w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty. Natomiast zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót, co również wykonawca w żaden sposób nie uzasadnił, a niewątpliwie ma to wpływ na cenę wykonawcy, gdyż przy zaniżeniu ilości godzin pracy sprzętu, cena oferty również spada, a kolejno pojawia się ryzyko niewykonania zadania zgodnie z założeniami projektowymi, na podstawie, których sporządzony został przedmiar robót. Poniżej odwołujący przedstawił ilości godzin pracy sprzętu z przedmiarów oraz zaoferowane przez wykonawcę. 1. ciągnik kołowy m-g wg zamawiającego 28,5975 wg wykonawcy BRAK 2. dmuchawa gorącego powietrza m-g wg zamawiającego 268,2500 wg wykonawcy 69 i tak dalej według schematu 3. dźwignik hydrauliczny przenoszony z napędem spalinowym 250 t m-g 47,9200 47 4. koparka podsiębierna 0,15m3 m-g 0,7000 0,84 5. piła do ciecia płytek m-g 27,675027 6. podnośnik montażowy samochodowy hydrauliczny m-g 157,080071 7. pompa wysokociśnieniowa hydrauliczna elektryczna 250 atm m-g 47,920047 8. przyczepa do przewożenia kabli m-g 28,5975402 9. przyczepa kablowa m-g 373,8636BRAK 10. reflektometr m-g 501,5300119 11. samochód dostawczy m-g 8,5140BRAK 12. samochód dostawczy do 0.9 t m-g 702,0421220 13. samochód montażowy do 0.9 t m-g 268,2500BRAK 14. samochód samowyładowczy m-g 88,4960BRAK 15. samochód samowyładowczy do 5 t m-g 340,3400BRAK 16. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 131,6700131 17. samochód skrzyniowy do 5 t m-g 527,3323BRAK 18. spawarka m-g 5,16805,17 19. spawarka do światłowodów m-g 392,810094 20. środek transportowy m-g 85,7260BRAK 21. ubijak spalinowy m-g 58,6710328 22. ubijak spalinowy m-g 270,2700BRAK 23. wciągarka mechaniczna do kabli, z rejestratorem siły naciągu m-g 186,9318185 24. wibromłot elektryczny lub spalinowy do 3kW m-g 5,16805,17 25. zespół prądotwórczy jednofazowy 2.5 kVA m-g 268,250069,50 26. zespół prądotwórczy, trójfazowy, przewoźny m-g 47,9200 47 27. żuraw samochodowy m-g 29,1975BRAK 28. żuraw samochodowy do 4 t m-g 158,6200187 Ponadto odwołujący zaznaczył, że wykonawca nie odpowiada na pytania zadane przez zamawiającego w piśmie dotyczącym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a mianowicie: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - oryginalności usług lub robót budowlanych; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie (wykonawca oparł się tylko na oświadczeniu, nie przedstawił umów z pracownikami, nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, wysokości opłacanych składek ZUS, itp. Podana przez wykonawcę wartość roboczogodziny nie uwzględnia kosztów dodatkowych, co jednoznacznie potwierdza nieprawidłowości z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Ponadto zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń. - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska. W związku z powyższymi okolicznościami zamawiający pismem z dnia 16.10.2023 r. ponownie wezwał wykonawcę do „uszczegółowienia kosztów” materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto. Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - dowody w postaci ofert cenowych od firm Hurt-tel Sp. z o.o. oraz Forsystem Sp. z o.o., co sam przyznał zamawiający nie wyjaśniły wątpliwości, ponieważ nie stanowią o kosztach całkowitych materiałów a jedynie wskazują na ewentualne koszty części materiałów. Ponadto ze złożonych wyjaśnień nie wynika, czy wykonawca uwzględnił w ofercie dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca pismem z dnia 19.10.2023 r. załączył dopiero zestawienie z pełnym i szczegółowym wykazem materiałów, które zostaną wykorzystane przy wykonywaniu przedmiotu umowy, które w ocenie odwołującego powinno zostać załączone do pierwszego wyjaśnienia wykonawcy, gdyż dopiero po jego zweryfikowaniu można sprawdzić, czy wskazana wartość oraz ilość materiałów użytych do wykonania zamówienia nie jest zaniżona, a tym samym czy nie wpływa na rażąco niską cenę. Dlatego w ocenie odwołującego należy uznać, przedłożone zestawienie materiałów za spóźnione. Ponadto w w/w wyjaśnieniach uszczegółowiających wcześniejsze wyjaśnienia wykonawca poinformował zamawiającego, że dodatkowe elementy przedmiotu zamówienia opisane w Dziale IV pkt. 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy. Z powyższym twierdzeniem wykonawcy odwołujący się nie zgodził, gdyż gdyby tak było, to ilość materiałów użytych do realizacji prac dodatkowych wpłynęłaby na ilość materiałów użytych do realizacji zadania jak również na ilość roboczogodzin pracowników oraz na liczbę godzin pracy sprzętu, lecz tak się nie stało. Przyjęta przez wykonawcę liczba roboczogodzin jest mniejsza niż zamawiający przedstawił w przedmiarach robót, które nie uwzględniały w/w dodatkowych prac, tak samo liczba godzin pracy sprzętu jest mniejsza niż zakładał przedmiar. Kolejno pismem z dnia 10.11.2023 r. zamawiający drugi raz wezwał wykonawcę do uszczegółowienia swoich wcześniejszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty w związku ze znaczącymi rozbieżnościami pomiędzy ofertą, a przedmiarem robót stanowiącym w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto w/w pismem zamawiający wezwał do przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia, a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający w związku z oświadczeniem wykonawcy zawartym w piśmie z dnia 09.10.2023r.o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy wezwał do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia. Na skutek powyższego wezwania wykonawca pismem z dnia 15.11.2023 r. złożył w ocenie odwołującego po raz kolejny wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które powinny być przedstawione w pierwszym piśmie wyjaśniającym, a nie w jego uszczegółowieniu. Poniżej odwołujący przedstawił część treści pisma wykonawcy: „(…) - utrzymanie pracowników realizujących zadanie: Koszty rozdziału poszczególnych roboczogodzin obrazuje załącznik dotyczący wyliczenia rbg. Wykonawca wskazuje, iż na podstawie SW Z ustalił, że przy wykonywaniu zadania należy posłużyć się pracownikami w liczbie 12 osób. Taka ilość pracowników zabezpieczy prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy. Pracownicy planowani do wykonania zadania wskazani są w tabeli załączonej do tego pisma. Wykonawca wskazuje także, iż w przypadku konieczności wykonywania zadania przez większą liczbę pracowników, np. w celu przyspieszenia wykonania przedmiotu umowy wykonawca posiada odpowiedni zasób kadrowy dla wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami ustalonymi przez zamawiającego. Wykonawca wskazuje, iż wysokość roboczogodziny ustalona jest na poziomie 29,77 zł brutto. W kwocie roboczogodziny zabezpieczone są wszystkie koszty związane z wynagrodzeniem pracownika i świadczeniami w zakresie składek zdrowotnych oraz podatków, poza dietą. Wykonawca wskazuje, iż kwota ta jest kwotą przewyższającą minimalne wynagrodzenie wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących. Ponadto w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych wyliczonych według wzoru: 45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - utrzymanie kierownika budowy: W załączniku do tego pisma wykonawca przesyła ostatnią fakturę VAT tytułem rozliczenia prac kierownika budowy przy zadaniu o podobnym charakterze do będącego przedmiotem tego pisma. Wskazuję również, iż koszty utrzymania kierownika budowy nie identyfikują się z roboczogodzinami wynikającymi z przedmiaru. Koszty wynagrodzenia kierownika zawarte są kosztach pośrednich – przedmiar bowiem nie zawiera osobnej dla kierownika pozycji. Koszty kierownika wyliczone zostały następująco: 3000 zł x 8 miesięcy = 24 000,00 zł - szacunkowa wartość wynagrodzenia kierownika budowy w okresie realizacji zadania (8 miesięcy) - koszty związane z utrzymaniem pracowników, tj. wysokości opłacanych składek społecznych i podatków: W odniesieniu do zobowiązania do przedstawienia wysokości opłacanych składek ZUS i podatków, wykonawca wskazuje, iż na obecnym etapie nie ma możliwości wykazania wysokości opłacanych składek ZUS i podatków od zatrudnionych do wykonania przedmiotu umowy pracowników, bowiem wysokość tych danin publicznych zależy od wysokości rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia. Przedstawienie, zatem dokumentów potwierdzających wykonanie obowiązków w zakresie opłacanych obciążeń ZUS i podatku możliwe będzie dopiero w trakcie wykonywania umowy. Nadto, w załączeniu niniejszych wyjaśnień wykonawca przedstawia dokumenty potwierdzające brak zaległości w zakresie składek ZUS i podatków. W załącznikach do tego pisma wykonawca wykazał także ostatnie wysokości opłat ponoszonych przez Indemar Sp. z o.o. Zgodnie ze wskazaniem powyżej, wykonawca zabezpieczył środki na zapłatę składek na ubezpieczenia społeczne i podatki w cenie roboczogodziny”. Ponadto w związku z zobowiązaniem zamawiającego w załącznikach do tego pisma wykonawca przesłał również dokumenty świadczące o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn, sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu tego zamówienia na czas jego realizacji, które w ocenie odwołującego również należy uznać za spóźnione, gdyż powinny one zostać przesłane wraz z pierwszymi wyjaśnieniami wykonawcy. Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dane dotyczące wycenienia przez wykonawcę stawki roboczogodziny przyjętej do wyliczenia oferty oraz liczby roboczogodzin, którą wykonawca przedstawiał do wykonania zadania przez 12 zadeklarowanych pracowników zatrudnionych już przez wykonawcę tj. Ilość rbg według kosztorysu 18843,39 Okres realizacji zadania (m-c) 8 Ilość dni roboczych; przyjęto 24 dni robocze z sobotami (24x8) 192 Ilość roboczogodzin przeznaczonych dla jednego pracownika (192x8 godzin) 1536 Ilość pracowników (18843,39 rbg/ 1536) w zaokrągleniu 12 Odwołujący zaznaczył, że liczba roboczogodzin przyjęta przez wykonawcę jest mniejsza niż wyliczona przez zamawiającego w przedmiarach robót, które nie zawierają prac dodatkowych o których mowa wyżej 22 527,5857 (liczba godzin z przedmiaru) – 18 843,9309 ( liczba godzin wykonawcy) = 3 683,6548 (różnica). Odwołujący wskazał, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy – stawka roboczogodziny, przyjęta przez Wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Odwołujący podnosi, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy” (do tego pojęcia wprost odnosi się przepis art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy p.z.p.), jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. W tym zakresie zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik (osoba pozostająca w stosunku pracy – umowa o pracę) będzie świadczyła pracę, otrzymując określone wynagrodzenie miesięczne. Wykonawca, chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, co najmniej, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.1465) oraz ustawy z dnia 18 stycznia 1951r. o dniach wolnych od pracy (tj. Dz.U. z 2023 poz. 641). Odwołujący wskazał, że w skali roku, obliczając roczny wymiar czasu pracy pracownika, należy uwzględnić dni wolne od pracy: 53 niedziele; 53 dni inne wolne od pracy (obowiązuje 5 dniowy tydzień pracy, co oznacza, że w każdym tygodniu poza niedzielą -pracownik ma także jeszcze jeden dzień wolny od pracy); inne dni ustawowo wolne od pracy (ustawa z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy). Odwołujący stwierdził, że pewien problem jawi się w odniesieniu do 13 dni ustawowo wolnych od pracy. Zgodnie z przepisami art.130 §2 ustawy Kodeks pracy – każde święto (dzień ustawowo wolny od pracy) występujące w okresie rozliczeniowym i przypadające w innym dniu niż niedziela obniża wymiar czasu pracy o 8 godzin. Co oznacza, że tylko w przypadku, gdy dzień wolny od pracy wskazany przepisami ustawy przypada w niedzielę, nie powoduje to obniżenia ustawowego wymiaru pracy. Odnosząc się do roku 2023 liczba dodatkowo dni wolnych od pracy, przypadających w inne dni niż niedziela, tzn. obniżających ustawowy wymiar pracy, wynosiła 9. Stąd faktyczny wymiar pracy, określany ilością dni roboczych w bieżącym roku, wynosi: 365 – (53 + 53 + 9 ) = 250 dni robocze w roku 2023. Odwołujący zwraca uwagę, że pracodawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie. Uwzględniając przepisy art.154 §1 pkt 1 ustawy Kodeks pracy, pracownikowi przysługuje prawo do urlopu. Tak więc, obliczony powyżej roczny wymiar świadczenia pracy musi zostać pomniejszony o dalsze 26 dni. Pracodawca, zobowiązany jest także uwzględnić okres niezdolności do pracy (absencję chorobową), za okres, której pracownikowi również przysługuje wynagrodzenie (przepisy Kodeksu pracy - Dział III„ Wynagrodzenie za pracę i inne świadczenia”, Rozdział III „Świadczenia przysługujące w okresie czasowej niezdolności do pracy”). Opierając się o dane Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, całkowicie uzasadnione będzie przyjęcie, iż w skali roku – średnia absencja chorobowa pracownika to ok. 12 dni. Uwzględniając powyższe, efektywna ilość dni świadczenia pracy przez pracownika w skali roku wynosi: 250 – (26 + 12) = 212 dni roboczych/w roku 2023. Stąd średniomiesięczny czas pracy pracownika wynosi: (212 dni/rok * 8 godz./dzień) / 12 miesięcy/rok = 141,3 godz./miesiąc. Kwestia obowiązku uwzględniania okresu urlopu pracownika oraz płatnej niezdolności do pracy (w tym przypadku absencji chorobowej) przy określaniu kosztów wykonania zamówienia, w zakresie stawki roboczogodziny, wynika również wprost z przepisów § 6 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego (…), który stanowi, iż godzinowe stawki robocizny kosztorysowej muszą obejmować, między innymi, płace uzupełniające, w tym – wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności zgodnej z obowiązującymi przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 r. Bezspornym jest, iż pracodawca zatrudniając w 2023 r. pracownika z minimalnym wynagrodzeniem 3 600,00 złotych miesięcznie, będzie ponosił miesięcznie łączny koszt w wysokości 4 337,28 zł złotych. Stąd, kosztorysowa stawka 1 godziny pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w 2023 r. nie może być niższa niż: 4 337,28 / m-c : 141,3 godz./m-c = 30,69 złotych/godz. Do powyższego wyliczenia należałoby doliczyć szereg dodatkowych kosztów, związanych z pracą pracownika, jak np. premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe, inne dodatki regulaminowe), nagrody pieniężne itp. oraz uwzględnić minimalne pomniejszenie wynagrodzenia pracownika za okres niezdolności pracownika do pracy (art.92§1 pkt.1 ustawy Kodeks pracy), które zostały pominięte, z uwagi na fakt, iż są kształtowane indywidualnie przez poszczególnych pracodawców. Ponadto bezwzględnie wykonawca powinien doliczyć do roboczogodzin dodatek w wysokości 50 % stawki godzinowej za pracę w nadgodzinach, gdyż zgodnie z w/w tabelą wykonawca przewiduje również pracę w soboty przez 8 miesięcy. Powyższe wyliczenia odnoszą się do pracy i stawki w 2023 r., ale nie należy zapomnieć, że ok 80 % zadania wykonawca będzie realizował w 2024 r., który niesie dużą podwyżkę minimalnego wynagrodzenia za pracę, gdyż od stycznia 2024 r. minimalne wynagrodzenie za pracę będzie wynosić 4 242,00 zł brutto, a łączny koszt pracodawcy wyniesie 5 110,76 zł brutto. Przy założeniu podobnej liczby dni do przepracowania w 2024 roku z 2023 rokiem należy stwierdzić, że stawka roboczogodziny powinna wynieść 5 110,76 zł / m-c: 141,3 godz./m-c = 36,16 złotych/godz. Odwołujący zaznaczył również, że według, zawartego 8 kwietnia 2014 r. Porozumienia największych polskich organizacji pracodawców i pracowników budownictwa, w sprawie stosowania i promocji minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami realizowanych w Polsce – stawka roboczogodziny w 2023 r. (II półrocze) nie może być niższa niż 30,28 zł/godz., lecz ona obowiązuje do końca 2023 r., a w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2024 r. przedstawiona stawka również znacznie wzrośnie. Dowód: Wyliczenie minimalnej godzinowej stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanomontażowych oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami II półrocze 2023 r. Przyjęcie przez wybranego wykonawcę stawki roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. dowodzi, iż oferta wykonawcy została sporządzona z naruszeniem przepisów, wskazanych powyżej aktów prawnych – ustaw lub rozporządzeń. Z uwagi na fakt, iż odwołującemu nie jest znany sposób kalkulacji stawki, którą wykonawca przyjął do obliczenia ceny ofertowej, oczywistym jest, iż odwołujący nie jest w stanie: ani wskazać, które konkretnie przepisy przywołanych ustaw lub rozporządzeń zostały naruszone, ani też rozstrzygnąć czy przyjęcie tej stawki jest następstwem błędu wykonawcy czy świadomego jego działania. Konkludując w świetle zaistniałego stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów prawa, nie może być spornym, iż przyjęta przez wybranego wykonawcę kalkulacyjna stawka roboczogodziny w kwocie 29,77 zł/godz. została skalkulowana niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym zwłaszcza niezgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy lub zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Fakt ten jednak zamawiający zignorował, gdyż bez niezbędnych wyjaśnień ze strony wykonawcy dokonał wyboru jego oferty, z wadliwie skalkulowaną ceną, jako ofertę najkorzystniejszą. Ponadto wykonawca do swoich wyliczeń i oferty nie przedstawił ryczałtu za nocleg, który poza dietą również obowiązuje Wykonawcę, jako pracodawcę. W związku z powyższym, że wykonawca zadeklarował, że posiada 12 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę, przy pomocy, których zamierza zrealizować zadanie, to zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej (Dz. U. poz. 167 oraz z 2022 r. poz. 1481) zobowiązany jest zapewnić swoim pracowniom stosowne diety oraz ryczałty za nocleg. Zgodnie z wyliczeniami wykonawcy same diety wyniosą go: „45 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 103 680,00 zł - szacunkowa wartość diet pracowniczych w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”. Zgodnie z w/w przedstawionym wzorem wykonawca powinien również wyliczyć również ryczałt za nocleg: „67,50 zł (stawka ustawowa) x 192 dni robocze x 12 pracowników = 155 520,00 zł - szacunkowa wartość ryczałtu za nocleg należnego pracownikom w okresie realizacji zadania (8 miesięcy)”. Wobec powyższego sama wartość diet oraz ryczałtów za nocleg wyniesie Wykonawcę łącznie 259 200,00 zł. Ponadto wykonawca w swoich wyliczeniach nie dolicza niezbędnych kosztów dojazdów pracowników z miejsca zamieszkania do miejsc realizacji zadania, co jest bardzo istotne, gdyż siedziba wykonawcy mieści się w Szczecinie, który jest oddalony od Łeby odcinkiem trasy ok. 310 km. Dowód: Wykaz pracowników wykonawcy – znajdujący się w aktach postępowania. Zgodnie z ostatnimi wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 15.11.2023 r. w kosztach pośrednich oferty wykonawca zawarł koszty diet pracowniczych w kwocie 103 680,00 oraz koszty zatrudnienia kierownika budowy przez 8 miesięcy w kwocie 24 000,00 zł, co daje łącznie 127 680,00 zł. Do powyższej kwoty należy doliczyć koszty ryczałtu za nocleg w kwocie 155 520,00 zł, co natomiast łącznie daje koszt w kwocie 283 200,00 zł. Należy zaznaczyć, że zgodnie z w/w wyjaśnieniami wykonawcy rezerwa kosztów pośrednich, która przeznaczona jest również na koszty ubezpieczenia budowy wynosi 177 385,00 zł, gdyby wykonawca chciałby pokryć w/w koszty z rezerwy kosztów pośrednich, to byłby w tej kalkulacji na stracie w kwocie – 105 815,00 zł. Jednakże nie należy zapomnieć również, że do powyższych kosztów diet oraz ryczałtów za noclegi należy doliczyć także koszty dojazdu pracowników wykonawcy z miejsca zamieszkania do miejsca realizacji inwestycji, które jest oddalone od siedziby wykonawcy o ok 310 km, a powyższa okoliczność powiększy jeszcze bardziej wykazaną stratę w kosztach pośrednich. Zgodnie z wyżej wymienionymi okolicznościami bezsprzecznie zdaniem odwołującego należy uznać, że oferta wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wobec braku jej odpowiedniego obronienia przez stosowne wyjaśnienia wykonawcy powinna zostać odrzucona, czego zamawiający nie uczynił. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do treści art. 224 ust. 1 ustawy, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6 (art. 224 ust. 4 ustawy). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1412/21 „Przepis art. 224 ust. 4 ustawy koreluje z wyrażoną w art. 95 ust. 1 ustawy (mającym zastosowanie także w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, prowadzonych w trybie podstawowym bez negocjacji) koniecznością określenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. W aktualnie obowiązującej ustawie przewidziano mechanizmy mające na celu przeciwdziałanie zatrudnianiu osób w oparciu o umowy cywilnoprawne, w sytuacji, gdy wykonywane przez nie czynności w istocie stanowią świadczenie pracy w rozumieniu Kodeksu pracy i umożliwienie zamawiającym realnej i skutecznej weryfikacji działań wykonawców w tym zakresie (por. art. 95 ust. 2 ustawy wprowadzający konieczność określenia m.in. sposobu weryfikacji zatrudnienia osób w oparciu o umowę o pracę i uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań). Art. 224 ust. 4 ustawy jest jednym z narzędzi służących takiej weryfikacji, umożliwiającym zamawiającym zbadanie jeszcze na etapie prowadzenia postępowania czy w cenie oferty uwzględniono wszelkie niezbędne w świetle przepisów koszty związane z zatrudnianiem osób mających realizować zamówienie na umowę o pracę i czy przyjęte do kalkulacji wynagrodzenie pracowników nie jest niższe niż ustawowo wymagane.” Dalej odwołujący wskazał, że w myśl art. 224 ust. 5 ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy). Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z tezą wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. 3464/22 „Za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty. Jednak nie taki jest cel przepisu art. 224 ust. 1 ustawy. To nie zamawiający ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać, popierając swoje stanowisko odpowiednimi dowodami.” W przedmiotowym postępowaniu wykonawca nie dokonał takiej czynności, wobec czego oferta wykonawcy w ocenie zamawiającego podlega odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie ceny. Odwołujący podniósł należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością), że w tej sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania wykonawcy do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma miejsce w tym postępowaniu. Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 ustawy w zw. z art. 16 ustawy. Za zgodne z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać, bowiem ograniczenie do jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób, bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone wzywanie wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w tym do potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, odwołujący kategorycznie stwierdził, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie podlega odrzuceniu bez możliwości jej sanowania. Odwołujący wskazał, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 2023-06-02, dalej w skrócie I postępowanie. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania) wykonawca zobowiązany jest do: 1) zamontowania i uruchomienia dwóch kamer na słupie oświetleniowym zlokalizowanym na Placu Dworcowym (PK17B), wszystkie materiały niezbędne do wykonania powyższego dostarczy Zamawiający; 2) wykonania na ul. Tysiąclecia kanału technologicznego zgodnie z Rys. nr 1 i Rys. nr 2 załączonymi do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa).; 3) dostawienia i uruchomienia na ul. Wspólnej w ramach tego zamówienia kompletnego nowoprojektowanego punktu kamerowego z jedną kamerą (słup w wariancie A) i zlokalizować go w okolicy studni SM 7.18.3; 4) wymienić istniejący słup oświetleniowy zlokalizowany na rondzie (Al. św. Jakuba – ul. Nowęcińska) na słup zgodny z Rys. nr 3 załączonym do Załącznika nr 8 (dokumentacja projektowa). Jednocześnie wskazał, że w I-szym postępowaniu złożono następujące oferty : 1. Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie ul. Bronowicka 5/29 71-012 Szczecin na kwotę 2 822.973,00 zł, 2. TELTRADE A. O. Warzymice 63/6 72-005 Przecław na kwotę 2 537.244,00 zł, 3. M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. Z powyższego wynika, że pomimo mniejszego zakresu prac do wykonania w I-szym postępowaniu oferta Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie została złożona na kwotę znacznie wyższa, niż to ma miejsce w postępowaniu objętym odwołaniem. Nadto Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę. Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I –szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C. Wskazać należy, że Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2152/23 Izba unieważniła wybór oferty M. C. jako oferty z rażąco niską ceną i nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Powyższe okoliczności świadczą, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. za kwotę 2 313.138,00 zł jest niewątpliwie rażąco niska. Dowód: 1) Odpis wyroku KIO 2152/23, 2) Zestawienie ofert złożonych w postępowaniu „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV” data otwarcia 23.06.2023r , postępowanie RI.271.12.2023. 3) Odwołanie Indemar Sp. z o.o. w postępowaniu RI.271.12.2023 4) Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu RI.271.12.2023 5) Dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót oraz opis przedmiotu zamówienia znajdujący się w SWZ obejmują całość zadania inwestycyjnego – znajdująca się w aktach postepowania KIO 2152/23 . 6) Unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu RI.271.12.2023. 7) Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania - RI.271.12.2023 . Nadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania pod nazwą „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02, I postępowanie w części dotyczącej Dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz opisu przedmiotu zamówienia będących załącznikami do SW Z- obejmują całość zadania inwestycyjnego- znajdującej się w Krajowej Izbie Odwoławczej w aktach postępowania KIO 2152/23 – na okoliczność wykazania, że postępowanie objęte odwołaniem stanowi powtórzenie postępowania prowadzonego przez zamawiającego na zadanie pod nazwą: „Budowa monitoringu miejskiego - etap IV”, Ogłoszenie nr 2023/BZP 00245752/01 z dnia 202306-02. Przedmiotowe postępowanie pod względem zakresu robót było tożsame, z zastrzeżeniem że postępowanie objęte odwołaniem zostało rozszerzone o dodatkowe roboty budowlane, zgodnie z pkt IV SWZ (postępowania stanowiącego przedmiot odwołania). W dniu 22 listopada 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 24 listopada 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Indemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie, ul. Bronowicka 5/29. Przystępujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie robót związanych z budową linii telekomunikacyjnych. Przystępujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, którą zamawiający dnia 16 listopada 2023 r. wybrał w postępowaniu objętym tym przystąpieniem, jako najkorzystniejszą. Przystępujący, jako podmiot, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes prawny w przystąpieniu do postępowania odwoławczego i uzyskania stosownego rozstrzygnięcia, umożliwiającego mu realizację zamówienia. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. W dniu 30 listopada 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zarzut zawarty w treści odwołania pozostaje nieuzasadniony, stąd odwołanie powinno zostać oddalone. Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów zamawiający podniósł co następuje: naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy W toku badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa monitoringu miejskiego – etap IV” powołując się na art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy zamawiający zażądał od wykonawcy – INDEMAR Sp. z o. o. złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, gdyż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W toku postępowania zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. o uszczegółowienie złożonych wyjaśnień. Wszystkie w/w czynności zamawiającego miały na celu wypełnienie obowiązków wynikających z przepisów ustawy ze szczególnym uwzględnieniem podstawowych zasad jakimi winien kierować się zamawiający, tj. zachowania przejrzystości prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapewnienie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy w zw. z art. 266 ustawy Odpowiadając na zarzut naruszenia w/w przepisów ustawy zamawiający poniżej przedstawia przebieg procedury, którą przeprowadził tym zakresie. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 04.10.2023r. zamawiający wezwał wykonawcę – INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bronowickiej 5/29 w Szczecinie (71-012) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy, ponieważ komisja przetargowa w toku badania i oceny ofert złożonych w ww. postępowaniu stwierdziła, że w przypadku oferty złożonej przez Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. zachodzi konieczność ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego, jednakże złożone wyjaśnienia nie rozwiały wszystkich wątpliwości zamawiającego. W związku z powyższym pismem z dnia 16.10.2023r. zamawiający wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia kosztów materiałów znajdujących się w pierwotnej kalkulacji tj. wartości 867 712,00 zł netto. W kontekście powyższych wątpliwości zamawiający przytoczył w piśmie skierowanym do wykonawcy INDEMAR Sp. z o. o. stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05 maja 2021r. (Sygn. akt: KIO 918/21) i zacytował jego fragment. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego. W związku z dalszą analizą oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. oraz korespondencją otrzymaną w dniu 06.11.2023r. od wykonawcy - Scorpion Computer M. C. z siedzibą przy ul. Sienkiewicza 22 w Lęborku (84-300) podważającą sposób obliczenia wartości składających się na cenę oferty wykonawcy - INDEMAR Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 10.11.2023r. wezwał Wykonawcę - INDEMAR Sp. z o. o. do uszczegółowienia elementów oferty i przedstawienia szczegółowych informacji w zakresie ilości godzin robocizny szacowanych na realizację przedmiotu zamówienia, przedstawienia wszystkich kosztów związanych z utrzymaniem pracowników (w tym min. koszty diet, wysokości opłacanych składek społecznych oraz zdrowotnych), kierownika budowy oraz przedstawienie liczby osób zatrudnionych na poszczególnych stanowiskach przy wykonywaniu zamówienia a także skalkulowanego w ofercie okresu realizacji zamówienia i ilości roboczogodzin przypadających na 1 pracownika w miesiącu. Ponadto zamawiający odniósł się do oświadczenia wykonawcy zawartego w piśmie z dnia 09.10.2023r. o posiadaniu na wyposażeniu większości urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy i wezwał wykonawcę do uszczegółowienia zadeklarowanych informacji o wykaz niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy maszyn, urządzeń i sprzętu będącego własnością wykonawcy wraz z dokumentami potwierdzającymi własność lub prawo do dysponowania na czas realizacji zamówienia. Wykonawca - INDEMAR Sp. z o. o. udzielił wyjaśnień w terminie przewidzianym przez zamawiającego. Zgromadzone dokumenty stanowiły dla zamawiającego podstawę do stwierdzenia, że oferta wykonawcy - INDEMAR Sp. z o. o. nie zawiera rażąco niskiej ceny. W świetle powyższych ustaleń zamawiający podjął kolejne obowiązkowe czynności wynikające z procedury udzielanego zamówienia publicznego i ostatecznie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty złożonej przez INDEMAR Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie. W świetle powyższych okoliczności zdaniem zamawiającego należy uznać, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta przez zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 3 grudnia 2023 r. przystępujący przestawił swoje pisemne stanowisko wnosząc o: 1)oddalenie odwołania 2) zasądzenie na rzecz przystępującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego, według zestawienia złożonego na rozprawie. Nadto o dopuszczenie i przeprowadzenie na rozprawie dowodu z dokumentu: 1)decyzji z dnia 28 czerwca 2019 r. - uprawnienia budowlane dla Zbigniewa Jarosława Kubackiego 2)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót bez poz. 35; 3)kosztorys - wyliczenie ilości roboczogodzin wg norm stosowanych w przedmiarze robót dla poz. 35; 4)zestawienie: Porównanie ilości roboczogodzin zastosowanych w przedmiarze wg normy TPSA do norm obowiązujących wg KNR W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, iż złożone w tej sprawie odwołanie w swej treści odnosi się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny ofert przystępującego. Przy czym, zdaniem przystępującego, zarzut ten należy rozpatrywać na dwóch płaszczyznach jako zarzut prawidłowej ceny oraz jako zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisów procedury PZP związanej z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny przez wykonawcę do tego wezwanego. Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie materialne W ramach tego punktu przystępujący odniósł się wyłącznie do zarzutu rażąco niskiej ceny w znaczeniu zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Do kwestii związanych z procedurą wyjaśniania rażąco niskiej ceny przystępujący odniesie się osobno w ramach pkt III tego pisma. Przystępujący zauważył, że prawo zamówień publicznych nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się taką, która zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Co istotne, o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje każdorazowo badanie, czy jest ona realna, tj. każdorazowe odniesienie danej ceny do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówienia . Dalej, zgodnie z orzecznictwem KIO rażąco niska cena to taka cena, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W aspekcie kosztowym zatem cena rażąco niska powinna zostać zdefiniowana jako, co do zasady, niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. W innym ujęciu można wyrazić to w następujący sposób: cena rażąco niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzedaży pokrywająca koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie (przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa - innymi słowy sprzedaż przez nią pokrywana nie generuje strat . Przystępujący wskazał, iż powyższe rozważania uznać należy za wytyczne prawidłowej oceny zasadności wniesionego odwołania, bowiem analiza złożonych w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ofert nie pozostawia wątpliwości co do tego, że cena zaoferowana przez przystępującego jest ceną rynkową. Porównanie cen wszystkich ofert ocenianych przez zamawiającego w postępowaniu nie pozostawia wątpliwości co do tego, że ceny wszystkich ofert kształtują się na porównywalnym poziomie. Przystępujący zauważył, że różnica w cenie jego oferty, a oferty odwołującego się to wysokość niewiele ponad 10%. Wysokość różnicy w cenie przystępującego i odwołującego się jest zatem marginalna. Przystępujący podkreślił fakt, iż wartość jego oferty jest porównywalna do wartości ofert innych wykonawców - w tym odwołującego się , co przesądza o tym jest zaproponowana przez niego cena jest ceną rynkową, realną i nie stanowi ceny rażąco niskiej niegwarantującej wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ. W tym miejscu przytoczył orzeczenie KIO z 22.02.2023 sygn akt KIO 351/23, zgodnie z którym istotną okolicznością podlegającą ocenie jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zarzut odwołującego zatem co do posiadania przez zaoferowaną przez przystępującego cenę waloru rażąco niskiej ceny niegwarantującej wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego uznać należy w całości za niezasadny i jako taki winien podlegać oddaleniu. Zarzut rażąco niskiej ceny - ujęcie formalne Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ogólne zarzuty zawarte w odwołaniu W złożonym odwołaniu odwołujący podniósł, że udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia mają charakter ogólny i zdecydowana większość użytych argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej. Odwołujący podniósł także, że kalkulacje przedstawione przez przystępującego przedstawiają tylko poszczególne kwoty, których suma stanowi kwotę ze złożonej oferty, ale bez wykazania kalkulacji poszczególnych składników oferty, które świadczyłby o tym, że cena nie jest rażąco niska. Odwołujący wskazał także, że: 1)załączone do wyjaśnień oświadczenie dotyczące wynagrodzenia kierownika budowy nie odnosi się do ceny oferty; 2) zestawienie sprzętu zawiera zaniżone ilości godzin pracy w stosunku do sporządzonego przez zamawiającego przedmiaru robót. Zdaniem odwołującego przystępujący nie udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytania, a nadto, wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania uznać należy za spóźnione. Odwołujący wskazał, że przystępujący: 1)nie przedstawił umów z pracownikami, 2)nie wykazał, że zatrudnia chociaż by jednego operatora koparki, pracownika fizycznego, operatora urządzeń przeciskowych, 3)nie wykazał wysokości opłacanych składek ZUS, itp. 4)podał wartość roboczogodziny bez uwzględnienia kosztów dodatkowych Odwołujący się podniósł, że zamawiający żądał dowodów, a nie oświadczeń, przystępujący zaś dowodów nie złożył, a złożył oświadczenie. Mając na uwadze podniesione przez odwołującego się zarzuty formalno - procesowe przystępujący wskazał, iż dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do o udzielenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W wezwaniu tym zamawiający w całości zacytował treść przepisu art. 224 ust. 3 ustawy w zakresie pkt 1-8 bez szczegółowego zadawania dodatkowych pytań oraz bez doprecyzowania ewentualnych kwestii z jego punktu istotnych. Przystępujący podkreślił powyższe, bowiem w całości nie zgadza się z tezami odwołania zarówno co do nieprawidłowości udzielanych przez przystępującego wyjaśnień, poprzez ich zbytnią ogólnikowość i lakoniczność, jaki z ich spóźnionym charakterem. Przystępujący wskazał, że zamawiający wzywając go dnia 4 października 2023r. nie wskazał w rzeczywistości jakie składniki cenowe są dla niego istotne z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Nie wskazał także jakie składniki cenotwórcze wymagają szczegółowego ich przedstawienia. Powyższe jest istotne przy rozpatrywaniu zasadności odwołania, bowiem orzecznictwo KIO nie pozostawia wątpliwości co do tego, że nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania . Nadto, ogólnikowe wezwanie czy też wezwanie sporządzone na dużym poziomie ogólności należy traktować jako przyznanie szerokiego zakresu swobody wezwanemu wykonawcy w przedstawianiu wyjaśnień. Nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę, o której mowa powyżej, należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości oraz środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia powinny być przedmiotem oceny przez zamawiającego w zakresie wyznaczonym w wezwaniu . Przystępujący złożył wyjaśnienia w których wskazał sposób wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia przystępującego przestawiały kalkulację najważniejszych w ocenie przystępującego składników cenotwórczych tj. zestawienie ilości i kosztów robocizny, kalkulację kosztów pozaprzedmiotowych oraz zestawienie i wartość używanych do wykonania przedmiotu zamówienia sprzętu. Przystępujący złożył także oświadczenie, w którym wykazał, iż: 1)korzysta z preferencyjnych cen produktów użytych do realizacji przedmiotu zamówienia - przedkładając w tym zakresie oferty dostawców; 2)posiada wieloletnie doświadczenie na rynku przez co posiada stosowne know-how dla sporządzenia korzystnej oferty 3) posiada na stanie większość niezbędne sprzętu przez co koszty związane z jego wynajmem czy nabyciem nie są nieznaczne w ramach realizacji przedmiotu zamówienia; 4)nie korzysta przy realizacji zamówienia z podwykonawców - co ma bezpośrednie przełożenie na cenę oferty 5) złożona oferta przewiduje zysk - w związku z czym nie może być uznana za cenę rażąco niską. Mając na uwadze przytoczone powyżej orzecznictwo KIO, a także uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz treść udzielonej przez przystępującego odpowiedzi przystępujący podniósł, że nie ma wątpliwości co do tego, że wyjaśnienia te były konkretne i rzeczowe, wskazywały bowiem na elementy cenotwórcze, które w ocenie przystępującego były ważne do wykazania. Wyjaśnienia te wbrew temu co przystępującemu zarzuca odwołujący wskazywały wartość robocizny, wartość materiałów, wartość wykonania inwentaryzacji geodezyjnej i dokumentacji powykonawczej. Wyjaśnienia zawierały także dowody potwierdzające ceny materiałów, fakt zatrudniania osób niezbędnych do wykonania zadania za wartość wynagrodzenia zgodną z przepisami prawa oraz wykaz wartości niezbędnych urządzeń i sprzętów. Przystępujący podkreślił, że w świetle treści skierowanego do niego przez zamawiającego wezwania zarzuty stawiane przez odwołującego się co do braku przedstawienia określonych wyliczeń czy dowodów nie mogą zostać uznane za zasadne. Treść wezwania do wyjaśnień bowiem ma znaczenie dla oceny wypełnienia przez wykonawcę obowiązku wykazania realności zaoferowanej ceny, nie zaś twierdzenia konkurencyjnych wykonawców dotyczące elementów kalkulacji oferty podlegających wyjaśnieniu . Przystępujący - w odniesieniu do zarzutów odwołującego - wskazał także, iż ocena treści wyjaśnień w zakresie ich adekwatności, szczegółowości oraz dowodów zależy od treści wezwania zamawiającego. Wykonawca - zwłaszcza w tak szerokiej materii jak wycena - z założenia nie jest w stanie odnieść się do wszystkich niewyrażonych w wezwaniu do wyjaśnień kwestii, jak też przedstawić dowodów na każdą okoliczność, która następnie mogłaby zainteresować za mawiającego. Odwołujący się zarzuca przystępującemu, że nie dokonał kalkulacji, która w jego ocenie winna zostać przedstawiona, że nie wykazał składników, które w jego ocenie winny zostać wykazana, a na zakończenie, że przystępujący na wezwanie zamawiającego nie przedstawił dowodów, które w jego ocenie winny być przedstawione. W odniesieniu do powyższych zarzutów przystępujący zauważył, że stoją one w rażącej sprzeczności ze stanowiskiem KIO, wyrażonym wielokrotnie w orzeczeniach wskazującym na to, że nie istnieje jeden optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji . Zdaniem przystępującego, treść złożonych przeze niego wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 04 października 2023r., determinowane jego treścią, w sposób pełny, odpowiedni i kompleksowy uwzględniały wyliczenia niezbędna dla ustalenia, że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Zarzut rażąco niskiej ceny - w ujęciu formalnym - ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień Tytułem wstępu, przystępujący w ślad za orzeczeniami KIO wskazał, że dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, jeżeli w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach powstają kolejne kwestie, nowe wątpliwości, które wymagają doprecyzowania . Dalej, podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Jedynie ponowne wezwanie do wyjaśnienia w rzeczywistości tego samego zakresu informacji, przy zaniechaniu rzetelnego i starannego działania wykonawcy podczas złożenia wyjaśnień niepopartych dowodami, należałoby uznać za naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy. Mając na uwadze treść pierwszego wezwania skierowanego przez zamawiającego do przystępującego wskazać należy, iż formuła kolejnych, ponownych dwóch wezwań nie stanowiła naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy. Tym samym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez przystępującego w odpowiedzi na kolejne wezwania, a także załączone do tych wyjaśnień dowody nie mogą zostać uznane za spóźnione. Przystępujący podniósł, iż w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do uszczegółowienia kosztów materiałów o wartości 867 712,00 zł netto, wskazanej w pierwszych wyjaśnieniach wraz ze wskazaniem, konkretnych interesujących go punktów przedmiotu zamówienia. Na wezwanie to, jako bardzo szczegółowe i konkretne, Zamawiający otrzymał odpowiedź wykonawcy, w której to odpowiedzi przystępujący przedstawił dowody na potwierdzenie utrzymania cen projektowanych kamer, wartość projektowanych przełączników, zestawienie w postaci przedmiaru robót,, zestawienie w postaci „Tabeli montażowej”, zestawienie materiałów przygotowanych przez wykonawcę, ofertę dostawcy produktu - Netline Sp.z o.o. Mając na uwadze przedstawioną powyżej chronologię i treść wezwań kierowanych do przystępującego, podkreślenia wymaga fakt, iż przepisy ustawy nie ustalają jednego uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem danych okoliczności. W przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę - w każdym przypadku - wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów ustawy, może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym przypadku do danego wykonawcy. Tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na zagrożenie sankcją - odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 ustawy Powyższe ma istotne znaczenia dla oceny rozpatrywanego zarzutu. Treść bowiem pierwszego wezwania skierowanego do przystępującego nie była szczegółowa ani precyzyjna. Zawierała ogólne stwierdzenia będące prostym powieleniem treści przepisu. W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca przedstawił rozliczenia skalkulowanej ceny, zawierającego istotne elementy cenotwórcze, bez szczegółowego rozbicia ich na poszczególne elementy. Zachowanie przystępującego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie - z punktu widzenia jego treści - ocenić należy jako dopuszczalne, a tym samym prawidłowe. Podkreślenia wymaga także, fakt, iż to, że zamawiający w wezwaniu z dnia 16 października 2023 r. (wezwanie nr 2) zwrócił się o uszczegółowienie informacji nie może przesądzać o tym, że pierwsze wyjaśnienia przystępującego nie były pełne, albo wystarczające dla wykazania braku rażąco niskiej ceny. Dla oceny w tym zakresie bowiem niezbędne jest odwołanie się do treści wezwania nr 1, które determinowało zakres i szczegółowość wyjaśnień wykonawcy. Analogicznie, ocenić należy wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego na wezwanie nr 3 tj wezwanie z dnia 10 listopada 2023r. dotyczące wyłącznie kosztów związanych z kosztami pracowniczymi. Zarzut rażąco niskiej ceny - składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny W odwołaniu odwołujący podkreślił, że istotą wniesionego odwołania jest zarzut, iż istotny składnik cenotwórczy - stawka roboczogodziny, przyjęta przez wykonawcę do obliczenia ceny ofertowej nie pokrywa kosztów pracy wynikających z ogólnie obowiązujących przepisów prawa pracy oraz praw socjalnych, nawet przy najniższym wynagrodzeniu miesięcznym, określonym przepisami prawa. Odwołujący podniósł, że dokonując oceny poprawności treści oferty sporządzonej przez Wykonawcę oraz jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie można pominąć braku dokonania przez wykonawcę wyliczeń niezbędnych „kosztów pracy”, jakie ponosić będzie pracodawca - wykonawca, w związku z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem odwołującego w tym zakresie przystępujący zobowiązany był wziąć pod uwagę zarówno: wszelkie koszty, jakie będzie ponosił wykonawca z tytułu zatrudniania pracownika, wynikające z obowiązujących przepisów prawa, jak i realny czas, przez jaki pracownik. Odwołujący wskazał, iż chcąc rzetelnie skalkulować koszty pracy, zgodnie z obowiązującymi go przepisami, tak, aby móc obliczyć (wyznaczyć) stawkę robocizny (roboczogodziny), wynikającą z wynagrodzenia pracownika, musi przede wszystkim obliczyć efektywny czas świadczenia pracy przez pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę, biorąc pod uwagę, przepisy: ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (tj. Dz. U. z 2023 r. poz.14). Zdaniem odwołującego wykonawca dokonując kalkulacji stawki godzinowej musi również uwzględnić okresy czasu, w których pracownik nie świadczy pracy otrzymując wynagrodzenie, takie jak: urlop czy tzw. chorobowe. Odwołujący wskazał, że dokonana prawidłowo kalkulacja przy uwzględnieniu powyższych składowych nakazuje przyjęcie wysokości roboczogodziny na poziomie 30,28 zł gdy tymczasem przystępujący przyjął 29,70 zł Odwołujący wskazał, iż stawka skalkulowana przez wykonawcę jest nieprawidłowa i świadczy o rażąco niskiej cenie. Przyjęta bowiem przez przystępującego stawka nie uwzględnia wymienionych powyżej elementów, tj. elementów związanych z ruchomymi dniami wolnymi, urlopami i dniami niezdolności pracownika do prawy. Mając na uwadze powyższe, przystępujący w pierwszej kolejności - odwołując się do argumentów wskazanych w ramach pkt II - wskazuje, iż przyjęta przez niego w kalkulacji cena za roboczogodzinę różni się od ceny wskazywanej przez odwołującego o 0,58gr co stanowi różnicę pomiędzy przyjętymi przez obu wykonawców ceny roboczogodziny na poziomie 0,98%. Sam ten argument w ocenie przystępującego świadczy o tym, że cena przyjęta przez przystępującego jest ceną realną, rynkową i nie jest ceną rażąco niską. Niezależnie od powyższego przystępujący wskazał, że argumentacja odwołującego w rozpatrywanym zakresie jest błędna, a przez to zarzuty odwołania uzasadnione tę argumentacją winny podlegać oddaleniu. Przystępujący wskazał, w pierwszej kolejności, że wysokość minimalnego wynagrodzenia wynika z powszechnie obowiązujących przepisów. Wartość ta jest wartością limitującą dolne granice wynagrodzeń przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Przystępujący wskazał, że przyjęta przez niego w ofercie stawka roboczogodziny jest stawką przewyższającą wartość minimalnego wynagrodzenia. Jest też stawką rynkową bowiem nie odbiega w sposób istotny od stawki wskazywanej przez odwołującego, a nadto ustalona została w oparciu o stosowne - powszechnie przyjęte w obrocie, w tym także w ramach ustawy - wyznaczniki roboczogodzin. Przyjęta przez przystępującego stawka wynika z cennika Sekocenbud na III kwartał 2023 r., która dla tego regionu wynosi 28,39 zł brutto (Szczegółowa informacja odnośnie stawek roboczogodziny: baza cenowa III kwartał 2023 r. Rozdział IRS cz. 1 dział B.911.PM2). Dalej, dla potwierdzenia nieprawidłowości założeń poczynionych przez odwołującego, przystępujący wskazuje, w ślad za orzeczeniami KIO, że elementu kosztotwórczego, jakim jest zastępstwo urlopowe, nie można uznać za czynnik stały. Przeciwnie, jest to czynnik hipotetyczny, zależy od tego czy i w jakim okresie pracownik skorzysta z prawa do urlopu, w zakresie urlopu wypoczynkowego po zatwierdzeniu przez pracodawcę. Dostrzeżenia wymagało, że przy kalkulowaniu kosztów realizacji zamówienia, nie da się przewidzieć wszystkich okoliczności, których zaistnienie wiąże się z tzw. ryzykiem kontraktowym po stronie wykonawcy. Dalej, przystępujący wskazał, że także w zakresie kwoty podatku PIT i składek ZUS kalkulacja przystępującego jest prawidłowa bowiem wskazana przez niego kwota roboczogodziny jest wartością brutto, a jak słusznie zauważa KIO w wyroku z dnia 04 kwietnia 2016r., KIO 412/16 kwoty podatku PIT i ZUS nie są kwotami stałymi lecz zmiennymi, zatem kalkulację wykonawcy podającą wartość wynagrodzenia brutto uznać należy za prawidłową, bowiem wartość ta uwzględnia zaliczkę na podatek PIT i składki ZUS oraz wynagrodzenie pracownika netto. Zarzut rażąco niskiej ceny - cena oferty przystępującego jest niższa niż cena zaoferowana przez innego Wykonawcę w innym postępowaniu Odwołujący dla uzasadnienia odwołania powołał argument, że zaoferowana przez przystępującego cena jest niższa niż cena zaoferowana przez niego w innym postępowaniu o zdecydowanie mniejszym zakresie robót. W postępowaniu, w którym cena wyższa od aktualnej ceny oferty przystępującego, na skutek działania przystępującego została uznał za cenę rażąco niską. Odwołujący się wskazał, iż Indemar Sp. z o.o. w I-szym postępowaniu złożył odwołanie od wyboru oferty M. C., ul. Sienkiewicza 22, 84-300 Lębork na kwotę 2 324.846,00 zł. wskazując, że oferta tego wykonawcy stanowi rażąco niską cenę. Natomiast w postępowaniu objętym odwołaniem Indemar Sp. z o.o. złożyła ofertę za cenę 2 313.138,00 zł., tzn. jeszcze niższa od ww. oferty objętej odwołaniem w I -szym postępowaniu, tj. oferty wybranego w I-szym postępowaniu wykonawcy M. C. Oferta M. C. została wyrokiem KIO uznana za ofertę z rażąco niską ceną co zdaniem odwołującego przesądza, że oferta przystępującego jest niewątpliwie rażąco niska. Przystępujący wskazał, że także w tym zakresie argumentacja odwołującego jest chybiona. Analiza wyroku KIO z dnia 4 sierpnia 2023 r., sygn. akt KIO 2152/23 nie pozostawia żadnych wątpliwości, że o uznaniu oferty M. C. za ofertę z rażąco niską ceną przesądziły wyłącznie względy formalne związane z nieprawidłowym wyjaśnieniem (a właściwie brakiem jakiegokolwiek wyjaśnienia) przez niego składników cenotwórczych oferty. Ze względu na braki w wyjaśnieniach co do składników cenotwórczy mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Wykonawcę wartości wynagrodzenia jakakolwiek polemika co do realności czy rentowności powyższej wartości - a więc polemika co do rażąco niskiej ceny w ujęciu materialnym- nie była możliwa. Przystępujący wskazał zatem, że nie ma żadnych podstaw dla przyjęcia zasadności argumentacji zawartej w odwołaniu, odwołującej się do prostego porównania wartości ceny zaoferowanej przez przystępującego w tym postępowaniu oraz wartości oferty M. C. - uznanej za ofertę z rażąco niską ceną. W dniu 4 grudnia 2023 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z nw. dokumentów na okoliczność wykazania, że oferta wykonawcy Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zawiera rażąco niską cenę oraz na fakty wskazane poniżej: 1) zestawienia na rok 2024 – na okoliczność wykazania minimalnych stawek godzinowych w poszczególnych miesiącach 2024 roku dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto: 2) wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce, dla średniomiesięcznej ilości godzin - 167 godzin dla minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 30,28 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4242 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 35,67 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167 godzin w miesiącu wynosi 36,04 zł; 3) wyliczenia minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polce dla średniomiesięcznej ilości godzin 166,67 godzin w 2023 roku oraz dla średniomiesięcznej ilości godzin 167,33 dla 2024 roku w zakresie minimalnego wynagrodzenia odpowiednio 3600 zł brutto, 4242 zł brutto oraz 4300 zł brutto na okoliczność wykazania, że : ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 3600 zł brutto w 2023 roku dla 166,67 godzin w miesiącu wynosi 30,52 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej w 2024 roku przy minimalnym wynagrodzeniu 4242zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 35,21 zł; ─ minimalna wartość kalkulacyjna stawki godzinowej przy minimalnym wynagrodzeniu 4300 zł brutto dla 167,33 godzin w miesiącu wynosi 36,07 zł; 4) wykaz i wymiar czasu pracy w 2023 i 2024 roku na okoliczność wykazania średniomiesięcznej ilości godzin w 2023 roku w ilości 166,67 w zaokrągleniu 167 oraz w 2024 roku w ilości 167,33 w zaokrągleniu 167; 5) kosztorys inwestorski na okoliczność wykazania, że przy przyjęciu przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie do realizacji zamówienia 18 847,67 roboczogodzin pracy ręcznej należy odpowiednio zwiększyć prace maszyn i w konsekwencji koszt realizacji robót wymaganych dokumentacją określoną SW Z wynosi brutto 3 445 225,64 złotych, przy czym kosztorys ten nie uwzględnienia dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia o wartości brutto 86 311,31 zł (wskazanych w pkt. 6); 6) kosztorys inwestorski robót dodatkowych elementów przedmiotu zamówienia opisanych w Dziale IV pkt 4, 5, 6 i 7 Specyfikacji Warunków Zamówienia na okoliczność, że koszt tych robót wynosi brutto 86 311,31 zł; 7) decyzja nr 0986/98/U na okoliczność wykazania, że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. posiada uprawnienia do projektowania w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń; 8) zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów POM-XRG-172-ECB na okoliczność wykazania że osoba sporządzająca kosztorysy wskazane w pkt. 5 i 6 Pan J. W. jest członkiem Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SW Z wraz z załącznikami, wezwania w trybie art. 224 ust. 1 z 4 października 2023 r., udzielonej przez uczestnika odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 16 października 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami, ponownego wezwania z dnia 10 listopada 2023 r. i udzielonej odpowiedzi wraz z dowodami. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: W pkt. 15 SWZ zamawiający postanowił - załączone do SWZ przedmiary robót nie są obowiązujące i stanowią jedynie materiał pomocniczy dla Wykonawcy, który w celu opracowania oferty winien opracować własny przedmiar robót opierając się na projekcie dokumentacji budowlanej. Z projektu budowlanego załącznik nr 8 wynika, że 2. CZĘŚĆ TECHNICZNA 2.1 Budowa kanalizacji kablowej Na terenie gminy projektuje się słupy do kamer monitoringu miejskiego połączonych kanalizacją kablową rurą 110/6,3 ułożonej w ziemi na głębokości 0,8m. Rurę należy ułożyć używając do tego mechanicznego przeciskania kablowego lub poprzez otwarty wykop kablowy. W dniu 4 października 2023 r. zamawiający skierował do uczestnika wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy wskazując, że Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi 3.599.050,97 zł a średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 2.473.824,56 zł. prosił o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8. wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Jednocześnie przytoczył fragment Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.KIO2152/23) z dnia 04.08.2023r. Uczestnik wyjaśnił, że: cena oferowana przez nas w ofercie na realizację całości przedmiotu umowy przewidzianego SW Z i załącznikami do SWZ nie stanowi ceny rażąco niskiej. Cena: 1) nie jest ceną niższą niż koszt wykonania zamówienia, 2) zawiera skalkulowane wszystkie elementy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności: a) koszty wynagrodzeń osób biorących udział w wykonaniu zamówienia; b) koszty związane z nabyciem lub amortyzacją niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów, narzędzi, urządzeń i sprzętów; c) wydania Zamawiającemu oferowanego przedmiotu zamówienia, spełniającego wymogi określone w SW Z oraz załącznikach; d) koszty transportu materiałów do miejsca wykonania przedmiotu umowy e) koszt gwarancji; f) koszty sporządzenia dokumentacji powykonawczej g) koszty administracyjno – biurowe; h) koszty zabezpieczenia terenu i) koszty utrzymania sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; j) koszty zastosowania dodatkowego sprzętu ochronnego; 3) jest ceną realną i rynkową, a przede wszystkim uwzględniającą zysk dla Wykonawcy. II. Wyjaśnienia Odnosząc się do wezwania do złożenia wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na zaoferowaną cenę, w szczególności poprzez wskazanie, w jaki sposób cena ofertowa została wyliczona, w załączeniu tego pisma przedłożył stosowne oświadczenie wykonawcy wraz ze szczegółowym wyjaśnieniem przewidującym wszelkie koszty związane z należytym wykonaniem przedmiotu umowy oraz inne dokumenty - jako dowód, iż wykonawca osiąga określone ceny na rynku, a oferowana w ramach niniejszego postępowania cena nie jest ceną rażąco niską i uwzględnia wszystkie składniki oferty oraz przewiduje zysk dla wykonawcy. W tym miejscu wykonawca wskazał także, iż zaoferowana cena jest między innymi wynikiem tego, że Indemar Sp.z o.o. jest podmiotem wyspecjalizowanym w świadczeniu usług objętych przedmiotem tego zamówienia. Usługi te stanowią główny profil działalności wykonawcy i długoletnie doświadczenie. Jednocześnie mając na uwadze obowiązek wynikający z art. 224 ust. 5 i 6 PZP celem wykazania, że oferowana przez nas cena nie stanowi ceny rażąco niskiej oświadczył, iż nie korzysta z pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie w załączeniu tych oświadczeń przedłożył następujące dowody: 1) Oświadczenie Wykonawcy z dnia 9 października 2023 r., z którego wynika, że: Elementami, mającymi wpływ na zaoferowaną cenę były: 1)sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, polegające na możliwości nabycia niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy materiałów w preferencyjnych cenach – ceny nabycia materiałów oferowane dla wykonawcy są cenami poniżej średnich cen rynkowych, a ich poziom wypracowany został przez Spółkę w związku z dobrą i wieloletnią współpracą pomiędzy firmami a jego dostawcą – dowód 1: oferta cenowa od Hurt-tel Sp. z o.o. z dnia 29.09.2023 r. – dowód 2: oferta cenowa od Forsystem Sp. z o.o. z dnia 2.10.2023 r. 2) oszczędność wykonania zamówienia wynikająca z tego, że a) Wykonawca jest podmiotem wyspecjalizowanym w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, nie korzysta z podwykonawców ani zasobów podmiotów trzecich, co ma korzystne dla zamawiającego odzwierciedlenie w wysokości oferowanej ceny - wykonawca bowiem w zakresie złożonej oferty nie kalkuluje wysokości wynagrodzenia w żadnej części na rzecz podmiotów trzecich. Z związku z tym, że objęty przedmiotem umowy rodzaj usług stanowi główny profil działalności gospodarczej przedsiębiorstwa, Indemar Sp. z o.o., niezależnie od realizacji zamówienia, posiada na stałe zatrudnioną wykwalifikowaną kadrę, przez co w związku z realizacją zamówienia nie ponosi dodatkowych kosztów związanych z ich przeszkoleniem i utrzymaniem w gotowości dla potrzeb świadczenia na rzecz zamawiającego stosownych usług – oferta zatem nie uwzględnia kosztów ewentualnego specjalnie dedykowanego do tego zadania przeszkolenia personelu. Dodatkowo wykonawca zna teren realizacji zamówienia, gdyż wykonał należycie dwa poprzednie etapy inwestycji dotyczącej budowy monitoringu w Łebie. Wspomniał o planowanej metodzie budowy kanalizacji w tym zadaniu - wykonawca zakłada, iż rury układane w większości będą metodą mechanicznego przeciskania kablowego lub poprzez wykop otwarty (w zależności od terenu), co wiąże się ze znaczną oszczędnością przy późniejszym odtwarzaniu nawierzchni. Jednocześnie oświadczył, iż wszelkie roboty budowlane będące przedmiotem tego zamówienia zostaną wykonane z poszanowaniem przepisów dotyczących ochrony środowiska. – dowód 1: PKD zawarte w odpisie KRS –dowód 2 : dokumentacja projektowa w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej (w aktach postępowania) b) Wykonawca posiada na wyposażeniu większość urządzeń, maszyn i sprzętów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia niezależnie od realizacji usług na rzecz zamawiającego. Zatem nie są uwzględniane w cenie kosztów nabycia niezbędnych urządzeń, maszyn czy sprzętów, jedynie stopień amortyzacji ww. sprzętu w ramach przewidzianych kosztów pośrednich wyliczonych przez wykonawcę na 36 % poziomie. – dowód: załączona kalkulacja w zakresie przyjętych przez wykonawcę kosztów sprzętu 3) Wykonawca zatrudnia na stałe osoby dedykowane do wykonania przedmiotu zamówienia na umowę o pracę, przy czym wysokość wynagrodzenia pracowników nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) oraz nie jest zależna od realizacji zamówienia i jego wartości. Dodatkowo wykonawca opłaca składki na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne ZUS na poczet osób uczestniczących w wykonywaniu zamówień o podobnym charakterze. – dowód: z załączona kalkulacja w zakresie przyjętych przez wykonawcę stawki za roboczo-godzinę 4) Wynagrodzenie osób niezatrudnionych przez wykonawcę na umowę o pracę, a wykonujących usługi na podstawie innej niż stosunek pracy tj. kierownika budowy uzyskują wynagrodzenie zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, tzn. nie jest niższe od minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (t.j. Dz. U. 2020 r. poz. 2207, z późn. zm.) – dowód: oświadczenie kierownika budowy z dnia 6 października 2023; 5) należycie wyliczone elementy poza stricte-przedmiotowe tj. niewynikające z przedmiaru robót, a które wykonawca zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami wynikającymi z załączonych do SW Z projektowanych postanowień umowy skalkulował w cenie w celu zapewnienia należytego wykonania umowy, takich jak np. koszty kontynuowania umowy ubezpieczenia; koszty zabezpieczenia terenu budowy; koszty utrzymanie sprawnego sprzętu przeciwpożarowego; amortyzację sprzętu tym także koszty wykonania dokumentacji powykonawczej. Wykonawca wskazuje, iż elementy poza stricte przedmiotowe zostały przewidziane w ramach tzw. kosztów pośrednich na wysokim 36% poziomie. – dowód : kalkulacja – tabela kosztów pozaprzedmiotowych 6) rezerwa na ewentualne nieprzewidziane koszty wykonania umowy; w tym zmienność cen kabli na rynku, obsługę administracyjno – kancelaryjną realizacji zamówienia np. koszty przesyłek pocztowych, koszty ewentualnych zastępstw pracowników nieobecnych przy wykonywaniu przedmiotu umowy z powodów zdrowotnych. Elementy te zostały wliczone do ceny oferty w ramach tzw. kosztów pośrednich. – dowód 1: załączona kalkulacja – kosztorys, w zakresie przyjętej przez wykonawcę wysokości kosztów pośrednich; – dowód 2 : kalkulacja – tabela kosztów pozaprzedmiotowych 7) niekorzystanie przez wykonawcę przy realizacji zamówienia z podwykonawców; przez co oferowana cena została skalkulowana jedynie z uwzględnieniem zysku osiąganego przez Indemar Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie bez konieczności wliczania wynagrodzenia podwykonawców oraz ewentualnych kosztów ponoszenia przez wykonawcę odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy przez podwykonawców; – dowód: załączona kalkulacja – kosztorys, w zakresie przyjętego przez wykonawcę zysku; 2)Odpis KRS, z którego wynika, że uczestnik prowadzi działalność w zakresie 42, 22, Z, roboty związane z budową linii telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych 61, 1, , działalność w zakresie telekomunikacji przewodowej 61, 2, , działalność w zakresie telekomunikacji bezprzewodowej, z wyłączeniem telekomunikacji satelitarnej 61, 90, , działalność w zakresie telekomunikacji 62, 02, , działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki 3) Oświadczenia kierownika budowy mgr inż C. K., z którego wynika, że uzgodnione z uczestnikiem wynagrodzenie jest zgodne z przepisami prawa i wyższe od wynagrodzenia minimalnego 4) Ofertę z dnia 29.09.2023 r. firmy Forsystem Sp.z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; z którego wynika, że uczestnik może nabyć następujące materiały za określone ceny: Adapter SM SC/PC. SC/PC/SM szt 72,000 0,69 Kabel z żyłami Cu w izolacji i powłoce polwinitowej 0,6/1kV YKY NYY-J 0,6/1kV 3x1,5 RE mm2 m 2 063,360 2,73 Kable elektroenergetyczne YKY 0,6/1kV, NYY-J/O 0,6/ 1kV, 3x6 mm2 m 6 609,200 9,57 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 12J ilość włókien m 7 187,000 1,63 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 24J ilość włókien m 2 088,000 2,19 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 36J ilość włókien m 326,000 2,94 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 48J ilość włókien m 549,000 3,40 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 4J ilość włókien m 940,000 1,63 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 60J ilość włókien m 449,000 4,90 osłonka spoiny światłowodu szt 72,000 0,55 Patchcord Rj45-Rj45 l=0,25m - Kabel krosowy RJ45-RJ45, kat.5e F/UTP, szary 0,25m szt. 60,000 2,55 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=0,5m szt. 34,000 11,90 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=10m szt. 2,000 17,75 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=2m szt. 36,000 13,02 płyn poślizgowy dm3 5,770 29/1L pokrywa studni 500x500 z wietrznikiem (i zamkiem) szt. 77,000 w cenie studni Przełącznica światłowodowa naścienna dla 4 pól FC lub SC. wym. 265/210/85mm szt 34,000 69,00 Rura HDPE d40 m 708,760 3,45 Rura RHDPE d110/6,3 na złączkę m 5 400,429 15,90 stelaż zapasów kabla 600x600 kpl 39,000 35,00 studnia kablowa SKR-1 + rama + pokrywa pełna + pokrywa z wietrznikiem + 2x rura wspornikowa + 2x wspornik kablowy kl. A15 szt 77,000 1175,15 + zamek 109 Switch Gigabit Ethernet PoE 8xRJ45, 2xSFP UBIQUITI UNIFI USW-Enterprice szt 34,000 2 200,00 złączka HDPE szt. 835,835 6,48 5) Ofertę z dnia 2.10.2023 r. firmy HURT-TEL sp. z o.o. na zakup materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z SWZ; z zaznaczeniem, że ceny mogą się zmieniać Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 12J ilość włókienm 7 187,000 1,90 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 24J ilość włókienm 2 088,000 2,40 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 36J ilość włókienm 326,000 3,00 układ 6x6 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 48J ilość włókienm 549,000 3,20 tuba 1,8 Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 4J ilość włókienm 940,000 brak, tylko 12J Kable telekomunikacyjne Z-XOTKtsd, tuby 2,4, 60J ilość włókienm 449,000 4,10 brak, tylko 72J Rura HDPE d40m 708,760 3,60 Rura RHDPE dl 10/6,3m 5 400,429 17,50 stelaż zapasów kablakpi 39,000 60,00 studnia kablowa SKR-1 + rama + pokrywa + 2x rura wspornikowa + 2x wspornik kablowy, ryglowana szt 77,000 1 867,00 Adapter SM SC/PC. SC/PC/SMszt 72 1,00 zł simplex mufa złączowa termokurczliwaszt 39 250,00 zł Mufa DJS 74 z kasetą DIN48,4 otwory+ owal Osłonka spawu na spawy światłowodowe 62mmszt 289 0,40 zł osłonka spoiny światłowoduszt 72 0,40 zł Patchcord Rj45-Rj45 l=0,25mszt. 60 3,85 zł UTP kat. 6 Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=0,5mszt. 34 18,00 zł Patchcord SC/PC-SC/PC simplex 1=1 Omszt. 2 24,00 zł Patchcord SC/PC-SC/PC simplex l=2mszt. 36 19,00 zł Pigtail światłowodowy SC/PC 9/125um G.652D 900um, długość 2m szt72 4,50 zł Przełącznica światłowodowa naści…

…Sygn. akt KIO 500/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gronowie, w postępowaniu prowadzonym przez 41 Bazę Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Dęblinie przy udziale wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania I unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od przystępującego Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gronowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 500/23 Uzasadnienie 41 Baza Lotnictwa Szkolnego z siedzibą w Dęblinie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w budynkach oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach wojskowych administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem na dwa zadania (części zamówienia). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 236-681392. W dniu 23 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum w składzie: Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 Sp. z o.o., DGP Clean Partner Sp. z o.o., 4 OP Sp. z o.o., CTG Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Gronowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z powodu rażąco niskiej ceny jego oferty. Kwestionując ww. zaniechanie Zamawiającego, Odwołujący zarzucił mu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy PZP, w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 239 ustawy PZP w zw. art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 17 ustawy PZP poprzez: a. błędnej ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę i błędnym uznaniu, iż: przedłożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz odpowiadają na konkretne i precyzyjnie wątpliwości Zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 10 stycznia 2023r., a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia są wybiórcze, niewystarczające, nierzetelne, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny w szczególności poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną wymagań określonych w SWZ i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w cenie oferty: (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, prania odzieży, wody do picia, itd. – szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie (m.in. niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h zamiast 7 h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -chorobowych pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te zastępstwa realizowane), konieczności zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów amortyzacji od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6) wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych ZZ typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka; ponadto wyjaśnienia nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w ich treści, a tym samym Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w szczególności nie przedstawił dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, nie wykazał, że do realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej połowie wymaganego personelu) posiadających orzeczony konkretny stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, iż pracownicy posiadający orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia – przewidziano tylko kwoty na zakup drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu drobnego gospodarskiego; nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści wezwania z dnia 10 stycznia 2023 r. zapytanie zamawiającego w zakresie kosztów pracy, zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa pracy i zabezpieczeń społecznych – tytułem przykładu nie podał założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby pełniącej nadzór, formy prawnej zastępstw co całkowicie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację poprawności kwot wskazanych w tabelach wyjaśnień ceny, jak i realności założenia realizacji umowy przy założonej ilości osób; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny. b. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę w sytuacji, gdy Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia – powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów pracowniczych i innych elementarnych składników ceny. Wykonawca miał obowiązek zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe, należyte i staranne wykonanie usługi, zapewnić zgodną z prawem utylizację odpadów a w ofercie Zamawiający otrzymał wycenę która nie uwzględnia tych wymogów, Wykonawca nie ujął m.in. (1) wszystkich kosztów pracy (kosztów pracowniczych m.in. takich jak szkolenia, pranie odzieży, wody do picia itd. -szczegółowo wskazane w uzasadnieniu zarzutu) bądź przyjęcie ich na zbyt niskim poziomie (m.in. niedoszacowanie spowodowane założeniem, iż osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności będą pracowały w większym dobowym wymiarze niż przewidują to przepisy prawa tj. w wymiarze 8h zamiast 7h na dobę), brak wyliczenia kosztów zastępstw urlopowo -chorobowych pracowników (w tym informacji w jakiej formie prawnej będą te zastępstwa realizowane), konieczności zapewnienia minimalnego wynagrodzenia za pracę, (2) kosztów zakupu i transportu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy, (3) pozostałych kosztów amortyzacji od części sprzętu, (4) kosztów dostawy drobnego sprzętu gospodarczego, (5) kwotowego oraz procentowego poziomu ryzyka, (6) wszystkich kosztów zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych (brak ujęcia kosztów papieru toaletowego typu JUMBO czy ręczników papierowych „ZZ” typu JUMBO), z uwagi na brak informacji o formie zatrudnienia i założeniach zatrudnienia (m.in. stawce godzinowej, wymiarze dobowego czasu pracy, naliczonych składkach) osoby pełniącej nadzór oraz elektryka, nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do realizacji zamówienia; ponadto Wykonawca nie wykazał i nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż w ogóle posiada całość sprzętu, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonanie amortyzacji, nie przedstawił dowodów na możliwość uzyskania dofinasowania w związku z zatrudnieniem osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności , jak i możliwość pracy tych osób w dobowym wymiarze 8h. Wykonawca nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji danej pozycji objętej wyceną w formularzu ofertowym a w konsekwencji: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę mimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w szczególności zawiera cenę nie uwzględniającą wszystkich części składowych ceny; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż cena oferty nie jest rażąco niska w szczególności wykazania, iż zawiera wszystkie części składowe ceny, - wybór oferty Wykonawcy mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo, iż Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru wykazania i udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie wzruszył domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, - przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak opisano powyżej. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, a w tym: odrzucenie oferty Wykonawcy, wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, co następuje: Zdaniem Odwołującego Zestawienie treści postanowień SWZ z treścią przedłożonej przez Wykonawcę oferty w szczególności z treścią wyjaśnień złożonych w toku postępowania prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę, przede wszystkim zaś Wykonawcy nie udało się skutecznie wzruszyć domniemania, iż cena jest rażąco niska. W następnej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny, która była bardzo szczegółowa. Zamawiający precyzyjnie wskazał jakie określenia i wyliczenia (dla każdego pracownika) powinny zawierać koszty pracy które mają zostać ujęte w wyjaśnieniach ceny zawierających kalkulację ceny. Podobnie uczynił w przypadku umów zlecenia gdzie oczekiwał określenia i wyliczenia oddzielnie dla osoby pełniejącej nadzór oraz dla elektryka poszczególnych elementów. Zamawiający precyzyjnie pokazuje jak oczekuje prezentacji określeń i wyliczeń z tytułu umów zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto wskazuje precyzyjnie i konkretnie jakie koszty poza kosztami pracy powinny zostać ujęte w prezentowanej kalkulacji ceny oferty. Zamawiający wskazuje iż, „Wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów uwzględniających powyższe elementy będące częścią składową ceny oferty”. Zamawiający kończy wezwanie ponownie wskazując na konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz dowodów. Informacja o konieczności przedłożenia dowodów zostaje podkreślona przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprost wskazał, iż w szczególności interesują go wyjaśnienia obrazujące zgodność ceny i kosztu z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia z pracę albo minimalnej stawki godzinowej jak i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczeń społecznych. W treści wezwania Zamawiający wyraźnie akcentował, iż oczekuje złożenia wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów. Powyższe przesądza, iż wezwanie Zamawiającego miało charakter konkretny i precyzyjny, a Wykonawca zobligowany był w sposób jednoznaczny pokazać owe pozycje kosztowe, zawrzeć konkretne określenia i wyliczenia, a następnie podeprzeć je stosownymi dowodami. Jak kontynuował Odwołujący, porównując treść wezwania Zamawiającego oraz odpowiedzi udzielonej przez Wykonawcę należy podnieść, iż Wykonawca nie przedstawił wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Dodatkowo nie polemizował on z treścią wezwania za pomocą ewentualnych środków ochrony prawnej. Wobec treści wezwania – brak szczegółowych założeń oraz wyliczeń brak uwzględnienia odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego należy kwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. W ten sam sposób należy ocenić nieprzedstawienie dowodów do wyjaśnień w szczególności potwierdzających znajdowanie się w szczególnie uprzywilejowanej sytuacji Wykonawcy wobec innych wykonawców funkcjonujących na rynku. Następnie Odwołujący zwrócił uwagę na poszczególne elementy, których wyjaśnienia wymagał Zamawiający, a które nie znalazły się w treści wyjaśnień wykonawcy. Zawarte w wyjaśnieniach ceny z dnia 18 stycznia 2023 r. informacje nie stanowią odpowiedzi na wyraźne zapytania zamawiającego, nie przedstawiają żadnych szczegółowych określeń, wyliczeń oraz założeń, tym samym czynią niemożliwym do weryfikacji przez Zamawiającego oraz KIO poprawności założonych w tym zakresie poziomu kosztów i kwot na ich zaspokojenie z punktu widzenia przepisów prawa pracy i zabezpieczeń społecznych, uregulowań odnoszących się do kosztów pracy które zakładają iż wartość kosztów pracy ujętych w ofercie nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za prace i minimalna stawka godzinowa. Odwołujący wskazywał, że w wyjaśnieniach nie zostały uwzględnione poszczególne elementy, na które zwrócił uwagę na str. 9 odwołania (szczegółowe wyliczenie lit. a-m). Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, iż nadzór będzie pełnił dedykowany Kierownik Obiektu podając jednocześnie jedynie, że koszt kierownika wynosi 7691,04 zł miesięcznie. Zamawiający na podstawie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę nie wie na podstawie jakiego stosunku prawnego będzie odbywać się współpraca między Wykonawcą a koordynatorem w szczególności czy będzie to umowa o prace czy umowa zlecenie? jakie koszty będzie ponosił w związku z jego zatrudnienie a nawet w jakim wymiarze czasu pracy koordynator będzie sprawował nadzór nad obiektem. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku elektryka. Wykonawca nie przedstawił również wyliczeń kosztów pracowniczych w odniesieniu do osób zastępujących. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 18 stycznia 2023 r. wskazał, iż łączny koszt zatrudnienia jednego pełnosprawnego pracownika ( wynagrodzenie zasadnicze 3490 zł + koszt ZUS pracodawcy 20,01%) wynosi 4188,35zł a wraz z rezerwą chorobowo-urlopową 4619,15 zł. Wobec powyższego wartość kosztowa na rezerwę urlopowo-chorobową to koszt 430,80 zł. W tym miejscu nadmienić należy, iż Wykonawca w wyjaśnieniach ceny nie wskazał jaką formę przyjmie stosunek prawny w oparciu o który będą odbywały się zastępstwa z tytułu absencji urlopowej oraz chorobowej. Już sama ta okoliczność powoduje, iż wyjaśnienia pozostają w sprzeczności z wezwaniem z dnia 10 stycznia 2023 r. i nie przedstawiają danych jakie oczekiwał Zamawiający aby móc zweryfikować poprawność założeń Wykonawcy oraz ich zgodność z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczności związane z zatrudnianiem osób niepełnosprawnych. Wykonawca zadeklarował, iż będzie to 25 osób ze stopniem umiarkowanym ze schorzeniem szczególnym zatrudnionych na 1/1 etatu. Jeżeli osoby niepełnosprawne według założeń kalkulacyjnych mają być zatrudnione w wymiarze 8 godzin na dobę konieczne jest przedstawienie zgody lekarza. Konieczne jest również wykazanie, iż Wykonawca dysponuje takimi osobami na potrzeby realizacji zamówienia. Nie można za wykazaną uznać również okoliczności związanej z dofinansowaniem PFRON, gdyż wykonawca wskazał, że dofinansowanie to otrzyma, a nie że już nim dysponuje. Odwołujący powołał się w tym względzie na opinię Prezesa UZP pn. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”. Odwołujący dodał, że każda z osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wypracuje średnio o 21 godzin mniej w miesiącu niż pełny wymiar czasu pracy (21 dni roboczych x 1 godzina). Wobec powyższego niedoszacowanie z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi 21 godzin * 25 osób = 525 godzin w miesiącu tj. 3,125 etatu (525 /168 godzin średnio w miesiącu). Biorąc pod uwagę wyłącznie koszt wynagrodzenia pracowników i obowiązkowych składek ZUS pracodawcy zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy niedoszacowanie to wynosi 4188,35 zł *3,125 etatu = 13088,59 zł. Należy pamiętać o pozostałych kosztach związanych z zatrudnieniem w/w pracowników tj. m.in. koszt rezerwy urlopowo – chorobowej (10,32% tj. 432,24 zł), koszt odzieży roboczej, koszt badań, szkoleń, ekwiwalent za pranie odpisy na ZFŚS itp. Biorąc pod uwagę wszelkie koszty związane z zatrudnieniem koszt średniomiesięczny 1 etatu to ok. 4700,00 zł co daje niedoszacowanie 14687,50 zł (4700*3,125). W wyjaśnieniach ceny brak jest wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń w zakresie ilości i rodzaju jaki zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia. Oczywistym jest, iż nie jest możliwa realizacja usługi bez użycia żadnego sprzętu i urządzeń. W treści wezwania do wyjaśnień Zamawiający oczekiwał przedstawienia kosztów zakupu sprzętu i urządzeń, kosztów transportu i utrzymania owego sprzętu. Osobną pozycję kosztową w wezwaniu stanowiły koszty zakupu i dostawy drobnego sprzętu gospodarczego. Tymczasem Wykonawca wskazał, iż na amortyzacje sprzętu przeznaczył średniomiesięcznie 4823,96 zł doprecyzowując, iż kwota ta stanowi kwotę zabezpieczenia na zakup drobnego sprzętu (2200,96 zł) oraz serwis i naprawę maszyn (2623,00 zł). Jednocześnie wskazuje, iż obecnie świadczy usługę na obiekcie Zamawiającego w związku z tym część sprzętu została już zamortyzowana w ramach poprzedniego kontraktu. Wykonawca nie pokazał jakim sprzętem i urządzeniami dysponuje, nie przedstawił w tym względzie żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać, iż posiada sprzęt i urządzenia niezbędne do realizacji usługi. Nie przedstawił również dowodów, iż część z posiadanego rzekomo sprzętu z przeznaczeniem na realizację przedmiotu zamówienia została już zamortyzowana i nie trzeba przewidywać w tym zakresie kwot amortyzacji. Sprzęt i urządzenia w cenie oferty zajmuje po kosztach zatrudnienia pracowników istotną pozycję kosztową, wartość inwestycji na zakup sprzętu i urządzeń niezbędnych do realizacji zamówienia wynosi 230 000 zł netto. Reasumując powyższe z wyjaśnień nie wynika wprost czy Wykonawca posiada jakikolwiek sprzęt i urządzenia (inny niż drobny sprzęt oraz drobny sprzęt gospodarski który zamierza zakupić), czy będzie go zakupywał. Wykonawca nie ujął w wyjaśnieniach ceny określenia kwotowo i procentowo założonego w ofercie poziomu ryzyka, nie przedstawił w tym zakresie również jako alternatywy żadnego dokumentu z którego owe informacje można by wyprowadzić. Zdaniem Odwołującego powyższe okoliczności powinny zatem prowadzić do uwzględnienia wniesionego odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 2 marca 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty odwołania oraz przedstawiając stosowną argumentację. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Ever Cleaning Sp. z o. o. nie zawierają dowodów potwierdzających twierdzenia zawarte w treści samych wyjaśnień. Wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o. nie przedstawił między innymi: dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, nie wykazał, że do realizacji zamówienia jest w stanie skierować osoby (w liczbie odpowiadającej połowie) posiadających orzeczony konkretny stopień niepełnosprawności, nie przedstawił dowodów, że pracownicy posiadający orzeczony stopień niepełnosprawności mogą pracować w wymiarze 8 godzin, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia – przewidziano jedynie kwoty na zakup drobnego sprzętu oraz zakup sprzętu drobnego gospodarskiego. Ponadto wykonawca Ever Cleaning Sp. z o. o. nie odpowiedział w udzielonych wyjaśnieniach na wyartykułowane w treści wezwania do złożenia wyjaśnień (wezwanie zamawiającego z dnia 10 stycznia 2023r.) pytania dotyczące ponoszonych przez wykonawcę kosztów pracy, zgodności oferty z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych – nie podał między innymi założeń o formie zatrudnienia elektryka czy osoby pełniącej nadzór. Stanowisko Przystępującego: Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący następnie zajął stanowisko w sprawie, wnosząc dnia 7 marca 2023 r. pismo procesowe. Zdaniem Przystępującego odwołanie zasługiwało na oddalenie. Jak wskazywał, Odwołujący kładzie bezzasadnie nacisk wyłącznie na aspekty formalne odpowiedzi Przystępującego sugerując bezzasadnie brak uwzględnienia w wyjaśnieniach istotnych elementów cenotwórczych, czy też rzekomo zbyt skąpy materiał dowodowy i twierdząc, że taki stan rzeczy dyskwalifikować powinien ofertę Przystępującego. Brak jednak w treści odwołania realnej polemiki z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby zakwestionowania rzetelności kalkulacji, wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości dowodów. Jak kontynuował Przystępujący – koszty pracy uwzględniono w na drugiej stronie wyjaśnień poprzez szczegółową kalkulację wynagrodzenia dla każdego z pracowników. Odwołujący wskazuje przy tym gołosłownie, że koszty te ujęto na zbyt niskim poziomie naruszając przepisy prawa o minimalnym wynagrodzeniu. Na czym owo naruszenie miałoby polegać, w jakim przypadku i o ile wskazane koszty miałyby być zaniżone – tego z odwołania nie sposób się dowiedzieć. Co do kwestii kosztów zakupu i transportu sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotu usługi innego niż drobny sprzęt i drobny sprzęt gospodarczy oraz pozostałych kosztów amortyzacji od części sprzętu (pkt 2 i 3 powyżej), Przystępujących wyjaśnił przedmiotowy obszar na stronie 3 pkt III złożonych w przetargu wyjaśnień. Koszty sprzętu gospodarczego (pkt 4 powyżej) skalkulowano i wyjaśniono z kolei na stronie 4 pkt V wyjaśnień RNC oraz w obszernych dowodach nr 1 i nr 2 załączonych do wyjaśnień. Zakładany poziom ryzyka kontraktowego (pkt 5 powyżej) wskazano natomiast na stronie 4 pkt VII wyjaśnień. Z kolei o kosztach zakupu środków czystości i higienicznych Przystępujący zaświadczył w załączonych do wyjaśnień dowodach. Jak wskazywał Przystępujący, Odwołujący stara się w treści odwołania przeforsować błędne stanowisko, jakoby każdy pojedynczy wątek kosztowy wyjaśnień wymagał poparcia konkretnym dowodem. Jest to podejście absurdalne, promujące formalizm ponad miarę w oderwaniu od celu postępowania i nie znajdujące poparcia ani w przepisach prawa, ani w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Po pierwsze, kluczowym kosztem w usługach sprzątania są koszty pracownicze. Powszechną praktyką w tym zakresie jest zatrudnienie personelu sprzątającego w oparciu o minimalne wynagrodzenie ustawowe. Zasady zatrudnienia, wszelkie składki pracownicze w tym zakresie wynikają z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Nie jest zatem zasadne prezentowanie przez Przystępującego we wspomnianej kwestii jakichkolwiek dowodów. Po drugie, o kształcie materiału dowodowego w zakresie rażąco niskiej ceny decyduje każdorazowo charakter przedmiotu zamówienia. Przy zamówieniach nieskomplikowanych, takich jak np. usługi utrzymania czystości należy zachować zasadę proporcjonalności i wymagać poziomu dowodzenia adekwatnego do rodzaju zamawianych usług. Jak dodał Przystępujący, Odwołujący poza wskazaniem rzekomych braków w wyjaśnieniach ceny Przystępującego nie podejmuje jakiejkolwiek merytorycznej polemiki z ich treścią. Nie wskazuje na nierealność założeń, nie kwestionuje przyjętych cen i kosztów, nie prezentuje choćby odrobiny argumentacji mającej dowieść kwestii kluczowej dla uwzględnienia odwołania, tj. faktu, że realizacja zamówienia na zaproponowanych warunkach finansowych jest niemożliwa. Tymczasem, wykazanie, że Zamawiający popełnił błąd w ocenie wyjaśnień takiej polemiki właśnie wymaga. Warto przy tym zaznaczyć, że nawet jeśli hipotetycznie uznać, że Przystępujący pominął w swoich wyjaśnieniach pewne elementy cenotwórcze (czemu Przystępujący przeczy), to sam ten fakt nie może automatycznie skutkować przyjęciem, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Można byłoby tak wnioskować dopiero wówczas, gdy gdyby owe braki były na tyle duże, że istotnie skutkują niemożliwością realizacji zamówienia w zaoferowanej cenie. Nieujęcie w wyjaśnieniach kosztów mniej wartościowych może co najwyżej rzutować np. na zmniejszenie zysku wykonawcy. Niemniej, rolą KIO nie jest ocena trafności decyzji biznesowych oferentów, a ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska. I to w tym właśnie obszarze stosowne argumenty powinien podnieść Odwołujący, czego jednak zabrakło w jego odwołaniu. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z dość ogólnym wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny (pomimo jego względnej obszerności). Owszem, Zamawiający szczegółowo wskazuje np. że w przypadku wyjaśniania kosztów pracowniczych należy zobrazować ich składowe celem oceny zgodności z prawem, niemniej w treści wezwania nie pojawiają się jakieś konkretne wątpliwości, wskazówki co do obszarów wymagających szczególnego komentarza czy przedłożenia konkretnych dowodów. W ślad za takim wezwaniem, Przystępujący złożył konkretne i spójne wyjaśnienia – tak, by wykazać realność zaoferowanej ceny. Poparł swoje wyjaśnienia dowodami wskazując np. na ceny nabywanych środków czystości. Zastosował taki poziom szczegółowości, który w świetle wezwania wydawał się wystarczający. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Prezesa UZP, Zamawiający, żądając wyjaśnień, zobowiązany jest ponadto wskazać, dlaczego dana cena (koszt) oferty wydaje mu się rażąco niska, a jeżeli wątpliwości dotyczą składowych ceny lub kosztu, powinien wskazać te składowe, których wycena budzi jego wątpliwości. Wykonawca nie może się domyślać, które aspekty jego oferty budzą wątpliwości zamawiającego. Trudno zatem w opisywanym stanie rzeczy stawiać Przystępującemu zarzut – tak jak czyni to Odwołujący – że niektóre aspekty zamówienia nie zostały w wyjaśnieniach dodatkowo pogłębione. Zarzut taki mógłby być zasadny, gdyby sam Zamawiający wymagał tego konkretnie w treści wezwania. Oczekiwania Odwołującego wobec poziomu wyjaśnień ceny Odwołującego są zatem nadmierne i nie znajdują żadnego uzasadnienia w świetle prawa. Nie bez znaczenia w omawianym wątku jest także czas, jaki Przystępujący otrzymał na złożenie wyjaśnień. Początkowo, było to zaledwie 3 dni (!). Dopiero wskutek interwencji Przystępującego w postaci stosownego wniosku, termin też wydłużono do 5 dni. Przy czym Zamawiający zaznaczył, że wydłużając ww. termin dokonuje swego rodzaju ukłonu w stosunku do wykonawcy, bowiem oczekuje w wyjaśnieniach „zwykłej” kalkulacji kosztów pracowniczych, co wydaje się nieskomplikowane i zdaniem Zamawiającego nie może być w strukturach wykonawcy czasochłonne. Przystępujący z ostrożności procesowej odniósł się również polemicznie także do poszczególnych wątków kosztowych poruszonych w Odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Ever Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 marca 2023 r. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania. Wobec powyższego uwzględnienia Przystępujący wniósł sprzeciw. Nie było zatem podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 523 ust. 3 ustawy PZP jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego składane były następujące dowody: Dowody Odwołującego: a. wydruk ze strony pfron.org.pl na okoliczność wysokości dofinansowania PFRON. Dowody Przystępującego: a. wyniki badań wody przeznaczonej do spożycia przez ludzi z sieci wodociągowej w Dęblinie (listopad 2022 r.) b. wykaz sprzętu dedykowanego do realizacji usługi na rzecz Zamawiającego wraz z informacją o amortyzacji Izba uznała przedłożone dowody za nieprzydatne do wydania rozstrzygnięcia. Zdaniem Izby charakter rozpatrywanej sprawy i postawione zarzuty sprowadzają się do weryfikacji dokumentacji postępowania, tj. w szczególności wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oraz odpowiedzi wykonawcy wezwanego do złożenia tychże wyjaśnień. Już na podstawie tych dokumentów można ocenić czy wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień obalił ciążące na nim domniemanie rażąco niskiej ceny, a tym samym czy Zamawiający prawidłowo ocenił przedłożone wyjaśnienia. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania czystości w budynkach oraz na terenach zewnętrznych znajdujących się w kompleksach wojskowych administrowanych przez 41. Bazę Lotnictwa Szkolnego w Dęblinie z podziałem na dwa zadania (części zamówienia). Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ, jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena oferty brutto. Do momentu upływu terminu składania ofert w postępowaniu złożone zostały 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. Odwołujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 305.796,00 zł - miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto (376.129,08 zł brutto). Przystępujący zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę 265.398,00 zł – miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe netto (326.439,54 zł brutto). Pismem z dnia 10 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wliczenia zaoferowanej ceny w zakresie Zadania 1. Zamawiający podniósł, iż powodem wezwania jest fakt, iż cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30 % od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią SWZ wymaga w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez Wykonawcę lub Podwykonawcę osób wykonujących czynności określone w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia dla poszczególnych części zamówienia, których wykonanie polega na wykonaniu pracy, tj. dla zadania I minimum 50 osób w przeliczeniu na pełen etat. Jak dalej wskazał w treści wezwania Zamawiający: „Tym samym, cena oferty musi bezwzględnie uwzględniać kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wszelkie koszty utrzymania pracownika zatrudnionego na umowę o pracę tj. koszt składek ZUS płaconych przez pracodawcę, koszt ewentualnego urlopu, koszt ewentualnego zastępstwa pracownika w trakcie urlopu lub zwolnienia chorobowego, itp. Mając na uwadze powyższe Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów dotyczących sposobu ustalenia miesięcznej kalkulacji cenowej, w której uwzględnione będą także co najmniej poniższe koszty (jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ofertowej): - koszt zatrudnienia minimum 50 osób świadczących usługi utrzymania porządku i czystości w budynkach (koszty pracy wskazane przez Wykonawcę muszą odnosić się do formy zatrudnienia pracowników, wymiaru czasu ich pracy, zastępstw pracowniczych, innych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników). Zamawiający prosi o przedstawienie kalkulacji kosztów zatrudnienia minimalnej liczby osób 50 pracowników (zgodnie z wytycznymi określonymi w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia); - Ponadto, w odniesieniu do osób zatrudnionych w innej formie niż umową o pracę (pracownik nadzoru, elektryk) - koszty pracy przyjęte do ustalenia ceny oferty nie mogą być niższe niż minimalna stawka godzinowa obowiązująca od 01.01.2023 r. tj. 22,80 zł. Tym samym w cenie oferty muszą być uwzględnione również przedmiotowe wymogi.” „Zamawiający informuje, że koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika): (1) kosztów dojazdu/ zakwaterowania pracowników oddelegowanych do wykonywania usług poza miejscem zamieszkania, (2) określenie wysokości wynagrodzenia zasadniczego brutto dla każdego pracownika, (3) określenie wysokości ekwiwalentów za niewykorzystany urlop, (4) wysokości dopłat (premie, wynagrodzenie za pracę w godzinach nadliczbowych, dodatek stażowy, dodatek funkcyjny, dodatek za pracę w warunkach szkodliwych itp.), (5) wysokości potrąceń dobrowolnych, na które pracownik złożył pisemną zgodę. Do takich potrąceń należą np. składki na ubezpieczenie grupowe, składki na związki zawodowe, kluby sportowe, wpłaty do kasy zapomogowo-pożyczkowej itp., (6) wysokości innych świadczeń związanych z zatrudnieniem pracowników tj.: kosztów badań lekarskich wstępnych i okresowych, (7) kosztów badań sanitarno- epidemiologicznych, (8) kosztów zapewnienia wody zdatnej do picia lub innych napojów, (9) kosztów zakupu odzieży ochronnej / roboczej, (10) koszt zakupu identyfikatorów, (11) kosztów prania odzieży ochronnej / roboczej, (12) kosztów szkolenia bhp, (13) kosztów odbycia przeszkolenia z zakresu ochrony informacji niejawnych, (14) określenie wysokości (procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (15) składki na ubezpieczenia emerytalne, (16) składki na ubezpieczenia rentowe, (17) składki na ubezpieczenia chorobowe, (18) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (19) składki na Fundusz Pracy, (20) składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, (21) ilość osób zwolnionych z Funduszu Pracy, (22) wysokość składki oraz ilość osób objętych składką na PPK, (23) inne potrącenia obowiązkowe wynikające z tytułów egzekucyjnych i wykonawczych), (24) określenie wysokości odpisów związanych z naliczeniem zakładowego funduszu świadczeń socjalnych, (25) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń związanych z Państwowym i ewentualnie Zakładowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych, (26) określenie wysokości kosztów obsługi rozliczeń z tytułu refundacji kosztów organizacji miejsc pracy oraz wypłacanych wynagrodzeń ze środków urzędów pracy, (27) określenie kosztów PPK – wysokość składki oraz liczba osób objęta PPK, (28) określenie wysokości kosztów utrzymania działów zajmujących się obsługą spraw pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym, (29) określenie wysokości koszty przygotowania dokumentacji dotyczących zatrudnienia, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym, (30) określenie wysokości kosztów prowadzenia archiwum akt pracowniczych, jeśli zostały ujęte w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym, (31) określenie kosztów przeprowadzonych szkoleń HACCP i szkoleń stanowiskowych z procedur mycia i dezynfekcji – dla co najmniej 10 osób świadczących usługę sprzątania w budynkach zbiorowego żywienia.” Jak dalej wskazywał w treści wezwania Zamawiający, „w przypadku umów zlecenia określenie i wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla elektryka: (1) wysokości stawki godzinowej, (2) dobowego czasu pracy, (3) wysokości (procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (4) składki na ubezpieczenia emerytalne, (5) składki na ubezpieczenia rentowe, (6) składki na ubezpieczenia chorobowe, (7) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (8) składki na Fundusz Pracy, (9) składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.” „W przypadku umów zlecenia dla osób zastępujących określenie i wyliczenie: (1) przewidywanej liczby osób zastępujących, (2) określenie okresu zastępstwa, (3) określenie wysokości stawki godzinowej, (4) dobowego czasu pracy, (5) określenie wysokości (procentowej i kwotowej) narzutów na wynagrodzenia, (6) składki na ubezpieczenia emerytalne, (7) składki na ubezpieczenia rentowe, (8) składki na ubezpieczenia chorobowe, (9) składki na ubezpieczenia zdrowotne, (10) składki na Fundusz Pracy, (11) składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.” Ponadto w kalkulacji ceny oferty tj: miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca powinien uwzględnić: (1) koszt przeprowadzonych szkoleń w zakresie ochrony informacji niejawnych dla wszystkich pracowników Wykonawcy, (2) koszt zakupu, transportu i utrzymania (eksploatacji) sprzętu i wyposażenia niezbędnego do świadczenia przedmiotowych usług w budynkach, uwzględniając zakres wykonywanych czynności i ich częstotliwość, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (3) koszt zakupu szczotek do wc wraz z wolnostojącą podstawką w ilości określonej w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (4) koszt zakupu i dostawy środków czystości i higienicznych o parametrach określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w ilości wystarczającej na zapewnienie ciągłości usług, (5) koszty zakupu drobnego sprzętu gospodarczego oraz koszt ich dostawy – wartościowo, w ujęciu miesięcznym oraz dla całego zamówienia w ramach danego zadania, (6) koszty zapewnienia pracownikom stosownie do pory roku, jednolitych ubrań ochronnych z oznakami przynależności do podmiotu zatrudniającego oraz identyfikatory z danymi osobowymi pracownika, (7) koszty związane z wykonaniem usług określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia z częstotliwością co najmniej raz lub dwa razy w trakcie trwania umowy – mycie okien, pranie firan i zasłon, pranie dywanów/ wykładzin dywanowych, mycie opraw oświetleniowych, (8) koszty składowania i wywozu odpadów, określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, (9) koszty zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej zawartej na warunkach i w wysokości określonej w umowie przyjęte do skalkulowania miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym, (10) pomoc publiczną, która będzie miała wpływ na koszt realizacji zamówienia, np. uzyskanie dofinansowania wynikającego z zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, znajdowanie się w wykazie zakładów pracy chronionej lub zakładów aktywności zawodowej. - oświadczenie określające kwotowo i procentowo założony w ofercie poziomu ryzyka i zysku lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy, które ustalają tzw. narzuty, marże, wysokość zysku itp. zatwierdzone przez odpowiednie organy wykonawcy, ujęty w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym. Jak kontynuował Zamawiający: „Mając na uwadze powyższe, zaoferowana przez wykonawcę cena (miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe brutto) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów uwzględniających powyższe elementy będące częścią składową całkowitej ceny oferty. Przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: (1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, (2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, (3) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, które obowiązują w miejscu, gdzie wykonawca realizuje zamówienie, (4) zgodności z przepisami o ochronie środowiska, (5) czy wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy.” Zamawiający wyznaczył wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień wraz z dowodami do dnia 16.01.2023r. do godziny 10:00. W dniu 11 stycznia 2023 r. Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie ww. terminu do dnia 18.01.2023 r. do godz. 10:00, na co Zamawiający wyraził zgodę. Pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami. Informacją z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego, otrzymując łącznie 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 86,79 punktów. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na pewne naczelne zasady dotyczące składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ich późniejszej oceny przez instytucję zamawiającą. Po pierwsze wyjaśnienia składanie przez wykonawców powinny być wyczerpujące i konkretne. Ich treść powinna wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. A contrario – wyjaśnienia nie mogą być ogólne i lakoniczne. Mnożenie ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożenia niezwykle nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej kadry, korzystnym położeniu jego bazy czy siedziby, etc. (...) przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Po drugie, treść wyjaśnień powinna pozwolić Zamawiającemu na ich zweryfikowanie i ocenę wiarygodności twierdzeń w nich zawartych. Pamiętać bowiem należy, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy PZP). W tym celu, co do zasady, do wyjaśnień powinny zostać załączone stosowne dowody, tak by Zamawiający miał możliwość zweryfikowania danych przedstawianych przez wykonawcę. Istotną okolicznością jest również to, że wyjaśnienia mają odpowiadać treści wezwania sformułowanego przez Zamawiającego. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie - treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21). W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Innymi słowy, wyjaśnienia ceny wraz z dowodami muszą skłonić Zamawiającego do przekonania, że generowane oszczędności czy też szczególne warunki wpływające na obniżenie ceny, pozwalają na zrealizowanie zamówienia za cenę wskazaną w ofercie, przy czym wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Przechodząc od powyższych ogólnych uwag na grunt analizowanej sprawy, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego. Zdaniem Izby miało ono charakter szczegółowy. Przede wszystkim Zamawiający wymagał wyjaśnienia dwóch elementów, tj. kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Oprócz ww. Zamawiający chciał również uzyskać informację o zgodności z przepisami o ochronie środowiska oraz czy wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy (koniec strony 4 i początek strony 5 wezwania). Niezależnie jednak od ww. elementów, we wcześniejszej części wezwania Zamawiający w szczegółach wskazał, jakie wg. niego elementy składają się na poszczególne kategorie kosztowe oraz wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia dla każdego pracownika tychże kosztów, wskazując jednocześnie dla jakich kategorii pracowników pragnie uzyskać ww. wyliczenia, tj. dla pracowników z umową o pracę, dla pracowników z umową zlecenia (oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz oddzielnie dla elektryka), dla pracowników z umową zlecenia dla osób zastępujących. Ponadto Zamawiający wskazał, jakie elementy powinny zostać ujęte w kalkulacji ceny oferty, tj. miesięcznego wynagrodzenia ryczałtowego oraz wymagał oświadczenia określającego kwotowo i procentowo założony w ofercie poziom ryzyka i zysku lub przedstawienie dokumentów z polityki zakupowej danego wykonawcy, które ustalają tzw. narzuty, marże, wysokość zysku itp., zatwierdzone przez odpowiednie organy wykonawcy, ujętego w kalkulacji miesięcznej ceny ryczałtowej przedstawionej w formularzu ofertowym. Podsumowując zatem tę część, zdaniem Izby treść wezwania Zamawiającego miała charakter szczegółowy. Zamawiający precyzyjnie wskazał, wyjaśnienia których elementów oczekuje oraz jakie koszty, jego zdaniem, powinny zostać ujęte w ramach kalkulacji. Izba nie zgadza się z twierdzeniem Przystępującego, że wezwanie było jedynie obszerne, ale nie wskazywało w szczegółach co powinno zostać było wyjaśnione. Przeczą temu wyrażenia użyte w treści wezwania jak np.: „koszty pracy w przypadku umów o pracę powinny zawierać określenie i wyliczenie (dla każdego pracownika)”, „w przypadku umów zlecenia określenie i wyliczenie, oddzielnie dla osoby pełniącej nadzór oraz dla oddzielnie dla elektryka”, „czy wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy” itd. Wskazać należy, że pod względem szczegółowości, wezwanie Zamawiającego miało niemal charakter niespotykany. Zamawiający dla każdego z kosztów, którego wyjaśnienia oczekiwał, wskazał jakie elementy wg. niego powinny zostać w jego ramach uwzględnione, przedstawiając wyliczenie kilkudziesięciu pozycji. Już to powinno stanowić dla wykonawcy wskazówkę, że do każdej z tych pozycji powinien się odnieść wskazując, w jakiej wysokości dany koszt skalkulował lub przedstawiając choćby krótkie uzasadnienie, dlaczego nie ponosi danego kosztu. W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do argumentacji Przystępującego dotyczącej m. in. terminu na złożenie wyjaśnień. Zdaniem Izby argumentacja ta jest spóźniona. Jeśli Przystępujący nie zgadzał się ze zbyt krótkim terminem wyznaczonym mu na złożenie wyjaśnień (który to termin i tak został mu przedłużony) lub w jakimkolwiek innym względzie nie zgadzał się z treścią skierowanego wezwania, to powinien był w stosownym momencie zareagować, składając odwołanie wobec treści wezwania i przedstawiając argumentację, która znalazła się w części jego pisma procesowego oraz wybrzmiała na rozprawie. To samo dotyczy argumentacji, która znalazła się na str. 7 i nast. pisma procesowego Przystępującego. W toku postępowania odwoławczego Izba rozstrzyga o prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na ocenie przedłożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Zamawiający nie dysponował informacjami, na które w treści pisma wskazywał Przystępujący – informacje te nie podlegały ocenie Zamawiającego. Gdyby Przystępujący chciał by podlegały one ocenie, powinien je zawrzeć w treści wyjaśnień – czego nie zrobił. Obecnie Izba nie może wziąć pod uwagę tej części argumentacji, gdyż doszłoby do nieuprawionego uzupełnienia treści wyjaśnień złożonych uprzednio, co nie może mieć miejsca na etapie postępowania odwoławczego. Skoro zatem treść wezwania miała charakter szczegółowy, to wyjaśnienia wykonawcy powinny odpowiadać na zasygnalizowane wątpliwości Zamawiającego. Zdaniem Izby ich treść nie obalała jednak ciążącego na wykonawcy domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, a to z następujących względów. Po pierwsze Izba zgadza się z Odwołującym, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach zupełnie pominął część z elementów, na które Zamawiający zwracał uwagę w treści wezwania i co do których wymagał, by przedstawiane kalkulacje je uwzględniały. Przystępujący z jednej strony wskazuje, że np.: koszty związane z uczestnictwem pracowników w PPK nie będą ponoszone z uwagi na brak chęci pracowników objęcia tymże programem oraz, że koszty dojazdów/zakwaterowania nie były kalkulowane, gdyż wykonawca zakłada, że do realizacji zamówienia skieruje osoby miejscowe. Z drugiej strony zupełnie pomija pozostałe pozycje, na które uwagę zwracał Zamawiający, nie odnosząc się do nich w żaden sposób. Zamawiający wyraźnie w treści wezwania wskazał, że kalkulacje dla każdego z pracowników powinny zawierać określenie i wyliczenie konkretnych elementów. Wydaje się więc, że odpowiedź wykonawcy powinna do każdego z nich się odnieść wskazując czy koszty te zostały skalkulowane, a jeśli tak to w jakiej wysokości. To, że indywidualne okoliczności dotyczące konkretnego wykonawcy mogą powodować, że określone koszty w ogóle nie są ponoszone jest sytuacją jak najbardziej możliwą do zaistnienia. Jednak Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy odniesienia się do poszczególnych składników kosztowych, czego Przystępujący zaniechał. Po drugie, Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawcy określenia i wyliczenia kosztów związanych z zaangażowaniem w realizację przedmiotu zamówienia elektryka oraz osoby nadzorującej, tj. osób, w stosunku do których Zamawiający dopuścił zatrudnienie na innej podstawie niż umowa o pracę. Wykonawca przedstawia kwoty dla ww. osób, jednak brakuje ich wyliczenia i przedstawienia Zamawiającemu, co stanowi podstawę dla przyjęcia takich, a nie innych kwot. Zamawiający wyraźnie wymagał również przedstawienia wyliczenia, czego wykonawca nie zrobił. Wbrew treści wezwania, w wyjaśnieniach nie znalazła się informacja o stawce godzinowej ww. osób, ich dobowej normie czasu pracy, wysokości narzutów na wynagrodzenia czy też o wysokości poszczególnych składek. W treści odpowiedzi w ogóle nie znalazły się informacje dotyczące przewidywanej liczby osób zastępujących, określenia okresu zastępstwa, wysokości stawki godzinowej itd. Przystępujący zupełnie pominął ten element, na który również Zamawiający zwracał uwagę w treści wezwania. W następnej kolejności wskazać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach powołuję się na możliwość skierowania do realizacji przedmiotu zamówienia 25 osób niepełnosprawnych oraz na dofinansowanie jakie otrzyma on w związku z zatrudnianiem tychże osób. Analizując treść przedłożonych wyjaśnień wydaje się, że jest to główna okoliczność, jaka spowodowała po stronie Przystępującego możliwość obniżenia jego ceny ofertowej. Podkreślić jednak należy, że okoliczności tej w żaden sposób Przystępujący nie wykazuje. Zgodzić należy się z Odwołującym, że dysponowanie liczbą 25 osób z orzeczonym umiarkowanym stopniem niepełnosprawności ze schorzeniem szczególnym, powinno zostać przez Przystępującego choćby uprawdopodobnione. Jest to bowiem okoliczność pozwalająca na znaczne obniżenie ceny ofertowej, a wydaje się, że Przystępujący nie powinien mieć problemu z przedstawieniem odpowiednich dowodów, jeśli faktycznie osobami takimi dysponuje. Zgodzić należy się także z Odwołującym w kwestii dofinansowania przysługującego w związku z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych. Samo zadeklarowanie otrzymania dofinansowania w żaden sposób nie oznacza, że pomoc publiczna zostanie faktycznie przyznana wykonawcy do realizacji niniejszego zamówienia dla osób wskazanych do wykonania ww. usług. Przystępujący powołuje się na zdarzenie przyszłe i niepewne, a którego niezaistnienie oznaczałoby znaczne podwyższenie realnej ceny za realizację przedmiotu zamówienia w porównaniu z zadeklarowaną ceną ofertową i wyjaśnianą następnie w ramach procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Ponadto w treści wyjaśnień Przystępującego w ogóle nie znalazła się informacja o tym czy wykonawca wypełnia obowiązki związane z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy. Zgodzić należy się z Przystępującym, że nie każdy pojedynczy wątek kosztowy powinien zostać poparty dowodem. Celem procedury wyjaśnień ceny nie jest formalizm sam w sobie. Na skutek wyjaśnień Zamawiający powinien uzyskać od wykonawcy przekonującą informację, że będzie on w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Wyjaśnienia powinny zatem, uwzględniając oczywiście treść wezwania, koncentrować się na najważniejszych okolicznościach wpływających na możliwość zaoferowana ceny na takim, a nie innym poziomie. Biorąc zatem pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, tj. nacisk treści wezwania Zamawiającego na wyjaśnienie kosztów pracy oraz kluczowe znaczenie dla wysokości ceny ofertowej Przystępującego jakie ma skierowanie przez niego do realizacji przedmiotu zamówienia osób niepełnosprawnych oraz otrzymanie z tego tytułu dofinansowania, okoliczność ta powinna zostać przez Przystępującego wykazana. Przystępujący jednak nie załączył do wyjaśnień żadnego dowodu, który odnosiłby się do skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Zamawiający nie miał więc obiektywnej możliwości zweryfikowania prawdziwości twierdzeń Przystępującego. Nie sposób przy tym uznać, że Przystępujący nie miał możliwości wykazania powyższych okoliczności albo, że uzyskanie odpowiedniego dowodu byłoby utrudnione w jakimś stopniu. Niewykazanie ww. okoliczności można wytłumaczyć tylko i wyłącznie niedochowaniem należytej staranności przy formułowaniu treści wyjaśnień przez Przystępującego. Odnosząc się do argumentów Przystępującego, że w odwołaniu brak jest realnej polemiki z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny, próby zakwestionowania rzetelności kalkulacji, wysokości przyjętych kosztów czy prawdziwości dowodów, a Odwołujący skupia się tak naprawdę na aspektach formalnych, Izba pragnie zwrócić uwagę na treść art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z powyższego wynika, że odwołanie może zostać również uwzględnione nie tylko wtedy, gdy Odwołujący wykazuje nierzetelność kalkulacji czy też rażąco niski charakter zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych. Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się także ofertę wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień przedkłada je w taki sposób, że nie uzasadniają one podanej w ofercie ceny lub kosztu. Kwestionowanie zatem wyjaśnień w sposób, jak zrobił to Odwołujący, stanowi swego rodzaju strategię procesową – jedną z dróg, jaką można obrać stawiając zarzut rażąco niskiej ceny oferty konkurenta. Odwołujący nie musiał zatem wykazywać, że kwota X jest niewystarczająca dla pokrycia kosztów Y. Wystarczającym jest wykazywanie, że treść wyjaśnień nie uzasadnia podanej w ofercie ceny, czemu zdaniem Izby, Odwołujący podołał. Odnosząc się do kolejnych argumentów Przystępującego, Izba zgadza się ze stwierdzeniem, że niejednokrotnie przy ocenie wyjaśnień ceny, w tym załączanego do nich materiału dowodowego, należy mieć na względzie poziom skomplikowania zamówienia. Powyższe nie oznacza jednak, jak zdaje się myśleć Przystępujący, że w takiej sytuacji Zamawiający powinien zaakceptować każde wyjaśnienia bez względu na ich zawartość. Wciąż do takich wyjaśnień, udzielanych choćby w odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, przy nieskomplikowanym charakterze zamówienia, zastosowanie mają reguły powołane w pierwszej części uzasadnienia. Wciąż wykonawca musi także obalić ciążące na nim domniemanie ceny rażąco niskiej i nie można zaakceptować poglądu, że może to zrobić przedkładając jakiekolwiek wyjaśnienia tylko z tego powodu, że zamówienie ma charakter nieskomplikowany. Należy podkreślić, że w momencie sformułowania wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, powstaje domniemanie rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy, a jego zadaniem jest obalenie tego domniemania, przy uwzględnieniu wątpliwości zasygnalizowanych przez zamawiającego. To na wykonawcy ciąży obowiązek przekonania zamawiającego, że zaoferowana przez niego cena jest wystarczająca dla zrealizowania przedmiotu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem, że w przypadku, gdy określone okoliczności, jak np. wymiar składek czy wymiar czasu pracy osób niepełnosprawnych wynikają z przepisów prawa, to wykonawca nie ma obowiązku przedkładania na okoliczność ponoszenia kosztów w takiej właśnie wysokości żadnych dowodów. Powszechną praktyką jest, że wykonawcy dołączają jako dowody kopie umów o pracę czy też oświadczenia personelu o zobowiązaniu do świadczenia usług po określonych stawkach czy też w określonym wymiarze. Bardzo często w ramach wnoszonych środków ochrony prawnej kwestionowane są także oferowane stawki, jako niespełniające wymagań wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To, że pewne kategorie kosztów określone są z góry (np. rozporządzenie dotyczące płacy minimalnej), nie oznacza, że dany oferent skalkulował te koszty w takiej właśnie wysokości. Temu właśnie służą przepisy o odrzucaniu ofert z powodu rażąco niskiej ceny, by takich sytuacji unikać. Co więcej wskazać należy, że w niniejszej sprawie obowiązek przedstawienia szczegółowych wyliczeń zwłaszcza w zakresie kosztów pracy wynikał z treści wezwania zamawiającego do wyjaśnień. Zauważyć należy, że w przepisach prawa i orzecznictwie, nie istnieje ugruntowany, ogólny wzorzec przygotowania wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie oznacza to jednak zupełnej dowolności w przygotowaniu wyjaśnień po stronie wykonawcy. Udzielone wyjaśnienia powinny być spójne i przekonujące, a także niepozostawiające wątpliwości co do rzetelności przygotowanej wyceny. W niniejszej sprawie, zamawiający wystarczająco jasno i precyzyjnie wskazał, jakich wyjaśnień oczekuje. Wielokrotnie również w treści wezwania podkreślał obowiązek przedłożenia dowodów. Stąd składane wyjaśnienia winny wskazywać i omawiać przynajmniej elementy, na które Zamawiający zwrócił uwagę w treści wezwania. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień. Tymczasem Przystępujący zupełnie zignorował część wezwania Zamawiającego oraz w ogóle nie przedstawił dowodów na poparcie skalkulowanych przez niego kosztów pracy. Nie zakwestionował też zasadności lub treści samego wezwania. Jeśli Przystępujący nie zgadzał się z treścią wezwania powinien był je zakwestionować w odpowiednim terminie. W konsekwencji, podnoszenie na etapie postępowania odwoławczego zarzutów w tym zakresie należy uznać nie tylko za bezzasadne, lecz również spóźnione. Dodać również należy, że zdaniem Izby skierowanie ponownego wezwania w niniejszej sprawie jest nieuzasadnione. Izba w pełni podziela w tym zakresie pogląd prezentowany przez Odwołującego, że ponowne wezwanie byłoby możliwe jedynie w sytuacji, gdyby pierwotne wezwanie w wyczerpujący sposób odpowiadało na wezwanie Zamawiającego, ale z jakichś względów, wciąż miałby on pewne wątpliwości w sprawie. Ponowne wezwanie nie może jednak prowadzić do uzupełnienia informacji, których podania wykonawca zaniechał w odpowiedzi na pierwsze z nich, a taka właśnie sytuacja miałaby miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego opierały się na deklaracjach niepopartych dowodami, nie odpowiadały w pełni na wezwanie Zamawiającego i w ostateczności uniemożliwiały Zamawiającemu zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń w nich zawartych, a tym samym nie obalały domniemania istnienia rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Z tego też powodu oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 6 ustawy PZP odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Izba w tym względzie podziela stanowisko wyrażone w wyroku SO w Warszawie z dnia 30 września 2021 r. XXIII Zs 81/21, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty powoduje powstanie po stronie wykonawcy obowiązku przedstawienia rzetelnych, wyczerpujących i popartych dowodami wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników kosztotwórczych i innych okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest obowiązek odrzucenia oferty. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… 26 …

…Sygn. akt: KIO 1966/19 WYROK z dnia 15 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2019 r. przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej Ruda Różaniecka, przy udziale wykonawcy Poladex L. Z., M. Z. Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie części III zamówienia: (i) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucenie oferty wykonawcy Poladex L. Z., M. Z. Spółka Jawna z siedzibą Lubaczewie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp; (iii) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Dom Pomocy Społecznej Ruda Różaniecka i : 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej Ruda Różaniecka na rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1966/19 UZASADNIENIE W dniu 2 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołane wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie (dalej „Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegających na: i) braku odrzucenia oferty Poladex L. Z., M. Z. SP.J. z siedzibą 37-600 Lubaczów, ul. Fryderyka Szopena 53 F (dalej „Przystępujący”), mimo, że zawierała on błąd w obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki podatku VAT w pozycji 61 - cząber 7g formularza ofertowego w części 3 postępowania; ii) wybraniu oferty Przystępującego w części 3 mimo, że jego oferta winna zostać odrzucona; iii) braku wyboru oferty Odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród nie odrzuconych w zakresie części 3 Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert; 2) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że zawierała błąd w obliczeniu ceny; 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie części 3 zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; (ii) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenia oferty Przystępującego; (iii) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu, w zakresie części 3 zamówienia; (iv) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił w dniu 11 września 2019 r. postępowanie pod nazwą „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem na części dla DPS Ruda Różaniecka”, w którym Odwołujący złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ na wszystkie części zamówienia. W dniu 2 października 2019 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej, Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do podpisania umowy z którego to dokumentu wynikało, iż Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego w zakresie zadania 2. Odwołujący wskazał, że po analizie dokumentów dotyczących części 3 postępowania, a także postanowień SIWZ w przedmiotowym postępowaniu, zauważył błąd w stawce podatku Vat w pozycji 61 Cząber 7g w ofercie Przystępującego. Z wyjaśnień jakie przedstawił zaś ten wykonawca wynika, że nie przyporządkował on przyprawy cząber do żadnej z grup PKWiU podobnie jak producent przyprawy, co jest niezgodne z obwiązującymi w tym zakresie przepisami. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z obowiązującą w Polsce Ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług właściwą stawkę vat na dany produkt określamy na podstawie art. 41, a w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r. na podstawie art. 146a (okres przejściowy, przy czym 22 listopada Sejm uchwalił nowelizację ustawy o VAT, zgodnie z którą obecnie obowiązujące stawki VAT, tj. 23 proc. i 8 proc., będą obowiązywać także w 2019 roku i ew. w kolejnych latach, w ustawie o VAT znajdzie się zasada przewidująca, że obniżenie stawek VAT będzie możliwe, gdy zostaną spełnione określone parametry długu publicznego). W załącznikach do wyżej wspomnianej ustawy, stawkę obniżoną np. 5%, 8% stosujemy do produktów lub usług mieszczących się pod określonym symbolem PKWiU 2008. Wymóg stosowania od 1 stycznia 2011 r. do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług, a także w rachunkowości, urzędowych rejestrach i systemach informacyjnych administracji publicznej Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) z 2008 roku wynika wprost z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. (DZ. U. Nr 207, poz. 1293, z późniejszymi zmianami). Odwołujący dalej wskazał, że podatnik (a takim z pewnością jest każdy przedsiębiorca), ma obowiązek prawidłowo ustalić właściwą stawkę vat na dany produkt (usługę), zgodnie z obowiązującym prawem (tj. zgodnie z ustawą o podatku od towarów i usług). Według Odwołującego, cząber mielony winien zostać zaliczony kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa suszone, włączając grzyby”, co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8%, zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (poz. 26 zał. nr 3 do ustawy), na powyższe dowodem jest zaliczenie do tej grupy PKWiU cząbru przez Urząd Statystyczny w Łodzi, i stosowanie tej stawki przez wszystkich powszechnie znanych producentów przypraw, takich marek jak: Kamis, Prymat, Kotani, Carum, Ziołopex, Cykoria. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i) specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści: (iii) wezwanie Zamawiającego z dnia 20 września 2019 r. skierowane do Odwołującego oraz Przystępującego oraz odpowiedzi wykonawców na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz udzielonych wyjaśnień; (iv) interpretację indywidualną Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kaliszu z dnia 5 maja 2006 r. PP/443-44/06/V13 oraz Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 10 czerwca 2015 r. IPPP1/4512-265/15-2/KC, faktur VAT, oświadczenie z dnia 1 października 2019 r. „CARUM” Sp. j. na okoliczność wykazania, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%; (v) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający ogłosił w dniu 11 września 2019 r. postępowanie „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem na części dla DPS Ruda Różaniecka”. Postępowanie zostało podzielone na cztery części: (i) część I Konserwy i przetwory z mięsa i ryb; (ii) część II - Produkty przemiału ziarna; (iii) część III Artykuły spożywcze; (iv) część IV - Artkuły mleczarskie. Izba ustaliła, że w dniu 19 września 2019 r. dokonano otwarcia ofert. Do III części zamówienia (będącej przedmiotem odwołania) — Artykuły spożywcze złożono dwie oferty: AlmaxDystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie 21-002 Jastków z oferowana ceną 233 693,56 zł oraz druga oferta złożona przez POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna 37-600 Lubaczów, ul. Szopena 53 F z oferowaną ceną 198 939,25 zł. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące stawek podatku od towarów i usług VAT. Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający pismem z dnia 20 września 2019 r. wezwał oferenta POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna oraz Odwołującego do wyjaśnienia stawki podatku VAT w pozycjach: 61 — cząber 7g, 172 — ciastka kruche na wagę, 174 — wafle domowe krojone w kostkę 500 g. Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 września 2019 r. POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna odpowiedział, że cyt.: „Pozycja 61. — Cząber 7g — nie został sklasyfikowany przez producenta firmę HOF-POL do żadnej grupy produktów w PKWiU i obowiązkiem jest zastosowanie podstawowej stawki VAT 23%. Dodatkowo wykonawca przekazał pismo od producenta o stosowaniu przez nich stawki VAT 23%. Izba ustaliła, że Odwołujący również złożył odpowiedź na wezwanie pismem z dnia 22 września 2019 r. W piśmie wskazał, cyt.: „poz. 61 cząber 7g. kod PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa suszone, włączając grzyby”. Właściwa stawka VAT to 8 % zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (poz. 26 zał. nr 3 do ustawy)". Ponadto Odwołujący wskazał, że zaliczenie określonego produktu do właściwego grupowania PKWiU należy do obowiązków producenta tego produktu. Wynika to z faktu, że to właśnie producent posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje niezbędne do właściwego dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi. Izba ustaliła, że w dniu 27 września 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert. W części III zamówienia — Artykuły spożywcze wybrano ofertę POLADEX L. Z., M. Z. Spółka jawna, która uzyskała łącznie 100 punktów. Odwołujący uzyskał 85,13 punktu. Nie odrzucono żadnej oferty i nie wykluczono żadnego wykonawcy. Ponadto Izba ustalił, że Zamawiający w SIWZ nie zawarł informacji co do stawki VAT jaką wykonawcy mają uwzględnić przy obliczeniu ceny za realizację zamówienia. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu potwierdzały się, co w konsekwencji skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, pod warunkiem, że zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Wymaga również zaznaczenia, że obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowisko wynika treści uchwał Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11). W obu orzeczeniach Sąd Najwyższe odniósł się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT. Sąd stwierdził, iż wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Okoliczność, że wskazanie przez wykonawcę z kolei stawki wyższej niż obowiązująca, może nie czynić jego oferty konkurencyjną, nie ma istotnego znaczenia. Dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto Sąd Najwyższy wskazał, iż w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, to obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Przenosząc powyższe rozważania na okoliczności niniejszej spawy, to wskazać należy, że Odwołujący i Przystępujący zastosowali odmienne stawki VAT na sprzedaż cząbru jako jednego z elementów przedmiotu zamówienia. Odwołujący przyjął stawkę VAT 8%, zaś Przystępujący stawkę VAT 23%. Zamawiający zaś nie określił w SIWZ stawki VAT jaką wykonawcy mają uwzględnić w cenie. Tym samym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający winien ustalić właściwą stawkę VAT i skonfrontować swoje ustalenia z obliczeniami przyjętymi przez wykonawców. I o ile za prawidłowe uznać należy wezwanie skierowana przez Zamawiającego do Odwołującego jak i Przystępującego o złożenie wyjaśnień co do wysokości stawki VAT m.in. w zakresie opodatkowania sprzedaży cząbru, to jednak wnioski jakie Zamawiający wywiódł na podstawie złożonych wyjaśnień są, w ocenie Izby, błędne. Po pierwsze, zgodnie zustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT”) opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Od 1 stycznia 2011 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (dalej „PKWiU”) (Dz.U. Nr 207,ze zm.). Zgodnie z przepisem § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r.ze zm.) do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Należy przy tym zaznaczyć, że od 1.1.2016 r. zaczęło obowiązywać rozporządzenie Rady Ministrów z 4.9.2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.U. z 2015 r. ze zm.; PKWiU 2015). Jednak zgodnie ztego rozporządzenia dla celów opodatkowania podatkiem VAT do 31.12.2019 r. stosuje się PKWiU 2008. Należy zatem wskazać, że podatnik (wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia) zobowiązany jest do prawidłowego określenia przedmiotu opodatkowania, co wiąże się z prawidłowym zdefiniowaniem i zaklasyfikowaniem wykonywanych czynności, na podstawie odpowiednich klasyfikacji. Tym samym, aby zastosować prawidłową stawkę VAT, należy w pierwszej kolejności zakwalifikować dany towar lub usługę do właściwego grupowania PKWiU. Obowiązek ten najczęściej spoczywa na producentach towarów. Posiadają wszystkie niezbędne informacje do zaliczenia danego towaru do odpowiedniego grupowania, takie jak: rodzaj użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu itp. Niemniej jednak to do obowiązków podatnika należy przyporządkowanie wykonywanej dostawy, usługi czy roboty do danej stawki VAT, co wynika m.in. z faktu, iż wystawiając fakturę za wykonane zadanie podatnik zobowiązany jest do wskazania w niej stawki wraz z kwotą podatku (art. 106b ustawy o podatku od towarów i usług). Kształtuje to stosunek zobowiązaniowy, o którym mowa w art. 5 ustawy Ordynacja podatkowa. Skoro określenie prawidłowej stawki VAT ciąży na wystawcy faktury - wykonawcy, to ciąży na nim również odpowiedzialność za prawidłowe jej zastosowanie. Tym samym klasyfikacja, jaką posługuje się producent, nie daje całkowitej gwarancji jej poprawności. Jeżeli dokona jej nieprawidłowo, błąd ten jest powielany w kolejnych fazach obrotu. Niezależnie więc od tego, czy dostawca zastosował przy sprzedaży właściwą klasyfikację, czy też nie, wykonawca Przystępujący powinien ustalić, na jakiej podstawie jest ona stosowana, gdyż w przeciwnym razie poniesie skutki błędnego opodatkowania własnej sprzedaży. W tym celu powinien się zwrócić do dostawcy o podanie źródła zastosowanej klasyfikacji (np. opinię urzędu statystycznego). Jeżeli nie będzie to możliwe, wykonawca może sama wystąpić do organu statystycznego o wydanie opinii w tej sprawie i zastosować się do niej przy sprzedaży. W przedmiotowej sprawie Przystępujący nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący dlaczego zastosował stawkę podatkową 23% do sprzedaży cząbru, nie zaś stawkę 8%. Za wystarczający dowód nie sposób uznać wyjaśnień firmy Hof - Pol. Z ich treści wynika wyłącznie, iż firma ta sprzedaje Przystępującemu cząber ze stawką VAT 23%. Z treści pisma nie wynika w żaden sposób dlaczego taka stawka VAT została przyjęta. W złożonych zaś przez Przystępującego wyjaśnieniach z dnia 23 września 2019 r. wykonawca wskazał wyłącznie, że cząber nie został sklasyfikowany przez firmę HOF - Pol do żadnej grupy produktów w PKWiU, a w konsekwencji obowiązkiem jest zastosowanie stawki VAT 23%. Przystępujący nie wskazał ani nie wyjaśnił w żaden sposób czy ustalił samodzielnie stawkę VAT, czy dokonał jakiejkolwiek weryfikacji poprawności kwalifikacji przyjętej przez firmę HOF - Pol. Rola wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu przetargowym nie ogranicza się do wskazania stawki VAT określonej przez inny podmiot. To wykonawca składa ofertę i to wykonawca ponosi odpowiedzialność za jej treść, w tym za sposób obliczenia ceny i przyjęte stawki VAT. Ani ustawa Pzp ani ustawa VAT nie wprowadza obowiązku stosowania stawek VAT ustalonych przez producenta, a tym bardziej nie zwalnia wykonawcy od samodzielnego określenia stawki VAT przy wykonaniu zamówienia na rzecz zamawiającego. Nie ma też w przywołanych aktach prawnych zasady wspólnej czy solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i producenta za określenie prawidłowej stawki VAT. Tym samym za niewystarczające, w ocenie Izby, uznać należy stanowisko Przystępującego co do poprawności przyjętej stawki VAT w zakresie sprzedaży cząbru na rzecz Zamawiającego. Wskazać dalej należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy Izba uznała za prawidłowe stanowisko Odwołującego, iż sprzedaż cząbru podlega opodatkowaniu stawką VAT 8%. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez Odwołującego podczas rozprawy, z których wynika, że cząber klasyfikowany do kodu PKWiU 10.39.13.0 „Warzywa suszone, włączając grzyby”, co powoduje, że właściwa stawka VAT to 8% zgodnie z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT (poz. 26 zał. nr 3 do ustawy). Ani Zamawiający ani Przystępujący nie złożyli żadnego dowodu przeciwnego. W konsekwencji, uznać więc należało, że w ofercie Przystępujący wskazał niewłaściwą stawkę podatku VAT w zakresie sprzedaży cząbru. Błąd wykonawcy co do stawki VAT skutkować winien zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy Pzp wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Klasyfikacja dokonana przez firmę Hof-Pol i powtórzona przez Przystępującego w treści oferty jest, w ocenie Izby, nieprawidłowa. Nie sposób również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż w omawianym stanie faktycznym Przystępujący zastosował stawkę VAT 23%, co tym samym powoduje, iż nie można mówić o błędzie w obliczeniu ceny. W cenie bowiem oferty Przystępującego mieści się bowiem podstawowa stawka podatkowa i jest ona nadal ofertą najkorzystniejszą. Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Nie ma zatem znaczenia przy ocenie błędnej stawki VAT w ofercie wykonawcy wpływ takiego błędu na ranking ofert. Co podkreśla Sąd Najwyższe, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym, w ocenie Izby, brak jest przesłanek do przyjęcia za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, iż zastosowanie stawki VAT 23% pomimo, iż winna być zastosowana stawka VAT 8%, nie może być postrzegane jako błąd w obliczeniu ceny, gdyż oferta Przystępującego jest ofertą najkorzystniejszą nawet z uwzględnieniem wyższej stawki podatkowej . Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania błędu w obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. Taki błąd został zidentyfikowany i skutkować winien odrzuceniem oferty Przystępującego, niezależenie od jego skali czy matematycznego wymiaru. Co do stanowiska Zamawiającego o braku obowiązku „poszukiwania stawki preferencyjnej”, to zgodzić się należy, że zainteresowany podmiot może się zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego o pomoc w zakwalifikowaniu określonych produktów, towarów czy usług według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. Sam jednak Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że płatnik sam dokonuje klasyfikacji, a tylko w przypadku trudności może zwrócić się do odpowiednich organów o pomoc. Tym samym, o ile podatnik nie ma obowiązku poszukiwania stawki preferencyjnej VAT poprzez wnioskowanie od Urzędu Statystycznego o dokonanie kwalifikacji, o tyle ma on obowiązek ustalenia właściwej stawki VAT, Przystępujący zaś taką stawkę VAT błędnie ustalił. Ponadto stwierdzenie Zamawiającego, iż posługiwanie się niższą niż wynikającą z przepisów prawa stawką VAT godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zmniejsza wpływy do budżety uznać należy co do zasady za prawidłowe, jednakże jest ono błędnie interpretowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszej sprawy. Ratio ustawy Pzp to wybór oferty, która jest zgodna z przepisami prawa. Ustawodawca przewidział odrzucenie oferty wykonawcy w przypadku, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Nawet jeżeli taka sytuacja skutkuje zmniejszeniem wpływów podatkowych do budżetu państwa, nie może to stanowić usprawiedliwienia dla wyboru oferty, w której wykonawca uwzględnił błędną stawkę VAT. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b 972). Przewodniczący: .................................... 11 …

…Sygn. akt: KIO 4922/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 stycznia 2025 r. w Warszawie po rozpoznaniu odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie Uczestnik po stronie zamawiającego wykonawca B.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa” z siedzibą w Krakowie,zgłaszająca przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 4922/24 postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Sokołowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……….…. Sygn. akt: KIO 4922/24 Uzasadnienie ​ Zamawiający Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Krakowie, ul. Wielicka 265, 30-663 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa ręczników papierowych typu ZZ oraz prochówek tetrowych” – w zakresie części 1, nr referencyjny: ​ ZP-271-2-149/PN/2024. D 16 września 2024 r. opublikowano ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S.: 180/2024-553183. Do postępowania stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, 0​ 5-806 Komorów, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających n​ a wadliwym wyborze oferty wykonawcy B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa”, ul. Osiedle Kalinowe 4, 31-812 Kraków (dalej „Perspektywa”) jako najkorzystniejszej mimo, iż oferta ta powinna zostać odrzucona albowiem zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, nie udzielił tych wyjaśnień w stopniu wystarczającym do wykazania braku złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ​i w konsekwencji wadliwy wybór wykonawcy, w związku z naruszeniem: 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp a także art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Perspektywa w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę ​za wykonanie zamówienia, a wykonawca Perspektywa wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny nie wykazał i nie udowodnił aby cena jaką zaoferował w postępowaniu nie była rażąco niska, tym samym bezpośrednio zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1)rozpoznanie merytoryczne odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Perspektywa ​i dokonanie ponownego badania i oceny, a w ramach tej czynności odrzucenie oferty wykonawcy Perspektywa z postępowania, na podstawie wskazanych wyżej przepisów; 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według przedstawionej ​na rozprawie faktury. Zamawiający 24 grudnia 2024 r. wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 27 grudnia 2024 r. przystąpienie wykonawca B.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa”, os. Kalinowe 4, 31-812 Kraków. 15 stycznia 2025 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której ​ szczególności oświadczył, że: w „(…) 1. W dniu 14 stycznia br. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1 w postępowaniu pn. Dostawa ręczników papierowych typu ZZ oraz prochówek tetrowych , nr post. DZP-271-2149/PN/2024; 2. Wnosi o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: pzp). (…) Z uwagi na podniesiony przez Odwołującego zarzut złożenia przez Przystępującego niewystarczających wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak również mając na uwadze otrzymane przez Zamawiającego w dniu 6 stycznia br., informacje dotyczące niezgodności zaoferowanych przez Odwołującego produktów ze Specyfikacją Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający mając na uwadze zasady wskazane w art. 16 pkt 1 w zw. z pkt 2 o​ raz art. 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, postanowił unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz ponownie przeprowadzić badanie i cenę ofert. Dowód: pismo z dnia 6 stycznia br. Podpisane przez Pana A.D., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą G.A., Dowód: pismo z dnia 14 stycznia br. dotyczące unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty W konsekwencji powyższego unieważnienia czynności, Zamawiający przystąpił d​ o powtórzenia badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, a czynności w tym zakresie są przeprowadzane przez pracowników Zamawiającego, na dzień złożenia niniejszego pisma wyniki oceny i badania ofert nie są znane. Z uwagi na powyższe wniosek o umorzenie niniejszego postępowania jest w pełni zasadny z​ uwagi na to, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. (…)”. Zamawiający przekazał izbie także dowód przekazania wykonawcom 15 stycznia 2025 r. informacji, że „(…) unieważnia przeprowadzoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ​ zakresie zadania nr 1 - Ręczniki papierowe typu ZZ z dnia 24.12.2024r. oraz przystępuje w d​ o ponownego badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.”. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, n​ ie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca B.S., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą B.S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Perspektywa”, os. Kalinowe 4, 31-812 Kraków. Izba ustaliła, że zamawiający 14 stycznia 2025 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z żądaniem w odwołaniu, a także powiadomił wykonawców o​ ponowieniu czynności badania i oceny ofert. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie odwoławcze jest zbędne - nie istnieją czynności zaskarżone w odwołaniu. Na nowe czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia przysługuje prawo wniesienia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. poz. 2437) izba orzekła o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł. Przewodnicząca: …………………………. .......... …

…Sygn. akt: KIO 3627/24 WYROK Warszawa, dnia 28 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolantka: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 r. przez W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniuw postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Aquanet S. A. z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - W.T. KANW OD z siedzibą w Węglewie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża W UPRINŻ S.A. z siedzibą w Poznaniu zalicza i w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3627/24 Uzasadnienie Zamawiający:Aquanet S.A. ul. z siedzibą w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonegopostępowania o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane pn. „Suchy Las - kanalizacja sanitarna w ul. Sprzecznej, Lisiej, Zgodnej, Ogrodniczej, Wierzbowej i w rejonie Suchy Las Wschód”. Nr referencyjny: Z/26/2024. Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE TED z 04.06.2024 r.: 107/2024 328604-2024 Odwołujący: W UPRINŻ S.A.z siedzibą w Poznaniu wniósł 4 października 2024 roku odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 27.09.2024 r. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy: – art. 224 ust. 6, art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 16 pkt 1 Ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez KANW OD W.T. („KANWOD”) z uwagi na to, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; - art. 239 ust. 1 i art. 16 pkt 1 Ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KANW OD, pomimo tego, że podlega ona odrzuceniu . Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty złożonej przez KANW OD oraz ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, a ponadto dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, a także dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została sklasyfikowana na pozycji drugiej, uzyskując 85,96 pkt (jedynym kryterium była cena – 100%). Oprócz KANW OD oraz Odwołującego, oferty zostały złożone jeszcze przez STRABAG Sp. z o.o. (74,35 pkt.), ATATECHNIK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowo– Akcyjna (67,81 pkt.) oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „MELIOREX” Sp. z o.o., która to oferta została odrzucona. W przypadku odrzucenie oferty KANW OD, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza, z punktacją (100 pkt), co umożliwi wybór oferty Odwołującego i uzyskanie zamówienia. UZASADNIENIE I. Zamawiający pismem nr DW/RP/1168/88336/2024 z dnia 27.08.2024 r. wezwał KANW OD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych. Zamawiający uszczegółowił swoje żądanie poprzez wskazanie konkretnych pozycji kosztorysu ofertowego związanych z wykonaniem branży sanitarnej oraz drogowej. W przypadku branży sanitarnej są to następujące pozycje: 3-17; 45-50; 60-61; 72-75; 84-88; 102-117; 145-175; 217-227; 247-253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509514 oraz 524-526. Zamawiający wskazał jednocześnie, że „w celu wyjaśnienia ceny oferty należy podać szczegóły dokonanej kalkulacji do pozycji kosztorysu ofertowego wymienionych powyżej. Złożone wyjaśnienia oceniane będą także pod kątem podanych przez Państwa składników wyceny”. DOWÓD: -wezwanie nr DW/RP/1168/88336/2024 z 27.08.2024 r. (w dokumentacji) KANWOD przedłożył odpowiedź na wezwanie Zamawiającego pismem z 02.09.2024 r. W zakresie branży sanitarnej (pkt 11 pisma) KANW OD przedłożył wyliczenia jedynie dotyczące Lp 1.4.2, tzn. pozycji 7275, natomiast odnośnie pozostałych pozycji wskazanych przez Zamawiającego, wskazał: „poniżej przedstawiamy ceny składowe 1 mb przyłącza sieci kanalizacyjnej przy najniższej stawce występującej w kosztorysie ofertowym”. DOWÓD: -odpowiedź KANWOD z dnia 02.09.2024 r. (w dokumentacji) II. Odnośnie pozycji kosztorysu ofertowego w ogóle niewyjaśnionych przez KANWOD – Odwołujący wskazał, co następuje. Zgodnie z dokumentacją techniczną oraz kosztorysem ofertowym, dla pozycji LP. 2.5.2 → Pozycje nr 295 – 323, Lp. 3.1.2 → Pozycje nr 374 – 394, Lp. 3.2.2 → Pozycje nr 425 - 441, Zamawiający wymaga przy pozycji kosztorysu ofertowego branży sanitarnej, objętych wezwaniem do wyjaśnienia ceny, zastosowania dwóch różnych metod technologicznych, tj. technologii wykopu otwartego oraz przecisku pneumatycznego, co wyraźnie wskazano w kosztorysie ofertowym. Pozycje 72-75 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczą wyłącznie prac wykonanych w technologii wykopu otwartego. Z kolei technologia przecisku pneumatycznego znajduje zastosowanie w pozycjach 295-304; 374; 377; 380-383; 425; 426; 428-429 oraz 431-438 kosztorysu ofertowego branży sanitarnej. Obie technologie wykonania robót zasadniczo różnią się od siebie, mają różnych charakter, składają się z różnych czynności i wymagają różnego nakładu pracy oraz użycia różnych materiałów i urządzeń. Tym samym – ich składniki cenowe są odmienne. Oznacza to, że wyjaśnienia pozycji dotyczących wykopu otwartego nie mogą odnosić się do pozycji przecisku pneumatycznego, a ze względu na zastosowanie odmiennych maszyn, urządzeń oraz materiałów (w przypadku zastosowania rur PCV, które zgodnie z pkt. 11 Odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 02.09.2024 r. firma KANW OD zamierza zastosować, na przyłączach wykonywanych w technologii przecisku pneumatycznego, zgodnie z pkt. 6.1.1 Projektu budowlano – wykonawczego – sieć kanalizacyjna – cytat: „dla metody bezwykopowej stosować rury przewodowe z PVC-U (…) poprowadzone w rurach ochronnych. Zastosować rury stalowe osłonowe przeznaczone do technologii bezwykopowych z zewnętrzna warstwą cementową o gr. 7 mm (…) z nałożonymi na zewnątrz trzema warstwami powłok tworzywowych”), ceny jednostkowe tych pozycji również nie mogą być takie same. III. Z kolei odnośnie pozostałych pozycji wskazanych przez Zamawiającego, a nie niewyjaśnionych przez KANW OD (tzn. 3-17; 45-50; 60-61; 84-88; 102-117; 145-175; 217-227; 247253; 265-275; 305-323; 375-376; 378-379; 384-394; 427; 430; 439-441; 467-486; 509-514 oraz 524526), o takiej samej jak w poz. 72-75 technologii wykopu otwartego – KANW OD także nie przedstawił żadnych wyjaśnień i wyliczeń na potwierdzenie prawidłowości ich ceny. Pomimo tej samej technologii, powyższe pozycje różnią się od pozycji 72-75 m.in. lokalizacją przyłączy (różne ulice), długością przyłączy, głębokością ich posadowienia, sposobem włączenia przyłącza do sieci (poprzez trójnik lub do studzienki kanalizacyjnej zlokalizowanej na sieci – UWAGA: w przypadku włączeń do studzienek na kanałach posadowionych na sieciach o dużych głębokościach, projekt zakładał włączenie za pomocą tzw. „kaskady”, do wykonania której potrzebne są dodatkowe kształtki w postaci trójników, kolan i dodatkowych odcinków rur), co się przekłada na różną pracochłonność, a tym samym cenę jednostkową wykonania 1 mb przyłącza. Ponadto, Zamawiający nie bez przyczyny zaznaczył w kosztorysie ofertowym, iż każda z w/w pozycji różni się – cytat: „pełną lub częściową wymianą gruntu (w zależności od warunków gruntowych na danym odcinku)”, wskazując tym samym i podkreślając, iż poszczególne pozycje nie są ze sobą tożsame. IV. KANW OD nie udzielił w ogóle odpowiedzi odnośnie poz. 3-17; 45-50; 60-61; 84-88; 102-117; 145-175; 217-227; 247253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509-514 oraz 524-526, których wyjaśnienia Zamawiający jednoznacznie żądał w wezwaniu z dnia 27.08.2024 r. – cytat: „Zamawiający wzywa do wyjaśnienia wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego (…)” oraz „W celu wyjaśnienia ceny oferty należy podać szczegóły kalkulacji do pozycji kosztorysu ofertowego wymienionych powyżej”. Z kolei odpowiedź dotycząca poz. 72-75 jest zaledwie szczątkowa i niewyczerpująca. KANW OD został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie (ostatnia strona wezwania Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny). KANW OD nie przedstawił żadnych wyjaśnień w tym zakresie.Oznacza to, że nie odpowiedział na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca pozostawił zdecydowaną większość pozycji kosztorysowych w zakresie branży sanitarnej, wskazanych przez Zamawiającego oraz kwestię zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego bez odpowiedzi. Wyjaśnienia KANW OD nie dają możliwości dokonania oceny prawidłowości ceny ofertowej – a taki jest właśnie cel procedury opisanej w art. 224 Ustawy. Tym samym, odpowiedź KANW OD nie może zostać uznana za prawidłową, co skutkuje zaistnieniem podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Ustawy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe oznacza, że „wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Podkreślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny” . Wykonawca składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może przerzucać na Zamawiającego obowiązku samodzielnego wyliczenia cen, czego dokonał właśnie KANW OD: za słuszne należy przyjąć stanowisko, że nie można przyjąć wyjaśnienia za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia badanie ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej oferty. Jednak nie taki jest cel przepisu art. 224 ust. 1 p.z.p. To nie zamawiający ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać, popierając swoje stanowisko odpowiednimi dowodami.” Tym samym nieudzielenie rzetelnej odpowiedzi na wezwanie, ograniczenie się jedynie do kilku wybranych pozycji kosztorysu ofertowego spośród szeregu pozycji wprost wskazanych przez Zamawiającego, a także całkowity brak uwzględnienia w odpowiedzi kwestii dwóch różnych technologii, (tzn. wykopu otwartego oraz przecisku pneumatycznego), powoduje, że złożone wyjaśnienia są niezgodne z wezwaniem Zamawiającego oraz Ustawą. Skala nieprawidłowości i braków w piśmie KANW OD powoduje, że faktycznie w ogóle nie odpowiedział on na wezwanie dotyczące wyjaśnienia ceny, a przesłane przez niego wybiórcze wyjaśnienia mają charakter wyłącznie pozorny. Ponadto nie ma możliwości sanowania braków w odpowiedzi KANWOD. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Ustawy odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy: odrzuceniu podlega oferta, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Wskazać należy, że „zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. może być skutecznie postawiony w sytuacji, gdy Zamawiający dokona wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona. Wówczas jednak naruszenie owego przepisu jest konsekwencją wcześniej popełnionych przez zamawiającego naruszeń innych przepisów prawa zamówień publicznych (zob. np. wyrok KIO z 16.03.2021 r.)” . Zgodnie z art. 16 pkt 1 Ustawy, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przyjęcie wyjaśnień ceny złożonych przez KANW OD w sposób rażący narusza powyższą, fundamentalna zasadę zamówień publicznych. W tym stanie rzeczy, zarzuty zawarte w odwołaniu zasługują na uwzględnienie. Zamawiający: AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu w odpowiedzi na odwołaniewniósł o oddalenie Odwołania w całości. Zamawiający podtrzymuje i potwierdza słuszność wyboru oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą KANW OD W.T. („KANW OD”) jako najkorzystniejszej i spełniającej wymogi postępowania przetargowego oraz oświadcza, że przedłożone przez KANW OD wyjaśnienia w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny (dalej: „RNC”) przedmiotowej oferty są dla Zamawiającego wystarczające. Zamawiający wezwał KANW OD do złożenia wyjaśnień RNC, z racji tego iż wartość zamówienia przekroczyła 30% odchylenia od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający wskazuje przy tym, że oceniając ofertę rozważał równocześnie oczywiste okoliczności, które mogły by zadecydować o odstąpienia od czynności związanych wyjaśnieniem RNC. Z uwagi na fakt, że pewne okoliczności nie były dla Zamawiającego oczywiste, z daleko posuniętej ostrożności, postanowił jednak dopytać oferenta pismem z dnia 27.08.2024 r., o poszczególne pozycje przedmiarowe w celu absolutnego upewnienia się, że Wykonawca zawarł w swojej ofercie wszystkie niezbędne czynniki cenotwórcze i jest w stanie wykonać zamówienie za oferowaną cenę. Wskazać przy tym należy, że przedmiotowe wezwanie miało charakter ograniczony, (dotyczyło cen przyjętych dla zakresu stanowiącego +/- 17% całego zamówienia, w tym tylko 5,8% w zakresie przyłączy). Reszta wartości ceny wynikającej z oferty była dla Zamawiającego w pełni uzasadniona. Wątpliwości Zamawiającego dotyczyły zasadniczo metodologii przyjętej przez Wykonawcę w odniesieniu do wyceny przyłączy kanalizacyjnych, które miały być wykonane w ramach zamówienia. Zamawiający podkreśla przy tym, że pomimo iż wezwanie dotyczyło znacznej liczby pozycji kosztorysu to istotna była zasadniczo wyłącznie metodologia obliczeń, która w połączeniu z odpowiednim oświadczeniem KANW OD rozwiewała jakiekolwiek wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do przyjętych przez KANWOD cen. Firma KANW OD udzieliła wyjaśnień potwierdzając jeszcze raz, że ich cena jest realna i prawidłowo wyliczona w oparciu o całą dokumentację dołączoną do postępowania przetargowego. Przede wszystkim KANW OD wykazał sposób w jaki kalkulował ceny dla zakresu przyłączy kanalizacji sanitarnej. W szczególności KANW OD – stosując się do oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu – w sposób szczegółowy opisał i przedstawił wyliczenia potwierdzające, że ceny przyjęte dla przyłączy są realne. KANW OD oświadczył, iż „powyższa cena ofertowa nie jest ceną rażąco niską, a obiektywną i prawidłową, która gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia w prawidłowy sposób i w zakreślonym terminie”. Szczegółowe wyjaśnienia Wykonawcy w odniesieniu do pozycji najtańszej w połączeniu z oświadczeniem, że pozostałe (droższe) pozycje są również realne, rozwiały wszelkie wątpliwości Zamawiającego i pozwoliły uznać wyjaśnienia za skuteczne i wybrać ofertę KANWOD. Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Wykonawcy, przeanalizowaniu i zweryfikowaniu udzielonych odpowiedzi uznał je za wystarczające i wybrał ofertę KANW OD jako najkorzystniejszą. Pozytywną ocenę przedstawionych wyjaśnień Zamawiający powziął, na podstawie również tego, że Wykonawca przedstawił stosowne oferty materiałowe. W przypadku rozwiania wątpliwości dotyczących ceny wykonania przyłączy, Wykonawca wyjaśnił to w zaproponowany przez Zamawiającego jako jeden z możliwych sposób tj. przedstawiając kalkulację ceny podając ceny składające się na wartość pozycji, w szczególności: materiału łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu wraz z robocizną, transportu, zysku, którą to wykonał na przykładzie pozycji 72-75, które cechowały się najniższą ceną jednostkową spośród wskazanych przez Zamawiającego pozycji wynoszącą 358,95 zł/m. Biorąc pod uwagę, że Wykonawca przedstawił składniki cenotwórcze posługując się wyliczeniem dla przykładowych pozycji w których cena jednostkowa była najniższa przy jednoczesnym wykazaniu zysku na tych pozycjach oraz to, że w swoich wyjaśnieniach potwierdził, iż wyceniając pozycje przedmiaru 3-17; 45-50; 60-61; 72-75; 84-88; 102-117; 145175; 217-227; 247-253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509-514; 524-526 uwzględnił wszystkie niezbędne koszty wymienione w opisie przedmiotu zamówienia, Zamawiający uznał to wyjaśnienie za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości w tym zakresie. Wobec tych wyjaśnień KANW OD nie można stwierdzić, że oferowane ceny za 1m przyłącza są nierealne. Wykonawca taką cenę zaoferował i jest ofertą związany z Zamawiającym i nie ma podstaw, żeby przyjąć iż cena jest nierealna. Zamawiający podkreśla, że wobec tego, że pozycje przedmiaru 3-17; 4550; 60-61; 72-75; 84-88; 102-117; 145-175; 217227; 247-253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509-514; 524-526 dotyczą zasadniczo jednego zakresu umowy, wyjaśnienia w zakresie pozycji 72-75 traktuje jako referencyjne dla wszystkich ww. pozycji. Takie stanowisko jest uzasadnione z uwagi na fakt, że zasadniczo kwestia obliczenia ceny dla tych pozycji opiera się na podobnych założeniach, w związku z czym szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ceny dla pozycji 72-75 (najniższe ceny przyjęte dla całego zakresu, którego dotyczyło wezwanie do wyjaśnień w zakresie RNC) należy traktować jako wyjaśnienia w zakresie pozostałych pozycji, o które pytał Zamawiający. Skoro Wykonawca wykazał – oprócz realności poszczególnych składników cenowych tej pozycji również zysk to logiczne i uzasadnione jest przyjęcie, że tym bardziej dla robót (pozycji kosztorysowych) droższych taki zysk został przewidziany. Potwierdza to dodatkowo wyraźne oświadczenie KANW OD, że pozostałe pozycje, o które pyta Zamawiający również zostały obliczone prawidłowo. Stwierdzenie, że wyliczenie dla pozycji 72-75 stanowi przykład obliczeń dla tych pozycji potwierdza z kolei, że wszelkie pozycje zostały wyliczone w ten sposób. A skoro sposób ten opiera się na realnych ofertach i dodatkowo przewiduje zysk dla pozycji najtańszych, to tym bardziej jest zasadne jest założenie co do realności cen przyjętych dla pozycji droższych. Zamawiający w wezwaniu pytał tylko o cześć, która wzbudzała jego wątpliwości, przy czym przy podejmowaniu decyzji brał pod uwagę wszystkie pozycje składające się na całkowity koszt przyłącza. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, że na inną część dokumentacji postępowania, która wiąże wszystkich Wykonawców – w tym KANW OD i jest również relewantna w kontekście oceny realności cen i nie może być pomijana – również na etapie wyjaśnień RNC. Zgodnie z zapisami preambuły do Scalonego Przedmiaru Robót (dalej SPR): Każda pozycja SPR powinna zostać wyceniona. Pozycje Robót opisanych w SPR, przy których wpisano "zero" lub nie umieszczono żadnej stawki lub ceny, nie będą zapłacone przez Zamawiającego po wykonaniu i będzie się uważało, że są pokryte przez stawki i ceny innych pozycji SPR. Pozwala to przyjąć, że nawet w przypadku, gdy jakiś element robót (pozycji kosztorysu) nie został wyceniony to należy przyjąć, że i tak Wykonawca jest zobowiązany do jego wykonania – zawarty został w cenie innych pozycji. Skoro zatem Wykonawca wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy jak kalkulował ceny (na przykładzie kalkulacji dla pozycji 72-75) pozwala to przyjąć – zwłaszcza w połączeniu z oświadczeniem Wykonawcy co do wyceny pozostałych pozycji objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień – że pozycje te zostały obliczone w sposób realny. Co do złożoności oraz metody wykonania przyłączy kanalizacyjnych Zamawiający potwierdza, iż w opisie przedmiotu zamówienia są również przyłącza do wykonania metodą bezwykopową. Metoda bezwykopowa nie oznacza z definicji, że cena jednostkowa wykonania 1m przyłącza będzie droższa niż metodą wykopu otwartego. Firma KANWOD w przesłanej odpowiedzi potwierdziła, że wykona pełen zakres technologiczny i ujęła wszystkie niezbędne koszty. Cytowany przez Odwołującego fragment zapisów projektu co do zastosowania rury stalowej z zewnętrzną warstwą cementową o gr. 7mm z nałożonymi trzema warstwami powłok tworzywowych nie ma zastosowania w przypadku wykonania przyłączy (których to dotyczyło wezwanie RNC i których to dotyczy zakres Odwołania). Te zapisy odnoszą się do wykonania sieci głównej. Przy przyłączach zgodnie z zapisami dokumentacji wykonawczej należy wykonać „w rurach osłonowych przeciskowych lub z rur kamionkowych przeciskowych DN150”. Co oznacza, że przy zastosowaniu rur kamionkowych nie ma potrzeby stosować rury osłonowej, lub w przypadku wykonania przyłączy z rur PCV należy zastosować rury osłonowe, niekoniecznie stalowe. Zamawiający dopuszcza w ramach konkurencyjności i ogólnie stosowanych materiałów różne wykonania materiałowe jeżeli spełniają zapisy dokumentacji. W projekcie przyłączy jest zamieszczona informacja, iż „Nazwy własne materiałów i urządzeń zamieszczone w dokumentacji projektowej podano jedynie jako przykładowe rozwiązania. Mogą być stosowane materiały i urządzenia równoważne pod warunkiem spełnienia wymagań zawartych w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Urządzenia oraz aparaturę elektryczną dobrano dla konkretnych, przykładowych urządzeń technologicznych. Zamiana w/w urządzeń technologicznych może spowodować konieczność doboru innych urządzeń i aparatów elektrycznych i stąd koniecznych zmian w projekcie wykonawczym dla uzyskania kompatybilności rozwiązań”. Dlatego też mylnym i wprowadzającym w błąd jest cytowanie zapisów z projektu sieci kanalizacji jakoby miały mieć zastosowanie w projekcie przyłączy. A jeżeli Odwołujący przytacza już te zapisy, to powinien również wskazać inne materiały dla robót bezwykopowych, które są dopuszczone w projekcie sieci. W związku z tym argumentacja, że KANW OD powinien przyjąć do wyceny prac objętych wezwanie do wyjaśnień RNC ceny rur stalowych jest bezprzedmiotowa i w żaden sposób nie zaprzecza prawidłowości wyliczeń przedstawionych przez KANW OD (w zasadzie dotyczy to kwestii, która w ogóle nie jest objęta zakresem Odwołania, bowiem, nie dotyczy cen objętych wezwaniem RNC). Podkreślenia wymaga także, że zamawiający jest podmiotem doświadczonym na rynku, którego dotyczy zamówienia i z uwagi na przeprowadzenie i rozstrzygnięcie kilkuset postępowań tego typu posiada wiedzę, która w połączeniu z wyjaśnieniami w zakresie RNC KANW OD pozwoliła założyć, że ceny przyjęte przez KANW OD są realne. Przedstawiony przez Wykonawcę sposób obliczenia cen dla przykładowej najtańszej pozycji w połączeniu z wyraźnym oświadczeniem Wykonawcy oraz know-how Zamawiającego pozwoliły uznać wyjaśnienia RNC złożone przez KANW OD za wystarczające. Odnosząc się do zarzutu, iż KANW OD rzekomo nie odniósł się do wezwania w zakresie zgodności ceny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, Zamawiający oświadczą, że KANW OD w swoich wyjaśnieniach w punkcie 7 odniósł się do tego aspektu, co Zamawiający uznał za wystarczające i przekonujące. Zamawiający nie oczekiwał w tym zakresie, żadnych konkretnych dowodów, a ich brak nie stanowi podstawy do przypuszczenia, że oświadczenie w tym zakresie jest nieprawdziwe. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: W.T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: KANWOD W.T., Węglew, 62-590 Golina, wniósł o oddalenie odwołania. W ocenie przystępującego zgłoszone przez odwołującego zarzuty są co do zasady błędne i bezpodstawne, a dodatkowo wadliwie skonstruowane i dlatego nie mogą się ostać. W pierwszej kolejności należy podnieść, że zamawiający faktycznie zwrócił się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności podania sposobu kalkulacji dwóch elementów robót budowlanych, tj. przyłączy sieci kanalizacyjnych oraz odtworzenie nawierzchni na drogach, zaś zarzuty odwołującego dotyczą przede wszystkim wartości robót wykonywanych bezpośrednio przez przystępującego, w związku z przyłączami do sieci kanalizacyjnej. Tym samym należy przyjąć, że wyjaśnienia przystępującego co do ,,robót drogowych”, które będą wykonane przez podwykonawcę nie budzą żadnych wątpliwości odwołującego, o czym świadczy fakt niesformułowania w tym zakresie żadnych zarzutów. Zwrócić należy uwagę, że odwołujący skupił się przede wszystkim na kosztach przyłączy i stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego są w tym zakresie ogólnikowe i niepełne, i dotyczą tylko przyłączy opisanych w przedmiarze robót pod pozycją 72-75. Odwołujący nie podważył zasadnie jednakże składników cenotwórczych podanych przez przystępującego przy tego typu robotach i przyjąć należy, że ta kalkulacja jest prawidłowa, gdyż również zaakceptował ją zamawiający, ponieważ odpowiadała ona zaproponowanemu przez zamawiającego sposobowi przedstawienia kalkulacji przy podaniu cen jednostkowych w zakresie materiałów, pracy sprzętu wraz z robocizną, transportu i zysku. W swoich wyjaśnieniach przystępujący potwierdził poprawność wyceny pozostałych pozycji przedmiaru wyszczególnionych w wezwaniu i podał w pkt 11 odpowiedzi, że na podstawie dotychczasowych prac oraz doświadczenia w wykonawstwie firma przyjęła następujące założenia co do przyłączy kanalizacyjnych i przedstawiła ceny składowe jednego metra przyłącza sieci kanalizacyjnej przy najniższej stawce występującej w kosztorysie ofertowym, które to stawki obowiązywały również przy wszystkich innych pozycjach dołączonych przyłączy. Tak więc należy przyjąć, że przystępujący w sposób prawidłowy po wezwaniu przez zamawiającego przedłożył wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i w sposób należyty wykazał za pomocą przedłożonych dodatkowo dokumentów, że jego oferta zawiera cenę wiarygodną, realistyczną i umożliwiającą realizację przedmiotu zamówienia w wymaganym terminie przez tegoż wykonawcę, tym bardziej w sytuacji gdy zastrzeżenia odwołującego dotyczą tylko drugorzędnych robót (przyłączy), których łączna wartość (wszystkich przyłączy tego typu) stanowi jedynie 4% całego zaoferowanego wynagrodzenia przez przystępującego i w praktyce ma niewielkie znaczenie ekonomiczne przy kalkulacji ceny ofertowej. Jest rzeczą oczywistą, co potwierdzają wyjaśnienia przystępującego, że z uwagi na długoletnią współpracę i wiarygodność finansową firmy KANW OD W.T., która przy zakupie materiałów i towarów na realizację inwestycji stosuje formę przedpłat, i że cena za dane elementy robót czy dostaw jest bardzo atrakcyjna, i dużo bardziej korzystna dla przystępującego, niż dla innych podmiotów działających na rynku. Przystępujący kategorycznie twierdzi, że nie tylko wyjaśnił w sposób należyty cenę w pozycji przyłączy, ale również z ,,ostrożności procesowej” przedstawił wszystkie czynniki mające wpływ na zaproponowaną cenę brutto, zarówno co do całej ceny ofertowej, jak również co do ceny elementu budowy jakim są przyłącza, czy roboty drogowe, podając w wyjaśnieniach argumentację potwierdzoną dowodami w postaci dokumentów (np. zakupu materiałów i wykazu sprzętu). Przystępujący stanowczo twierdzi, że w wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że w pozycjach dotyczących wszystkich przyłączy zastosował te same wielkości składników cenotwórczych i przedstawił stosowną kalkulację dla pozycji 72-75, która jest reprezentacyjna do wszystkich innych przyłączy, zaś niewielkie różnice wynikają jedynie z faktu, że w różnych ulicach wykopy były usytuowane na różnych (choć zbliżonych) głębokościach. Dodatkowo przystępujący zwraca uwagę, że w opisie pozycji dotyczących przyłączy zamawiający przewidział i dopuszczał możliwość wartości szacunkowych, gdyż oczywistym jest, że w każdej pozycji przyłącza zawarł zapis: ,,o pełnej lub częściowej wymianie gruntu” i dlatego też wykonawcy winni przy tej ,,niewiadomej” uśrednić wartość 1m przyłącza i ewentualnie minimalnie je zróżnicować w zależności od konfiguracji przyłącza. Należy podkreślić, że odwołujący poza przedstawieniem swoich dywagacji co do oferty firmy KANW OD W.T. nie przedstawił żadnej prawidłowej argumentacji, która by świadczyła, że zamawiający w szczególności naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp, mówiący o obowiązku odrzucenia oferty jeżeli zwiera rażąco niską cenę lub koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp jedynie w sytuacji pewności, iż po złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia, w takim sposób aby osiągnąć zysk. W tym miejscu stwierdzić należy, że zysk z realizacji tego przedsięwzięcia przystępujący osiągnie, bo taki przewidział zarówno w cenie ofertowej, jak również w cenach każdej pozycji i wartość ta ujawniona w pozycji 72-75 przez nikogo nie była podważana. Należy zwrócić uwagę, że cena ofertowa i planowany do osiągnięcia zysk przewidziany przez wykonawcę powiązane są z okolicznościami zawartymi w punktach 4-12 wyjaśnień, z których jednoznacznie wynika skąd się biorą oszczędności i niższe koszty przystępującego (głównie z tytułu krótkiej realizacji inwestycji i wykonywania większości robót samodzielnie, za wyjątkiem robót drogowych). W punkcie 7 wyjaśnień zawarte są informacje o przestrzeganiu przez przystępującego przepisów dotyczących kosztów pracy, prawa pracy, itp. W niniejszej sprawie oferta firmy KANW OD W.T. nie tylko nie zawiera rażąco niskiej ceny, jak również błędów w szacowaniu poszczególnych pozycji przedmiaru, ale jest także zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia przystępującego i nie dopatrzył się po jego stronie żadnych błędów czy uchybień. Zdaniem przystępującego jego cena ofertowa spełnia wszystkie powyższe wymogi. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławczaustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówień, przedłożona przez zamawiającego, stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska przedstawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. Izba zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie nie może być uwzględnione. Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Wobec zaistnienia ustawowej przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp do przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania wyjaśniającego, wezwał on wykonawcę do złożenia wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 tego przepisu. Rzeczywiście, jak słusznie podniósł odwołujący, w wezwaniu zamawiający wskazał i wymienił szereg pozycji kosztorysowych, wymagających wyjaśnienia. Wykonawca wezwany przedstawił kalkulację dla pozycji 72 – 75 wskazując na wielkość składników w rozbiciu na robociznę, materiały i sprzęt. W tym miejscu zauważyć należy, że wezwanie zamawiającego dotyczyło podania sposobu kalkulacji dwóch elementów robót budowlanych, tj. przyłączy sieci kanalizacyjnych oraz odtworzenie nawierzchni na drogach, zaś zarzuty odwołującego dotyczą przede wszystkim wartości robót wykonywanych bezpośrednio przez przystępującego, w związku z przyłączami do sieci kanalizacyjnej, natomiast wyjaśnienia przystępującego co do robót drogowych, które będą wykonane przez podwykonawcę nie zostały zakwestionowane. Jak zauważył zamawiający, jego wezwanie miało charakter ograniczony, jako że dotyczyło wątpliwości co do cen przyjętych dla zakresu stanowiącego +/- 17% całego zamówienia, w tym tylko 5,8% w zakresie przyłączy. Reszta wartości ceny wynikającej z oferty była dla zamawiającego w pełni uzasadniona. Zamawiający podkreślił przy tym, że pomimo iż wezwanie dotyczyło znacznej liczby pozycji kosztorysu, to istotna była zasadniczo wyłącznie metodologia obliczeń, która w połączeniu z odpowiednim oświadczeniem wykonawcy rozwiała wątpliwości zamawiającego w odniesieniu do zadeklarowanych cen. Zamawiający stwierdził nadto, że firma KANW OD udzieliła wyjaśnień potwierdzając, żecena jest realna i prawidłowo wyliczona w oparciu o całą dokumentację postępowania, a przede wszystkim w kalkulacji ceny dla przyłączy kanalizacji sanitarnej. W sprawie niesporne jest, że wykonawca przedstawił wyjaśnienia w formie kalkulacji dla pozycji najtańszej w połączeniu z oświadczeniem, że pozostałe (droższe) pozycje są również realne. Zamawiający uznał tę metodę za poprawną mając na uwadze, że rodzaje prac są powtarzalne i porównywalne. Jak stwierdził zamawiający, a izba tę ocenę podziela, wykonawca przyjął jeden z możliwych sposób tj. przedstawiając kalkulację ceny podając ceny składające się na wartość pozycji, w szczególności: materiału łącznie z kosztami ich zakupu, pracy sprzętu wraz z robocizną, transportu, zysku, którą to wykonał na przykładzie pozycji 72-75. Te właśnie pozycje cechowały się najniższą ceną jednostkową spośród wskazanych przez zamawiającego pozycji wynoszącą 358,95 zł/m. Innymi słowy, Wykonawca przedstawił składniki cenotwórcze posługując się wyliczeniem dla przykładowych pozycji w których cena jednostkowa była najniższa przy jednoczesnym wykazaniu zysku na tych pozycjach oraz to, że w swoich wyjaśnieniach potwierdził, iż wyceniając pozycje przedmiaru 3-17; 45-50; 60-61; 72-75; 84-88; 102-117; 145175; 217-227; 247-253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509-514; 524-526 uwzględnił wszystkie niezbędne koszty wymienione w opisie przedmiotu zamówienia. Wyspecyfikowane pozycje przedmiaru 3-17; 4550; 60-61; 72-75; 84-88; 102-117; 145-175; 217-227; 247-253; 265-275; 295-323; 357-363; 374-394; 425-441; 467-486; 509-514; 524-526 dotyczą zasadniczo jednego zakresu umowy, a wyjaśnienia w zakresie pozycji 72-75 uznane zostały za referencyjne dla wszystkich ww. pozycji. Stwierdzenie, że wyliczenie dla pozycji 72-75 stanowi przykład obliczeń dla tych pozycji potwierdza z kolei, że wszelkie pozycje zostały wyliczone w ten sposób. A skoro sposób ten opiera się na realnych ofertach i dodatkowo przewiduje zysk dla pozycji najtańszych, to tym bardziej jest zasadne jest założenie co do realności cen przyjętych dla pozycji droższych. Pozwala to przyjąć, w połączeniu z oświadczeniem wykonawcy co do wyceny pozostałych pozycji objętych wezwaniem do złożenia wyjaśnień – że pozycje te zostały obliczone w sposób realny. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że zamawiający dysponuje znaczącym doświadczeniem w przedmiotowej branży, jako inwestor kilkuset inwestycji tego rodzaju. Nie ma przeszkód prawnych, by dokonując oceny ofert i wyjaśnień wykonawców, wiedzy tej i doświadczenia, użyć, w tym m. in. co do metod wykonania przyłączy kanalizacyjnych i ich kosztów. W świetle powyższego należy uznać, że wykonawca przedstawił zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie wysokości zaoferowanej ceny w pozycjach wymagających opisu, a metoda, którą przyjął, jedynie z pozoru nie obejmowała wszystkich pozycji, bowiem wyjaśnienie odniósł do pozycji kosztorysowych, które zamawiający wskazał. Wobec zatem uznania, że zamawiający uzyskał wyjaśnienia, nie ma podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 pzp, którego naruszenie jest kluczowym zarzutem odwołania. Jak potwierdził odwołujący, zarzut ma charakter formalny, jako że dotyczy negatywnej oceny wyjaśnień przystępującego, a nie dokonania wyboru oferty z ceną rażąco niską. Z tego też względu nie przedstawiano argumentów na okoliczność ceny o rażąco niskiej wysokości, a w tym względzie jedynie powołano naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 537/25), B.w dniu 13 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 541/25), C.w dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 687/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, B.Tukano Software House Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt ​ KIO 687/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, B.B2B NET S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 541/25, C.RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, D.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, E.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, F.Carrywater Group S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25 ​ i KIO 541/25, G.Connectis Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, H.DCG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, I.Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, ​ KIO 541/25 i KIO 687/25, J.P&P Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, K.Sedivio S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, L.Transition Technologies PSC S.A. z siedzibą w Łodzi w sprawie o sygn. akt ​ KIO 537/25, M.Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie ​ o sygn. akt KIO 537/25, N.BCF SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w sprawie o sygn. akt KIO 537/25, O.yarrl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 687/25 orzeka: KIO 537/25 1.uwzględnia odwołanie w części co do zarzutu 14 i 15, i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ITHOUSE sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tych wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień Publicznych oraz ponowną ocenę ofert w zakresie części VI zamówienia, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża stosunkowo wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą ​ w Warszawie w części 27/29 i zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie ​ w części 2/29 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, ​ 00-184 Warszawa) na rzecz wykonawcy Sii Sp. z o.o. (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) kwotę 1283 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście osiemdziesiąt trzy złote 00 groszy) stanowiącą 2/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez wykonawcę Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3.3.zasądza od wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3352 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta pięćdziesiąt dwa złote 00 groszy) stanowiącą 27/29 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 541/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w części co do wycofanego zarzutu w pkt 1.4.5 ​ w zakresie odnoszącym się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy złożonego przez Britenet Sp. z o.o., 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. KIO 687/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu ​ od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Axians IT Services Poland Sp. z o.o.(ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa) na rzecz zamawiającego Centrum e-Zdrowia (ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez zamawiającego Centrum e-Zdrowia ​ w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt:KIO 537/25 KIO 541/25 KIO 687/25 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum e-Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia”, numer referencyjny: ZPRZ.270.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października2024 r., za numerem Dz.U. S: 194/2024- 597948. KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa, w zakresie części VI, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. zaniechaniu przez zamawiającego odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez następujących wykonawców: 1) Connectis Poland Sp. z o. o.; 2) Britenet Sp. z o. o.; 3) RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o.; 4) BCF Software Sp. z o. o.; 5) SEDIVIO S.A.; 6) Transition Technologies PSC S.A.; 7) Detable Sp. z o. o.; 8) Carrywater Group S.A.; 9) DCG Sp. z o. o.; 10) Billennium S.A.; 11) Euvic S.A.; 12) Eyzee S.A.; 13) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.; 14) SOFTIQ Sp. z o. o.; 15) Axians IT Services Poland Sp. z o. o., 2. zaniechaniu przez zamawiającego przekazania wszystkich załączników d​ o protokołu postępowania, 3. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, 4. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy P&P SOLUTIONS s​ p. z o.o. i odrzucenia jego oferty, 5. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 6. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum) podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, 7. zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE SP. Z O.O. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO SP. Z O.O. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium ​ sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo w i​ skutecznie zabezpieczona wadium, 8. wyborze przez zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty Goldenore ​ p. z o. o., podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, S 9. zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który ​na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie n​ a potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 10. zaniechaniu przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy Goldenore Sp. z o. o. i​ odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej: „u.z.n.k.” poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Connectis Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 2)art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w wykazie Connectis Poland Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że dokumenty te nie zostały w ogóle zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - nie zostały ujęte w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa jako dokumenty zastrzeżone; 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Britenet Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 4)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 5)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku ​do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wykonawcę i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 6)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru oferty wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. ​w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę; 7)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SEDIVIO S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 8)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie ​z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył podmiotowego środka dowodowego w postaci dowodu określającego, czy usługi na rzecz podmiotu Santander Bank Polska S.A. wskazane w wykazie usług na wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane lub są wykonywane należycie, które to powinny stanowić referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, lecz złożył wyłącznie oświadczenie wykonawcy bez wykazania, że z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, co skutkowało również tym, że wykonawca nie wykazał iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec czego zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy P&P SOLUTIONS ​sp. z o.o. jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​w postępowaniu oraz który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykonawcy P&P SOLUTIONS sp. z o.o., mimo ziszczenia się przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach; 10)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c, lit. 7, 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 11)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu P&P SOLUTIONS sp. z o.o., podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału ​ postępowaniu z uwagi na zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że w nie podlega wykluczeniu, co miało istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i doprowadziło d​ o wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 12)art. 18 ust. 3 ustawy ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Transition Technologies PSC S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 13)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Detable Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 14)art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, na skutek czego oferta tego wykonawcy nie została prawidłowo i skutecznie zabezpieczona wadium; 15)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 14 10 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ​w składzie: ITHOUSE sp. z o.o. (lider konsorcjum) i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o. (partner konsorcjum), jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu; 16)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Carrywater Group S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 17)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez DCG Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 18)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Billennium S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 19)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który na wezwanie zamawiającego z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie złożył dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu - ewentualnie ​art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Goldenore Sp. z o. o. ​do uzupełnienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych ​w uzupełnionym wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 20)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Goldenore Sp. z o. o. zamiast wymaganych dwóch usług wskazał jedną, podzieloną sztucznie na trzy odrębne pozycje; - ewentualnie art. 128 ​ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Goldenore Sp. z o. o. wyjaśnień wykazu usług w sytuacji, gdy jego treść budzi ewidentną wątpliwość, czy usługi wskazane w uzupełnionym wykazie stanowią 3 odrębne usługi; 21)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., który podlega wykluczeniu w związku ​ze wskazaniem w wykazie usług jednej usługi, podzielonej sztucznie na 3 odrębne pozycje - wskazane informacje zostały podane w wyniku zamierzonego działania, ​a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ ​na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty Goldenore ​Sp. z o. o.; 22)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Euvic S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 23)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Eyzee S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 24)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 25)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez SOFTIQ Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.; 26)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec wszystkich zastrzeżonych przez Axians IT Services Poland Sp. z o. o. informacji i dokumentów (nieujawnionych odwołującemu przez zamawiającego), pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ​ust. 2 u.z.n.k.; 27)naruszenie art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności ​i przejrzystości. W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dokumentów stanowiących ich załączniki, odwołujący w stosunku do tych zarzutów postawił zarzuty ewentualne ​ odniesieniu do ofert poszczególnych wykonawców, naruszenia: w 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6 ustawy Pzp ​w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o. o. pomimo iż oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia ​oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez wyżej wskazanych wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne, niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców ​i przejrzystości, dokonanie wyboru ofert wykonawców Connectis Poland Sp. z o. o., Britenet Sp. o. o., RANDLAB SOFTWARE Sp. z o. o., Transition Technologies PSC S.A., Detable Sp. z o. o., Billennium S.A., Euvic S.A., Eyzee S.A., Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Axians IT Services Poland Sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone jako zawierające rażąco niską cenę. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem stawianych zarzutów; 4)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty P&P SOLUTIONS sp. z o.o.; 5)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: ITHOUSE ​sp. z o.o. i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o.; 6)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Goldenore Sp. z o. o., ewentualnie wezwanie do wyjaśnień wykazu usług; 7)odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ​i przekazanie odwołującym wszystkich załączników do protokołu postępowania. Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 573 ustawy Pzp, o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)Axians IT Services Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa; 2)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 3)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Siemiradzkiego 11, 33-300 Nowy Sącz; 4)Billennium S.A., ul. Tadeusza Czackiego 15/17, 00-043 Warszawa; 5)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 6)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 7)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 8)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 9)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 10)P&P Solutions Sp. z o.o., ul. Kazimierza Pułaskiego 76, 05-510 Konstancin-Jeziorna; 11)Sedivio S.A., ul. Okopowa 47/23, 01-059 Warszawa; 12)Transition Technologies PSC S.A., ul. Wólczańska 180, 90-530 Łódź; 13)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Aleje Jerozolimskie 179/poziom +5, ​02-222 Warszawa; 14)BCF SOFTWARE Sp. z o.o., ul. Technologiczna 2, 45-837 Opole. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożyli drogą elektroniczną pisma procesowe wykonawcy: 1)P&P Solutions Sp. z o.o.; 2)BCF SOFTWARE Sp. z o.o.; 3)Axians IT Services Poland Sp. z o.o.; 4)RANDLAB SOFTWARE Sp. z o.o.; 5)Eyzee S.A.; 6)odwołujący; 7)Connectis Poland Sp. z o.o. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe odwołujący. KIO 541/25 (dotyczy części VI zamówienia) 13 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Inetum Polska sp. z o.o. (dalej: „Inetum”) w związku z nieprzedłożeniem dokumentów, potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 1.2.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Connectis Poland sp. z o.o. (dalej: „Connectis”) jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 1.4.zaniechaniu odtajnienia: 1.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 1.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater Group S.A. (dalej: „Carrywater”); 1.4.3.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”); 1.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore sp. z o.o. (dalej: „Goldenore”); 1.4.5.wykazu usług i uzasadnienia tajemnicy złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 ustawy Pzp oraz 99 § 1 k.c. ​w zw. z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Inetum w związku z nieprzedłożeniem dokumentów potwierdzających umocowania pani Ż.B. do reprezentacji Inetum mimo wezwania przez zamawiającego zgodnie z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp; 2.2.art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Eyzee jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.3.art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Connectis jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 2.4.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.4.1.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy oraz wykazu usług złożonych przez Connectis; 2.4.2.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Carrywater; 2.4.3. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez DCG; 2.4.4.nazwy podwykonawcy i dokumentów dotyczących podwykonawcy złożonych przez Goldenore; 2.4.5.wykazu usług Britenet; 2.4.6.części wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Britenet. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części VI zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Inetum, Eyzee oraz Connectis oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.4.1 – 1.4.6 petitum odwołania; 3.3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 14 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail oraz platformy ​e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ bezpośredni) 17 lutego 2025 r. wykonawca Sii Sp. z o.o., Al. Niepodległości 69, 02-626 Warszawa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 17 lutego 2025 r. wykonawcy: 1)B2B.NET S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa; 2)Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 3)Carrywater Group S.A., ul. Bakalarska 34, 02-212 Warszawa; 4)Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 5)DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa; 6)Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa. 27 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź na odwołanie, ​ której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. w 10 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. pismo procesowe drogą elektroniczną wniósł wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o.. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Carrywater Group S.A.. KIO 687/25 (dotyczy części I zamówienia) 24 lutego 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wniósł wykonawca Axians IT Services Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, wobec czynności i​ zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee S.A. (dalej: „Eyzee”) oraz yarrl S.A. (dalej: „yarrl”) jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 1.2.zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „u.z.n.k.”); 1.3.zaniechaniu odtajnienia: 1.3.1.wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet sp. z o.o. (dalej: „Britenet”); 1.3.2.wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis Poland ​ sp. z o.o. (dalej: „Connectis”); 1.3.3.danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG sp. z o.o. (dalej: „DCG”) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w tym danych dotyczących podmiotu na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 1.3.4.wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic S.A. (dalej: „Euvic”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert zawierających rażąco niską cenę lub koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl jako ofert, które zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k.; 2.3. art. 18 ust. 3 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odtajnienia: 2.3.1. wykazu usług wraz z referencjami złożonych przez Britenet; 2.3.2. wykazu usług wraz z referencjami oraz dokumentów i danych dotyczących ​ podmiotu udostępniającego zasoby złożonych przez Connectis; 2.3.3. danych dotyczących usługi przedstawionej przez DCG na potwierdzenie ​ spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym danych dotyczących ​ podmiotu, na rzecz którego była realizowana usługa oraz wartości tej usługi; 2.3.4. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Euvic. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia; 3.2.dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez Eyzee oraz yarrl oraz odtajnienia dokumentów wskazanych w pkt 1.3.1 – 1.3.4 petitum odwołania; 3.3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, ​w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 26 lutego 2025 r. zamawiający (za pośrednictwem poczty e-mail) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) 27 lutego 2025 r. wykonawca Tukano Software House ​ p. z o.o., ul. Wincentego Rzymowskiego 34, 02-697 Warszawa. S Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) wykonawcy: 1)27 lutego 2025 r. Eyzee S.A., al. Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa; 2)27 lutego 2025 r. Connectis Poland Sp. z o.o., ul. Chmielna 71, 00-801 Warszawa; 3)28 lutego 2025 r. Britenet Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa; 4)28 lutego 2025 r. yarrl S.A., ul. Skarżyńskiego 14, 31-866 Kraków; 5)28 lutego 2025 r. DCG Sp. z o.o., ul. Towarowa 28, 00-839 Warszawa. 10 marca 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania. 10 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Eyzee S.A. 11 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca Connectis Poland Sp. z o.o. 26 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną dowody wykonawca Eyzee S.A. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. 26 i 31 marca 2025 r. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe wykonawca DCG ​ p. z o.o. w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25. S Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania w sprawach KIO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25 nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis, nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań, odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 537/25, KIO 541/25, KIO 687/25, z wyjątkiem wykonawcy B2B.NET S.A. w sprawie K ​K IO 537/25, wobec przystąpienia którego na posiedzeniu 11 marca 2025 r. złożył opozycję odwołujący w sprawie KIO 537/25. Izba uwzględniła opozycję odwołującego z uwagi ​na uprawdopodobnienie, że wykonawca B2B.NET S.A. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił (podstawa prawna: art. 526 ust. 2 ustawy Pzp), ponieważ w odwołaniu nie są stawiane zarzuty względem tego wykonawcy. Zamawiający nie zaoponował przeciwko zgłoszeniu opozycji względem przystąpienia wykonawcy B2B.NET S.A. Na posiedzenie nie stawił się wykonawca B2B.NET S.A., powiadomiony o posiedzeniu. Na posiedzeniu odwołujący w sprawie KIO 541/25 wycofał zarzut odwołania ​w pkt 1.4.5 w części odnoszącej się do zaniechania odtajnienia uzasadnienia jako tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przez Britenet Sp. z o.o.. W związku z powyższym, izba n​ a podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie ​ IO 541/25 w zakresie wycofanej części zarzutu odwołania. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w sprawie KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 dowody z dokumentacji postępowań o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu spraw KIO 537/25, KIO 541/25 i KIO 687/25 izba wzięła pod uwagę także stanowiska wynikające ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych oraz stanowiska i oświadczenia stron i przystępujących, złożone ustnie d​ o protokołu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: KIO 537/25 W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający postanowił: 1)w rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1.1.5: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.5. zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, ​że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje: (…) Dla Części VI – Obszar 6 - Zarządzanie i wsparcie projektowe: realizował usługi* na łączną wartość 12 000 000 PLN, w tym przynajmniej 2 usług ​o wartości minimum 1 000 000 PLN usług oraz 1 usługę na minimum 10 konsultantów; *przez usługę Zamawiający rozumie wsparcie informatyczne, obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z – OPZ odpowiednio dla każdej ​z części). Jeżeli zamówienie, o którym mowa powyżej jest wykonywane nadal (ujęte przez Wykonawcę w wykazie), wartość wykonanej/zrealizowanej części zamówienia oraz liczba konsultantów do upływu składania ofert nie może być niższa niż wartości wskazane powyżej. W przypadku złożenia ofert na więcej niż jedną część, oferent zobowiązany jest wykazać zamawiającemu w każdej części, że spełnia warunek zdolności zawodowej Jednocześnie Zamawiający informuje, że dopuszcza aby jedna usługa spełniała dwa warunki (wartość i liczba konsultantów (jeżeli zostały określone dla danej części postępowania) oraz wykazanie spełnienia warunku przez te same usługi w różnych częściach.”; 2)w rozdziale VI Podstawy wykluczenia w ust. 1: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 ustawy PZP”; 3)w rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów w ust. 1: a)w pkt 1.1. lit. f): „f) dowód wniesienia wadium – jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji ​lub poręczenia, w postaci elektronicznej zgodnie z art. 97 ust. 10 ustawy;”, b)w pkt 1.2. 8): „1.2. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w zakresie każdej części do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a​ jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 d​ o SWZ.”; 4)w rozdziale X Wymagania dotyczące wadium w ust. 1 i 2: „1. Wykonawca zobowiązany jest wnieść wadium w wysokości (…) Dla części VI - 200 000,00 zł słownie: dwieście tysięcy złotych. przed upływem terminu składania ofert. 2. Wadium może być wniesione w: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 419).”; 5)w Załączniku nr 1 do SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia Część VI: a)w pkt 2.11.: „2.11. Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby w roli Koordynator Wykonawcy zapewnił osobę/y posiadające, co najmniej niżej opisane kwalifikacje: (…)” [Podaje tabelę: Rola: „Koordynator Wykonawcy”, Wymagane kompetencje: „1. Podstawowa wiedza o metodykach prowadzenia projektów IT; 2. Znajomość MS Office; 3. Znajomość Confluence oraz JIRA; ​ 4. Znajomość cyklu wytwórczego oprogramowania,; 5. Rozwinięte umiejętności interpersonalne i organizacyjne; 6. Dobra organizacja pracy własnej jak ​ i zespołu; 7. Komunikatywność, kreatywność i samodzielność; 8. Wykształcenie wyższe.], b)w pkt 3.4.: „3.4. Konsultanci świadczą usługi na rzecz Zamawiającego i pod nadzorem Koordynatora Wykonawcy w miejscach i lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego, przy czym Zamawiający przewiduje, że Konsultanci mogą świadczyć usługi poza ich stałym miejscem świadczenia, na terenie RP, w maksymalnym wymiarze określonym na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.”, c)w pkt 3.6: „3.6. Zamawiający może zapewnić sprzęt komputerowy niezbędny do wykonania zadań.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie spełnienia warunku udziału o​ raz zaistnienia przesłanek wykluczenia względem P&P SOLUTIONS sp. z o.o.: 12 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę P&P SOLUTIONS sp. z o.o. ​do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: (…) 8) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane l​ ub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ.”. 23 grudnia 2024 r. wykonawca P&P SOLUTIONS sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „​ W odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego z dnia 12.12.2024 roku do złożenia dokumentów dotyczących Części VI, działając w imieniu Wykonawcy, w załączeniu przekazuję wymagane podmiotowe środki dowodowe, tj.: (…) 1) Wykaz usług wykonanych, spełniających wymagania Zamawiającego określone w Rozdziale V ust. 1.1.5 SW Z, wraz z dowodami określającymi, ż​ e usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.”. Wykonawca załączył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego w Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SWZ, oświadczamy, i​ ż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał tabelę, w której pod Lp. 2 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów” wskazał: „Usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Liczba konsultantów: 22”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „Santander Bank Polska S.A. al. Jana Pawła II 17 00-854 Warszawa NIP: 8960005673”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „10 347 292,99”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „Usługi są wykonywane nadal”. Do wykazu wykonawca dołączył dokumenty na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, w szczególności Referencje z Santander Bank Polska S.A. dla P&P Solutions Sp. z o.o. o treści: „(…) Warszawa, dnia 06-11-2024r. Oświadczenie Santander Bank Polska S.A. w Warszawie, przy al. Jana Pawła II 17, 00-854 Warszawa zwany dalej Bankiem, potwierdza, że od 2019 roku współpracuje z P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., zwany dalej dostawcą. Na mocy umowy ramowej z dnia 10.10.2019r. dostawca świadczy usługi w zakresie IT realizowane przez konsultantów dostawcy. Zawarte powyżej treści nie stanowią oceny, a jedynie są informacją na temat współpracy z​ dostawcą P&P SOLUTIONS SP. Z O.O. Bank nie będzie ponosił odpowiedzialności, jeśli powyższa informacja zostanie odczytana inaczej, aniżeli jako informacja o współpracy. Niniejsza informacja nie jest objęta klauzulą poufności i może być ujawniona osobom trzecim. Niniejszy dokument został wydany P&P SOLUTIONS SP. Z O.O., wyłącznie w celu załączenia dokumentu do dokumentacji przetargowej. Oświadczenie nie może być kopiowane, rozpowszechniane ani publikowane w jakimkolwiek innym celu ani w jakimkolwiek zakresie modyfikowane.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał P&P Solutions Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów: „Działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w opisanym poniżej zakresie. I. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w zakresie Części V i VI i stwierdził, że z przedłożonych Wykazów usług dla obydwu części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o wymaganym profilu specjalistów. Podane wykazy nie wskazują specjalności konsultantów, których usługi są świadczone w ramach wykazanych usług. Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w przypadku każdej z część postępowania należy wykazać świadczenie usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca ww. wykazach nie wskazał czy wymienione w nich usługi polegają na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnych ról. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie jakich specjalności były realizowane usługi wskazane w Wykazie usług w części V i VI. II. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazane zostały usługi, które nadal są wykonywane. Zamawiający powziął wątpliwość co do wartości wskazanych w wykazach usług. W związku z powyższym zwracam się o wyjaśnienie, jaka jest wartość wszystkich wykazanych dla obydwu części zamówienia usług - w zakresie wykonanym do upływu terminu składania ofert. III. W treści wykazów usług dotyczących zarówno części zamówienia nr V, jak i części zamówienia nr VI, wykazana została usługa realizowana dla Santander Bank Polska S. A. Wraz z wykazami złożone zostało też pismo banku informujące o realizowanej usłudze, które to pismo nie stanowi jednak potwierdzenia należytego wykonania usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), „dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się ​lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy”. W związku z powyższym prosimy o złożenie dowodu w potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi , lub jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenia własnego wykonawcy, potwierdzającego należyte wykonanie tych usług.. (…)”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. złożył pismo z 23 stycznia 2025 r., w którym ​ szczególności podał: „(…) 3. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w ​ postępowaniu, wykazując usługę realizowaną dla Santander Bank Polska S.A., składamy Oświadczenie własne w Wykonawcy, które stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi.” i​ załączył oświadczenie z 23 stycznia 2025 r. o treści: „Ja, niżej podpisany P.S., działając w imieniu P&P Solutions Sp. z o.o., oświadczam, że usługa realizowana dla Santander Bank Polska S.A., wskazana w wykazie usług w ramach postępowania ZPRZ.270.19.2024, została wykonana w sposób należyty, zgodnie z​ wymaganiami i oczekiwaniami Zleceniodawcy, zgodnie z postanowieniami umowy o​ raz obowiązującymi standardami jakości. Usługa została zrealizowana w pełnym zakresie określonym w umowie, a jej efekty spełniły wymagania Santander Bank Polska S.A. W trakcie realizacji usługi nie zgłoszono zastrzeżeń dotyczących jej jakości, terminowości ani zgodności z warunkami umownymi. Niniejsze oświadczenie składam zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020, poz. 2415 z późn. zm.), jako dowód należytego wykonania usługi. Oświadczam jednocześnie, że z przyczyn obiektywnych, niezależnych ode mnie, nie jestem w stanie uzyskać innego dokumentu od Santander Bank Polska S.A., potwierdzającego powyższe, poza dokumentem, który został już wcześniej przedstawiony Zamawiającemu.”. Wykonawca P&P Solutions Sp. z o.o. w JEDZ, załączonym do oferty, w Części III: Podstawy wykluczenia, C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów l​ ub wykroczeniami zawodowymi oświadczył: „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje ​ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie C z​ amówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym l​ ub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, l​ ub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z​ tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź ❍Tak ●Nie”. W ogłoszeniu o wykonaniu umowy Zakup abonamentów i subskrypcji oprogramowania (Ogłoszenie nr 2022/BZP 00501908 z dnia 2022-12-16, zamawiający: Służba Ochrony Państwa) – dowód nr 1 do odwołania podano: „SEKCJA V PRZEBIEG REALIZACJI UMOWY 5.1.) Czy umowa została wykonana: Nie 5.2.) Termin wykonania umowy: 2022-09-16 5.3.) Czy umowę wykonano w pierwotnie określonym terminie: Tak 5.4.) Informacje o zmianach umowy 5.4.1.) Liczba zmian: 0 5.5.) Łączna wartość wynagrodzenia wypłacona z tytułu zrealizowanej umowy: 0,00 PLN 5.6.) Czy umowa została wykonana należycie: Nie 5.7.) Podczas realizacji zamówienia zamawiający kontrolował przewidziane w zawartej umowie wymagania: w zakresie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, w okolicznościach, o których mowa w art. 95 ustawy SEKCJA VI INFORMACJE DODATKOWE Wykonawca w dniu 14.12.2022 r. odstąpił o​ d wykonania umowy. nr. 151/2022/ZP.”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie wadium konsorcjum ITHOUSE I NEW MEDIA STUDIO sp. z o. o.: W postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Lider: ITHOUSE sp. z o.o., u​ l. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa i NEW MEDIA STUDIO sp. z o.o., ul. Grzybowska 49, 0​ 0-844 Warszawa, dalej: „konsorcjum ITHOUSE”. Konsorcjum ITHOUSE załączyło do oferty gwarancję bankową nr MT02190KTG24 oraz „Zmianę nr 1 do Gwarancji bankowej nr MT02190KTG24 z dn. 31.10.2024 r.” w zakresie terminu ważności gwarancji. W treści gwarancji postanowiono w szczególności: „Niniejsza gwarancja (dalej zwana „Gwarancją”) została wystawiona na zlecenie ITHOUSE ​S P. Z O.O., ul. Grzybowska 49, 00-844 Warszawa (dalej zwanej „Wykonawcą”) w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego zobowiązań wynikających z warunków prowadzonego przez Państwa postępowania w oparciu o Ustawę z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną „Ustawą”), z terminem otwarcia ofert w dniu 12.11.2024 r., którego przedmiotem jest: Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, postępowanie nr ZPRZ.270.19.2024 (dalej zwanych „Warunkami Postępowania”).”. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu oraz podstaw wykluczenia względem wykonawcy Goldenore w s​ p. z o. o.: Wykonawca Goldenore Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył wykaz usług, w którym oświadczył: „Przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e- Zdrowia, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024, w celu wykazania spełniania warunku, o którym mowa w rozdz. V pkt 1.1.5 SW Z, oświadczamy, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonaliśmy następujące zamówienia;” i podał pod Lp. 1 „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Body leasing, liczba konsultantów: 107”, „Nazwa i adres podmiotu, na rzecz którego wykonywano określoną usługę”: „mBank S.A. ul. Prosta 18; 00-950 Warszawa”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 10.11.2024”. Wykonawca załączył na potwierdzenie, że usługi zostały wykonane należycie, ​ szczególności Referencję mBanku S.A. z 18 grudnia 2024 r. o treści: w „(…) mBank S.A., potwierdza, że firma GOLDENORE ITC Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 154, 02-326 Warszawa (NIP7010837200) od września 2019 r. stale świadczy usługi outsourcingu personelu („body leasing”) na podstawie zawartej umowy ramowej o współpracy pomiędzy mBank S.A. a GOLDENORE ITC Sp. z o.o. Współpracę z GOLDENORE ITC Sp. z o.o., przy realizacji procesów rekrutacyjnych oraz obsłudze zamówień, oceniamy pozytywnie. ​Usługi te realizowane są z należytą starannością, terminowo i zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie. Referencje zostały udzielone wyłącznie na potrzebę udziału ​ postępowaniu w trybie przetargu na wybór Dostawcy w zakresie zawarcia umów ramowych na usługi z zakresu w wsparcia informatycznego (numer referencyjny postępowania ZPRZ.270.19.2024) dla Centrum e-Zdrowia.”. 21 stycznia 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług: „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – dotyczy Części III i VI Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320 z póź. zm.), zwanej dalej „ustawą”, Zamawiający - Centrum e-Zdrowia wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj.: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy. Wzór Wykazu usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający dokonał analizy założonych przez Państwa podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w zakresie Części III i VI przedmiotowego postępowania i stwierdził, że z przedłożonego Wykazu usług dla każdej z​ ww. części nie wynika, aby Wykonawca zrealizował usługi dostarczania konsultantów o​ wymaganym profilu specjalistów. Podany wykaz wskazuje ogólnie na realizację świadczenia usług w zakresie wsparcia informatycznego przez konsultantów o specjalnościach będących przedmiotem zamówienia zgodnych z załącznikiem nr 1 do SW Z do każdej z ww. części, natomiast warunek do każdej z część postępowania dotyczy świadczenia usługi wsparcia informatycznego, obejmującego świadczenie usług przez Konsultantów o co najmniej jednej ze specjalności będącej przedmiotem postępowania w tej jego części. Wykonawca w ww. wykazie nie wskazał czy usługa ta polega na dostarczeniu Konsultantów o profilu specjalistów danego obszaru, poprzez wskazanie konkretnej roli. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w części III i VI przedmiotowego postępowania. (…)”. W odpowiedzi wykonawca złożył wykaz usług, w którym podał pod Lp. 1, 2 i 3 usługi, wykonane na rzecz mBanku S.A., ul. Prosta 18, 00-950 Warszawa: - Lp. 1: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Architekt IT 2/ Starszy Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 107”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 12 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 2: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Kierownik Projektu Liczba konsultantów 14”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”, - Lp. 3: „Rodzaj usługi w tym wskazanie zakresu i nazwy usługi i liczby Konsultantów”: „Wsparcie informatyczne obejmujące świadczenie usług przez konsultantów o poniższych specjalnościach m. in.: 1/ Analityk Biznesowo Systemowy Liczba konsultantów 12”, „Wartość usługi brutto [w zł]”: „Powyżej 1 000 000,00 zł brutto”, „Data wykonania (odbioru) (dzień -miesiąc-rok)”: „01.09.2019 – 01.2025”. Wykonawca składając kolejny wykaz usług nie załączył dalszych dowodów, potwierdzających należyte wykonanie usług, o czym świadczy korespondencja ​ dokumentacji postępowania. w Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)wykonawca Connectis Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 8 listopada 2024 r. przy złożonej ofercie, ​w piśmie z 11 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych, w piśmie z 29 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 2)wykonawca Britenet Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, ​w piśmie z 19 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 3)wykonawca SEDIVIO S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 4)wykonawca Transition Technologies PSC S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty, w piśmie z 22 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 5)wykonawca CARRYWATER GROUP S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 20 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 6)wykonawca DCG sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 16 grudnia 2024 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 7)wykonawca Billennium S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 8)wykonawca Euvic S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 26 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 9)wykonawca Eyzee S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 4 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 10)wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 2 grudnia 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty; 11)wykonawca SOFTIQ sp. z o.o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 14 stycznia 2025 r. odnośnie podmiotowych środków dowodowych; 12)wykonawca Axians IT Services Poland Sp. z o. o. dokonał zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 28 listopada 2024 r. odnośnie wyjaśnień ceny oferty. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ​ ofertach wykonawców: w Zamawiający wezwał 26 listopada 2024 r. wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty: 1)Connectis Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1, art. 224 ust. 2 pkt 1 ​oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „(…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących: 1. zaoferowanej ceny za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w Części VI przedmiotowego postępowania. Zaoferowaliście Państwo wykonanie całości przedmiotu zamówienia za cenę 42 216 300,00 zł brutto, co oznacza, że oferta zawiera cenę o ponad 30% niższą od szacowanej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, która została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 64 265 674,20 zł brutto. 2. zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e​ -Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1) Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2) Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3) Starszy Scrum Master poz. 5 oferty, 4) Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 8 oferty, 5) Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy poz. 9 oferty, 6) Starszy Architekt IT poz. 13 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 130,00 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 150,00 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 160,00 zł, poz. 8: Analityk Biznesowo-Systemowy – 140,00 zł, poz. 9: Starszy Analityk Biznesowo-Systemowy – 150,00 zł, poz. 13: Starszy Architekt IT – 210,00 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 29 listopada 2024 r.; 2) Britenet Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „​ W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Britenet Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Scrum Master poz. 4 oferty, 4. Starszy Scrum Master poz. 5 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 136,53 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 148,83 zł, poz. 4: Scrum Master – 121,77 zł, poz. 5: Starszy Scrum Master – 152,52 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 3) RANDLAB Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Randlab Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 105,17 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 4) BCF Software Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę BCF Software Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z​ zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 1 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 121,77 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 5) Transition Technologies PSC S. A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ​ ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Transition Technologies PSC S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Specjalistę PMO poz. 6 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 6: Specjalista PMO – 83,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 6)Detable Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Detable Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 141,45 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 110,70 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 7)Billennium S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Billennium S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultanta zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 124,29 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…). Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 8)Euvic S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 86,10 zł, poz. 2: Kierownik Projektu – 98,40 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 4: Scrum Master – 135,30 zł, poz. 6: Specjalista PMO – 98,40 zł poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 98,40 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 26 listopada 2024 r.; 9)Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o​ udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) poz. 1 oferty, 2. Analityk Danych BI (Data Scientist) poz. 10 oferty, 3. Analityk Business Intelligence poz. 11 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy Kierownik Projektu (Delivery Manager) – 89,54 zł, poz. 10: Analityk Danych BI (Data Scientist) – 91,94 zł, poz. 11: Analityk Business Intelligence – 108,73 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 4 grudnia 2024 r.; 10)Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z​ a świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, g​ dyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu – 135,30 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 2 grudnia 2024 r.; 11)Axians IT Services Poland Sp. z o. o. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Axians IT Services Poland Sp. z o. o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e​ - Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części VI przez: 1. Kierownik Projektu poz. 2 oferty, 2. Starszy Kierownik Projektu poz. 3 oferty, 3. Manager Zarządzania Zmianą poz. 7 oferty 4. Architekt IT poz. 12 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 2: Kierownik Projektu - 135,30 zł, poz. 3: Starszy Kierownik Projektu – 147,60 zł, poz. 7: Manager Zarządzania Zmianą – 135,30 zł, poz. 12: Architekt IT – 184,50 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny (…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 28 listopada 2024 r. KIO 541/25 Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Inetum Polska ​ p. z o. o.: S Zamawiający postanowił w Rozdziale VII Wykaz wymaganych oświadczeń i​ dokumentów w pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia: „1.1. Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą: h) pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania Wykonawcy - jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych (jeżeli dotyczy);”. Zgodnie z odpisem z KRS wykonawcy nr 0000008546: - w Dziale 2 Rubryka 1 Organ uprawniony do reprezentacji podmiotu: „W ZARZĄDZIE JEDNOOSOBOW YM - CZŁONEK ZARZĄDU SAMODZIELNIE; W ZARZĄDZIE W IELOOSOBOW YM - DW ÓCH CZŁONKÓW ZARZĄDU ŁĄCZNIE LUB CZŁONEK ZARZĄDU ŁĄCZNIE Z PROKURENTEM;”, - w Dziale 2 Podrubryka 1 Dane osób wchodzących w skład organu wpisano dwóch członków zarządu – M.P. i H.R., - w Dziale 2 Rubryka 2 Organ nadzoru Rubryka 3 Prokurenci wpisano: M.P., M.K., Ż.B., wszyscy: 4. Rodzaj prokury „ŁĄCZNA Z INNYM PROKURENTEM LUB CZŁONKIEM ZARZĄDU”. Wykonawca złożył ofertę, podpisaną przez M.P. (poprawność podpisu nieznana) i Ż.B. (kwalifikowany podpis elektroniczny). 2 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów: „(…) działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), wzywa Wykonawcę Inetum Polska ​ p. z o. o. do uzupełnienia następujących dokumentów: S 1. wskazanego w Rozdz. VII pkt 1.1 ppkt h) Specyfikacji Warunków Zamówienia, (dalej „SWZ”) pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie Pani Ż.B. do reprezentowania Wykonawcy. Zamawiający wzywa do uzupełnienia pełnomocnictwa jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów rejestracyjnych/ewidencyjnych. Badając Państwa oferty Zamawiający stwierdził, że jest ona podpisana przez Panią Ż.B. (w podpisie wskazano, że jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014 ) oraz Pana M.P. (w certyfikacie wskazano, że jest to podpis elektroniczny). Mając na uwadze fakt, że podpis Pana M.P. nie jest kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz, że zgodnie z KRS Inetum Polska Pani Ż.B. (prokurent) ma prokurę łączna z innym prokurentem lub członkiem zarządu - Zamawiający wzywa Państwa do uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pani Żanety BuchalskejKrzysiek, której podpisem kwalifikowanym została opatrzona oferta. Jednocześnie zaznaczamy, że musi ono upoważniać Panią Ż.B. (prokurent) do jednoosobowego podpisania oferty i potwierdzać to na moment przed podpisaniem oferty.(…)”. 4 grudnia 2024 r. wykonawca złożył odpowiedź: „Działając w imieniu oraz na rzecz Inetum Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wołoska 24, 02-675 Warszawa (KRS: 0000008546; dalej: „Wykonawca”), w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 grudnia 2024 roku, niniejszym Wykonawca w załączeniu przesyła: (1) opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowo odwzorowane pełnomocnictwo udzielone Ż.B. w dniu 2 stycznia 2024 roku przy zastosowaniu ówcześnie podpisów odręcznych; (…)”. Ponownie przekazane pełnomocnictwo z datą wystawienia 2 stycznia 2024 r., podpisane pierwotnie odręcznie przez M.P. – Członka Zarządu Spółki i M.K. – Prokurenta Łącznego Spółki zostało opatrzone kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi 4 grudnia 2024 r. przez M.P. i M.K.. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty wykonawcy Eyzee S.A. (rażąco niska cena): Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie oferty Connectis Poland sp. z o.o. (​ błąd w obliczeniu ceny): Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający poinformował wykonawcę o poprawieniu oczywistej omyłki rachunkowej, popełnionej w pkt 3 i 8 Formularza oferty: - Lp. 3 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „38 745,00 zł”, po zmianie: „31 500,00 zł”, - Lp. 8 kolumna Razem (f = c x d x e) było w ofercie: „17 357 760,00 zł”, po zmianie: „14 112 000,00 zł”. Izba ustaliła stan faktyczny odnośnie ofert wykonawców Connectis Poland ​ p. z o.o., Carrywater Group S.A., DCG Sp. z o.o., Britenet Sp. z o.o. (tajemnica przedsiębiorstwa): S Stan faktyczny odpowiednio jak powyżej w sprawie KIO 537/25. KIO 687/25 Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 udzielił wyjaśnień treści SWZ nr 2: „W związku z wpłynięciem pytań od Wykonawców w odniesieniu do treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ” Zamawiający, Centrum e-Zdrowia, działając n​ a podstawie art. 135 ust. 2 oraz art. 137 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, przytacza treść pytań, udziela na nie odpowiedzi oraz dokonuje modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Pytanie nr 1 (dotyczy Umowy Ramowej) Zgodnie z Paragrafem nr. 4 ust. 18 wskazane jest zobowiązanie Wykonawcy do składania ofert w każdym postępowaniu wykonawczym ogłoszonym na podstawie Umowy Ramowej. Z uwagi na to, że Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w którym momencie Zamawiający ogłosi postępowanie wykonawcze ani nie wiadomo na jaką liczbę osób postępowanie będzie ogłoszone (np. powyżej 50 osób), Wykonawca może nie być zdolny do złożenia oferty zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego dlatego prosimy o wykreślenie tego zapisu lub zawężenie go do konieczności złożenia oferty np. w postępowaniu w którym Zamawiający będzie oczekiwał nie więcej niż 5 osób. Ewentualnie prosimy o usunięcie lub złagodzenie (np. ograniczenie d​ o danego roku kalendarzowego) zapisu Paragrafu 8 (Rozwiązanie umowy ramowej), ust. 1 pkt. 2 dotyczącego możliwości Rozwiązania Umowy przez Zamawiającego w przypadku g​ dy Wykonawca nie złoży oferty w dwóch następujących po sobie postępowaniach lub nie złoży oferty w trzech postępowaniach w całym okresie trwania Umowy Ramowej. Odpowiedź Zamawiający informuje o dokonaniu modyfikacji Załącznika nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej poprzez usunięcie w § 8 ust. 1 pkt 2. Aktualny Załącznik nr 2a do SW Z Projektowane postanowienia umowy (PPU) ramowej dołącza do niniejszych wyjaśnień.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach części I złożono 46 ofert, w tym oferty: 1)Eyzee S.A. na kwotę 156 326 724,54 zł; 2)Yarrl S.A. na kwotę 167 435 226,00 zł. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia ceny oferty wykonawców: 1)28 listopada 2024 r. Eyzee S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę Eyzee S. A. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Starszy Programista Frontend poz. 9 oferty, 5. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 6. Programista Baz Danych poz. 14 oferty, 7. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 8. Programista .NET poz. 17 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 12. Programista SQL poz. 25 oferty, 13. Projektant UX/UI poz. 27 oferty, 14. Starszy Projektant UX/UI poz. 28 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę prac Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 63,96 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 63,96 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 33,58 zł, poz. 9: Starszy Programista Frontend – 95,94 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 51,97 zł, poz. 14: Programista Baz Danych – 127,92 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 89,54 zł, poz. 17: Programista .NET - 89,54 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 76,75 zł, poz. 22: Programista PHP – 115,13 zł, poz. 24: Programista Hurtowni Danych – 127,92 zł, poz. 25: Programista SQL – 102,34 zł, poz. 27: Projektant UX/UI – 59,96 zł, poz. 28: Starszy Projektant UX/UI – 79,95 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r.; 2)28 listopada 2024 r. yarrl S.A. na podstawie art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „W celu ustalenia, czy oferta złożona przez Wykonawcę yarrl S. A. zawier rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający - Centrum e- Zdrowia zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia w zakresie Części I przez: 1. Młodszy programista Java (Spring) poz. 1 oferty, 2. Młodszy programista Java (J2EE) poz. 4 oferty, 3. Młodszy Programista Frontend poz. 7 oferty, 4. Młodszy Programista Fullstack poz. 10 oferty, 5. Młodszy Programista Baz Danych poz. 13 oferty, 6. Młodszy Programista .NET poz. 16 oferty, 7. DevOps Engineer poz. 19 oferty, 8. Starszy DevOps Engineer poz. 20 oferty, 9. Młodszy Programista PHP poz. 21 oferty, 10. Programista PHP poz. 22 oferty, 11. Starszy Programista PHP poz. 23 oferty, 12. Programista Hurtowni Danych poz. 24 oferty, 13. Grafik-projektant poz. 29 oferty, 14. Starszy Grafik-projektant poz. 30 oferty, 15. Lider Techniczny (Angular) poz. 34 oferty. Analizując treść złożonej przez Państwa oferty Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości świadczenia usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia przez ww. Konsultantów zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, gdyż zaoferowaliście Państwo cenę brutto za 1 godzinę pracy Konsultanta odpowiednio: poz. 1: Młodszy programista Java (Spring) – 73,80 zł, poz. 4: Młodszy programista Java (J2EE) – 73,80 zł, poz. 7: Młodszy Programista Frontend – 73,80 zł, poz. 10: Młodszy Programista Fullstack – 73,80 zł, poz. 13: Młodszy Programista Baz Danych – 73,80 zł, poz. 16: Młodszy Programista .NET – 73,80 zł, poz. 19: DevOps Engineer – 135,30 zł, poz. 20: Starszy DevOps Engineer – 166,05 zł, poz. 21: Młodszy Programista PHP – 73,80 zł, poz. 22: Programista PHP – 98,40 zł, poz. 23: Starszy Programista PHP – 135,30 zł, poz. 24 Programista Hurtowni Danych - 98,40 zł poz. 29: Grafik-projektant – 61,50 zł, poz. 30: Starszy Grafik-projektant – 73,80 zł, poz. 34: Lider Techniczny (Angular) – 168,51 zł. Wobec powyższego, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,(…)”. Wykonawca złożył wyjaśnienia ceny oferty w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Izba ustaliła stan faktyczny w zakresie zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych w ofertach wykonawców: 1)odnośnie oferty wykonawcy Britenet Sp. z o.o.: Pismem z 19 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług wraz z referencjami i uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2)odnośnie oferty wykonawcy Connectis Poland Sp. z o.o.: Pismem z 11 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty i oświadczenia dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby; 3)odnośnie oferty wykonawcy DCG sp. z o.o.: Pismem z 16 grudnia 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki 8-11 do odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów: wykaz usług ​w zakresie wymaganym przez SW Z i na wzorze stanowiącym załącznik do SW Z, wraz z załącznikami do tego wykazu: referencjami z dnia 24.09.2024r., referencjami z dnia 12.12.2024r. wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego; wyciąg z umowy ramowej ​o świadczenie usług wraz z załącznikiem nr 7 do tej umowy oraz dodatkiem 1 do tego załącznika; politykę bezpieczeństwa w zakresie ochrony danych osobowych; regulamin zarządzania tajemnicą przedsiębiorstwa oraz własnością intelektualną; 4)odnośnie oferty wykonawcy Euvic S.A.: Pismem z 26 listopada 2024 r. wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty i załączniki do wyjaśnień ceny oferty. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 8: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy z dnia 23 kwietnia ​1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny ​i kończy się z upływem ostatniej godziny. 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, ​nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. 5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany za wolny od pracy oraz sobota.”; 2)art. 16 pkt 1-3: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny.”; 3)art. 18 ust. 1-3: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem ​ o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ​(Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, ​o których mowa w art. 222 ust. 5.”; 4)art. 63 ust. 1: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.”; 5)art. 74 ust. 1 i 2: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.”; 6)art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi ​za wady; 8)który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”; 7)art. 128 ust. 1, 4: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.”; 8)art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3-6: „2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba ​ że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ​ z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. ​ z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym ​w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”; 9)art. 239 ust. 1 i 2: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.”; 10)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c, pkt 7, 8, 10 i 14: “1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ​z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;”. Na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233): „2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Na podstawie art. 99 § 1 k.c.: „§ 1. Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone ​ tej samej formie.”. w Odnosząc się do rozpoznawanych zarzutów odwołań w sprawach KIO 537/25, ​ IO 541/25 i KIO 687/25: K KIO 537/25 (dotyczy części VI zamówienia) Odwołujący na stronie 2 odwołania w pkt 1. 4) podał, że wniósł odwołanie wobec zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o. Przystępujący BCF Software Sp. z o. o. w piśmie procesowym z 10 marca 2025 r. podał, że nie zastrzegł tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zaś odwołanie zawiera uzasadnienie w zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w odniesieniu do innych wykonawców. Izba ustaliła, że odwołujący nie sformułował szczegółowego zarzutu w pkt 1-27 i​ ewentualnego w pkt 1 i 2 w zakresie zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software Sp. z o. o., nie podał także uzasadnienia odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy BCF Software Sp. z o. o. Wobec powyższego izba nie orzeka w zakresie zarzutu co do zaniechania odtajnienia dokumentów wadliwie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez BCF Software ​ p. z o. o. S Izba wskazuje, że na podstawie art. 516 pkt 10 ustawy Pzp to na odwołującym ciąży obowiązek wskazania okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba nie może wyręczać odwołującego, poszukując w istocie podstawy faktycznej -​ odpowiednich dokumentów w dokumentacji postępowania, na które nie powołał się odwołujący w odwołaniu. Stanowiłoby to bowiem w ocenie izby orzekanie poza zakresem zarzutów odwołania, co jest zakazane na gruncie art. 555 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu przedstawił w części ogólnej uzasadnienia zarzutów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, na stronach 34-39, w szczególności orzecznictwo ​ zakresie przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał w szczególności w n​ a zasadę jawności postępowania. Odwołujący zarzucił, że zamawiający „wadliwie ocenił uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa konkurencji, w szczególności ​ kontekście wykazania przesłanki posiadania przez nie wartości gospodarczej w o​ raz przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania informacji w poufności.”. Podniósł, że wykazując zachowanie w poufności informacji nie jest wystarczające, „​ że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Nie oznacza to bowiem jeszcze, że nie jest to informacja znana osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami albo, że…

…Sygn. akt: KIO 494/24 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Wojtyła Construction Sp. z o.o. w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze,przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 7 500 000 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz poniesione przez odwołującego koszty opłaty skarbowej w kwocie 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), dojazdu w kwocie 201 zł 73 gr (słownie: dwieście jeden złotych siedemdziesiąt trzy grosze); 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……..…....……………….. Uzasadnie nie Agencja Komunalna Spółka z o.o. w Brzeszcze (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego postępowania na „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZGO w Brzeszczach” , nr sprawy: 01/ZP/2024 (dalej również: Zamawiający) (dalej również: Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również: SWZ). W dniu 14 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Wojtyła Construction sp. z o.o. w Bielsko-Białej (dalej Odwołujący) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Po udostępnieniu w dniu 16 lutego 2024 r. przez Zamawiającego kopii odwołania w dniu 19 lutego 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie G.G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą I.Ś. w Rudzie Śląskiej, którego oferta była najkorzystniejsza spośród złożonych ofert i została wybrana przez Zamawiającego (dalej Przystępujący lub Wybrany Wykonawca). Izba uznała przystąpienie za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie od dokonania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i zaniechania odrzucenia tej oferty, mimo że Przystępujący wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wbrew treści art. 224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: -art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp - przez ich niezastosowanie, mimo że Przystępujący wezwany w trybie art. 224 Pzp, wbrew treści art. 224 ust. 5 Pzp nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, zatem zaistniała przesłanka odrzucenia oferty z art. 224 ust. 6 Pzp, a na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp Zamawiający powinien odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i -w konsekwencji art. 16 pkt 1 Pzp i art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 239 Pzp - poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że jego oferta nie może być uznana za najkorzystniejszą, zanim nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisów Ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty Przystępującego, ponowne badanie i ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu, wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności SW Z, oferty, wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Odwołujący przedłożył dowody dokumentowe w postaci: 1. stanowiska Odwołującego zawierające wyciąg z przepisów regulujących wysokość minimalnego wynagrodzenia potwierdzający wysokość minimalnego wynagrodzenia na okres realizacji przedmiotu zamówienia, wyliczenie wynagrodzenia minimalnego z rozbiciem na składowe dokonane z wykorzystaniem dostępnego internetowo kalkulatora wynagrodzenia minimalnego, wyciągu z dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Przystępującego statusu czynnego podatnika podatku VAT oraz informacji o średnich zarobkach inspektorów nadzoru na okoliczność, że cena Przystępującego nie jest realna – Izba uznała dokument za stanowisko procesowe strony, 2. Pismo z 20 kwietnia 2023 r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie na okoliczność tego, że Przystępujący w innych postępowaniach w roku ubiegłym wykazywał inne wyższe stawki dla inspektorów, niż w niniejszym postępowaniu, 3. Pismo z 20 kwietnia 2023r. Przystępującego do Muzeum Zamkowego w Pszczynie dotyczące tego samego zamówienia co w pkt. 2 na te same okoliczności co w pkt. 2 oraz dodatkowo, że stawki dotyczyły tych samych osób, co w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przedłożył dowody dokumentowe w postaci: 1. Potwierdzenia średnich cen paliw; 2. Wyciągu z KRS oraz potwierdzenia KRS dla 5 podmiotów powiązanych z Odwołującym na okoliczność kosztów prowadzonej działalności gospodarczej przez Odwołującego; 3. Zapytania z 15 lutego 2024 r wraz ze złożoną w odpowiedzi ofertą z 16 lutego 2024 r. inspektora nadzoru na okoliczność tego, że obecnie zatrudniony przez Zamawiającego dla wykonywania obsługi w ramach nadzoru inwestycyjnego inwestycji (której nadzór objęty jest Postępowaniem) na czas do udzielenia zamówienia w ramach Postępowania inspektor nadzoru uzyskuje wynagrodzenie 300 zł brutto za pobyt a więc, że realnymi kosztami są koszty Przystępującego; 4. ofertę wykonawcy z dnia 16 stycznia 2024 r. na kwotę 151 290 zł brutto wraz z korespondencją email złożoną w Postępowaniu w niezgodnej z ustawą formie, która została odrzucona wraz z potwierdzeniem zwrotu wadium oferenta na okoliczność realności ceny ofertowej Przystępującego – że na rynku są podmioty oferujące wykonanie zamówienia za cenę jeszcze mniejszą niż oferta wybrana do realizacji zamówienia. Przystępujący przedłożył zrzut ze strony internetowej zawierający zestawienie zarobków inspektora nadzoru wraz z medianą tych zarobków na okoliczność tego, że zarobki inspektora nadzoru w Katowicach są inne niż te wskazywane przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie wobec nie wykazania przez Odwołującego, że cena ofertowa jest ceną rażąco niska ani, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika, oparła się na dokumentacji Postępowania, w szczególności SW Z, ofertach, wezwaniach do wyjaśnień oraz wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Przystępującego. Oceniła dowody w postaci zestawień zarobków inspektorów nadzoru wykazują zróżnicowanie tychże na rynku. Są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia istoty sporu, w tym znaczeniu, że stanowią dowód tego, że na rynku mogą zostać zaoferowane różne ceny różnym podmiotom, usługi podobne świadczone są za wynagrodzeniem w różnej wysokości, w tym także wyższej , niżej lub analogicznej do kosztu Przystępującego. Izba uwzględniała stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był nie sporny. Spór dotyczył uznania za prawidłowe i wystarczające w świetle przepisów Ustawy i wezwań do wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący założył, że: - kalkulacja cenowa nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2.; Zakres rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków a będąca podstawą wyliczenia przez Przystępującego kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru w tym koordynatora stawka za „pobyt” inspektora lub koordynatora obejmuje jedynie uczestnictwo w spotkaniach opisane w Informacjach dodatkowych pkt 1.3. SW Z; Stąd kalkulacja jest wybiórcza, niekompletna, nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia, którego ma dotyczyć; - kalkulacja cenowa nie obejmuje wyceny wszystkich wymaganych SW Z 5 branż nadzoru inwestorskiego lecz tylko 4; jedną stawkę (300 zł) przypisuje za pełnienie obowiązków Koordynatora Zespołu i nadzór 2 branż (IN branży sanitarnej i IN branży konstrukcyjno-budowlanej), a pozostały nadzór w pozostałych branżach za jedną stawkę jedna branża, co według Odwołującego stanowi o nieuwzględnieniu w wycenie wszystkich 5 przewidzianych SW Z branż podlegających nadzorowi i ogranicza wycenę do 4 branż (w zakresie Koordynacji Zespołu, - wycenione jako jedna pozycja i jedna stawka zamiast dwóch - skoro są to osobne branże), podczas gdy zgodnie z treścią wzoru umowy (§ 9 pkt 4) przewidziane do wykonywania usługi są osoby odpowiedzialne za realizacje przedmiotu umowy w zakresie 5 branż: 1) branży budowlanej 2) branży sanitarnej 3) branży elektrycznej 4) branży telekomunikacyjnej 5) branży drogowej. Odwołujący podnosił, że: - wyjaśnienia nie są dostateczne w zakresie podstawowego czynnika kosztotwórczego tj. kosztów pracy inspektorów nadzoru wobec określenia jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektora nadzoru bez szczegółowego wyjaśnienia (i udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa (nie niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) - nierealne jest założenie kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego, że wszyscy Inspektorzy będą dojeżdżać razem jednym samochodem, co powoduje nieadekwatność kosztów dojazdów uwzględnionych w kalkulacji - kalkulacja powinna zawierać rezerwę na koszt przedłużenia trwania kontraktu przewidziany SW Z (z17 do 24 miesięcy), czego zabrakło, a wzrost kosztu pobytu jest wprost proporcjonalny do czasu trwania kontraktu, co powoduje wprost proporcjonalny wzrost kosztów realizacji zamówienia, co nie zostało uwzględnione w rezerwie („Gdyby przyjąć proporcjonalne wydłużenie usługi, to cena ofertowa oczywiście nie pokryje tych kosztów, szczególnie w świetle zapisów SW Z, że Inspektor ma być obecny na budowie minimum 3 w tygodniu (zatem, tylko przykładowo, przyjęta stawka za wizytę koordynatora to 300 zł brutto x 7 miesięcy x 4,33 tyg./m-c = 27 279 zł. - taka rezerwa również nie została założona w kalkulacji)”. - kalkulacja pomija „zobowiązanie podatkowe VAT, polegające na obowiązku zapłaty do Urzędu Skarbowego kwoty podatku VAT 23% tj. 37 214,00 zł w ramach kalkulacji ceny ofertowej. Wykonawca do swojej kalkulacji ceny przyjął cenę ofertową brutto: 199 014 zł, czyli kwotę zawierającą kwotę podatku VAT - wliczoną do ceny ofertowej. (...) Zgodnie ze złożoną ofertą w przypadku realizacji usług za łączną cenę brutto 199 014,00 zł - w tym uwzględniono podatek VAT w wysokości 37 214,00 zł (23,00 %), cena netto to 161 800,00 zł. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, jak rozlicza ww. kwotę VAT. W kalkulacji ceny (zawierającej wydatki brutto) wśród kalkulowanych do zapłaty zobowiązań Wykonawca nie uwzględnił w ogóle pozycji dotyczącej zobowiązania podatkowego VAT. Po dodaniu do ww. kalkulacji, dodatkowej pozycji do zapłaty, tj. kwoty podatku VAT (37 214,00 zł) - pozostaje do „rozdysponowania” na pozostałe elementy wyceny oferty kwota 161 800 zł, co też automatycznie generuje stratę a nie zakładany zysk.” Odwołujący wskazał również, że do wyjaśnień nie załączono dowodów w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość została przyjęta w cenie, pomimo takiego obowiązku. Odwołujący wskazywał, że wyjaśnienia, w tym „kalkulacja ceny”: są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania niskiej ceny ofertowej za przedmiotową usługę, nie wskazano oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę, nie wykazały, że cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty. W zarzutach: - poddano pod wątpliwość wyliczenia Przystępującego w zakresie części elementów składowych kosztów (dotyczących wynagrodzenia personelu wykonawcy - inspektorów nadzoru w tym również ich koordynatora) jako nierynkowych i nieadekwatnych dla inspektorów nadzoru, w tym również nieobejmujących całości zakresu obowiązków tego personelu opisanych SW Z, i bez wyspecyfikowania czasochłonności i bez zdefiniowania jednostki rozliczeniowej z Zamawiającym (za jeden pobyt inspektora nadzoru) stanowiącej podważany odwołaniem element kosztów, co w ocenie Odwołującego nie pozwala na ustalenie, że wynagrodzenie inspektorów przewyższa minimalne wynagrodzenie a w zestawieniu ze stawkami wskazuje na to, że jest niższe od minimalnego wynagrodzenia, - wskazano nieuwzględnienie i niewykazanie w kosztach przewidzianej SW Z możliwości wydłużenia okresu świadczenia przedmiotu zamówienia z 17 do 24 miesięcy - wskazano na nieprawidłowość przyjęcia do kalkulacji ceny wynagrodzenia za nadzory w okresie gwarancji i rękojmi (min. 5 lat) wobec przyjęcia ryczałtowej kwoty 4 500,00 zł - bez wyjaśnienia co dokładnie wchodzi w skład ww. kwoty ryczałtowej, jak została wyliczona, - nieudowodnienie kosztów inspektorów nadzoru w tym koordynatora. Na udowodnienie zarzutów Odwołujący przedstawił opracowane w oparciu o stawki Przystępującego i własne założenia wyliczenia kosztu zatrudnienia inspektorów nadzoru/koordynatora, wyciągi ze stron internetowych wskazujące na wynagrodzenia inspektorów nadzoru na rynku oraz dokument potwierdzający, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazał jako stawkę rozliczeniową inspektora nadzoru branży elektrycznej oraz drogowej (dla osób, które mają realizować te funkcje również w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w Postępowaniu) za jeden pobyt wyższą niż w tym Postępowaniu kwotę 370 zł brutto. Odwołanie nie kwestionowało a Zamawiający uznał za wystarczające opisane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny koszty: 1.Koszty paliwa – jako skalkulowane w oparciu o wyższe niż obowiązująca obecnie cena rynkowa - nie wymagają zatem dodatkowego dowodu (tutaj kwestionowano wyłącznie założenie wspólnych dojazdów jako nierealne) 2.Koszty materiałów biurowych 3.Wynagrodzenie spec. ds. administracyjno- technicznych 4.Wycena doradztwa technicznego i technologicznego 5.Koszty ubezpieczenia. Izba w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że cena ofertowa Przystępującego jest ceną rażąco niską ani, że wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, nie obejmują zakresem przedmiotu zamówienia lub skalkulowane zostały z naruszeniem przepisów regulujących wysokość minimalnego zatrudnienia. Izba ustaliła bezsporne okoliczności, w oparciu o dokumenty Postępowania w szczególności SW Z, oferty, wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz decyzję wyboru oferty najkorzystniejszej, że: 1.W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty z następującymi cenami ofertowymi: Przystępujący - 265 000,00 zł brutto, HTS Sp. z o.o. - 405 900,00 zł brutto, Odwołujący - 199 014, 00 zł brutto; 2.Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 407 000,00 zł brutto; 3.Zamawiający pismem z dnia 22 stycznia 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp, tj. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych elementów; Zamawiający zauważył w wezwaniu, że zaoferowana cena oferty jest niższa: o 59,3 % od wartości ustalonej z należytą starannością przez Zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania oraz o 31,37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu; 4.Zamawiający w wezwaniu: -przytoczył treść art. 224 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, czego w szczególności dotyczyć mogą wyjaśnienia, - wskazał, że „wymaga, by w wyjaśnieniach wskazano szczegółowy sposób kalkulacji ceny ofertowej uwzględniający m.in. poszczególne elementy OPZ składające się na przedmiot zamówienia wraz z ich opisem i cenami jednostkowymi (kalkulacja szczegółowa)”, zaznaczył, że w uzasadnionym przypadku „może wymagać, aby wykonawca w ramach dowodu przedłożył tzw. Kosztorys/wyliczenie szczegółowe - nawet, jeśli zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie wymagał jego złożenia wraz z ofertą.” - wskazał, że „Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia będzie brał pod uwagę, obiektywne czynniki, w szczególności: ilość osób sprawujących nadzór inwestorski, -zasadność i sposób wyceny poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia (sposób kalkulacji ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę), - dowody wskazujące, iż za zaproponowane wartości cenowe wykonawca jest w stanie wykonać poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, sposób wykonania usługi wskazany przez Wykonawcę, koszty Wykonawcy związane z realizacją zamówienia, w szczególności związane z koniecznością współpracy z podmiotem trzecim, informację, czy w cenie uwzględniono wszystkie wymagania określone w niniejszej swz oraz wszelkie koszty i obciążenia, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji przedmiotu zamówienia, - uwzględnienie wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia wynikających z zakresu świadczonych usług, niezbędnych do realizacji zamówienia, - wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla Państwa,- kosztów prac, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 2015, poz. 2008 oraz 2016 poz. 1265 z późn. zm.), lub pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. „ - poinformował o rozkładzie ciężaru dowodowego oraz - przytoczył szereg uzasadnień orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądu zamówień publicznych; W kolejnych wezwaniach Zamawiający żądał doprecyzowania lub wyjaśnienia udzielonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 5.W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący pismem z dnia 24 stycznia 2024 r., złożył wyjaśnienia, uzupełnione następnie (na wezwanie Zamawiającego) dodatkowo pismami z dnia 25 stycznia 2024 r. i z dnia 7 lutego 2024 r. Przystępujący odniósł się do wymaganych przez Zamawiającego i znajdujących zastosowanie wobec Przystępującego okoliczności wpływających na cenę ofertową. Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach kalkulację kosztów obejmującą koszty realizacji przedmiotu zamówienia oraz opisał i wykazał czynniki korzystne mające wpływ na skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Wykonawca przedstawił szereg dowodów lub danych pozwalających Zamawiającemu na zweryfikowanie podnoszonych okoliczności, w tym w szczególności rynkowości założonych stawek za jeden pobyt 6.Dnia 9 lutego 2024 r. Zamawiający uznając wyjaśnienia za wystarczające poinformował Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu tj. oferty Przystępującego. Izba we oparciu o dokumenty postępowania, w tym SWZ ustaliła również bezsporne okoliczności, że: 7.Postępowanie poprzedzone zostało postępowaniem znak: 01/ZP/2023 (z dialogiem dialogiem technicznym) obejmującym jako przedmiot główny - dostawę linii technologicznej (wraz z jej zaprojektowaniem, skompletowaniem, dostosowaniem do podsiadanej dokumentacji budowlanej hali sortowni, dostawą, montażem i rozruchem) wraz z wybudowaniem hali sortowni wg opracowanego przez Zamawiającego projektu budowlanego. Niniejsze Postępowanie obejmuje usługę nadzoru inwestorskiego części budowlanej wyżej opisanego już realizowanego. Zamawiający wskazał w SW Z w rozdz. 4.1 OPZ, iż: „Opis przedmiotu zamówienia Przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Dostawa i montaż linii technologicznej wraz budową hali sortowni i infrastruktury towarzyszącej w ramach projektu pn. „Budowa sortowni odpadów komunalnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na terenie ZGO w Brzeszczach”. 8.Przedmiot zadania inwestycyjnego obejmuje w szczególności: zaprojektowanie i wykonanie linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych pochodzących z selektywnej zbiórki wraz z montażem i dostawą technologii, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia (dalej jako OPZ), budowę hali z zapleczem socjalnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą zgodnie z wytycznymi dokumentacji technicznej i pozwoleniem na budowę. 9.Inwestycja realizowana będzie w Brzeszczach 10.W rozdz. 15 SW Z Zamawiający wskazał, że „Zamawiający szacuje wartość robót budowlanych na około 38.762.034,77 zł brutto, a wraz z dostawą i montażem instalacji 67 956 084,77 zł brutto”. 11.SW Z przewiduje, że cena ofertowa jest łączna cena brutto i ma charakter ryczałtowy i Zamawiający nie wymagał podziału ceny ofertowej w formularzu ofertowym na jakiekolwiek stawki, przedziały, cenniki czy szczegółowe elementy wyceny; 12.SW Z warunki płatności przewiduje, że rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o treść przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę ofertową); Faktury VAT winny być wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż 1 x na miesiąc kalendarzowy -wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana stosownie do wynagrodzenia ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych przez Wykonawcę z tytułu rat wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy obowiązywania umowy po 1/17 z 90% kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się ostateczna”. 13.Zgodnie z SW Z Zamawiający nie będzie rozliczał wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o stawki godzinowe, dniówki czy inne przedziały czasowe, nie wymagał podania w ofercie stawek jednostkowych za godziny czy dniówki pracy inspektora nadzoru inwestorskiego, 14.SW Z nie wymaga inspektora nadzoru inwestorskiego „na wyłączność”, tj. zezwolił na wykonywanie przez inspektorów nadzoru wykonujących usługę dla Zamawiającego także innych usług, 15.SW Z nie wymagał stałej codziennej 8-godzinnej obecności inspektorów nadzoru na terenie prowadzenia prac ani zaplecza organizacyjnego typu biuro, gdyż wyraźnie zawarł wymóg odbywania się narad, zebrań, rad budowy na terenie inwestycji czy w siedzibie Zamawiającego (ta sama miejscowość - Brzeszcze), 16.SW Z dopuszcza koncentrację więcej niż jednej funkcji budowlanej (inspektora nadzoru różnych branż ) oraz koordynatora w rękach jednej osoby, jednak nie mniej niż przed dwie („Warunek uznaje się za spełniony jeżeli Wykonawca przedstawi co najmniej dwie osoby posiadające kilka wymienionych uprawnień lub kilka osób posiadających jedno lub kilka z wymienionych uprawnień, osoby te łącznie powinny dysponować wszystkimi wymaganymi uprawnieniami wymienionymi powyżej. Nie dopuszcza się realizacji przedmiotu zamówienia jedynie przez jedną osobę posiadającą wszystkie wymagane uprawnienia i doświadczenie”. „Zamawiający dopuszcza łączenie nie więcej niż 3 funkcji wymienionych powyżej, pod warunkiem wykazania się przez taką osobę niezbędnymi uprawnieniami i doświadczeniem łącznie dla każdej z tych funkcji”. „Poza osobą Kierownika budowy w podanych wyżej specjalnościach, Wykonawca zapewni udział w realizacji niniejszego zamówienia niezbędnej ilości osób, posiadających wymagane kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, jeżeli w trakcie realizacji niniejszego zamówienia, z uwagi na zakres przedmiotu zamówienia, wystąpi taka konieczność”. 17.Zamawiający nie wskazał w wymaganiach konieczności pełnienia przez dodatkową osobę ww. funkcji koordynatora. W wymaganiach SW Z Zamawiający wskazał, że - rozdz. 4.1.2 swz: „4.1.2. W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są wykazać się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.: dysponują wykwalifikowanymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia, kierować robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, dla następujących stanowisk według zał. nr 1.4 do swz: Wykonawca winien dysponować osobami legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem niezbędnym do wykonania zamówienia: a) na stanowisku Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego, osobą która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno budowlanej (...)” 18.SWZ nie wprowadza wymogu zatrudnienia inspektorów nadzoru/ koordynatora na podstawie umowy o pracę, 19.SW Z (pkt 1.2., str. 6-8) w Opisie przedmiotu zamówienia - w ramach obowiązków inspektorów wymienia 49 pozycji, których zakres odpowiada standardowemu, przewidzianemu ustawą prawo budowlane (t.j.: Dz.U. z 2023r., poz. 682 ze zm.) art. 25 i art. 10 (co potwierdziły również zgodne oświadczenia stron), Dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego w świetle SW Z i doświadczenia życiowego Izba ustaliła również, że podstawowe obowiązki realizowane są przez inspektorów nadzoru inwestorskiego bezpośrednio w trakcie pobytów, pozostałe mają charakter pomocniczy i porządkujący względem realizowanych na terenie budowy, 20.SWZ (pkt. 1.3) w opisie przedmiotu zamówienia przewiduje obowiązek: - uczestniczenia wykonawcy w spotkaniach, naradach itp. organizowanych przez Zamawiającego, a dotyczących m. in. bieżącego postępu prac, zamykania etapów realizacji prac, innych okoliczności związanych z realizacja umowy według potrzeb Zamawiającego, nie częściej niż 1 x w tygodniu na powiadomienie z co najmniej 24 h wyprzedzeniem przed planowanym spotkaniem. - sporządzania zestawień i rozliczeń, które będą wymagane przez NFOSiGW w związku z rozliczeniem dotacji na realizację przedmiotu zamówienia. - minimum do 3 wizyt w ciągu jednego tygodnia na terenie objętym nadzorem przez cały okres realizacji robót budowalnych. W wyjątkowych przypadkach, gdy będzie to podyktowane tempem robót budowlanych, może być wymagana zwiększona ilość wizyt. ” (str. 8-9 SWZ) 21.Dając wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego zgodnym z treścią SW Z Izba ustaliła również, że usługa nadzoru inwestorskiego w ramach Postępowania realizowana jest w powiązaniu z inwestycją w zakresie budowlanym i intensyfikacja prac inspektorów zależy od aktualnego poziomu zrealizowania inwestycji, zaś przedłużenie realizacji inwestycji nie wpływa wprost proporcjonalnie na wzrost liczby wymaganych pobytów; w przypadku przedłużenia inwestycji do o 7 miesięcy intensywność i liczba pobytów, z dużym prawdopodobieństwem spadnie a wywołane przestojami przedłużenie realizacji inwestycji spowoduje w okresie przestojów brak uzasadnienia dla pobytów; w rozdz. 6 SW Z Zamawiający sprecyzował także sposób wynagrodzenia w przypadku wydłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy przewidujący, że: „ Wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia podstawowego od dnia podpisania niniejszej umowy do dnia zakończenia realizacji robót budowlanych: Zamawiający przyjmuje, iż w ramach wynagrodzenia umownego możliwe będzie wydłużenie terminu realizacji nadzorów przy wydłużeniu terminu realizacji zamierzenia inwestycyjnego do 7 miesięcy. Cały przedmiot zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych i dostaw (roboty budowlane + dostawy + montaż + rozruch) musi zostać zrealizowany w terminie do 16 miesięcy od dnia podpisania umowy o wykonanie inwestycji, najprawdopodobniej do końca maja 2025 roku. Szczegółowy planowany termin realizacji zamówienia na roboty budowlane objęte nadzorem: luty 2024r. - maj 2025r. (realizacja przedmiotu umowy w trakcie trwania robót budowlanych - 16 miesięcy jak wyżej [02.2024r. do 05.2025r.] z zastrzeżeniem, że okres ten może ulegać przedłużeniu do 7 m-cy bez prawa Inspektora do renegocjacji warunków ustalonych w umowie (+ ewentualne możliwe przedłużenie robót budowlanych o 7 m-cy); + 1 miesiąc konieczny na weryfikację rozliczenia Inwestycji przez Wykonawcę robót, co daje maksymalnie do 24 miesięcy realizacji przedmiotu umowy. Inspektor przystąpi do realizacji przedmiotu zlecenia niezwłocznie po zawarciu umowy i będzie ją realizował do czasu przekazania do eksploatacji i rozliczenia Inwestycji. Szacunkowy termin obowiązywania Umowy: Rozpoczęcie realizacji usługi: data podpisania umowy na nadzór inwestorski. Zakończenie realizacji usługi: maksymalnie do końca czerwca 2025 roku (zakończenie robót budowlanych + 1 m-c na rozliczenie inwestycji). Zamawiający przewiduje możliwość wydłużenia robót budowlanych o maksymalnie 7 m-cy, stąd w wyliczeniu przyjęto okres realizacji przedmiotu umowy o roboty budowlane: 16 +1 + 7 m-cy = 24 m-ce. W razie wydłużenia okresu realizacji Zadania rozumianego jako realizacja robót budowlanych o okres nie dłuższy niż 7 miesięcy Wykonawca nie jest uprawniony do odmowy realizacji Przedmiotu umowy i żądania podwyższenia wynagrodzenia umownego. Wykonawca zobowiązany jest wykonywać swoje obowiązki w terminach określonych w OPZ i wzorze umowy, a obowiązki dla których nie ustalono terminu ich wykonania Wykonawca zobowiązuje się wykonywać w terminach uzgodnionych z Zamawiającym i nie powodujących opóźnień w realizacji prac wykonywanych podczas realizacji Zadania w stosunku do obowiązującego Harmonogramu realizacji robót budowlanych. Zamawiający dopuszcza możliwość przedłużenia lub zmiany terminu wykonania usługi objętej przedmiotem zamówienia w przypadku wystąpienia konieczności zmiany terminów realizacji rzeczowej inwestycji. Zamawiający przedłuży termin wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia jedynie w przypadkach wskazanych w projekcie umowy ”. Dalej, w rozdziale 15 SWZ - sposób obliczenia ceny ofertowej, Zamawiający dookreślił sposób wzajemnych rozliczeń Stron: „Warunki płatności: Rozliczenie za wykonanie przedmiotu umowy dokonane zostanie w oparciu o treść przedłożonego w ofercie formularza ofertowego zawierającego ryczałtową kwotę wynagrodzenia (cenę ofertową). Kwota wynagrodzenia zostanie transponowana do treści umowy i jest wartością stałą. Faktury VAT winny być wystawione nie częściej niż kilka razy w ciągu realizacji umowy, tj. nie częściej niż 1 x na miesiąc kalendarzowy wynagrodzenie będzie płatne w miesięcznych ratach, których wartość będzie ustalana stosownie do wynagrodzenia ofertowego, z zastrzeżeniem, że: łączna wartość wszystkich faktur wystawionych przez Wykonawcę z tytułu rat wynagrodzenia nie może przekroczyć 90 % wartości brutto umowy [ 17 m-cy obowiązywania umowy po 1/17 z 90% kwoty ofertowej netto plus VAT], ostatnie pozostałe 10 % wartości wynagrodzenia zostanie zapłacone Wykonawcy na podstawie faktury wystawionej w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja o pozwoleniu na użytkowanie stanie się ostateczna, W przypadku wydłużenia robót budowanych do 7 m-cy wynagrodzenie całkowite za wykonanie umowy pozostanie bez zmian, Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku wydłużenia konieczności realizacji przedmiotu umowy do 7 m-cy wynagrodzenie Wykonawcy nie ulegnie zmianie tj. fv za „wydłużony” okres prac zostaną proporcjonalnie zmniejszone w taki sposób, by łączne wynagrodzenie Wykonawcy za usługę nadzoru inwestorskiego za nadzorowanie robót budowlanych odpowiadało wynagrodzeniu wskazanemu w umowie (kwota 90% wynagrodzenia Wykonawcy za bieżące miesięczne usługi nadzoru pozostała do zapłaty zostanie podzielona przez ilość miesięcy pozostałych do pełnienia nadzoru inwestorskiego; kwota pozostała w wys. 10% wynagrodzenia pozostanie niezmiennie rozliczone po zakończeniu realizacji umowy zgodnie z lit. b)). Faktura VAT za końcowy odbiór prac budowlanych (10% wg lit. b) zostanie wystawiona wyłącznie po zakończeniu całości robót budowlanych i po przeprowadzeniu prób technicznych i uzyskaniu w nich pozytywnego rezultatu oraz po podpisaniu protokołu końcowego odbioru prac”. Zatem w SW Z Zamawiający podał, iż wydłużony czas realizacji będzie realizowany w ramach oferowanego wynagrodzenia, precyzując dodatkowo jego proporcjonalne pomniejszenie w miesiącach pozostałych do wykonania usługi i w miesiącach wydłużonej realizacji. Zasada ta zatem obowiązuje każdego Wykonawcę. 22.SWZ nie zawiera wytycznych dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej; 23.SWZ nie zawiera definicji, ani oczekiwanego wymiaru czasowego tzw. pobytu inspektora nadzoru; Izba w oparciu o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami, znajdujące oparcie w stanowiskach Zamawiającego i Przystępującego a nadto zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ustaliła, że: 24.Więcej niż jedna funkcja nadzoru oraz lub koordynatora zespołu inspektorów nadzoru mogą być i są w praktyce realizowane kilka łącznie przez jedną osobę; 25.Przystępujący wycenił i zamierza powierzyć więcej niż jedną funkcje w ramach nadzoru budowlanego jednej osobie, co wskazał jako argument za niższą wyceną ceny ofertowej (Przystępujący zamierza przypisać jednej osobie funkcje koordynatora zespołu i inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej oraz sanitarnej) i osoba, której powierzone maja być te funkcje posiada uprawnienia budowlane wskazanych branż, co wynika z wykazu personelu załączonego do oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i zaangażowania inspektorów wraz ze stawkami;, 26.Dojazdy na inwestycje realizowane będą przez inspektorów, co do zasady wspólnie, jednym pojazdem, i z biura Przystępującego znajdującego się w bliskiej odległości od terenu budowy lub pobliskiej innej inwestycji, w której realizację zaangażowany jest ten sam personel, co stanowi o argument za niższą cena, co wynika z wykazu personelu załączonego do oferty, umów na realizacje innych inwestycji oraz listy realizowanych inwestycji i zaangażowania inspektorów wraz ze stawkami; 27.Ilości i natężenie wizyt/spotkań na terenie budowy inspektorów nadzoru (tzw. Pobytów) uzależniona jest do aktualnego zaawansowania robót i tego jakie roboty są wykonywane (przy wznoszeniu hali nie ma potrzeby udziału inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej itd.) oraz zmniejsza się w przypadku przestojów, które mogą mieć wpływ na przedłużenie okresu realizacji zamówienia; przedłużenie realizacji robót budowlanych nie wpływa wprost proporcjonalnie na zwiększenie liczby pobytów, pobyty mogą trwać kilka – kilkadziesiąt minut w zależności od potrzeby i angażować jednego lub więcej inspektorów Reasumując Izba ustaliła, opierając się na wyjaśnieniach stron, zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia, że podstawowym elementem kosztotwórczym zamówienia jest wynagrodzenie personelu. Dając zaś wiarę spójnym wyjaśnieniom Zamawiającego i Przystępującego Izba ustaliła, że: Przystępujący zaangażowany był w szereg zamówień realizowanych na rzecz zamawiających, których przedmiot zamówienia odpowiadał lub był podobny do objętego Postępowaniem, w tym również aktualnie; Zamówienia na rzecz zamawiających były realizowane prawidłowo z zaangażowaniem stałego, wykwalifikowanego, doświadczonego i tożsamego do dedykowanego realizacji niniejszego Postępowania personelu; Ceny ofertowe na rynku lokalnym są niższe lub wyższe od ceny ofertowej Odwołującego i jednocześnie zbliżone do siebie - analogicznie odnosi się to do kosztów zatrudnienia inspektorów nadzoru (co potwierdziły również oferty odrzucone w niniejszym Postępowaniu oraz oferty składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego); określając cenę ofertową Przystępujący skalkulował wymagany i przewidziany SWZ stopień zaangażowania wykonawcy (jego personelu) w realizację zadania; Przystępujący świadczy zamówienia na usługi nadzoru inwestorskiego i zatrudnia osoby z dużym doświadczeniem zawodowym; cena ofertowa przewidywała zysk i dodatkowo rezerwę, która przeznaczona może zostać na ewentualne pokrycie kosztów przedłużenie się robót; kalkulując zaangażowanie personelu brał pod uwagę niewielka odległość od biura i realizowanych na rzecz innego podmiotu analogicznych usług przez te same osoby oraz, wiarygodna w ocenie Izby, okoliczność możliwości wspólnych dojazdów na teren budowy. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, że któryś z elementów ceny nie był adekwatny lub nierynkowy w stopniu zagrażającym realizacji zamówienia w sposób zgodny z warunkami zamówienia lub przepisami prawa. Mając zaś na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdza, że rezerwa oraz zysk wskazują na racjonalne oszacowanie ryzyk i tym samym ceny ofertowej przez Przystępującego i potwierdzają prawidłowość decyzji Zamawiającego. Izba, w oparciu o wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz udzielonych odpowiedzi stwierdziła, że Przystępujący odniósł się do zakwestionowanych odwołaniem a objętych wezwaniem kwestii i skalkulował zakwestionowane elementy robót. W tym zakresie Izba dała również wiarę wyjaśnieniom Przystępującego i Zamawiającego a Odwołujący nie wskazał ani wykazał , że Przystępujący pomimo obowiązku nie odniósł się do jakiegoś elementu kosztotwórczego ceny żądanego do wyjaśnienia przez Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował kilka elementów wyceny Przystępującego, nie wykazując, że cena ofertowa ani jej część składowa będąca istotnym elementem ceny jest rażąco niska, w tym wobec zarzutu zaniechania odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust 1 pkt 8 nie wykazał, że cena ofertowa nie jest ceną realną nie dająca Przystępującemu możliwości wykonania zamówienia zgodnie z SW Z ani, że wyjaśnienia są nieprawidłowe i nieodpowiadające wezwaniu Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako dające podstawę do uznania ceny ofertowej za realną i dającą rękojmie wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Przystępujący i Zamawiający przedstawili wiarygodne w ocenie Izby dowody na to, że podobne zamówienia realizowane są za podobne stawki i jednocześnie, że istnieją okoliczności umożliwiające Przystępującemu w Postepowaniu zaoferowanie ceny ofertowej w określonej ofertą wysokości. Na warunki te wskazał i przedłożył dowody w ramach wyjaśnień i dodatkowo w toku postępowania odwoławczego. Izba dała także wiarę wyjaśnieniom rażąco niskiej ceny w świetle składanych wyjaśnień w toku postępowania odwoławczego. Odwołanie opierało się na błędnym i nie mającym oparcia w treści wyjaśnień i sprzecznym ze stanowiskiem Przystępującego (znajdującym odzwierciedlenie w sposobie kalkulacji ceny) ani SWZ założeniu, że: 1.Kalkulacja ceny ofertowej Przystępującego oparta jest na nierynkowych stawkach za pobyt, 2.Pojęcie pobytu winno zostać przez Przystępującego w wyjaśnieniach określone np. poprzez wymiar godzinowy, podczas gdy wymogu takiego nie przewidział zamawiający w SWZ 3.Powyższe stanowiło podstawę przedstawienia przez Odwołującego własnej kalkulacji ceny ofertowej Przystępującego, która zdaniem Odwołującego uwzględniać winna zatrudnienie personelu w oparciu o umowy o prace oraz 8 godzinny wymiar czasu pracy na jeden pobyt z wyliczeniem na cały przedłużony okres obowiązywania umowy z taką sama intensyfikacją pobytów przez cały okres Odwołujący nie wykazał też sprzeczności kalkulacji i zastosowanych stawek Przystępującego z przepisami prawa pracy. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 224 ust. 1. Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym. Zgodnie z art. 224 ust. 2 Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Powyższe przepisy mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Zabezpieczając Zamawiającego przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. Jednocześnie zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że zarzut sprowadzał się twierdzenia o nieobaleniu domniemanie rażąco niskiej ceny oferty przez Przystępującego oraz sprzeczności stawek personelu z przepisami prawa pracy (nie wykazania, że „cena jego oferty nie jest rażąco niska, a jedynie przedstawił ogólną „kalkulację cenową” - nieobejmującą zresztą całości przedmiotu zamówienia wynikającego z SW Z (wg treści SW Z pkt 1.2. Zakres rzeczowy zadania - specyfikuje szczegółowy zakres obowiązków Inspektora Nadzoru Inwestorskiego, tj. 49 obowiązków - a nie tylko „pobyty” na budowie ujęte enigmatycznie w kalkulacji).” Nie wykazania „zasadniczej część ceny ofertowej usługi, tj. kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny - Wykonawca określił jedynie ryczałtowo stawki za „pobyt” inspektorów nadzoru (wg kalkulacji: 300 zł dla Koordynatora lub 240 zł dla innych Inspektorów Nadzoru - za jeden „pobyt”) - bez szczegółowego wyjaśnienia (i udowodnienia), że koszty te są realne i zgodne z przepisami prawa - w szczególności że: - wartość kosztów pracy, przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Odwołujący podkreśla, że Wybrany Wykonawca do ww. pisma (kalkulacja ceny) - nie załączył żadnych dowodów w zakresie wyliczenia kosztów pracy, których wartość została przyjęta w cenie, choć Zamawiający w wezwaniu żądał przedstawienia dowodów, a koszty pracy stanowią przeważającą część ceny oferty Wykonawcy. Przedstawione wyjaśnienia, w tym „kalkulacja ceny”, są ogólnikowe, nie uzasadniają zaoferowania tak niskiej ceny ofertowej za przedmiotową usługę, Wykonawca nie wskazał na oszczędności, które pozwoliły wycenić tak tanio usługę (ponad 50% taniej od szacowanej wartości zamówienia i ponad 30 % taniej od średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert), nie wykazał, że cena oferty pokrywa koszty realizacji przedmiotu zamówienia, zatem nie obala istniejącego domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Izba stwierdza, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej lub jej istotnego elementu i udzielonych na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odpowiedzi również w kontekście zakresu wezwania a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego. Odwołanie w zasadzie sprowadziło się do kwestionowania okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i wskazywało na możliwość innej od dokonanej przez Przystępującego kalkulacji ceny. Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za cenę ofertową, wyjaśnienia nie obejmują całości przedmiotu zamówienia i że nie mogły stanowić podstawy dla Zamawiającego do oceny ich jako prawidłowe, zgodne z Ustawą i uzasadniające przyjęcie, że cena ani jej istotny element nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że z art. 537 Ustawy wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak Odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny. Przepis art. 537 pkt 1 Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania ciężar dowodowy. W niniejszym postępowaniu Odwołujący nie wykazał okoliczności przemawiających za zasadnością sformułowanego przez niego zarzutu. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocników i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3384/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale: A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk); C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: 3384/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada. przez wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer referencyjny: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S 133-380942. Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył: 1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W zakresie interesu do wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny 3 ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.” W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał: I. Stan faktyczny sprawy (...) 2. W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia podstawowego). Następnie, stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający poinformował o wykonawcach, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto. Zestawienie ofert złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców): (....) 3. (...) aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego). Jednocześnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak następuje zgodnie z poniższą tabelą. 1. Inwes tor: P K P P ols kie Linie K olejowe S .A . A dres Inwes tora: ul. T argowa 74, 03-734 W ars zawa 1. 2. Realizac ja zadania pn. Odc inek A - Roboty budowlane na liniac h kolejowyc h nr 201 odc . K oś c ierzyna -S om onino oraz nr 3. Nazwa Inwes tyc ji: 214 S om onino - K artuzy realizowane w ram ac h projektu "P rac e na alternatywnym c iągu trans portowym B ydgos zc z T rójm ias to, etap I". Nr pos tępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P 4. S egm ent rynku budowlanego: budownic two kolejowe 5. Data złożenia oferty: 28.11.2022 B udżet netto 1 474 060 941,93 W aluta Oferty: P LN B udżet brutto Zam awiając ego 1 813 094 958,57 K urs z Raportu: W adium : P LN 7 400 000,00 % na K urs ie: --- Cena Cena % % % P LN netto P LN brutto do najniżs zej do wadium do budżetu 1 284 235 699,12 1 579 609 909,92 100,00% 0,47% 87,12% Zam awiając ego 6. T erm in ważnoś c i oferty (dni): 120 7. T erm in ważnoś c i oferty (data): 27.03.2023 8. Nr oferty: L.p. Nazwa Oferenta K urs dnia: S kładowa c eny Cena łąc znie Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 B UDIME X S .A . ul. S iedm iogrodzka 9 01-204 W ars zawa 1 158 734 402,53 1 425 243 315,11 90,23% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 117 121 919,95 144 059 961,54 9,12% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% K ons orc jum w s kładzie: P P MT s p. z o.o. – lider K ons orc jum Cena łąc znie 1 287 274 121,99 1 583 347 170,05 100,24% T RA K CJ A S .A . – partner kons orc jum Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 139 988 007,97 1 402 185 249,80 88,77% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 139 581 221,53 171 684 902,48 10,87% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 107 893,48 6 282 708,98 0,40% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 596 999,01 3 194 308,78 0,20% Cena łąc znie 1 362 750 091,43 1 676 182 612,46 106,11% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 224 015 790,97 1 505 539 422,89 95,31% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 131 611 830,37 161 882 551,36 10,25% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 4 721 781,60 5 807 791,37 0,37% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 400 688,49 2 952 846,84 0,19% Cena łąc znie 1 368 267 543,60 1 682 969 078,63 106,54% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 215 985 919,49 1 495 662 680,97 94,69% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 405 010,95 177 618 163,47 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 221 734,12 6 422 732,97 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 654 879,04 3 265 501,22 0,21% Cena łąc znie 1 378 267 470,04 1 695 268 988,15 107,32% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 227 495 951,41 1 509 820 020,23 95,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 142 392 141,99 175 142 334,65 11,09% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% Cena łąc znie 1 448 148 684,68 1 781 222 882,16 112,76% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 291 685 963,86 1 588 773 735,55 100,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 148 070 790,79 182 127 072,67 11,53% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 563 358,64 6 842 931,13 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 828 571,39 3 479 142,81 0,22% Cena łąc znie 1 449 499 000,00 1 782 883 770,00 112,87% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 286 478 916,31 1 582 369 067,06 100,17% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 154 367 438,34 189 871 949,16 12,02% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 736 198,60 7 055 524,28 0,45% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 916 446,75 3 587 229,50 0,23% Cena łąc znie 1 474 349 343,65 1 813 449 692,69 114,80% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 321 957 924,12 1 626 008 246,67 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 389 159,53 177 598 666,22 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 304 960,00 6 525 100,80 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 697 300,00 3 317 679,00 0,21% Cena łąc znie 1 479 542 270,52 1 819 836 992,74 115,21% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 322 024 482,50 1 626 090 113,48 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 149 595 301,65 184 002 221,03 11,65% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 252 145,84 6 460 139,38 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 670 340,53 3 284 518,85 0,21% Cena łąc znie 1 720 257 916,86 2 115 917 237,74 133,95% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 504 529 880,95 1 850 571 753,57 117,15% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 204 643 147,09 251 711 070,92 15,94% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 7 349 079,24 9 039 367,47 0,57% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 3 735 809,58 4 595 045,78 0,29% 2 3 P rzeds iębiors two Us ług T ec hnic znyc h Interc or S p. z o. o. K ons orc jum w s kładzie: ZUE S .A . w NDI S półka A kc yjna 4 T ORP OL S .A . 5 ul. ś w. Mic hała 43 61-119 P oznań 6 S T RA B A G S p. z o.o. ul. P arzniews ka 10 05-800 P rus zków K ons orc jum w s kładzie: P ORR S .A . – lider K ons orc jum T rakc ja S ys tem S p. z o.o. - partner kons orc jum 7 8 T rac k T ec Cons truc tion S p. z o.o. Ul. W yś c igowa 3 53011 W roc ław. K ons orc jum w s kładzie: Zakład Robót K om unikac yjnyc h -DOM w P oznaniu S p. z o.o. – lider K ons orc jum 9 Colas Rail P ols ka s p. z o.o. – partner 10 K ons orc jum w s kładzie: A ldes a Cons truc c iones P ols ka S p. z o.o. – lider K ons orc jum A ldes a Cons truc c iones S .A . - partner kons orc jum 0,47% 87,33% 0,44% 92,45% 0,44% 92,82% 0,44% 93,50% 0,42% 98,24% 0,42% 98,33% 0,41% 100,02% 0,41% 100,37% 0,35% 116,70% 4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert, Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w ramach uzasadnienia zaprezentował siedemnastostronicowy wywód, w którym wskazał na okoliczności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: a. dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, b. stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, c. inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „buduj”, co oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentacji projektowej, na podstawie której następnie wykonawcy mają zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w ramach dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Elementami dokumentacji projektowej są również przedmiary, przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami pomocniczymi, a nie wiążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja projektowa. 6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”, Subklauzula 12.1 – „Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają być mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 12.2 – „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów według wzoru zatwierdzonego przez Zamawiającego.” 7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3 Zamawiający wskazał, że: „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W takim przypadku zastosowanie znajdzie Subklauzula 12.3 Warunków Szczególnych dla części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części B zakresu podstawowego. 3. Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2 Warunków Szczególnych, a Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do tego będzie skorygowana Cena Kontraktowa.” 8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy, Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że przedmiary należy odczytywać w powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe, przekazane wyłącznie w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku braku wyszczególnienia w przedmiarze jakichś prac, gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej. Jednocześnie, Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to właśnie z kwoty warunkowej można sfinansować korekty przedmiaru robót, polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach. Dokonanie takich wydatków nie wymaga zmiany umowy. II. Uzasadnienie zarzutu odwołania Uwagi ogólne 1. W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający w akapicie 26 (strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że przedmiar ma charakter orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie pomocniczym, a nie wiążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku będzie można rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w ramach swojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego. 2. Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego. 3. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą „buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem obmiarowym determinuje, że rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają ze swej natury charakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym dokumencie wartości muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do realizacji przez projektanta w ramach projektu budowlanego. Tak naprawdę to oba te dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej natury przedmiar dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną. Na ten aspekt przedmiaru wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej Warunków Umowy. Na marginesie warto zresztą przypomnieć, że w związku z tym, że przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w ramach Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne korekty przedmiaru. 4. Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu budowlanego jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a następnie do tego projektu robione są przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty. Podstawa unieważnienia Postępowania 5. W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie, że „w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia (chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych ). Trzecim elementem koniecznym do uwzględnienia jest osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy). Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2 6. Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane. 7. Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457 ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych. 8. Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum, przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku Zamawiającego dla zakresu podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych. Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. 9. W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć się wrażeniu, że unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku oznaczałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, i sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają ich konkurencyjny charakter i rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu są bowiem bardzo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć ofert mieści się w szacunku Zamawiającego. 10. Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.” 11. Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” 12. Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 13. Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że: ‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania, ‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia, ‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na zasadzie uznaniowości, ‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odnoszącego się do podstawy unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się: 1) niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23), 2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w związku z czym zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23), 3) brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22), 4) brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1623/22). 15. Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach przedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności nieusuwalnej. Z żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia. 16. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy – zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…) • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności. 17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej analizie uzasadnienia dokonanego unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu, która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Odniesienie się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego 18. Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy grupy rzekomych nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o: 1) dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, 3) inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 19. Konkluzje i wyliczenia przedstawiane przez Zamawiającego, a także wyrażana przez niego obawa o prawdopodobnej zmianie rankingu ofert czy zwiększonym wydatkowaniu środków publicznych (w sytuacji, w której rzekome nieprawidłowości w dokumentacji postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych 20. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania w pkt 14 pisma z dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia dokumentacji projektowej, które w jego ocenie (wyrażonej w pkt 17 pisma) powodują możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost sprzeczne z treścią cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które zostały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania. 21. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam Zamawiający: - Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR); - Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164). Co za tym idzie, z przytoczonych postanowień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne zmiany w technologii wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się konkretnych warunków (przyszłych i niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do oferty odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej wyceny. W ramach oferty wszyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego rozwiązania opisanego w dokumentacji postępowania jakim było wykonanie materaca geosyntetycznego. 22. W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z wykonawców zobowiązany był przyjąć do oferty. Tego rodzaju postanowienia, które wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża, że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie zmienia to jednak faktu, że oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji. Jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku. 23. Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i przypuszczeniach co do rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w technologii zamiennej. Takie domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach złożonych ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania, akceptując jej postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która to musi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach. 24. W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany jest w ramach pkt 21 - 22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując się na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona „iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”. Abstrahując od tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie Zamawiającego, to dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w ramach prowadzonego Postępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej wypełnienia materaca kruszywem, do której Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie materiału wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego. 25. Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i zaoferowane przez niego ceny za „wypełnienie materaca kruszywem” oraz „stabilizację podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie przez Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak niczym nie poparte, o tyle, że: - cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem, Odwołujący wyjaśniał w ramach cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16, wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy. Zamawiający nie formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też odrzucenia oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku Postępowania przez Odwołującego potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu innego zakresu przedmiotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania, - cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący wyjaśniał chociażby w ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o chęci zaoferowania odmiennej technologii wykonania zamówienia. 26. Zamawiający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8 uzasadnienia odrzucenia) opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych technologii wzmocnienia podłoża przez każdego z wykonawców przy uwzględnieniu zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych założeń co do zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do przyjętych ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu rzekomej technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych wiążących wytycznych, wskazujących na konieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na celu wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z rzeczywistością i w całości oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach Zamawiającego. 27. Reasumując: - w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do przyjęcia w ramach oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania do przyjęcia w ramach oferty tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert; - założenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych technologii wzmocnienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego, abstrahujących od oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje. Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym 28. Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby zapewnić porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy wykonawcy kierowali się tymi samymi wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były) ostateczne czy wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych wskazał, że: „Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert”. 29. W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami ostatecznie koniecznymi do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego Zamawiającego w ramach dokumentacji Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako charakteryzującego się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać. 30. Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w przedmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących podstawach, ustalił granicę „typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a projektem na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z wybranych przez siebie kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał obliczenia procentu rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i rzeczywiste intencje przyświecające takiemu wyborowi. 31. Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający uwzględnił bowiem jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości. 32. Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu wszystkich złożonych ofert. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 33. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 34. Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową, miałyby zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach przedmiarowych na konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego niedoszacowania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty. 35. Reasumując: - różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest sytuacją typową, przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Wszelkie niedoszacowania w ilościach przedmiarowych pokrywane są poprzez mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku wynosi 191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości przedmiarowych, na które powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek powyżej 150 mln zł; - skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną wartość finansową, oparta jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego realnego stanu faktycznego sprawy; - błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która uniemożliwiałyby zawarcie ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który uzasadniałby unieważnienie Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do wartości całej oferty ok. 3%. Ad Inne Wady dokumentacji 36. Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest grupa dwunastu elementów, wśród których znalazły się: a. brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz zastosowanych materiałów, b. brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB, c. brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach), d. braki zasypki na geowłókninie drenażu, e. brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy), f. niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L, g. braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych, h. występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej, i. brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych j. koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie, k. brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi, l. niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą. 37.Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie elementów znalazły się takie pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej nieokreślone braki w rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak szczegółowa lista, która jednak zamiast wzmacniać argumentację Zamawiającego dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych nieścisłości i ich absolutnej pomijalności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego Zamawiającego – dla przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda osiemset trzynaście milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100. 3 8. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste, że w przypadku inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie, pewne elementy nigdy nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym Postępowaniu), wyceniają te zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez Zamawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy traktowali jako kluczowe dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie dwunastu elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają, a która miałaby polegać, jak pisze sam Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez Odwołującego w początkowej części odwołania: - w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku Zamawiającego, - wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo, - żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. III. Podsumowanie 1. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej wariantowości rozwiązań technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi błędami projektowymi, których konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W tych trzech elementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego braku możliwości prawidłowego wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość dokonania badania ofert. Tymczasem, co należy ponownie przypomnieć, wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje wszystkie koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania wykonawcy składając swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją Postępowania, wszystkimi materiałami mającą wpływ na złożenie oferty i realizację zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji. 2. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane roboty było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można zrealizować na podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w postępowaniu (10 złożonych ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). 3. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie Zamawiającego ma jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. 4. Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do podejmowania decyzji w sprawie prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie, które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi, powinny być podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści odwołania – ich absolutną bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z konsekwencjami prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego pozyskania. Zamawiający ma obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w taki sposób, aby zagwarantować prawidłowe wykonywanie zadań publicznych na odpowiednim poziomie, a przy tym stoi na straży zachowania reguł zdefiniowanych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie jej przeprowadzenia. 5. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję, unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez Zamawiającego jak i przez wykonawców w ramach jego zorganizowania i uczestnictwa), zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z całą pewnością nie zasługuje na ochronę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazując na zarzuty odwołania i żądania w szczególności podał: (...) I. Stan faktyczny 2. (...) W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych. 3. Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: 1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane. 3) Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 4. Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31 października 2023 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. II. Zarzuty Odwołania 1. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że jest on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone. 2. Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Odwołujący przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z nich wnioski dokładnie odwrotne od ich faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w konsekwencji do nieporównywalności ofert. 3. Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.” 4. O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter pomocniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót, to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym, co będzie wykonane decyduje Dokumentacja Projektowa , a o tym co jest wycenione w ofercie decyduje Przedmiar. Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z Dokumentacją Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być wykonane. Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres prac będzie tożsamy z Projektem mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją Projektową– tj. dostosowywać ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealniając cenę całkowitą za daną pozycję, do faktycznych potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe. Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale manipulacja cenowa wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia. 5. Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy – ponownie jednak Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii wyceny ofert – kwestia szacunkowego charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do kwestii rozliczenia (na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj. „Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już charakter rozliczenia Obmiarowego, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie w oparciu o obmiar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną formę, choćby zupełnie oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku, wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania. 6. Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 7. Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak skalkulowane oferty, oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są również nieporównywalne. 8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia, wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze: 9. KIO 2650/15: Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 10. KIO 175/15: Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. -opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. 11. KIO 1502/13: Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ. 12. KIO 958/13: Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar, ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli, tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji. 13. W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody Odwołującego, że unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w dokumentach „wiążących i ostatecznych” (teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący kwestionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w niniejszym Postępowaniu były (!). 14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynika dopuszczalność rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to, że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -opis przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W szczególności błąd w przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w analizowanym przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija. 15. Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się również odwołujący w dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym wskazuje się, że unieważnienie postępowania nie może być spowodowane wadami nieistotnymi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia postepowania. 16. Nie kwestionując powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i „marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, w tym konkretnym przypadku o ile sama wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na wynik postępowania w taki sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w Postepowaniu oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia unieważnienia. 17. W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym charakterze, ale to, że z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te wpłynęły na wynik postępowania, w tym w szczególności na kolejność dwóch najtańszych ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały wpływu na wynik postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu Wykonawców. 18. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego. 19. Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt, iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób odmienny niż wskazany w Dokumentacji Projektowej. 20. Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na wycenę – podczas gdy w swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż Przedmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych. 21. Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale wynikają z porównań wyliczeń cen jednostkowych zaoferowanych w ofercie i dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały zdeterminowane treścią OPZ. 22. Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na wynik postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim oferentem wynosi bowiem 13 990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł. 23. Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne wyłącznie wobec oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.” Jednocześnie, choć Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, to wskazane wyliczenia w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu Umowy w sposób odmienny, niż wskazany w Dokumentacji Projektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną korzyścią finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania. Tym niemniej, nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to wywodzić Odwołujący. 24. Przeprowadzona analiza nie miała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje, iż dopuszczone zostało wykonanie zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować różny sposób wyceny poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania. 25. Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w oparciu o ceny Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym zakresie nie będzie obowiązujący i może zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po drugie zaś, każdy z wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię. 26. Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej zmiany technologii nie jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to taka zmiana obwarowana jest obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia aneksu do Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie miałaby miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana koniecznością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym, prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany – innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie tego zakresu w zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na gruncie postępowań o zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie realizacji. 27. Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość błędnych pozycji przedmiarowych decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu), to miernikiem takiej wadliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert, jak ma to miejsce w tym przypadku. Nie sam zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje Przedmiarowe odbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że przeliczenie ofert w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert. 28. Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych pozycji Przedmiarowych – istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty. 29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.” (teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania). Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz PIERWOTNA PO KOREKCIE Trójmiasto, etap I" pozycji część Lp. Nr STWiORB Kod Nazwa elementu rozliczeniowego ind. 1 3 2 4 Ilość Ilość J.m. J.m. jednostek jednostek 5 6 7 8 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 m3 na odkład w gruncie kat.IV 11 m3 5 500,00 500,00 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA 1 Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 ST.06.01 d.1.1 m3 na odkład w gruncie kat.IV 24 m3 16 300,00 300,00 1 d.1.1 ST.06.04 30. Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty Warunkowej, powoduje brak wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz usunięcie wszelkich wad i usterek: Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą składają się: 1. Zakres podstawowy Zamówienia – Część A: - wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych …/100), - Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto sześćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote 33/100), - koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5 050 000,00 PLN (słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B: - wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), - Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 31. Tym samym, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty Warunkowej, uzyskując Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie na etapie realizacji postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i wysokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści samej Umowy. 32. Odwołujący wskazuje, że: 33. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 34. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe – wskazuje się: Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych nie wymagają polecenia Inżyniera. 36. Zgodnie zaś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK: 37. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia. 38. Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej: Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B: KW KW A KW B Waloryzacja 10% 127 740 081,91 111 844 842,22 15 895 239,68 Pozostałe 5% 63 870 040,95 55 922 421,11 7 947 619,84 Razem 15% 191 610 122,86 167 767 263,33 23 842 859,53 39. Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł, a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym: 40. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; 41. Tym samym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej. 42. Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający może skorzystać z Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego kosztu, wykraczającego poza cenę ofertową (teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie jest bowiem ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota Warunkowa służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy. 43. Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej, należy wskazać, iż o ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu, jednakże ich zestawienie, również wobec wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel. 44. Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku wynika z faktu, że błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, nie są to wady marginalne, nieistotne i dotyczące każdego postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ sformułowany był w sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie, oferta, która pozornie w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod uwagę faktyczny zakres realizacji inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie również art. 239 Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: Przystępujący Strabag który w piśmie z dnia 23/11/2023 r. podał: (...) popiera zarzuty Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym nie zaszły okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych. Dlatego też Przystępujący stoi na stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły, Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i argumentację Odwołującego w tym zakresie.” Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili dwaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z nich Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o oddalenie odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie, który wnosząc również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący POOR) w piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał w szczególności: (...) II. Stanowisko przystępującego względem zarzutów odwołującego 1. Zarzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje przekonanie, że oparte jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący próbuje zdeprecjonować opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym ich realny wpływ na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego wynik. 2. Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w pełni zasadna i uprawniona, Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do podstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ. II.1 Podstawa prawna unieważnienia Postępowania 3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4. Pierwszym elementem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. 5. W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, iż jego stosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust. 1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 6. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Potwierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach: 1) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania) […] 7. Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje, że w niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a jak wynika z symulacji przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i unieważnienia umowy. 8. Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p., stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyraźnym potwierdzeniem w powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21 powołanym przez Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do unieważnienia ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 9. Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na błędy w opisie przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części niniejszego pisma. 10. Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p. Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w sytuacji przygotowania nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 2939/21, w którym skład orzekający stwierdził, że: Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to,…

…Sygn. akt KIO 2836/23 WYROK z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez odwołującego GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, przy udziale wykonawcy FIBRENET GROUPSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę GEO-INDUSTRIAL SA Sp ółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 2836/23 Uzasadnienie Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KW K „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-KCL-0025/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 12 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 092-285016. W dniu 25 września 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą GEO-INDUSTRIAL”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności / zaniechań Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które polegały na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2) zaniechaniu zwrócenia się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 12 września 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, podczas gdy Odwołujący należycie wyjaśnił i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 1​ 2 września 2023 r. w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami. W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) powtórzenia czynności oceny ofert, w tym ewentualnie: zwrócenia się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 1​ 2 września 2023 r. w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami. W uzasadnieniu odwołania wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że w dniu 14 września 2023 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty wskazano, iż w dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny po aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 17 lipca 2023 r. Odwołujący ​ dniu 31 lipca 2023 r. złożył wyjaśnienia wraz z kosztorysem datowanym na dzień 28 lipca 2023 r. (zwany dalej w „Pierwszym Kosztorysem”). W związku z otrzymanymi wyjaśnieniami oraz kosztorysem, w dniu 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia oraz wykaz środków trwałych, a także nowy kosztorys (mylnie) datowany na 18 lipca 2023 r. (zwany dalej „Drugim Kosztorysem”). Zamawiający pismem z dnia 7 września 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny było spowodowane okolicznością, iż Odwołujący do wyjaśnień składanych w dniu 18 sierpnia 2023 r. przedstawił kosztorys odbiegający diametralnie od kosztorysu przedłożonego Zamawiającemu do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. (Pierwszy Kosztorys opracowany dnia 28 lipca 2023 r., Drugi Kosztorys datowany na dzień 18 lipca 2023 r.). Powyższe spowodowało zasadnicze wątpliwości co do rzetelności wartości wskazanych przez Odwołującego kosztów, a tym samym rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Odwołujący pismem z dnia 12 września 2023 r. złożył odpowiedź. Zamawiający zauważył, że Odwołujący przede wszystkim powołuje się na cztery aspekty, które jego zdaniem mają uzasadniać zmiany dokonane w Drugim Kosztorysie, a to: 1) doświadczenie i rozeznanie terenu zdobyte podczas wykonywania na rzecz Zamawiającego na podstawie innych umów prac w Trzebini przy Szkole Podstawowej nr 5 i Willi NOT, 2) zakup dwóch nowych wiertnic, 3) konsultacje i ustalenia z mieszkańcami Trzebini, 4) jednostronnej decyzji wykonawcy o zmianie zakresu prac, jakie wykonawca „planuje” wykonać przy realizacji przedmiotu zamówienia. Dalej Zamawiający stwierdza, że wykonawca w żadnym miejscu wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r. nie przedstawił twierdzeń, wyjaśnień, uzasadnienia ani nie przedłożył praktycznie żadnych środków dowodowych na wykazanie okoliczności, na które się powołuje, które miałyby wystąpić pomiędzy dniem 31 lipca 2023 r. (data złożenia pierwszych wyjaśnień z Pierwszym Kosztorysem) a dniem 18 sierpnia 2023 r. (data złożenia drugich wyjaśnień z Drugim Kosztorysem). Zamawiający wskazał, że wykonawca powołuje się na zdarzenia, które miały mieć miejsce w tym czasie, a które miałyby uzasadniać zmianę zakresu prac, zmianę cen, zmianę rozeznania gruntu, jednakże nie przedstawia na te okoliczności absolutnie żadnych dowodów, analizy czy uzasadnień. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – Odwołujący nie wyjaśnił rozbieżności i wątpliwości Zamawiającego, do czego został wezwany wezwaniem z​ dnia 7 września 2023 r. Odwołujący podkreślił w uzasadnieniu odwołania, że formułując treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny odniósł się szczegółowo do wszystkich elementów każdego spośród trzech wezwań otrzymanych od Zamawiającego, w tym w szczególności dotyczy to wyjaśnień udzielonych ​ odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 września 2023 r. W uzasadnieniu odwołania wykonawca GEO-INDUSTRIAL w przedstawił zestawienie 24 pytań zawartych w wezwaniu z dnia 7 września 2023 r. wraz z udzielonymi przez siebie wyjaśnieniami w piśmie z dnia 12 września 2023 r. oraz odnośnymi fragmentami zawiadomienia Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty Zamawiający zakończył stwierdzeniem, iż w związku z otrzymanymi wyjaśnieniami z dnia 12 września 2023 r., w których Odwołujący był zobowiązany do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy przedłożonymi Kosztorysami, po analizie treści wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r., wykonawca przyznał sam, iż wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z Pierwszym Kosztorysem zostały sporządzone niezgodnie z SW Z i nie mogą być brane pod uwagę. W związku z tym Zamawiający uznał, iż wykonawca nie złożył w wyznaczonym terminie prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. nie mogą być brane pod uwagę jako niezgodne z SW Z. W wyjaśnieniach z dnia 18 sierpnia 2023 r. wykonawca nie wyjaśnił sam od siebie rozbieżności pomiędzy kosztorysami, co uzasadniało skierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania datowanego na dzień 7 września 2023 r. Dopiero analiza wyjaśnień z dnia 12 września 2023 r. wykazała Zamawiającemu, ze Pierwszy Kosztorys był sporządzony niezgodnie z SW Z. Wezwany wykonawca w zasadzie wprost przyznał, że nie jest w stanie wyjaśnić niezgodności, które pojawiły się pomiędzy opublikowaniem SW Z a sporządzeniem Pierwszego Kosztorysu. W pierwszych wyjaśnieniach Zamawiający ujawnił niezgodność pomiędzy sposobem wyliczenia cen przez wykonawcę, a warunkami określonymi przez Zamawiającego w punkcie 20 ust. 4 SW Z (Wykonawca zobowiązany jest do skalkulowania sumy etapu I i etapu II do wartości nieprzekraczającej 2% wartości całkowitej oferty). Wezwany wykonawca ostatecznie przyznał, że wartości wskazane w pierwszych wyjaśnieniach i​ Pierwszym Kosztorysie były błędne. Zamawiający kierując drugie wezwanie oczekiwał racjonalnego wyjaśnienia zauważonych błędów, co ostatecznie nie nastąpiło. Analiza dokonana przez Zamawiającego dodatkowo wykazała te nieprawidłowości i błędy. Ostatecznie Zamawiający stwierdził, że nie jest w stanie dokonać prawidłowej oceny złożonej oferty pod względem rażąco niskiej ceny, w związku z tym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego jakoby nie złożył on w wyznaczonym terminie prawidłowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny czy też aby miał przyznać, że wyjaśnienia z dnia 31 lipca 2023 r. wraz z Pierwszym Kosztorysem zostały sporządzone niezgodnie z SW Z (niezgodności tych Zamawiający nie sprecyzował). Odwołujący podkreślił, że cena jego oferty (poddanej procedurze badania rażąco niskiej ceny), wynosząca 30 900 000 zł 00 gr brutto jest istotnie wyższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zaledwie 25 000 000 zł 00 gr brutto). Zdaniem Odwołującego nie można mówić o istnieniu ceny rażąco niskiej w sytuacji, gdy cena oferty Odwołującego jest wyższa od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o 23,6%. Irracjonalnym byłoby przyjęcie stanowiska, że Zamawiający poszukuje na rynku oferty niższej niemal o 1/4 od ceny uznanej przez siebie za rażąco niską. Dotyczy to w szczególności tego zamówienia, gdzie przedmiotem kontraktu mają być specjalistyczne roboty górnicze, którymi zajmuje się wąskie grono wykonawców działających na rynku. Odwołujący uważa, że jako doświadczony profesjonalista prawidłowo wycenił wartość przyszłego świadczenia, zakładając prawdopodobieństwo wystąpienia szeregu ryzyk związanych z ogólnikowym opisem przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do okoliczności przytoczonych przez siebie w wyjaśnieniach z dnia 12 września 2023 r., to Odwołujący wskazał, że: 1) W zakresie doświadczenia i rozeznania terenu zdobytego podczas wykonywania na rzecz Zamawiającego na podstawie innych umów prac w Trzebini przy Szkole Podstawowej nr 5 i Willi NOT: Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że jest w trakcie realizacji (bądź po jej zakończeniu) innych podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego. Po drugie, Odwołujący podał, że jest kontynuatorem działalności Przedsiębiorstwa Usługowego Geocarbon Sp. z o. o. z siedzibą w Sosnowcu (KRS: 0000042584), zwanego dalej „Geocarbon” i dodał, że aktualną kadrę pracowniczą GEOINDUSTRIAL SA stanowią byli pracownicy firmy Geocarbon, którzy około 20 lat temu realizowali na terenie Osiedla Siersza dokładanie takie same prace geotechniczne oraz roboty uzdatniające i zabezpieczające. Osoby te odpowiedzialne są za przygotowanie oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Odwołujący otrzymał również od firmy Geocarbon archiwalną dokumentację dotyczącą wspomnianych robót wykonywanych na terenie Sierszy przed dwoma dekadami. 2) Zakup dwóch nowych wiertnic – okoliczność ta została należycie udowodniona przez Odwołującego, natomiast jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia Prezesa Zarządu, to mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień wraz z dowodami. 3) Konsultacje i ustalenia z mieszkańcami Trzebini – Odwołujący jako profesjonalista nie tylko dokonał pogłębionej wizji lokalnej, ale również zapoznał się ze stanowiskiem lokalnych mieszkańców (dotkniętych bezpośrednio problemem powstających zapadlisk), natomiast dokonane ustalenia pozwoliły Odwołującemu na optymalizację oferty pod kątem osiągnięcia najlepszych rezultatów przyszłych robót uzdatniających i zabezpieczających. 4) Jednostronna decyzja wykonawcy o zmianie zakresu prac, jakie wykonawca „planuje” wykonać przy realizacji przedmiotu zamówienia – Odwołujący stanowczo zaprzeczył, jakoby planował jednostronnie dokonać zmian w zakresie prac potrzebnych do należytego wykonania zamówienia. Składając Drugi Kosztorys (skorygowany i uzupełniony w stosunku do Pierwszego Kosztorysu) Odwołujący wyjaśnił, że w zakresie kilku pozycji przedmiarowych (które nota bene nie precyzowały nakładów roboczogodzin) zwiększył nakłady pracy czy materiałów – mając na uwadze przede wszystkim skuteczne wykonanie robót, tj. likwidację ryzyka wystąpienia niekontrolowanych zapadlisk na terenie osiedla „Trętowiec” w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini. Doskonała znajomość przedmiotowego terenu przez personel Odwołującego pozwoliła na założenie szeregu optymalizacji pod kątem przyszłych rozwiązań projektowych, wszak to wykonawca ma przygotować dokumentację projektową, a następnie wykonać roboty uzdatniające i zabezpieczające. Dostarczona przez Zamawiającego dokumentacja przetargowa (sformułowana na wysokim poziomie ogólności) skłoniła wykonawcę do ostrożnego podejścia do wyceny przyszłego świadczenia (na poziomie wyższym o 23,6% od kwoty, którą Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia). Odwołujący podkreślił, że łączna wartość elementów cenotwórczych zakwestionowanych przez Zamawiającego jako rozbieżności pomiędzy kosztorysami opiewa na sumę około 200 000 zł 00 gr, co przy cenie oferty Odwołującego stanowi kwotę pomijalną. Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy Zamawiający powziął dalsze wątpliwości w związku ze złożonymi uprzednio wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, to na zasadzie art. 224 ust. 1 ustawy PZP obowiązkiem Zamawiającego było zwrócenie się do Odwołującego z​ wezwaniem do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych w piśmie z dnia 12 września 2023 r. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę FIBRENET GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, albowiem zostało ono złożone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia ​ postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, w a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 października 2023 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane w jego piśmie z dnia 11 października 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie: -Informacji Zamawiającego z dnia 10 października 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0060/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0054/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0047/23) wraz z informacją z otwarcia ofert i o wynikach aukcji elektronicznej, -Informacji Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r. w sprawie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wykonawczego (numer postępowania ZP-KCL-0018/23) wraz z informacją z otwarcia ofert, o wynikach aukcji elektronicznej i o wyborze oferty najkorzystniejszej, -Oświadczenia projektanta z dnia 4 sierpnia 2023 r., -Pisma wykonawcy GEO-INDUSTRIAL z dnia 20 lipca 2023 r., -Odpowiedzi firmy GEOCARBON z dnia 1 sierpnia 2023 r., -Oświadczenia Prezesa Zarządu wykonawcy GEO-INDUSTRIAL z dnia 11 października 2023 r., -Oświadczenia Prezesa Zarządu firmy GEOCARBON z dnia 11 października 2023 r., -Korespondencji e-mailowej z dnia 21-23 sierpnia 2023 r. z fakturą VAT nr 7-10-2023 i Fakturą Pro Forma nr 6-2023, -Pliku dokumentów w języku angielskim i chińskim dotyczącego zakupu specjalistycznego sprzętu wraz z potwierdzeniem przelewu z dnia 11 września 2023 r. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się ​ aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem złożonego przez Odwołującego na rozprawie pliku dokumentów w języku w angielskim i chińskim, który według deklaracji Odwołującego dotyczył zakupu przez niego od firmy Jining Hengwang Mining Machinery Co. Ltd. sprzętu o charakterze specjalistycznym, oraz potwierdzenia przelewu z dnia 11 września 2023 r. Dokumenty złożone w języku obcym nie zostały przetłumaczone na język polski przez właściwych tłumaczy przysięgłych języka angielskiego i języka chińskiego. Natomiast z treści przelewu z dnia 11 września 2023 r. nie wynika w ogóle, jakiego rodzaju zakupu towaru lub usługi ma dotyczyć realizowana płatność. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KW K „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 maja 2023 r., pod numerem 2023/S 092-285016. Zgodnie z rozdziałem 4 ust. 2 SW Zszczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia zostały zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 13 czerwca 2023 r. wynika, że oferty w postępowaniu złożyło 5 wykonawców, tj.: 1) FIBRENETGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 49 357 742 zł 62 gr brutto, 2) ZRI H. i R. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Bojszowach na kwotę 74 385 490 zł 95 gr brutto, w 3) „K. – POLSKA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na kwotę 56 207 857 zł 36 gr brutto, 4) GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 61 459 348 zł 50 gr brutto, 5) Firma C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bojszowach na kwotę 49 850 823 zł 79 gr brutto. W dniu 17 lipca 2023 r. Zamawiający przeprowadził aukcję, w wyniku której uzyskał następujący ranking ofert: 1) GEO-INDUSTRIAL SA Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu z kwotą 30 900 000 zł 00 gr brutto, której Zamawiający przyznał 100 pkt, 2) ZRI H. i R. C. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Bojszowach na kwotę 31 100 000 zł 00 gr brutto, której Zamawiający przyznał 99,35691318 punktu, w 3) FIBRENETGROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu na kwotę 49 357 742 zł 62 gr brutto, której Zamawiający przyznał 62,60415967 punktu. Następnie w dniu 18 lipca 2023 r. Zamawiający – celem ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia – na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do wykonawcy GEOINDUSTRIAL o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający wskazał, że po przeprowadzeniu aukcji cena oferty (30 900 000 zł 00 gr) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości szacunkowej powiększonej o​ należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania wynoszącej 73 002 470 zł 71 gr brutto. W związku z tym Zamawiający zażądał wyjaśnień czy oferta wykonawcy GEO-INDUSTRIAL uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ warunkach umowy/OPZ i Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt w wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Zamawiający wezwał wykonawcę GEO-INDUSTRIAL do złożenia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dowody winny dotyczyć przede wszystkim: - kosztów wykonania prac uzdatniających, w tym m.in. kosztów: wiercenia otworów, rurowania otworów, wytworzenia i zatłaczania mieszaniny podsadzkowej, likwidacji otworów oraz przywrócenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu prac podsadzkowych, - kosztów poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - kosztów transportu, w tym m.in.: materiałów, maszyn, - kosztów pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.), - kosztów wykonania wierceń kontrolnych, badań potwierdzających skuteczność robót, - kosztów zakupu materiałów, w tym m. in.: materiału podsadzkowego, cementu, wody i innych, - kosztów wykonania dokumentacji projektowej, kosztów badań geologicznych, w tym m.in: badań geofizycznych i geotechnicznych, - kosztów wykonania prac przygotowawczych, oraz pozostałych kosztów. Zamawiający zastrzegł, że przedstawiona kalkulacja powinna uwzględniać wszystkie koszty ​ rozbiciu na poszczególne etapy. Zażądał więc informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na w wartość tych pozycji w następujących kwestiach: 1. Czy i w jaki sposób wykonawca uwzględnił w kosztach: a) sposób zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług b) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, c) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej, d) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, e) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający wskazał, że wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano ją w takim wymiarze. Wykonawca obowiązany jest wykazać i udowodnić, że przyjęta do ustalenia ceny oferty wartość kosztów pracy (bez względu na formę zatrudnienia – umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna) nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Z zaprezentowanej ​ wyjaśnieniach przez wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty musi wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że w miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należy uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lipca 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał,że całkowita cena złożona przez niego w drodze licytacji wyniosła 3​ 0 900 000 zł 00 gr brutto, że gwarantuje ona wykonanie przedmiotu zamówienia i obejmuje: - wykonanie prac terenowych, - opracowanie dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, - wszelkich kosztów zakupu, - dostarczenia na budowę i zabudowy materiałów, - kosztów sprzętu oraz kosztów robocizny wyższej niż wynagrodzenie minimalne wynoszące miesięcznie 3 600 zł 00 gr i 23 zł 50 gr jako minimalna stawka godzinowa (stawka robocizny przyjęta w kosztorysie wynosi 29 zł 50 gr), - z uwzględnieniem kosztów pośrednich w tym kosztów zarządzania procesem produkcji świadczonych usług w wysokości 10 % i kosztów bezpośrednich oraz zysku dla wykonawcy. Cena kosztorysowa uwzględnia również rezerwę na nieprzewidziane wydatki oraz koszty administracyjne firmy. Zaoferowana cena została skalkulowana w oparciu o własne, długoletnie doświadczenie zdobyte w czasie realizacji analogicznych zadań, w oparciu o własny park maszynowy, przy uwzględnieniu cen rynkowych. Sposób projektowania i prowadzenia prac będących przedmiotem postępowania jest zgodny z wymogami Zamawiającego zawartymi w SW Z, Programie Funkcjonalno-Użytkowym, umowie oraz wszelkimi obowiązującymi normami wiedzy technicznej i uwarunkowaniami Bezpieczeństwa i Higieny Pacy. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że posiada wieloletnie doświadczenie w realizacji prac związanych z uzdatnianiem terenu na obszarach pokopalnianych gdzie występują zagrożenia wystąpieniem zapadlisk. Na przestrzeni swojej działalności firma realizowała następujące prace: 1. Wykonanie grawimetrycznych i elektrooporowych badań geofizycznych w rejonie byłej odkrywki „Ujków - Północ" na obszarze 10 ha dla ZGH „Bolesław" S.A., 2018 r., 2 . Usuwanie szkód spowodowanych ruchem zakładu górniczego poprzez uzdatnianie pustki na terenie płytkiej eksploatacji otworem P1 dla Katowicki Holding Węglowy S.A, 2018 r., 3. Wykonanie dokumentacji geologicznej i realizacja prac terenowych dla zadania „Budowa III etapu Instalacji Odsiarczania Spalin i I etapu Instalacji Odgazowania Spalin dla kotłowni W R- 25" w PEC Gliwice SA, dla AMK Kraków SA, 2020 r., 4. Wykonanie prac w obrębie obszaru i terenu górniczego mające na celu wykrycie i lokalizację stref zagrożeń ze strony pustek poeksploatacyjnych, dla Rzymskokatolickiej Parafii pw Świętego Krzyża w Bytomiu, 2018 r., 5. Wykonanie prac związanych z ustaleniem warunków gruntowo - wodnych oraz zagrożenia deformacjami nieciągłymi w rejonie płytkiego kopalnictwa dla FS Projekt, 2018 r., 6. Wykonanie badań geofizycznych metodą elektrooporową wraz z ekspertyzą górniczo- geologiczną w strefie płytkiej eksploatacji i wychodni uskoków w rejonie DK 86/DK 81, dla NDI Sopot S.A., 2020 r., 7. Wykonanie prac wiertniczo - uzdatniających w ramach zadania „Budowa obwodnicy Wałbrzycha w ciągu drogi krajowej na 35 od km2+350 do km 8+250" , dla ZDKiUM Wałbrzych, 2020 r., 8. Wykonanie prac wiertniczo - iniekcyjnych na budowie w Dąbrowie Górniczej Ząbkowicach przy ul. Królewskiej 1, dla Agos-Gemes Sp. z o.o., 2020 r., 9. Wykonanie badań geofizycznych na terenie działki nr 3339/368 w Piekarach Śląskich przy ul. Mochnackieg,o 9, dla SRK S.A., 2020 r., 10. Wykonanie prac polegających na kompleksowym przeprowadzeniu robót polegających na zatłaczaniu przez otwory wiertnicze zaczynu cementowo - popiołowo - wodnego w ramach zadania „Budowa trzech basenów w dzielnicach...", dla NDI, 2018 r., 11. Wykonanie „Usługi wykonania prac związanych z uszczelnieniem i wzmocnieniem górotworu w rejonie obiektów Szkoły Podstawowej nr 20 w Jaworznie", dla Tauron Wydobycie S.A., 2023 r. Na potwierdzenie tego wykonawca GEO-INDUSTRIAL załączył do swoich wyjaśnień referencje. Wykonawca ten dodał też, że jest jedyną firmą na rynku polskim, która dysponuje tak bogatym doświadczeniem w realizacji zadań analogicznych do zadania będącego przedmiotem aktualnego postępowania. Firma istnieje na rynku od 2015 r. i działa w branży geologiczno-wiertniczej. Doświadczenie firmy GEO-INDUSTRIAL sięga jednak dużo wcześniejszego okresu, ponieważ jest ona następcą powstałej w 1988 r. firmy GEOCARBON Sp. z o.o. Firma posiada doświadczenie własne, jak i doświadczenie przejęte do firmy GEOCARBON Sp. z o.o. ​ zakresie fachowej wiedzy i kadry pracowniczej w realizacji prac wiertniczo-uzdatniających. Firma GEOCARBON Sp. z w o.o. na terenie Trzebini Sierszy realizowała w przeszłości w latach 1998 – 2000 wiele analogicznych zadań związanych z likwidacją szkód spowodowanych płytką eksploatacją górniczą. W czasie realizacji tych prac nabyła ona wiele cennych doświadczeń i​ wiedzy na temat warunków geologiczno-górniczych przedmiotowego terenu. Wiedza ta i​ doświadczenie pozwalają obecnie na dobór odpowiednich technologii projektowanych prac oraz zoptymalizowanie kosztów ich wykonywania. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że dysponuje własnym parkiem maszynowym, tj.: - Wiertnice samojezdne: 4 sztuki, - Wiertnice małośrednicowe: 2 sztuki, - Geotechniczna aparatura kontrolo - badawcza: 3 zestawy, - Geofizyczna aparatura pomiarowa wraz z osprzętem do profilowania elektrooporowego: 3​ zestawy, - Geofizyczna aparatura do profilowania - tomografia ERT, - Zestaw geodezyjny GPS, niwelatory, teodolity itd., - Koparki: 2 sztuki, - Minikoparka: 1 sztuka, - Wózek widłowy, - Agregaty prądotwórcze, - Węzeł do wytwarzania i zatłaczania mieszaniny uzdatniającej: 2 sztuki (w tym silosy na materiały sypkie, mieszalniki technologiczne, podajniki ślimakowe, rurociągi tłoczne), - Jednostki transportowe dostawcze i do przewozu osób: 14 sztuk. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL posiada także uprawnionych pracowników przeznaczonych do realizacji przedmiotowych prac, w tym: - geologa uprawnionego w kategorii VI lub VII, - geologa uprawnionego w kategorii IV, - geologa uprawnionego w kategorii XII, - geodetę górniczego, uprawnienia nadane przez WUG, - kierownika dozoru prac wiertniczych, - kierownika dozoru specjalności geologicznej i hydrogeologicznej geodetę z kwalifikacjami geodezyjnymi nadanymi przez Głównego Geodetę Kraju, - kierownika robót budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, - kierownika robót budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej i uprawnieniami konserwatorskim, - wiertacza zmianowego z kwalifikacjami do obsługi wiertnic. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL prowadzi działalność zgodnie z obowiązującymi przepisami z​ zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Do wyjaśnień załączył druk ZUS P DRA oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek. Ponadto oświadczył, że uwzględnił koszt zarządzania procesem produkcji świadczonych usług i przeznacza na ten cel 5 % kosztów pośrednich wyliczonych w kosztorysie ofertowym, w którym założył koszty pośrednie na poziomie 70 % (robocizna) + 70 % (pracy sprzętu). Zarządzanie procesem zarządzania produkcji prowadzone będzie w sposób bezpośredni przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika Budowy oraz w sposób pośredni przez Prezesa i Dyrektora. W odniesieniu do analizy cenowej dla poszczególnych etapów prac uwzględniających wszystkie pozycje cenotwórcze wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że: ETAP I. Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: w zakresie badań geofizycznych: Dla realizacji Etapu I (badania geofizyczne) projektowane są badania geofizyczne elektrooporowe w układzie średniego gradientu oraz badania elektrooporowe w układzie tomografii ERT. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL jest właścicielem geofizycznej aparatury pomiarowej i wykonuje pomiary geofizyczne dla własnych potrzeb. Przy wykonywaniu pomiarów geofizycznych pracują etatowi pracownicy wykonawcy posiadający niezbędne doświadczenie oraz wiedzę w zakresie wykonywania i interpretacji uzyskanych wyników. Bazowanie na własnym potencjale sprzętowym i osobowym pozwala na utrzymaniu dużej konkurencyjności usług geofizycznych na rynku. Koszt wykonania prac Etapu I (badania geofizyczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 1, str. 2 wynosi: 210 770 zł 11 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych, - opracowanie dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie badań geofizycznych dla potrzeb Etapu I prac wynosi po przeprowadzonej aukcji: 221 992 zł 32 gr netto. ETAP I. Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: w zakresie badań geotechnicznych: Dla realizacji Etapu I (badania geotechniczne) projektowane są badania warunków geologicznych i górniczych przedmiotowego terenu w kontekście możliwości wystąpienia zagrożeń w postaci deformacji nieciągłych na powierzchni ternu. Dla osiągnięcia tego celu projektowane są wiercenia geotechniczne w celu rozpoznania stanu górotworu i wskazania miejsc potencjalnie niebezpiecznych pod kątem możliwości wystąpienia zapadlisk na powierzchni terenu. Sprawdzenie genezy zarejestrowanych na terenie badań anomalii geofizycznych. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL jest samodzielnym wykonawcą tego rodzaju robót geologicznych. Firma posiada własny park maszynowy oraz zatrudnia wykwalifikowanych w tym zakresie pracowników. Koszt wykonania prac Etapu I (badania geotechniczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 2, str. 2 wynosi: 380 075 zł 13 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów badawczych, geotechnicznych w ilości ok. 440 mb, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - zakup map, uzyskanie pozwoleń wraz z opłatami, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu I, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora-fotografa, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie badań geotechnicznych dla potrzeb Etapu I prac wynosi po przeprowadzonej aukcji: 224 304 zł 74 gr netto. ETAP II. Wykonanie projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem: Ten etap prac obejmuje opracowanie projektu prac zabezpieczających i uzdatniających podłoże terenu w rejonie zidentyfikowanych w górotworze pustek, wyrobisk i anomalii geofizycznych ​ tym opis metod i technologii prac zabezpieczających i uzdatniających podłoże terenu, wyliczenie zakresu prac, dobór w materiałów, dobór technologii i zakresu przyjętych robót, uzyskanie akceptacji Zamawiającego. Projekt będzie również zawierał uzgodnienia z​ konserwatorem zabytków w tym uzgodnienia założeń do projektu, uzgodnienie dokumentacji projektowej i zgody na wykonanie robót. Koszt wykonania prac Etapu II zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 3, str. 3 wynosi: 4​ 9 572 zł 45 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie mapy do celów projektowych, - wykonanie uzgodnień wraz z opłatami, z właścicielami sieci i mediów, konserwatorem zabytków, - wykonanie badań testowych zaczynu, - wykonanie dokumentacji projektowej w tym analizę warunków górniczych pod kątem wyników badań geofizycznych, - robociznę zespołu projektantów. Wykonanie projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wynosi po przeprowadzonej aukcji: 4​ 9 767 zł 30 gr netto. ETAP III. Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi: Koszt wykonania prac Etapu III zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 4, str. 3 wynosi: 4​ 73 619 zł 78 gr netto. Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi obejmują: a) w ramach prac projektowych: - przeprowadzenie uzgodnień branżowych w tym warunków technicznych wykonania przyłącza z​ firmą Wodociągi Chrzanowskie Sp. z o.o., - warunków technicznych związanych z wykonaniem tymczasowego przyłącza energetycznego z Tauron Dystrybucja S.A., - uzgodnienia z konserwatorem zabytków projektowanych robót w obrębie budynków objętych ochroną konserwatorską, b) w ramach prac przygotowawczych do prac wiertniczych i podsadzkowych uwzględniono m. in.: - koszt zajęcia terenu, - koszty wycinki drzew i krzewów, - koszty transportu maszyn, urządzeń, sprzętu w zakresie mobilizacji i demobilizacji na budowie, - koszty transportu materiałów, - koszty wykonania tymczasowych dróg dojazdowych, - koszty tymczasowych rozbiórek ogrodzeń i ich późniejszego odtworzenia, - koszty zabezpieczeń tymczasowych, - koszty zmiany organizacji ruchu drogowego wraz z utrzymaniem elementów oznakowania, - koszty odtworzenia nawierzchni pasa drogowego, - koszt organizacji i utrzymania zaplecza budowy w tym kontenery biurowe, socjalne, - koszt wykonania stanowisk roboczych dla prac wiertniczych oraz praż uzdatniających (platformy robocze, stanowisko węzła uzdatniającego), - koszty transportu dla potrzeb realizacji etapu III, - koszty robocizny pracowników, - koszty transportu wraz kosztami paliwa. Wykonanie prac przygotowawczych do prac wiertniczych i podsadzkowych wynosi po przeprowadzonej aukcji: 402 160 zł 00 gr netto. ETAP IV. Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek): W ramach ETAPU IV prac projektuje się: - wiercenie i zarurowanie otworów badawczo-technologicznych i technologiczno-podsadzkowych do poziomu wyrobisk pok. 118 i pok. 207, wykorzystywanych do badań geotechnicznych podłoża oraz po zarurowaniu do grawitacyjnego lub ciśnieniowego zatłaczania mieszaniny podsadzkowej do wyrobisk podziemnych, - wykonanie płytkich podsadzkowych mało średnicowych otworów w utworach czwartorzędowych wraz z zabudową rur perforowanych do ciśnieniowej iniekcji celem wzmocnienia płytkiego podłoża w strefie rozluźnień i wypełnienie ewentualnych pustek i stref anomalnych. Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem wykonawca GEOINDUSTRIAL wykonywać będzie siłami własnymi. Firma dysponuje w tym zakresie zarówno własnymi wiertnicach jak również wykwalifikowanymi pracownikami. Prace prowadzone będą na podstawie projektu prac uzgodnionego i zatwierdzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z obmiarem Zamawiającego projektuje się wykonanie maksymalnie: otworów badawczo-technologicznych w ilości: 7895 mb. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wykona otwory siłami własnymi. Koszt wykonania prac Etapu IV zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 5, str. 3 wynosi: 4​ 331 670 zł 70 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - prace terenowe, wiercenie otworów wraz z ich zarurowaniem, - robociznę: operatorów sprzętu (wiertacz zmianowy), pomocników wiertacza, geodety, - robociznę dozoru geologicznego i wiertniczego oraz koordynatorów prac, - transport sprzętu, materiałów, pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty materiałów loco budowa, - koszty bieżących prac porządkowych – wywóz i utylizacja urobku. Wykonanie wiercenia otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowym wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) wynosi po przeprowadzeniu licytacji: 3 055 917 zł 65 gr netto. ETAP V. Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu – wytworzenie i zatłoczenie mieszaniny do wyrobisk i do pustek, w tym do wyrobisk pok.118 i wyrobisk pok. 207: Zatłaczanie mieszaniny podsadzkowej do wyrobisk i do pustek, odbywać się będzie zgodnie z​ reżimem technicznym wymaganym przez Zamawiającego, zgodnie z opracowanym projektem robót. Maksymalna ilość mieszaniny do wtłoczenia została oszacowana przez Zamawiającego na poziomie 60 000 m3. Rozliczenie pozycji kosztorysowej odbywać się będzie na podstawie rzeczywistej ilości zatłoczonej mieszaniny i ceny jednostkowej zatłoczenia 1 m3 mieszaniny. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL planuje wykonanie prac podsadzkowych siłami własnymi. Do zatłaczania mieszaniny podsadzkowej wykorzystane zostanie własny węzeł technologiczny, ​ którym wytwarzane będzie gotowe tworzywo o parametrach zgodnych z założeniami projektowymi, a następnie w wtłoczone przez otwory technologiczne do górotworu. Obsługę węzła technologicznego stanowić będą pracownicy wykonawcy przeszkoleni w zakresie prowadzonych prac. Jako materiał do sporządzania mieszaniny uzdatniającej przewiduje się produkt uboczny jako popiół lotny, z zawartością cementu do 10 %. Zgodnie z założeniami SW Z ilość mieszaniny uzdatniającej do zatłoczenia wynosi 60 000 m3. Zapotrzebowanie na materiały wynosi zatem ok: popiół lotny – 50 000 ton, cement – 5 000 ton, woda zarobowa – 47 000 ton. Koszt wykonania prac Etapu V zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 6, str. 4 wynosi: 1​ 7 496 600 zł 00 gr netto i obejmuje: - prace terenowe polegające na wytworzeniu i zatłoczeniu mieszaniny podsadzkowej, - robociznę: operatorów węzła podsadzkowego, pomocników, - robociznę dozoru technologicznego i geologicznego i koordynatorów prac, - transport sprzętu, materiałów, pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty materiałów loco budowa, - koszty bieżącej kontroli procesu zatłaczania, - koszty polowych badań laboratoryjnych sporządzonych na budowie zaczynów, - koszty laboratoryjnych badań wytrzymałościowych sztabek, - koszty bieżących prac porządkowych. Wykonanie zatłaczania mieszaniny do wyrobisk lub do pustek wynosi po przeprowadzonej licytacji: 18 639 600 zł 00 gr netto. ETAP VI. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: w zakresie badań geofizycznych: Koszt wykonania prac Etapu VI (badania geofizyczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 7, str. 4 wynosi: 210 770 zł 11 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych w obszarach prowadzonych prac podsadzkowych, - opracowanie z przeprowadzonych prac wraz z analizą porównawczą wyników badań, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badania geofizyczne po przeprowadzonej aukcji wynosi: 122 558 zł 26 gr netto. ETAP VI. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: w zakresie badań geotechnicznych – wiercenie otworów kontrolno podsadzkowych: Prace etapu VI w zakresie wiercenia otworów kontrolnych będzie odbywał się siłami własnymi wykonawcy GEOINDUSTRIAL. Koszt wykonania prac Etapu VI (badania geotechniczne) zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 8, str. 4 wynosi: 255 460 zł 80 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu VI, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badania geotechniczne po przeprowadzonej aukcji wynosi: 216 759 zł 20 gr netto. ETAP VII. Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych: Zakres prac obejmuje likwidację otworów wykonanych w ramach w/w Etapów. Likwidacja otworów nastąpi po uzgodnieniu z Zamawiającym. Do likwidacji przeznaczone będą wszystkie otwory podsadzkowe i otwory kontrolne po wykonaniu podsadzania wyrobisk i po doszczelnieniu mieszaniną podsadzkową. Sposób likwidacji otworów zostanie przeprowadzony zgodnie z opracowanym i zatwierdzonym przez Zamawiającego projektem prac. Koszt wykonania prac Etapu VII zgodnie z kosztorysem ofertowym– pozycja 9, str. 5 wynosi: 897 244 zł 60 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac terenowych w tym przywrócenie powierzchni w rejonie likwidowanych otworów do stanu pierwotnego, - wywóz i utylizację odpadów, - robociznę pracowników terenowych, - koszty transportu sprzętu, pracowników wraz z kosztami paliwa. Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych po przeprowadzonej aukcji wynosi: 8​ 50 065 zł 70 gr netto. ETAP VIII. Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego: Po zakończeniu prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL wykona prace porządkowe mające na celu przywrócenie terenu do stanu pierwotnego. Koszt wykonania prac Etapu VIII zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 10, str. 6 wynosi: 681 044 zł 18 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie prac porządkowych i odtworzeniowych w tym prace ziemne, humusowanie, malowanie elewacji budynków, wywóz odpadów wraz z ich utylizacją, - demontaż stanowisk węzłów technologicznych do wytwarzania i zatłaczania mieszaniny uzdatniającej, - demontaż bazy i tymczasowych dróg dojazdowych, - robociznę pracowników terenowych, - koszty transportu sprzętu pracowników wraz z kosztami paliwa. Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego po przeprowadzonej aukcji wynosi: 1 181 345 zł 00 gr netto. ETAP IX. Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych – w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny: W ramach tego etapu prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL dostarczy Zamawiającemu sprawozdanie końcowe z wykonanych prac badawczych, wiertniczych, podsadzkowych, likwidacyjnych. Koszt wykonania prac Etapu IX zgodnie z kosztorysem ofertowym – pozycja 11, str. 6 wynosi: 135 123 zł 36 gr netto i wskazana kwota obejmuje: - wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, badawczych podsadzkowych i kontrolnych (​ w tym dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny), - robociznę dokumentatora, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny) po przeprowadzonej aukcji wynosi: 153 323 zł 50 gr netto. W załączeniu do swoich wyjaśnień wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił szczegółowy kosztorys sporządzony na podstawie aktualnych KNR (ceny I kwartał 2023 r.) oraz cen własnych, zgodnie z obmiarem załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji przetargowej. Z kosztorysu tego wynika, że: - ogółem wartość przedstawionego kosztorysu wykonawczego wynosi: 30 900 000 zł 00 gr brutto, - wskaźniki przyjęte w kosztorysie wykonawczym wynoszą: a) Robocizna: 29 zł 50 gr (stawka obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty ubezpieczeń społecznych), b) Materiały budowa: zawierają koszty zakupu i transportu na budowę, c) Koszty pośrednie: 70 % R + 70 % S d) Zysk: 13,40 % R + 13,40 % S + 13,40 % Kp(R) + 13,40 % Kp(S) Razem: 2 195 265 zł 40 gr e) Podatek VAT 23% = 5 778 048 zł 78 gr. Wynegocjowane ceny materiałów z transportem na budowę, energii elektrycznej, wykonawca załączył do wyjaśnień. W podsumowaniu wyjaśnień wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że zgodnie z informacją, jaką opublikował Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r., kwota jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 25 000 000 zł 00 gr brutto. Kwota jaką zaoferował wykonawca GEO-INDUSTRIAL w drodze licytacji wynosi natomiast 30 900 000 zł 00 gr brutto, a więc jest wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 5 900 000 zł 00 gr brutto. I z tego względu nie można traktować ceny wykonawcy GEO-INDUSTRIAL jako rażąco niskiej, skoro Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia kwotę 25 000 000 zł 00 gr brutto. Wykonawca uważa, że kwota 25 000 000 zł 00 gr brutto wynikła z rzetelnej i przemyślanej decyzji Zamawiającego. Wykonawca ten ze zdziwieniem przyjął informację o nowej cenie szacunkowej wynoszącej 73 002 470 zł 71 gr brutto. Nie zaistniała żadna nowa okoliczność która powodowałaby aż 3-krotną rozbieżność pomiędzy kwotą przeznaczoną na realizację zadania, a ubruttowioną wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania przetargowego. Nie uległ bowiem zmianie w żadnym etapie wzrost zakresu cen towarów czy usług. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL uważa, że cena ustalona przez Zamawiającego, niewątpliwie w sposób rzetelny, na etapie przygotowania przetargu publicznego powinna być obowiązująca. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający, nawiązując do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 31 lipca 2023 r., zwrócił się do wykonawcy GEO-INDUSTRIAL o ich uzupełnienie, podkreślając, że Zamawiający wymagał jednoznacznych informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość przedstawionych kosztów, poprzez odniesienie się do konkretnych punktów: a) wykonawca przedstawił, iż proces zarządzania produkcji będzie nadzorowany bezpośrednio przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika budowy oraz pośrednio przez Prezesa i​ Dyrektora nie wykazał jednak szczegółów, w jaki sposób zarządza procesem produkcji oraz świadczonych usług i jakie koszty przewidział w tym zakresie, b) brak informacji czy wykonawca korzysta z pomocy publicznej, c) brak informacji w jak sposób w miejscu realizacji zamówienia uwzględnił zgodność z​ przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, d) brak informacji, czy wykonawca przy wykonaniu zamówienia będzie korzystał z​ podwykonawcy. Ponadto Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przewidział następujące koszty oraz uzupełnienie przedstawionych dokumentów odnośnie niżej wskazanych kosztów, z wyszczególnieniem w ramach danych Etapów, tj.: - koszty wykonania prac uzdatniających, w tym m. in. koszty: wiercenia otworów, rurowania otworów, wytworzenia i zatłaczania mieszaniny podsadzkowej, likwidacji otworów oraz przywrócenia terenu do stanu pierwotnego po zakończeniu prac podsadzkowych, - koszty poniesionych w związku z zatrudnieniem pracowników, - koszty transportu, w tym m. in.: materiałów, maszyn, - koszty pozyskania decyzji administracyjnych (map, odpisów, wyrysów itp.), - koszty wykonania wierceń kontrolnych, badań potwierdzających skuteczność robót, - koszty zakupu materiałów, w tym m. in.: materiału podsadzkowego, cementu, wody i innych, - koszty wykonania dokumentacji projektowej, - koszty badań geologicznych, w tym m. in: badań geofizycznych i geotechnicznych, - koszty wykonania prac przygotowawczych. W zakresie ETAPU I – Wykonanie badań geotechnicznych i geofizycznych – w odniesieniu do tego etapu Zamawiający wymaga dodatkowo wskazania i wyjaśnienia następujących informacji: - o zakresie badań geofizycznych z zastosowaniem metod elektrooporowych w układzie średniego gradientu oraz w układzie tomografii ERT, tj. brak jest informacji o ilości i długości linii pomiarowych. W tej sytuacji Zamawiający oczekiwał informacji dotyczącej kosztów pomiaru jednostkowego (np. 1 kilometra linii pomiarowej) dla każdego układu geofizycznego badania elektrooporowego, - jaki rodzaj płuczki zostanie zastosowany przy wierceniu otworów badawczych ​i geotechnicznym, których łączna głębokość ma wynosić 440 mb, jaki jest koszt wiercenia 1 mb otworu (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - o kosztach zakupu wody niezbędnej w przypadku wiercenia z zastosowaniem płuczki (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - jakie badania geotechniczne (ich ilość i zakres) będą wykonywane z wykorzystaniem polowego i laboratoryjnego sprzętu badawczego geotechnicznego (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości), - o kosztach amortyzacji oraz napraw urządzeń i sprzętu (ze wskazaniem i wyjaśnieniem wartości). W zakresie ETAPU II – Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem – Zamawiający wymagał wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i​ o jakiej wartości wykonawca przyjmuje następujące koszty: - koszty pozyskania aktualnych danych mapowych z zasobów geodezyjnych Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Chrzanowie (aktualna mapa zasadnicza o pełnej treści (nakładki S+U+W+E), w tym w wersji cyfrowej) oraz z Archiwum Dokumentacji Mierniczo-Geologicznej Wyższego Urzędu Górniczego w Katowicach (WUG) a także wypisów z​ rejestru gruntów w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia, - koszty uzgodnień i pozyskanie decyzji administracyjnych (np. uzgodnień z konserwatorem zabytków i inne). W zakresie ETAPU III – Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i​ podsadzkowymi – Zamawiający wymaga wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i​ o jakiej wartości Wykonawca przyjmuje koszty: wykonania przyłącza do sieci np. wodociągowej lub elektrycznej. Zamawiający zaznaczył, że w kosztorysie ofertowym podano koszty związane z​ wykonaniem przyłącza tymczasowego, nie precyzując jakiego. W zakresie ETAPU IV – Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) – Zamawiający wymaga wskazania i wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przyjmuje następujące koszty: badań chłonności i drożności otworów oraz amortyzacji i napraw urządzeń. Zamawiający zauważył, że w ofercie sprzedaży firmy „Woda za grosze” M. T. z siedzibą w Parzymiechach zamówiona do rurownia otworów całkowita długość rur studziennych typu 125x4,8x3000, wynosi 60 mb, natomiast w kosztorysie ofertowym (strona 3) podano, że do zarurowania zaprojektowano 7895 mb. Zamawiający oczekiwał informacji, czy ww. firma jest ​ stanie zapewnić taką ilość rur, jaka została przedstawiona w kosztorysie ofertowym. Zamawiający oczekiwał podania, w zgodnie z Programem Funkcjonalno – Użytkowym kosztu wykonania 1 mb otworu uwzględniającego koszty wierceń, koszty zarurowania, łącznie ze zużyciem wody, płuczki, energii elektrycznej. W zakresie ETAPU V – Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu – wytworzenie i​ zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek (szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207) – Zamawiający wymaga wskazania i​ wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu i o jakiej wartości wykonawca przyjmuje koszt amortyzacji i napraw sprzętu. W zakresie ETAPU VI – Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu, ze względu na to, że w Etapie I nie określono zakresu badań geofizycznych z zastosowaniem metod elektrooporowych ERT i nie podano informacji o ilości i długości linii pomiarowych – Zamawiający, podobnie jak w przypadku Etapu I, oczekiwał informacji dotyczącej kosztów pomiaru jednostkowego (np. 1 kilometra linii pomiarowej) dla każdej metody badania geofizycznego. W ramach badań geotechnicznych firma zakłada odwiercenie otworów kontrolnych o łącznej głębokości 560 mb. Natomiast brak jest informacji czy wykonywane będą badania geotechniczne, a jeżeli tak to jakie (ich ilość i zakres) oraz gdzie ujęto ich koszty. W przypadku geotechnicznych wierceń kontrolnych nie podano informacji o kosztach zakupu wody niezbędnej do ich prowadzenia – czy jest ona wliczona w koszt wiercenia 1 mb otworu. Zamawiający oczekiwał podania kosztu wykonania 1 mb otworu. Zamawiający wskazał, że wymaga, aby wykonawca odniósł się z osobna do każdego z punktów wskazanych powyżej oraz aby wszystkie wyjaśnienia w powyższym zakresie były poparte dowodami. Ponadto wykonawca przedstawił, iż wymieniony sprzęt jest w jego posiadaniu. Do wyjaśnień należy dołączyć dowody potwierdzające, że wymieniony w wyjaśnieniach sprzęt jest własnością firmy. Jednocześnie wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił koszty prac w poszczególnych etapach według kosztorysu ofertowego, co pozostaje w niezgodności z​ wartością oferty wykonawcy po aukcji elektronicznej. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy wartościami prac deklarowanych przez wykonawcę w kosztorysie, a​ wartością deklarowaną przez wykonawcę w wyjaśnieniach dla poszczególnych etapów (przykładowo dla Etapu I wykonawca w kosztorysie przyjmuje cenę 380 075 zł 13 gr netto, a​ jednocześnie deklaruje jego wykonanie za cenę 224 304 zł 74 gr netto). Zamawiający podsumował w tabeli ujawnione niezgodności co do wartości prac ​ poszczególnych etapach: w Lp. Pozycja przetargowa Wartość netto wartość netto (po (podana w aukcji) wyjaśnieniach) 1 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geofizyczne 221 992 zł 32 gr 210 770 zł 11 gr 2 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geotechniczne 224 304 zł 74 gr 380 075 zł 13 gr ETAP II Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem 49 767 zł 30 gr 4 ETAP III Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi 402 160 zł 00 gr 473 619 zł 78 gr 5 ETAP IV Wiercenie otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) 3 055 917 zł 65 gr 4 331 670 zł 70 gr 6 ETAP V Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu - wytworzenie i zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek -(szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207) 18 639 600 zł 00 gr 17 496 600 zł 00 gr 7 ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu: badania geofizyczne 122 558 zł 26 gr 210 770 zł 11 gr 8 ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych/geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu:- badania geotechniczne: wiercenia otworów kontrolnopodsadzkowych 216 759 zł 20 gr 255 460 zł 80 gr 9 ETAP VII Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych 850 065 zł 70 gr 897 244 zł 60 gr 10 ETAP VIII Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do 1 stanu pierwotnego 181 345 zł 00 gr 681 044 zł 18 gr 11 ETAP IX Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych - (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny). 153 323 zł 50 gr 135 123 zł 36 gr 25 117 793 zł 67 gr 25 121 951 zł 22 gr 3 Razem zadanie: 49 572 zł 45 gr W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił uzupełnienie do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. dotyczące wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do wyjaśnienia niezgodności pomiędzy wartościami prac deklarowanymi przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym, a wartością deklarowaną w wyjaśnieniach z dnia 31 lipca 2023 r. dla poszczególnych etapów prac wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że w piśmie z​ dnia 31 lipca 2023 r. (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) ujął w dołączonym kosztorysie ofertowym rozłożenie kosztów, które nie odpowiadało warunkom formalnym przedstawionym ​ SW Z. Wykonawca po licytacji pierwotnej ceny kosztorysowej przyjął inny rozkład poszczególnych składników w cenotwórczych, zysków, kosztów bezpośrednich i pośrednich, natomiast zachował cenę wylicytowaną w wysokości 30 900 000 zł 00 gr brutto. Aby zachować zgodność cen w rozbiciu na poszczególne etapy w odniesieniu do kwot po licytacji, wykonawca GEO-INDUSTRIAL ponownie przedstawił zaktualizowany kosztorys na kwotę 30 894 886 zł 22 gr brutto. Poszczególne ceny jednostkowe i wynikające z nich koszty wykonania dla poszczególnych etapów zostały proporcjonalnie pomniejszone o wskaźnik upustu z aukcji elektronicznej. Ceny netto dla każdego etapu prac po proporcjonalnym pomniejszeniu o​ wskaźnik upustu z aukcji elektronicznej wykonawca przedstawił w tabeli: „Wykonanie rozpoznania geotechnicznego oraz robót uzdatniających i zabezpieczających teren przed powstawaniem deformacji nieciągłych spowodowanych płytkim kopalnictwem byłej KWK „Siersza” na os. Trętowiec w rejonie ul. Sportowej i ul. Grunwaldzkiej w Trzebini” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji. Wartość po aukcji Lp. Pozycja przetargowa 1 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geofizyczne 221 992 zł 32 gr 273 050 zł 55 gr 2 ETAP I Wykonanie badań geofizycznych i geotechnicznych: badania geotechniczne 224 304 zł 74 gr 275 894 zł 83 gr 3 ETAP II Wykonanie projektu uzdatnienia i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem 49 767 zł 30 gr 61 213 zł 78 gr ETAP III Prace przygotowawcze związane z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi 402 160 zł 00 gr 494 656 zł 80 gr 4 Wartość Wartość netto brutto 5 ETAP IV Wiercenie otworów badawczo- technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) 3 055 917 zł 65 gr 3 758 778 zł 71 gr 6 ETAP V Prace podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu - wytworzenie i zatłaczanie mieszaniny do wyrobisk i do pustek - (szacunkowa ilość mieszaniny podsadzkowej, w 18 tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207). 639 600 zł 00 gr 22 926 708 zł 00 gr ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu badania geofizyczne 122 558 zł 26 gr 150 746 zł 66 gr ETAP VI Wykonanie kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanych uzdatnienia terenu: badania geotechniczne: wiercenia otworów kontrolno-podsadzkowych 216 759 zł 20 gr 266 613 zł 82 gr ETAP VII Likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych 850 065 zł 70 gr 1 045 580 zł 81 gr 10 ETAP VIII Wykonanie prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego 1 181 345 zł 00 gr 1 453 054 zł 35 gr 11 ETAP IX Wykonanie sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych - (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny). 153 323 zł 50 gr 188 587 zł 91 gr 25 117 793 zł 67 gr 30 894 886 zł 22 gr 7 8 9 Razem Następnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL podał, że owy n zaktualizowany kosztorys stanowi Załącznik Nr 1 do jego drugich wyjaśnień. Podkreślił, że wszystkie ceny jednostkowe wyliczone dla każdego Etapu prac ujęte w kosztorysie ofertowym zawierają: a) Robociznę: 29 zł 50 gr (stawka obejmuje wynagrodzenie pracownika oraz koszty ubezpieczeń społecznych), b) Koszty materiałów loco budowa: zawierają koszty zakupu i transportu na budowę, c) Prace sprzętu wraz z paliwem, d) Koszty pośrednie: 70 % R + 70 % S., e) Zysk: 13,40 % R + 13,40 % S + 13,40 % Kp(R) + 13,40 % Kp(S). Razem: 2 519 636 zł 05 gr. Kosztorys ofertowy sporządzono na podstawie tablic z cenami materiałów i sprzętu Sekocenbud z I kwartału 2023 r. Ponadto wykonawca GEO-INDUSTRIAL przedstawił wyjaśnienia do uwag Zamawiającego zawartych w piśmie L. Dz. SRK/IZ/2180/2023/AKC z dnia 8 sierpnia 2023 r. „Wezwanie do uzupełnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny": 1) Proces zarządzania będzie nadzorowany bezpośrednio przez koordynatorów kontraktu oraz Kierownika budowy oraz pośrednio przez Prezesa i Dyrektora w sposób następujący: - Kierownik robót: codziennie na budowie, - Kierownik budowy: raz na tydzień na budowie lub częściej w razie potrzeb, - Koordynatorzy: nie rzadziej niż raz na tydzień na budowie, nadzór stały z siedziby firmy, - Prezes i Dyrektor: nadzór stały z siedziby firmy, według potrzeb na budowie. 2) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL przewidział koszty w tym zakresie w wysokości 10 % kosztów pośrednich przyjętych w kosztorysie. 3) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że nie korzysta z pomocy publicznej. 4) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL uwzględnił zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i​ zabezpieczeń społecznych. 5) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL składa comiesięczne deklaracje rozliczeniowe do ZUS oraz reguluje należne składki względem ZUS i Urzędu Skarbowego, na potwierdzenie czego załączył Zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz z zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach. 7) Wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że przy wykonaniu przedmiotu zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców. W zakresie wykonania badań geofizycznych i geotechnicznych: badań geofizycznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu I – badania geofizyczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 221 992 zł 32 gr netto. ​W czasie realizacji Etapu I w zakresie elektrooporowych badań geofizycznych przewiduje się wykonanie następujących prac: - wykonanie pomiarów w układzie średniego gradientu w ilości 1300 punktów pomiarowych na dwóch głębokościach śledzenia, w sumie 2600 punktów pomiarowych, - wykonanie tomografii elektrooporowej ERT w ilości 3 profili po 550 mb oraz 3 profili po 180 mb, razem 2190 mb, Prace prowadzone będą przez ekipę geofizyczną pod kierownictwem uprawnionego geofizyka. W obowiązującym do przetargu przedmiarze robót Zamawiający podał jako ilość wymaganych badań geofizycznych: 4,6 ha. W związku z powyższym kosztorys wykonany przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL określa cenę wykonania badań geofizycznych elektrooporowych ​ odniesieniu do powierzchni, na której te badania należy wykonać. w Cena jednostkowa wykonania badań geofizycznych wynosi 48 259 zł 20 gr / ha. Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 2. Element 1 pozycja: „Cena jednostkowa". W rozbiciu na ilość punktów pomiarowych badań elektrooporowych metodą średniego gradientu i długości profilowania ERT koszty wykonania pomiarów przedstawiają się następująco: a) Cena jednostkowa za 1 pkt pomiarowy wynosi 46 zł 65 gr / pkt. 2600 pkt x 46 zł 65 gr = 121 290 zł 00 gr b) Cena jednostkowa z 100 mb profilu ERT wynosi: 4 350 zł 00 gr / 100 mb, 21,9 x 4 350 zł 00 gr = 95 265 zł 00 gr c) Prace porządkowe po wykonaniu pomiarów: 5 437 zł 32 gr, Razem: 221 992 zł 32 gr netto Koszty wykonania dokumentacji powykonawczej zawarte są w cenie jednostkowej w wysokości 5% jej wartości. W zakresie wykonania badań geofizycznych i geotechnicznych: badań geotechnicznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu I – badania geotechniczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 224 304 zł 74 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Rodzaj płuczki jaka zostanie zastosowana w czasie wiercenia otworów Etapu I – badania geotechniczne: w utworach czwartorzędowych i zwietrzelinie karbońskiej: wiercenie „na sucho", w utworach karbońskich: płuczka wodna. - Koszt wykonania 1 mb otworu geotechnicznego zgodnie z załączonym kosztorysem wynosi 509 zł 78 gr / 1 mb (Kosztorys ofertowy Str. 2., Element 2, pozycja 2: „Wartość" w odniesieniu do powierzchni badań 4,6 ha równa 91 517 zł 14 gr oraz pozycja 3: „Wartość" w odniesieniu do ilości mb wierceń równa 132 787 zł 60 gr, co daje średnią cenę w odniesieniu do 1 mb wiercenia w wysokości 509 zł 78 gr / 1 mb) - Koszty amortyzacji oraz napraw urządzeń i sprzętu zawarte są w kosztach pośrednich uwzględnionych w kosztorysie ofertowym i wynoszą: 94 zł 69 gr / 1 mb netto (Kosztorys ofertowy, str. 2, Element 3, pozycja „Koszty pośrednie") Kwota wykonania etapu obejmuje: - wykonanie prac terenowych wraz z wierceniem otworów badawczych, geotechnicznych w ilości ok. 440 mb, - opracowanie programu prac i dokumentacji powykonawczej z przeprowadzonych prac, - zakup map, uzyskanie pozwoleń wraz z opłatami, - prace geodezyjne na potrzeby Etapu I, - robociznę pracowników terenowych, operatora sprzętu, geodety, pomocników, dokumentatora-fotografa, - koszty transportu sprzętu, aparatury pomiarowej i pracowników wraz z kosztami paliwa, - koszty zużycia wody do wiercenia w utworach karbońskich (Kosztorys ofertowy str. 2, Element 2, pozycja 3 „ Materiały": woda z rurociągów. I wynosi 1 zł 02 gr / 1 mb wiercenia) - wykonanie laboratoryjnych badań polowych: ścinarka, penetrometr (10 sztuk), sonda lekka 5​ sztuk (Kosztorys ofertowy str. 2, Element 2, pozycja 3 - Sprzęt: „Polowy i laboratoryjny sprzęt badawczy geotechniczny..." w wysokości 7 zł 86 gr / 1 mb). Wszystkie koszty zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 2. Element 2, pozycja 2 i 3. W zakresie wykonania projektu uzdatniania i zabezpieczenia terenu wraz z jego zatwierdzeniem wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu II po licytacji i​ proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 49 767 zł 30 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Koszty pozyskania aktualnych danych mapowych z zasobów geodezyjnych z Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej w Chrzanowie oraz z Archiwum Dokumentacji Mierniczo-Geologicznej W UG w Katowicach, a także wypisów z rejestru gruntów oraz: kwota kosztorysu 5 000 zł 00 gr, - Koszty uzgodnień i pozyskanie decyzji administracyjnych (w tym uzgodnień z konserwatorem zabytków i inne): kwota kosztorysu: 10 000 zł 00 gr, Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 3, Element 3, pozycja: „Materiały". W zakresie prac przygotowawczych związanych z pracami wiertniczymi i podsadzkowymi wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu III po licytacji i​ proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 402 160 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: W kosztorysie ofertowym przyjęto koszt wykonania przyłącza tymczasowego – wodnego i energetycznego. Koszt ten zawarty jest w kosztorysie ofertowym str. 3, Element 4, pozycja: 'Materiały" „Przyłącza tymczasowe – wodne i​ energetyczne" i wynosi 50 000 zł 00 gr. W zakresie wiercenia otworów badawczo-technologicznych i podsadzkowych wraz z ich zarurowaniem (do wyrobisk i do pustek) wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu IV po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 3​ 055 917 zł 65 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Koszt badania chłonności i drożności otworów ujęto w robociźnie wynoszącej 0,79291 r-g / 1 mb otworu (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja: Robocizna), - Koszt amortyzacji i napraw urządzeń ujęto w kosztach pośrednich wynoszących 124,91 / 1 mb otworu (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja „Koszty pośrednie"), - W załączonej do kosztorysu ofertowego ofercie sprzedaży firmy „Woda za grosze" M. T. z siedzibą w Parzymiechach zamówiona do rurowania otworów całkowita długość rur studziennych typu 125 x 4,8x3000 wynosi: 390 mb (Producent deklaruje dodatkowo dostawę rur w wymaganej ilości 8500 mb), - Koszt wykonania 1 mb otworu uwzględniającego koszty wiercenia, koszty zarurowania, łącznie z zużyciem wody (płuczki), robocizny wraz z kosztami pośrednimi i zyskiem wynosi: 386 zł 99 gr / 1 mb (Kosztorys ofertowy, str. 3, Element 5, pozycja „Cena jednostkowa"). W zakresie prac podsadzkowych uzdatniających podłoże terenu – wytworzenie i zatłoczenie mieszaniny do wyrobisk i do pustek, w tym do wyrobisk pok. 118 i wyrobisk pok. 207 wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu V po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 18 639 600 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Koszt amortyzacji i napraw sprzętu ujęto w kosztach pośrednich wynoszących 80 zł 19 gr / 1 m3 zatłoczonej mieszaniny. Kosztorys Ofertowy str. 4 Element 6, pozycja: „Koszty pośrednie". W zakresie wykonania kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnicznych / geofizycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badań geofizycznych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VI – badania geofizyczne po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 1​ 22 558 zł 26 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: W czasie realizacji Etapu VI w zakresie kontrolnych elektrooporowych badań geofizycznych przewiduje się wykonanie następujących z prac: - Wykonanie pomiarów geofizycznych elektrooporowych, kontrolnych w układzie średniego gradientu w ilości 1300 punktów pomiarowych na dwóch głębokościach śledzenia. W sumie 2600 punktów pomiarowych, - Wykonanie kontrolnego profilowania tomografii elektrooporowej ERT w ilości 3 profili po 550 mb oraz 3 profili po 180 mb, Prace prowadzone będą przez ekipę geofizyczną pod kierownictwem uprawnionego geofizyka. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że badania te wykonane zostaną w tych samych miejscach jak badania wstępne (Etap I), co umożliwi ocenę skuteczności wykonanych prac uzdatniających. W obowiązującym do przetargu przedmiarze robót Zamawiający podał jako ilość wymaganych badań geofizycznych: 4,6 ha. W związku z powyższym kosztorys wykonany przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL określa cenę wykonania badań geofizycznych w odniesieniu do powierzchni, na której te badania należy wykonać. Cena jednostkowa wykonania badań geofizycznych wynosi zatem: 26 520 zł 07 gr / 1 ha. Koszty te zawarte są w kosztorysie ofertowym str. 4, Element 7, pozycja: „Cena jednostkowa". W zakresie wykonania kontrolnych wierceń badawczych i badań geotechnlcznych / geoflzycznych potwierdzających skuteczność wykonanego uzdatnienia terenu: badań geotechnicznych: wiercenia otworów kontrolno podsadzkowych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VI – wiercenie otworów kontrolno podsadzkowych po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 216 759 zł 20 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: - Zgodnie z zapisami SW Z otwory badawcze mają na celu określenie skuteczności przeprowadzonych prac uzdatniających. Otwory te zlokalizowane będą w strefach pomiędzy otworami podsadzkowymi. Są to otwory kontrolne, ale zarazem geotechniczne. - W zakresie badań geotechnicznych przewiduje się wykonanie badań polowych: ścinarka, penetrometr 10 sztuk, sonda lekka 5 sztuk (koszty zawarte w kosztorysie ofertowym, str. 4, Element 8, pozycja: „Sprzęt": „Polowy i laboratoryjny sprzęt badawczy geotechniczny..." o​ wartości: 7 zł 86 gr / 1 mb). Koszt wykonania 1 mb otworu badawczego wynosi: 386 zł 44 gr / 1 mb (kosztorys ofertowy str. 4, Element 8, pozycja: „Cena jednostkowa"). Cena ta obejmuje robociznę z narzutami, ceny materiałów loco budowa (w tym koszty zużycia wody technologicznej), pracę sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. Koszt zużycia wody technologicznej ujęty jest w kosztorysie ofertowym, str. 4, Element 8, pozycja: „Materiały'': Woda z rurociągów w wysokości 0 zł 80 gr / 1 mb wiercenia. W zakresie likwidacji otworów podsadzkowych i kontrolnych wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VII po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 850 065 zł 70 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. W zakresie wykonania prac związanych z przywróceniem powierzchni terenu do stanu pierwotnego wykonawca GEOINDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu VIII po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 1 181 345 zł 00 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. W zakresie wykonania sprawozdania z prac wiertniczych, podsadzkowych, kontrolnych (w tym: dziennik robót, profile otworów, nadzór geologiczny) wykonawca GEO-INDUSTRIAL wskazał, że koszty wykonania Etapu IX po licytacji i proporcjonalnym przeliczeniu cen wyjściowych wynoszą: 153 323 zł 50 gr netto. Wyjaśnienie do uwag Zamawiającego: Brak uwag Zamawiającego. Jednocześnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL potwierdził, że jest właścicielem sprzętu przeznaczonego do realizacji tematu, na dowód czego załączył do wyjaśnień wykaz środków trwałych firmy GEO-INDUSTRIAL przeznaczonych do realizacji prac. W dniu 7 września 2023 r. Zamawiający, nawiązując do złożonych uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 18 sierpnia 2023 r. poinformował, że przedstawienie kosztorysu odbiegającego diametralnie od kosztorysu przedłożonego Zamawiającemu do pisma z dnia 31 lipca 2023 r. (Pierwszy Kosztorys opracowany dnia 28 lipca 2023 r., Drugi Kosztorys datowany na dzień 18 lipca 2023 r.) budzi zasadnicze wątpliwości co do rzetelności wartości wskazanych przez wykonawcę kosztów, a tym samym rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP żądanie wyjaśnień od wykonawców dotyczących treści złożonych ofert lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń możliwe jest w toku badania i oceny ofert w każdym czasie. Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty oraz składanych oświadczeń, tak aby możliwe było jej zbadanie przez Zamawiającego. W związku z tym na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wezwał wykonawcę GEO-INDUSTRIAL do uzupełnienia wyjaśnień w następującym zakresie: 1) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 1 (wykonanie badań geofizycznych) wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 303,76761, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (260,86957), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i normy roboczogodzin. 2) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 2 (wykonanie badań geotechnicznych) Wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 28,69565, co stanowi ponad jedenastokrotne zmniejszenie w stosunku do ilości podanej w Pierwszym Kosztorysie (326,08696) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez Wykonawcę ilości i normy roboczogodzin oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ilość 28,69565 roboczogodzin możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 3) W Drugim Kosztorysie, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu, w pozycji 3 (wiercenie systemem mechanicznoobrotowym) Wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (z 3,04 mg/mb na 1,64 m-g/mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 4) W Drugim Kosztorysie w pozycji 3 (wiercenie systemem mechaniczno-obrotowym) Wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez Wykonawcę kalkulacji. 5) Wykonawca przyjął w etapie II stawkę za godzinę pracy projektanta jako 29 zł 50 gr. Biorąc pod uwagę zakres prac i wymagania Zamawiającego (wymóg posiadania kwalifikacji geologicznych w kategorii VII lub VI, budowlanych do projektowania bez ograniczeń ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej) – Zamawiający wezwał do wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że w podany przez wykonawcę koszt jest realny – wykonawca poniesie koszt pracy projektanta w wysokości 29 zł 50 gr za godzinę. 6) W pozycji 4 Drugiego Kosztorysu (wykonanie projektu uzdatnienia) Wykonawca podał koszt uzgodnień wraz z opłatami z właścicielami terenu, sieci i mediów, z konserwatorem zabytków ​ wysokości 10 000 zł 00 gr. Jest to koszt istotnie mniejszy od deklarowanego w Pierwszym Kosztorysie (15 000 zł 00 w gr) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji i wykazania wartości tego kosztu stosownymi środkami dowodowymi. 7) W pozycji 4 Drugiego Kosztorysu (wykonanie projektu uzdatnienia) dodano koszt wykonania badań testowych na kwotę 5 194 zł 85 gr / kpl. – Zamawiający wezwał do uzasadnienia tego kosztu i wyjaśnienia, dlaczego został on pominięty w poprzednio złożonych wyjaśnieniach. 8) W pozycji 5 Drugiego Kosztorysu Wykonawca zadeklarował koszt transportu materiałów ​ wysokości 128 540 zł 22 gr, co stanowi istotne zmniejszenie wartości w porównaniu w z​ deklarowaną w Pierwszym Kosztorysie (200 000 zł 00 gr) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę wartości kosztu transportu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując koszt transportu materiałów ​ wysokości 128 540 zł 22 gr możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością – z w zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i​ pracownikami, właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy i o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 9) W pozycji 6 Drugiego Kosztorysu (wiercenie otworów badawczo-technologicznych) Wykonawca zadeklarował normę robocizny na 0,7835 r-g / mb. Norma ta została zmniejszona ​ stosunku do Pierwszego Kosztorysu (0,79302) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej w przez wykonawcę normie oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując zmniejszoną normę robocizny 0,7835 możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 10) W Drugim Kosztorysie w pozycji 6 (wiercenie otworów badawczo-technologicznych) wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 11) W Drugim Kosztorysie, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu, w pozycji 6 (wiercenie otworów badawczotechnologicznych) wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (z 3,04 m-g / mb na 1,86 m-g / mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z​ należytą starannością. 12) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 7 (roboty podsadzkowe uzdatniające podłoże terenu) Wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 3,13076 r-g/m3, co różni się od podanej ​ pozycji 8 w Pierwszym Kosztorysie (2,8 r-g/m3), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do w wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin. 13) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 9 (wykonanie kontrolnych badań geofizycznych), ​ porównaniu do pozycji 8 Pierwszego Kosztorysu, wykonawca zmniejszył normy dla robocizny z 260,8696 r-g/ha na w 123,913 r-g/ha oraz zmniejszył następujące normy pracy sprzętu: a) Aparatura elektrooporowa z 43,47826 m-g/ha na 26,08696 m-g/ha, b) Sprzęt geodezyjny z 43,47826 m-g/ha na 26,08696 m-g/ha., Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanych różnic w przyjętej przez wykonawcę wartości kosztów oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując koszty i normy na wskazanym wyżej poziomie (koszt robocizny 123,913, normy aparatury elektrooporowej 26,08696, normy sprzętu geodezyjnego 26,08696) możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością - z zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i pracownikami, właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy i o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 14) W Drugim Kosztorysie w pozycji 10 (etap 6 wykonanie kontrolnych badań geofizycznych) Wykonawca dodał koszt materiałów pomocniczych do etapu 6 o wartości 565 zł 94 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 15) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 11 (wykonanie kontrolnych badań geotechnicznych) podał normę robocizny w wysokości 2,18399 r-g/mb, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (1,2, pozycja nr 9 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin. 16) W Drugim Kosztorysie w pozycji 11 (wykonanie kontrolnych badań geotechnicznych) wykonawca dodał koszt zużycia wody z rurociągu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę kalkulacji. 17) W Drugim Kosztorysie w pozycji 11, w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 9), wykonawca dokonał zmniejszenia normy pracy zestawu wiertniczego z napędem spalinowym (​ z 3,04 m-g/mb na 1,86 m-g/mb) odwiertu – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę normie pracy sprzętu oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ograniczenie normy pracy zestawu wiertniczego możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 18) W Drugim Kosztorysie w pozycji nr 13 (etap 7 likwidacja otworów podsadzkowych i​ kontrolnych) wykonawca podał ilość roboczogodzin w wysokości 1,00319, co istotne zmniejszenie w stosunku do ilości podanej w Pierwszym Kosztorysie w pozycji 10 (1,79124) – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i​ normy roboczogodzin oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi, że przyjmując ilość 1,00319 roboczogodzin możliwe jest wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. 19) W Drugim Kosztorysie w pozycji 13 (likwidacja otworów podsadzkowych i kontrolnych), ​ porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 10), wykonawca dokonał zwiększenia norm pracy sprzętu: w a) Pompy cementacyjnej z 0,00058 m-g/m3 na 0,19515 m-g/m3 b) Mieszarki cementacyjnej z 0,00058 m-g/m3 na 0,19515 m-g/m3 c) Samochodu skrzyniowego z 0,00852 m-g/m3 na 0,03217 m-g/m3 Zamawiający zauważył, że normy pracy pompy i mieszarki cementacyjnej zwiększyły się ponad 300-krotnie – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanych różnic w przyjętych przez wykonawcę normach pracy sprzętu / jego wydajności oraz wykazania stosownymi środkami dowodowymi zasadności podanych norm. 20) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 19 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego) podał normę robocizny w wysokości 1860 r-g/kpl, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (1560 pozycja nr 15 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy ​ przyjętej przez wykonawcę ilości i normy roboczogodzin w 21) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 19 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 15) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 68 000 zł 00 gr na 98 000 zł 00 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​ kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. w 22) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 20 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 16) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 24 000 zł 00 gr na 44 000 zł 00 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​ kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. w 23) W Drugim Kosztorysie wykonawca w pozycji 21 (etap 8 wykonanie prac związanych z​ przywróceniem terenu do stanu pierwotnego), w porównaniu do Pierwszego Kosztorysu (pozycja 17) zwiększył zryczałtowany koszt materiałów, z 115 870 zł 43 gr na 549 110 zł 22 gr – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętych przez wykonawcę kosztach materiałów, w szczególności należy wskazać, jakie dodatkowe materiały zostały uwzględnione ​w kosztorysie dla tak znacznego wzrostu wartości. 24) W Drugim Kosztorysie Wykonawca w pozycji 22 (etap 9 wykonanie sprawozdania z prac) podał normę robocizny w wysokości 2,692 r-g/kpl, co różni się od podanej w Pierwszym Kosztorysie (2 376 pozycja nr 18 w Kosztorysie), podobnie jak norma roboczogodzin – Zamawiający wezwał do wyjaśnienia opisanej różnicy w przyjętej przez wykonawcę ilości i norm roboczogodzin. Oprócz uzupełniających wyjaśnień Zamawiający żądał przedłożenia dowodów. W dniu 12 września 2023 r. wykonawca GEO-INDUSTRIAL w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r. podał, że w swoich poprzednich wyjaśnieniach wskazał, że stanowią one jedynie uzupełnienie do jego pisma z dnia 31 lipca 2023 r. Było to spowodowane jedynie tym, że wykonawca przyjął inny rozkład kosztów cenotwórczych. Nie zmienia to faktu, że ostatnia oferta została prawidłowo skalkulowana, a różni się od poprzedniej jedynie kwotą 5 113 zł 79 gr, co wynika z matematycznej procedury, jaką zastosował Zamawiający po przeprowadzonej licytacji kwoty pierwotnej i w przyjętym koszcie na kwotę ponad 30 min złotych nie stanowi istotnej różnicy. Wobec tego wykonawca GEOINDUSTRIAL ​ swojej ostatniej ofercie prawidłowo skalkulował wszystkie składowe kosztów, w tym również najbardziej wątpliwe dla w Zamawiającego (punkt 1 i 2 pisma z dnia 7 września 2023 r.) ilości i​ normy roboczogodzin oraz koszty materiałów (punkty od 21 do 23 pisma z dnia 7 września 2023 r.). Wykonawca GEOINDUSTRIAL podkreślił, że dla Zamawiającego powinna mieć znaczenie kwota końcowa, którą wykonawca przyjął, tym bardziej, że w ramach zamówienia ma do czynienia z wykonawcą będącym profesjonalistą. Nie bez znaczenia również pozostaje okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu podmiot, jakim jest wykonawca w ramach tak dużej oferty jest w stanie przegrupować koszty, w tym roboczogodziny, jedne uznać, jako niezbędne, a inne przenieść do innego zakresu kosztów. Niezależnie od tego wykonawca GEO-INDUSTRIAL wyjaśnił i doprecyzował pojedyncze składowe, które Zamawiający winien traktować jako ostateczne. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL zadeklarował, że pewne przełożenia w kosztorysie są spowodowane jedynie jego profesjonalizmem, który jest w stanie pewne koszty ograniczyć, a pewne przenieść i wykonywać prace równolegle. Następnie wykonawca GEO-INDUSTRIAL odniósł się szczegółowo do żądania uzupełnienia jego wcześniejszych wyjaśnień we wskazanym przez Zamawiającego zakresie: W odniesieniu do uwagi nr 1 Zamawiającego – zwiększenie ilości roboczogodzin z 260,86957 r-g w Pierwszym Kosztorysie na 303,76761 r-g w Drugim Kosztorysie wynika ze zwiększenia zakresu prac geofizycznych, jakie wykonawca GEO-INDUSTRIAL planuje wykonać. Pierwotnie zakładano wykonać w zakresie geofizycznych badań elektrooporowych ERT 2 profile podłużne po 550 mb oraz dwa profile poprzeczne po 180 mb. Dla dokładniejszego rozpoznania górotworu wykonawca GEO-INDUSTRIAL zwiększył zakres tych badań do 3 profili podłużnych po 550 m oraz 3 profili poprzecznych po 180 mb. W odniesieniu do uwagi nr 2 Zamawiającego – zmniejszenie ilości roboczogodzin w zakresie zakupu map i uzyskaniu pozwoleń, analizy informacji archiwalnych, prac geodezyjnych związanych z wyznaczeniem otworów geotechnicznych z 326,08696 r-g w Pierwszym Kosztorysie na 28,69565 r-g w Drugim Kosztorysie jest wynikiem doświadczenia jakie wykonawca zdobył w czasie realizacji prac wiertniczo-uzdatniających na terenie Trzebini Sierszy. Realizacja prac przez wykonawcę z umowy ramowej przy Szkole Podstawowej nr 5 i​ Willi NOT, pozwoliła na znaczne ograniczenie nakładów na robociznę w zakresie pozyskiwania informacji administracyjnych, geologicznych, hydrogeologicznych, geodezyjnych i innych. Poza tym w związku z długim procesem przetargowym wykonawca miał dodatkowy czas na dogłębną analizie sytuacji na przedmiotowym zadaniu. W odniesieniu do uwagi nr 3 Zamawiającego – zmniejszenie normy pracy sprzętu z 3,04 m-g / 1 mb otworu w Pierwszym Kosztorysie na 1,64 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę GEOINDUSTRIAL dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów geotechnicznych jak i otworów rozpoznawczo-uzdatniających. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skróceniu transportu między otworowego, ustawieniu maszyny na otworze itp. Poza tym wykonawca prowadząc w chwili obecnej prace wiertniczo-uzdatniające na przedmiotowym terenie, ma bardzo dobrze rozpoznane warunki geologiczne i warunki prowadzenia prac wiertniczych w tym optymalny dobór narzędzi wiertniczych dla uzyskania maksymalnego postępu wiercenia. Przyjęty nakład 1,64 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wystarczający w rozpoznanych przez wykonawcę warunkach dla odwiercenia 1 mb otworu. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL załączył oświadczenie Prezesa Zarządu w sprawie zakupu nowego sprzętu do prowadzenia prac wiertniczo-uzdatniających. W odniesieniu do uwagi nr 4 Zamawiającego – w Pierwszym Kosztorysie wykonawca GEO-INDUSTRIAL nie uwzględnił kosztów zużycia wody, gdyż pierwotnie planowane było wiercenie otworów geotechnicznych w utworach czwartorzędowych „na sucho", natomiast w Drugim Kosztorysie przyjęto koszt zużycia wody do wierceń geotechnicznych, gdyż założono również wykonanie wierceń w utworach karbońskich. W odniesieniu do uwagi nr 5 Zamawiającego – wykonawca GEO-INDUSTRIAL poinformował, że koszt pracy projektantów w zakresie wykonania projektu robót wiertniczo-uzdatniających wyniesie 29 zł 50 gr z godzinę. Zespół projektowy pracował będzie pod przewodnictwem osoby z kwalifikacjami geologicznymi w kategorii VII oraz osoby z uprawnieniami budowlanymi do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Wykonawca załączył propozycje umów z projektantami stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W odniesieniu do uwagi nr 6 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że obniżenie kosztów uzgodnień wraz z opłatami z właścicielami terenu, z właścicielami sieci i mediów, z​ konserwatorem zabytków z 15 000 zł 00 gr w Pierwszym Kosztorysie na 10 000 zł 00 gr ​ Drugim Kosztorysie wynika z faktu, że część uzgodnień wstępnych możliwa jest do przeprowadzenia już na etapie w realizacji prac z umowy ramowej, którą wykonawca GEO-INDUSTRIAL realizuje w chwili obecnej w okolicy Szkoły Podstawowej 5 i Willi NOT. W odniesieniu do uwagi nr 7 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że dodatkowy koszt uwzględniony w Drugim Kosztorysie w stosunku do Pierwszego Kosztorysu, w wysokości 5 194zł 85 gr jest wynikiem dodatkowych wytycznych projektanta. Koszt ten dotyczy wykonania dodatkowych badań na zaczynach uzdatniających, biorąc pod uwagę możliwość zastosowania różnych materiałów podsadzkowych pochodzących z różnych źródeł i od różnych dostawców. W odniesieniu do uwagi nr 8 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że obniżenie kosztów transportu z kwoty 200 000 zł 00 gr w Pierwszym Kosztorysie, na kwotę 128 540 zł 22 gr ​ Drugim Kosztorysie wynika z: w - przeprowadzonych negocjacji z dostawcami materiału, - możliwości pozyskania materiału podsadzkowego z Elektrociepłowni Sierszy, która do tej pory z przyczyn technicznych leżących po ich stronie nie miała możliwości dostawy materiałów podsadzkowych. Wykonawca GEO-INDUSTRIAL oświadczył, iż przyjęty koszt transportu materiałów w wysokości 128 540 zł 00 gr jest wystarczający do wykonania przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością i zachowaniem konieczności operatywnego dysponowania sprzętem i​ pracownikami, a także właściwej logistyki zabezpieczającej dostawę materiałów, przy zachowaniu obowiązujących norm prawa pracy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odniesieniu do uwagi nr 9 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że zmniejszenie normy roboczogodzin z 0,79302 rg / 1 mb otworu w Pierwszym Kosztorysie na 0,7835 r-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę GEO-INDUSTRIAL dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów badawczo-technologicznych. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skróceniu transportu między otworowego, ustawieniu maszyny na otworze itp. W związku z tym przyjęta norma roboczogodzin w ilości 0,7835 r-g / 1 mb jest w zupełności wystarczająca do wykonania przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. W odniesieniu do uwagi nr 10 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że w Pierwszym Kosztorysie nie uwzględnił kosztów zużycia wody, gdyż pierwotnie planowało wykonać otwory ​ technologii wiercenia z wykorzystaniem sprężonego powietrza. Po analizie warunków geologicznych i technicznych w uwarunkowań terenowych w pobliżu istniejących budynków mieszkalnych, projektant zaproponował dla części otworów zmianę technologii wiercenia z​ wykorzystaniem płuczki na bazie wody. W odniesieniu do uwagi nr 11 Zamawiającego – wykonawca wskazał, że zmniejszenie normy pracy sprzętu z 3,04 m-g w Pierwszym Kosztorysie na 1,86 m-g w Drugim Kosztorysie jest wynikiem zakupu przez wykonawcę dwóch nowych wiertnic przeznaczonych do realizacji prac. Takie dosprzętowienie pozwala wykonawcy na szybsze wykonywanie wierceń otworów geotechnicznych, jak i otworów rozpoznawczo-uzdatniających. Zmniejsza się również nieproduktywny czas wykonywania prac wiertniczych przez ograniczenie awaryjności maszyn, skrócenie transportu między otworowego, ustawienie maszyny na otworze itp. Poza tym wykonawca GEO-INDUSTRIAL prowadząc w chwili obecnej prace wiertniczo-uzdatniające na przedmiotowym terenie, ma bardzo dobrze rozpoznane warunki geologiczne i warunki prowadzenia prac wiertniczych w tym optymalny dobór narzędzi wiertniczych dla uzyskania maksymalnego postępu wiercenia. Przyjęty nakład 1,86 m-g / 1 mb otworu w Drugim Kosztorysie jest wystarczający w rozpoznanych przez wykonawcę warunkach dla odwiercenia 1​ mb otworu i umożliwia wykonanie przedmiotowego zakresu robót z należytą starannością. W odniesieniu do uwagi nr 12 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że zmiana nakładu roboczogodzin w Pierwszym Kosztorysie z 2,8 r-g na 1 m3 z nakładu roboczogodzin w Drugim Kosztorysie na 3,13076 r-g na 1 m3 wynika z wymogów Zamawiającego oraz zalecenia projektanta polegających na konieczności zmniejszenia intensywności prowadzenia procesu zatłaczania ze względu na bliskość budynków mieszkalnych w tym budynków zabytkowych. Równocześnie specyfika miejsca projektowanych prac w ciasnych zabudowaniach poszczególnych posesji przy ul. Sportowej w Trzebini Sierszy, spowodowała po głębszej analizie, że dla bezpieczeństwa i prawidłowego prowadzenia procesu zatłaczania mieszanin podsadzkowych zwiększono normę roboczogodzin w stosunku do pierwotnie zakładanej. W odniesieniu do uwagi nr 13 Zamawiającego – wykonawca wyjaśnił, że zmiana (zmniejszenie) norm roboczogodzin oraz motogodzin pracy sprzętu geofizycznego w Drugim Kosztorysie wynika z korekty założeń projektowych. Początkowo zakładano wykonać 2600 pkt pomiarowych badania średniego gradientu. W Drugim Kosztorysie przyjęto wykonanie badań elektrooporowych metodą średniego gradientu w miejscach gdzie nie wyszły żadne anomalie i​ pomiędzy wykonanymi otworami kontrolno-uzdatniającymi. Po korekcie założeń przyjęto że dla kontroli skuteczności prac wykonane zostaną badania geofizyczne metoda średniego gradientu w ilości 1300 pkt pomiarowych, co w …

…Sygn. akt KIO 229/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Kielnarowej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizję Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Kielnarowej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Kielnarowej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 229/22 Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę podróży służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 232-611505. W dniu 27 stycznia 2022 r. wykonawca WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Kielnarowej, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na unieważnienie postępowania, mimo iż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem prawidłowej interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia; ewentualnie nakazanie Zamawiającemu złożenia oświadczenia o uchyleniu się od skutków błędu w pkt 15.5. specyfikacji warunków zamówienia. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 8 lutego 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, złożonych ofert, informacji o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 lutego 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest obsługa podróży służbowych zlecanych przez Telewizję Polską S.A. w okresie 24 miesięcy. Szczegółowe zasady i warunki świadczenia usług na rzecz Zamawiającego zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”. Zgodnie z pkt 15 SWZ oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 15.2.1 cena brutto waga - 1%, 15.2.2 bilans kosztu dla Zamawiającego waga - 98%, 15.2.3 narzędzie informatyczne waga - 1%. 15.3 Ocena ofert zostanie dokonana wg poniższego wzoru: P = Pc + Pb + Pn gdzie: P - łączna liczba punktów przyznanych badanej ofercie, Pc- liczba punktów w kryterium „cena brutto”, Pb - liczba punktów w kryterium „bilansu kosztu dla Zamawiającego”, Pn - liczba punktów w kryterium „narzędzie informatyczne”. 15.4 Ocena ofert w kryterium „cena brutto” dokonywana będzie wg poniższego wzoru: Pc = (Cn : Cb) x 1 gdzie: Cn - cena brutto najniższa spośród wszystkich ofert podlegających ocenie, Cb - cena brutto badanej oferty. 15.5 Ocena ofert w kryterium „bilansu kosztu dla Zamawiającego” dokonywana będzie w następujący sposób: Pb = (Bn : Bb) x 98 gdzie: Bn - najwyższy bilans kosztu dla Zamawiającego spośród wszystkich ofert podlegających ocenie, Bb - bilans kosztu dla Zamawiającego badanej oferty. W przypadku, gdy bilans kosztu dla Zamawiającego będzie ujemny lub będzie wynosił zero, to na potrzeby dokonania obliczeń przyjmuje się że bilans kosztu dla Zamawiającego wynosi 0,01 zł. „Bilans kosztu dla Zamawiającego” obliczany będzie wg następującego wzoru: B = Wr - Wot gdzie: Wr - wartość udzielonego rabatu na usługi noclegowe w kraju i poza granicami kraju, obliczona wg następującego wzoru: zaoferowany przez Wykonawcę w Formularzu oferty rabat na usługi noclegowe w kraju i poza granicami kraju, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy wyrażony w % pomnożony przez cenę brutto usług noclegowych w kraju i poza granicami kraju, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Wzoru Umowy, podaną przez Zamawiającego w pkt 1 Formularza oferty (pozycja 2 tabeli); Wot - łączna cena brutto opłat transakcyjnych zaoferowana przez Wykonawcę w pkt 1 Formularza oferty (pozycja 1.9 tabeli). 15.5 Ocena w kryterium „narzędzie informatyczne” dokonywana będzie w następujący sposób: 15.5.1 za zaoferowanie narzędzia informatycznego, o którym mowa w § 4 ust. 12 Wzoru Umowy, ofercie zostanie przyznany w tym kryterium 1 punkt, 15.5.2 brak zaoferowania narzędzia informatycznego, o którym mowa w § 4 ust. 12 Wzoru Umowy, ofercie zostanie przyznane w tym kryterium 0 punktów. 15.6 Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która łącznie (suma punktów przyznanych we wszystkich kryteriach oceny ofert) uzyska największą liczbę punktów obliczonych zgodnie ze wzorem określonym w pkt 15.3 SWZ. Izba ustaliła, że w postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Odwołującego z ceną brutto 15 499 599,16 zł, wykonawcy Lot Travel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z ceną brutto 15 499 476,16 zł oraz wykonawcy Travel Manager Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu z ceną brutto 15 465 074,83 zł. Odwołujący zaoferował 8,07 % upustu przy sumie opłat dla wykonawcy 28 132 zł, co daje szacunkowe benefity dla Zamawiającego w wysokości 1 133 767,63 zł. Travel Manager zaoferował 7,55% upustu przy sumie opłat dla wykonawcy 63,44 zł, co daje szacunkowe benefity dla Zamawiającego w wysokości 1 086 967,81 zł; Lot Travel zaoferował 3,1% upustu przy sumie opłat dla wykonawcy 28 032 zł, co daje szacunkowe benefity dla Zamawiającego w wysokości 418 298,71 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający wskazał, że na etapie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że w pkt 15.5 SWZ dotyczącym sposobu oceny ofert w kryterium „bilans kosztu dla Zamawiającego” został zamieszczony wzór, w którym, przez omyłkę pisarską, zamieniony został licznik z mianownikiem. Zastosowanie ww. wzoru w literalnym jego brzmieniu spowodowałoby, że najwięcej punktów w tym kryterium uzyskałaby oferta z najmniej korzystnym bilansem kosztu dla Zamawiającego, co w konsekwencji sprawiłoby, że nie zostałyby spełnione postanowienia art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W związku z tym, że zaistniała w postępowaniu wada jest wadą nieusuwalną na tym etapie postępowania, bowiem Zamawiający nie może dokonać zmiany treści SWZ po upływie terminu składania ofert, a dokonanie wyboru oferty, zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, z zastosowaniem literalnie wzoru określonego w pkt 15.5 SWZ byłoby sprzeczne z zasadą określoną w art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający uznał za konieczne unieważnienie przedmiotowego postępowania. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że postępowanie w ogóle nie jest obarczone wadą, gdyż omyłka pisarska nie stanowi wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tekst obarczony omyłką psiarską należy czytać tak jakby w ogóle jej nie było, gdyż istotą omyłki pisarskiej jest jej oczywistość. Zobowiązuje do tego Zamawiającego art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 § 1 k. c. Nawet gdyby jednak przyjąć, iż omyłka pisarska jest wadą to nie można stwierdzić, iż nieusuwalną. Ewentualne błędy w treści dokumentacji zamówienia należy prostować na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 84 § 1 k.c. i 88 k.c. Zamawiający jest zobowiązany do wskazania wady postępowania, która mogłaby doprowadzić do unieważnienia Umowy. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie istnieje przepis, który obliguje albo zezwala Zamawiającemu na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na fakt, iż Zamawiający popełnił omyłkę pisarską w postępowaniu lub oferta, która okazuje się najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert, jest w istocie najmniej korzystna dla Zamawiającego. W związku z ustaleniem, że Zamawiający dokonał otwarcia ofert, Izba uznała, że prawidłowo unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Niemniej w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały już otwarte, a dochodzi do błędu mającego wpływ na wynik postępowania, w sposób opisany przez Zamawiającego w informacji z 14 stycznia 2022 r., stanowi on wadę postępowania, a skoro nie jest możliwa zmiana w treści dokumentów zamówienia jedynym rozwiązaniem jest unieważnienie postępowania. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. Zatem, Izba uznała za zasadne wskazanie na art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania. Jak słusznie zauważył Odwołujący, po pierwsze kryterium bilans kosztu było niewątpliwie niezwykle istotne, gdyż Zamawiający zdecydował się przyznać termu kryterium wagę 98%. W kryterium bilans kosztu dla Zamawiającego badano sumę korzyści, jaką osiągnie Zamawiający w porównaniu do samodzielnej realizacji zamówienia. Wartość ta stanowi sumę wszystkich potencjalnie udzielanych przez wykonawcę upustów pomniejszoną o sumę wszystkich opłat pobieranych na rzecz wykonawcy. Innymi słowy należało zaoferować jak najwyższy upust przy jednoczesnym utrzymaniu jak najniższych cen. Po drugie, po podstawieniu wartości ofert wykonawców do kryterium bilans kosztów, punktacja kształtowałaby się w taki sposób, że Odwołującemu przyznano by 98 pkt, Lot Travel - 265,62 pkt, a Travel Manager 102,22 pkt, podczas gdy w kryterium bilans kosztów dla Zamawiającego można było uzyskać nie więcej niż 98. Dodatkowo, w takiej sytuacji Zamawiający byłby zobowiązany do wyboru jako najkorzystniejszej oferty najmniej korzystnej, ponieważ zastosowanie wzoru w literalnym jego brzmieniu spowodowałoby, że najwięcej punktów w tym kryterium uzyskałaby oferta z najmniej korzystnym bilansem kosztu dla Zamawiającego, co w konsekwencji sprawiłoby, że nie zostałyby spełnione postanowienia art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Kryteria oceny ofert określone w SWZ winny umożliwiać późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Wzory w ramach kryteriów oceny ofert winny być jednoznaczne, czytelne i niepozostawiające swobody interpretacji i nie mogą prowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej oferty najmniej korzystnej. Zatem, wskazany w rozstrzygnięciu zamawiającego o unieważnieniu postępowania błąd skutkuje brakiem możliwości dokonania prawidłowej oceny ofert, co z kolei skutkuje brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W zaistniałej sytuacji każdy wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby do wyboru nieuprawnionego sposobu oceny ofert. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający, nie ma pewności w jaki sposób poszczególni wykonawcy odczytywali treść postanowień SWZ. Skoro błąd ten nie może być zakwalifikowany jako możliwy do poprawienia na tym etapie, uzasadnione jest uznanie, że wobec niemożności wyboru najkorzystniejszej oferty, postępowanie obarczone jest wadą zobowiązującą zamawiającego do unieważnienia postępowania. Uznając, że opisana przesłanka unieważnienia postępowania ziściła się w rozpatrywanej sprawie, skład orzekający rozstrzygnął, jak w sentencji, zauważając że wada w treści SWZ ma w aktualnej fazie postępowania charakter nieusuwalny. Usunięcie wady powodowałoby konieczność zmiany postanowień SWZ, co jest niemożliwe. Kwestionowana czynność Zamawiającego była zatem zgodna z przepisami ustawy Pzp i ich nie naruszyła. Równocześnie Izba uznała za całkowicie niezrozumiałą argumentację Odwołującego jakoby kolejne postępowanie o tożsamym przedmiocie zamówienia miało być procedowane w warunkach zaburzonej konkurencji, gdyż będzie stanowiło de facto dogrywkę. Uszło jednak uwadze Odwołującego, iż przepisy ustawy Pzp przewidują unieważnienie postępowania w różnych sytuacjach, np. gdy wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu (art. 255 pkt 1 ustawy Pzp) lub gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty (art. 255 pkt 3 ustawy Pzp). W takim przypadku ponowne wszczęcie postępowania nie stanowi, jak to ujął Odwołujący, dogrywki, a zainteresowani wykonawcy ponownie składają oferty na powtórzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 8 …

…Sygn. akt: KIO 123/20 Sygn. akt: KIO 127/20 WYROK Sygn. akt: KIO 141/20 z dnia 7 lutego 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Irmina Pawlik Przewodniczący: Anna Packo Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 23 stycznia 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku - sygn. akt KIO 123/19; B. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach sygn. akt KIO 127/20; C. w dniu 24 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach - sygn. akt KIO 141/20; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi przy udziale: A. wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 oraz KIO 141/20; B. wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 123/20; C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 127/20 oraz KIO 141/20; orzeka: I. w sprawie o sygn. akt KIO 123/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku z siedzibą w Warszawie kwotę 23 897 zł 54 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; II. w sprawie o sygn. akt KIO 127/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 24 050 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące pięćdziesiąt złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; III. w sprawie o sygn. akt KIO 141/20: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w § 10 pkt 2a i 2b SIWZ i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ oraz warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2b SIWZ; 2. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania; 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Instytutu „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi na rzecz odwołującego Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 123/20 Sygn. akt: KIO 127/20 Sygn. akt: KIO 141/20 Uz as adnienie Zamawiający Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii - Bloku Porodowego w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 października 2019 r. pod numerem 2019/S 192465450. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Sygn akt KIO 123/20 W dniu 23 stycznia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum VIK-BUD”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wskazując na dokonanie przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy następujących czynności: - Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty PAGMA-BUD na podstawie postanowienia zawartego w formularzu ofertowym, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ, zaś wskutek zaniechania dokonania ww. czynności, Zamawiający uznał PAGMA-BUD jako pełnoprawnego uczestnika postępowania i prowadził wobec tego wykonawcy dalsze czynności przetargowe; - Zamawiający bezpodstawnie zaniechał wezwania PAGMA-BUD do uzupełnienia dokumentu - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasób w postaci zdolności technicznej lub zawodowej - w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp; - Zamawiający bezpodstawnie uznał, że PAGMA-BUD spełnia warunki udziału w postępowaniu; - Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD jako najkorzystniejszej. Odwołujący 1 wskazał, iż powyższe zaniechania i czynności naruszają w szczególności dyspozycję art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD; powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert lub jeżeli skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uzna, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy PAGMA-BUD, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp PAGMA-BUD do uzupełnienia dokumentu w postaci zobowiązania podmiotu ZAB-BUD A. Z. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w celu udowodnienia przez wykonawcę PAGMA-BUD, że będzie on dysponował tymi zasobami w zakresie niezbędnym do należytego wykonania zamówienia, z uwzględnieniem warunku określonego w art 22a ust 4 ustawy Pzp, a po uzupełnieniu przez PAGMA-BUD zobowiązania podmiotu ZAB-BUD A. Z. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Odwołujący 1 wskazał na pkt 2 formularza ofertowego, gdzie Zamawiający zastrzegł, iż w tabeli zawarty został limit wynagrodzenia, jaki nie może być przez wykonawcę przekroczony z przyjęciem, że sumaryczne wynagrodzenie podane w kolumnie „Wynagrodzenie [%]” będzie sumowało się równo do 100%. Zamawiający wskazał także, że „nie może poprawiać żadnej wartości w kolumnie „Wynagrodzenie [%]” i w ten sposób, brak sumowania się do 100% w tej kolumnie będzie powodowało konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ”. Odwołujący 1 podniósł, iż PAGMA-BUD w złożonym formularzu ofertowym wskazał wartości procentowe, które nie sumują się do wartości 100%. Po zsumowaniu ilości procentów w tej kolumnie uzyskuje się wartość 100,1%. Wobec tego Zamawiający winien odrzucić ofertę PAGMA-BUD jako niezgodną w swej treści z treścią SIWZ. Odwołujący 1 dodał, że Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ i winien stosować się do tych postanowień. Uzasadniając pozostałe zarzuty Odwołujący podniósł, iż PAGMA-BUD do oferty załączył zobowiązanie podmiotu „ZAB-BUD” A. Z., z którego wynika, że podmiot ten udostępnił zasób w postaci doświadczenia. Jako sposób wykorzystania udostępnionego zasobu wskazano: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. W dalszej części zobowiązania wskazano, że wykonawcę i podmiot „ZAB-BUD” A. Z. łączyć będzie umowa o podwykonawstwo w zakresie wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych. Zdaniem Odwołującego 1 wykorzystanie wiedzy i doświadczenia innego podmiotu, poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych, to za mało, aby należycie wykonać zamówienie. Doświadczenie jest dobrem nierozerwalnie związanym z podmiotem i me można udostępnić go poprzez konsultacje i doradztwo. Nadto w ocenie Konsorcjum VIK-BUD istotnym jest, że wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu „ZAB-BUD” A. Z. poprzez konsultacje i doradztwo ma nastąpić tylko w zakresie prowadzonych prac budowlanych. Przedmiotem zamówienia są zaś nie tylko prace budowlane, ale także uprzednie prace projektowe. Przedmiotowe zamówienie należy do zamówienia wykonywanego w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący 1 powołał się na warunek wskazany w § 10 w tabeli w wierszu 21, wskazując, że wobec jego treści samo wykorzystanie wiedzy i doświadczenia podmiotu „ZAB-BUD” w zakresie prac budowlanych w drodze konsultacji i doradztwa, to zdecydowanie za mało. Brak udostępnienia doświadczenia w zakresie projektowania oświadczać musi, że wykonawca PAGMA-BUD nie udowodnił Zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do należytego wykonania zamówienia. Następnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na wskazanie w zobowiązaniu podmiotu „ZABBUD”, że podmiot ten wykona tylko bardzo wąski zakres przedmiotowy zamówienia w postaci ścian GK i sufitów podwieszanych. Taki zakres prac wykonać może kilkuosobowa brygada remontowa bez nadzwyczajnego doświadczenia. Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający żądał od wykonawców doświadczenia w kompleksowym wykonaniu roboty budowlanej z formule „zaprojektuj i wybuduj” przy wykonywaniu co najmniej 1 roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publiczną w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN, Wykonawca PAGMA-BUD w wykazie robót wskazał tylko jedną taką robotę, i jak wynika z oferty, robotę tę wykonał podmiot „ZAB-BUD”. Zatem wykonawca PAGMA-BUD nie wykazał swojego doświadczenia w ogóle. Zdaniem Odwołującego 1 przyjąć zatem można, że nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Wymagane doświadczenie posiada wyłącznie podmiot „ZAB-BUD” A. Z. . Zauważył, że mając na uwadze treść art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, skoro wymagane doświadczenie ma wyłącznie podmiot „ZAB-BUD” to przedmiotowe zamówienie musi wykonać ten podmiot. Deklaracja zawarta w zobowiązaniu, że wykona ściany GK i sufity podwieszane, to za mało. Dlatego w ocenie Odwołującego 1 PAGMA-BUD nie może polegać na doświadczeniu podmiotu „ZABBUD”. Odwołujący 1 wskazał, iż Zamawiający, uznając, że wykonawca PAGMA-BUD spełnia warunki udziału w postępowaniu i może ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem PAGMA-BUD nie wykazał, że spełnia warunek posiadania technicznej lub zawodowej w zakresie określonym postanowieniami SIWZ. Podniósł, iż zgodnie z art 22a ust 3 ustawy Pzp, do obowiązków Zamawiającego należało zbadanie, czy udostępnione wykonawcy PAGMA-BUD przez podmiot „ZAB-BUD” zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie sprostał tomu obowiązkowi, zatem naruszył art 22a ust. 3 w związku z art 22a ust. 2 i ust 4. Dalej podniósł, iż skoro wykonawca PAGMA-BUD nie udowodnił, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu „ZAB-BUD”, Zamawiający winien wezwać wykonawcę PAGMA-BUD do uzupełnienia zobowiązania tego podmiotu, którym wykonawca udowodni Zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu w zakresie wymaganym postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie wzywając wykonawcy PAGMA-BUD do uzupełnienia przedmiotowego zobowiązania, naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy PAGMA-BUD jako najkorzystniejszej, czym naruszył także art. 91 ust 1 Ustawy. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał, iż oferta Pagma-Bud odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego określonym w SIWZ. Wartości cen w trzech podzakresach zostały przeliczone na procenty a ich suma, dokonana zgodnie z ogólnymi zasadami wyrażania wyników matematycznych, stanowi 100%. Oczekiwanym wynikiem łącznym była wartość 100%, co wprost wynika z treści Formularza Oferty. Działanie matematyczne, rachunkowe polegające na przeliczeniu zaoferowanej ceny na procenty a następnie zsumowania tych procentów zostało zaokrąglone prawidłowo. Zgodnie z niekwestionowanymi i powszechnymi zasadami zaokrąglenie wyniku 100,1% do pełnej wartości oznacza ostatecznie 100%. Działanie to jest prawidłowe. Podkreślenia wymaga, iż to cena jest elementem istotnym oferty (kryterium wyboru) a nie przeliczenie tej ceny na procenty, czy pojęcie procentu wynagrodzenia. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ, Zamawiający podniósł, iż wskazana w Wykazie robót budowlanych inwestycja zrealizowana przez ZAB-BUD odpowiadała ww. warunkowi. Wyjaśnił, iż zobowiązanie Zab-Bud do oddania Pagma-Bud zasobów wskazywało sposób wykorzystania doświadczenia poprzez konsultację i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. Czasookres udostępnienia wiedzy to okres trwania zamówienia. Dodatkowo z zobowiązania tego wynika wprost charakter stosunku prawnego łączącego Zab-Bud i Pagma-Bud, nazywanego też Generalnym Wykonawcą, tj. umowa o podwykonawstwo robót budowlanych w zakresie wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych. W ocenie Zamawiającego zobowiązanie odpowiada dyspozycji § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zawiera wszystkie wymagane tą normą informacje. Żaden z przedstawionych przez PagmaBud dokumentów nie budził wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż jest dla niego oczywistym, że Zab-Bud będzie uczestnikiem procesu budowlanego, będzie udostępniał swoje doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych w systemie zaprojektuj i wybuduj, przez cały okres ich trwania a nadto będzie też wykonywał część, element samych robót budowlanych objętych postępowaniem jako podwykonawca. Wymagane w SIWZ zdolności techniczne i zawodowe, doświadczenia w zakresie wykonania roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj będą przedmiotem realizacji przez Zab-Bud przez cały okres trwania wykonania. Zamawiający dodał, że nie budziła jego wątpliwości realność udostępnionych zasobów, co najmniej wobec istnienia podwykonawstwa, co przecież nie jest wymogiem ustawowym. Powołał się na orzeczenia Izby z dnia 10 września 2018 r., sygn. akt KIO 1691/18, z dnia 27 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2390/17, z dnia 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1162/19 i wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt XII Ga 178/187. Sygn akt KIO 127/20 W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Mostostal”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty PAGMA-BUD w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD w przypadku, w którym oferta PAGMA-BUD nie została zabezpieczona wadium; 2. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie prawidłowego ich zastosowania oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty PAGMA-BUD w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia ofert: PAGMABUD; VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k oraz Konsorcjum firm: AS-BUD M. S. Sp. j., INSBUD A. Ś. i Zakład Instalacji Elektrycznych A. S. (dalej „Konsorcjum AS-BUD”), mimo, iż zawierają one błąd w obliczeniu ceny, gdyż wykonawcy ci zastosowała jednolitą stawkę podatku VAT na cały przedmiot Zamówienia (23%), tymczasem wykonanie instalacji gazów medycznych podlega opodatkowaniu VAT stawką preferencyjną tj. 8%; ewentualnie na wypadek bezpodstawności powyższych zarzutów: 3. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, ew. art. 26 ust. 3 w zw. art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż PAGMA-BUD wykazała, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w §10 pkt 2a SIWZ w przypadku, gdy podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie (ZAB-BUD A. Z.) zadeklarował jedynie bardzo wąski zakres jego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia tj. nieadekwatny do treści warunku udziału w postępowaniu, a PAGMA-BUD winna być wezwana do wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w trybie art. 22a ust. 6 lub art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny oferty PAGMA-BUD i jej odrzucenie z uwagi na brak zabezpieczenia wadium, dokonania ponownej oceny ofert PAGMA-BUD, Konsorcjum VIK-BUD oraz Konsorcjum AS-BUD i nakazanie ich odrzucenia z uwagi na to, że zawierają błędy w obliczeniu ceny, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania przez PAGMA-BUD warunku udziału w postepowania z § 10 pkt 2.1 SIWZ i wezwanie PAGMA-BUD do wykazania spełnienia tego warunku. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, iż PAGMA-BUD dołączyła do swojej oferty gwarancję wadialną nr 02GG09/0640/19/0005 z dnia 27.11.2019 roku, wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, jednakże z jej treści wynika, że nie zabezpiecza ona ew. roszczeń przeciwko PAGMA- BUD, lecz przeciwko PAGMA PROJEKT Sp. z o.o. tj. podmiotowi, który nie złożył oferty w postępowaniu. W efekcie, powstała sytuacja, w której oferta PAGMA-BUD nigdy nie była zabezpieczona wadium, a Zamawiający nie jest w stanie zatrzymać wadium PAGMA-BUD w przypadkach określonych w art. 46 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, Odwołujący 2 podniósł, iż wykonawcy PAGMA-BUD, Konsorcjum VIK-BUD oraz Konsorcjum AS-BUD zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT na cały przedmiot Zamówienia (23%), co wynika ze złożonych formularzy ofertowych, tymczasem wykonanie instalacji gazów medycznych podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną tj. 8%. Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, że elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie wyrobu medycznego - instalacji gazów medycznych, co podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną podatku VAT o wartości 8%. Powołał się na Załącznik nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług oraz zawarty tam Wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% (obecnie stawką 8% - zgodnie z art. 114 ust. 1 ustawy) w którym uwzględniono m. in. pozycję nr 105: wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika). Podkreślił, iż instalacja gazów medycznych, będąca elementem przedmiotu zamówienia, stanowi wyrób medyczny. Ponadto Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający pominął, że powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie, iż zasadą jest odrębne opodatkowanie różnych świadczeń realizowanych w ramach jednej umowy. Jedynie w drodze wyjątku dopuszcza się stosowanie stawki jednolitej, gdy dane świadczenie jest niezbędne do wykonania głównego elementu zamówienia tj. pełni wyłącznie rolę służebną względem głównego elementu świadczenia. Zdaniem Odwołującego 2 należało przyjąć, że wykonanie instalacji gazów medycznych jest świadczeniem odrębnym w ramach przedmiotu zamówienia, co nakazuje opodatkować je stawką preferencyjną. Powołał się na wydana na jego wniosek w dniu 9 grudnia 2019 roku przez Krajową Administrację Skarbową indywidualną interpretację podatkową, gdzie przyjęto, iż wykonanie instalacji gazów medycznych, jako wyrobu medycznego, jest świadczeniem odrębnym od reszty robót budowlanych realizowanych w ramach budowy, przebudowy, czy remontu budynku, w którym Zamawiający wykonuje świadczenia opieki medycznej, wobec czego podlega opodatkowaniu stawką preferencyjną. Interpretacja ta została załączona do odwołania. Odwołujący 2 wskazał także na inne interpretacje wydane w tym zakresie: z dnia 6 sierpnia2015 roku [znak: IBPP2/4512-441/15/WN]; z dnia 15 września 2016 roku [znak: iPPP3/4512-517/16-l/RDJ; z dnia 10 lipca 2017 roku [znak: 0111KDiB3-l.4012.178. 2017.2JP]; z dnia 1 marca 2018 roku [znak: 0114-KDiPll.4012.694.2017.2JO; z dnia 19 września 2018 roku [znak: 0112-KDIL13.4012.460.2018.2.AP. Wskazał także na wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1046/19 i KIO 1066/19, w którym odwołano się do stanowisko Sądu Najwyższego wyrażonego w wyroku z dnia 20 października2011 roku, sygn. akt: III CZP 52/11. W konsekwencji zdaniem Odwołującego 2 należało uznać, że oferty, które uwzględniały stawkę podstawową VAT [23%] w zakresie instalacji gazów medycznych zawierają błąd w obliczeniu ceny i winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. art. 22a ust. 4 i art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Odwołujący Mostostal Zabrze podniósł, iż Zamawiający winien ocenić realność udostępnienia zasobu, na który PAGMA-BUD się powołała w swojej ofercie. Wskazał na § 10 pkt 2.1 SIWZ oraz na treść zobowiązania ZAB-BUD A. Z. z dnia 28 listopada 2019 roku, z której wynika, że nie zrealizuje on robót budowlanych lub usług, do realizacji których zdolności podmiotu trzeciego są wymagane. Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia obejmuje wiele specjalistycznych robót, natomiast podmiot udostępniający zasób będzie - jak zdeklarował - uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie robót budowlanych i wykona ściany GK i sufity podwieszane. Zdaniem Odwołującego 2 tak zdefiniowany zakres udziału podmiotu udostępniającego zasób jest zbyt wąski i nie gwarantuje realnego udostępnienia PAGMABUD wiedzy i doświadczenia. Po pierwsze, podmiot udostępniający zasób zdeklarował bezpośredni udział w wykonaniu bardzo wąskiego - w odniesieniu do pełnego przedmiotu Zamówienia - rodzaju robót budowlanych. Po drugie, roboty, które ma on wykonać należą do kategorii prostych robót budowlanych tj. z pewnością nie są to kluczowe dla należytego wykonania całego zamówienia prace, a sens normy określonej w art. 22a ust. 4 jest taki, by podmiot udostępniający zasób zrealizował takie prace, do których wykonania jest niezbędny zasób, który zobowiązał się udostępnić. Po trzecie, podmiot udostępniający zasób nie zdeklarował swojego jakiegokolwiek udziału w realizacji Zamówienia na etapie projektowym. Tymczasem, z brzmienia warunku udziału w postępowaniu wynika, że dotyczy on formuły „zaprojektuj i wybuduj" tj. wykonawca musi się legitymować również doświadczeniem w fazie projektowej. Jeśli podmiot, który udostępnił zasób nie będzie - jak to wynika z pisemnego zobowiązania - uczestniczył w jakiejkolwiek formie w wykonaniu usługi projektowej, to nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że przekazanie wiedzy i doświadczenia jest realne i zagwarantuje należyte wykonanie Zamówienia. W konsekwencji Zamawiający powinien przyjąć, iż PAGMA-BUD nie wykazała, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i wezwać ją do przedłożenia dokumentów w trybie art. 22a ust. 6, ew. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na brak interesu Mostostal Zabrze we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na ostatnim miejscu i nie ma on możliwości uzyskania zamówienia. Dodał, że Odwołujący 2 nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty Climamedic. Powołał się na wyroki Izby z dnia 1 marca 2019 r. sygn. akt KIO 265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż Pagma-Bud wniosła wadium prawidłowo. Wyjaśnił, że Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. powstała z przekształcenia Pagma Projekt Sp. z o.o. w trybie art. 555 § 1 k.s.h., co wynika już z odpisu KRS, zarówno spółki przekształcanej, jak i przekształconej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 2 pomija okoliczność, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Ten system z założenia uniemożliwia dokładne wskazanie i rozróżnienie zakresów przyszłych robót budowlanych, które mogłyby być potencjalnie objęte różnymi stawkami podatku AT, Wskazał, iż na gruncie ustawy Pzp czym innym jest wykonanie robót budowlanych, a czym innym uprzednie zaprojektowanie i dopiero następcze wykonanie robót budowlanych, powołał się na wyroki KIO z dnia 5 maja 2014 r., sygn. akt KIO 782/14, z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 59/16. W jego ocenie dopiero po przygotowaniu dokumentacji projektowej i jej zaakceptowaniu przez Zamawiającego pojawi się możliwość dokładnego wskazania zakresów robót budowlanych sensu stricte i ustalenie, które z elementów złożonego procesu inwestycyjnego mogą być ewentualnie objęte inną niż podstawowa stawką VAT. Dodał, że złożona przez Odwołującego 2 interpretacja podatkowa wywołuje skutki wyłącznie w przypadku pokrywania się rzeczywistego stanu faktycznego z zawartym w opisie wniosku. Wskazał, że stan opisany w interpretacji dotyczy jedynie robót budowlanych, bez uprzedniego projektowania. Podkreślił, że ani Zamawiający, ani żaden z oferentów nie może wskazać zakresu ilości, wartości robót obejmujących nominalne wyroby medyczne, w szczególności z zakresu gazów medycznych, ponieważ nikt nie może uprzednio wskazać ile, gdzie i jakie dokładnie instalacje doprowadzające gazy medyczne będą w przyszłości zaprojektowane. Wskazał na wyrok Izby z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 3/13. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący 2 błędnie odniósł ten zarzut do oferty VIK-BUD Sp. z o.o. Sp. k., podczas gdy w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum VIK-BUD Sp. z o.o. Sp.k. i VIK-BUD Sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20. Sygn akt KIO 141/20 W dniu 24 stycznia 2020 r. wykonawca Climamedic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach (dalej jako „Odwołujący 3” lub „Climamedic”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w zakresie wymaganego minimalnego doświadczenia osób wskazanych do pełnienia funkcji Kierownika budowy, kierowników branżowych (elektrycznego i sanitarnego) oraz projektanta (konstrukcyjno-budowlany), w wyniku czego Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż PAGMA-BUD spełnia postawiony w tym zakresie warunek zdolności technicznej; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD ze względu na jej niezgodność z treścią SIWZ, której nie można skorygować w trybie art. 87 ustawy Pzp, polegającą na złożeniu wraz z ofertą formularza ofertowego sporządzonego niezgodnie z wymaganiami SIWZ; 4. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PAGMA-BUD z postępowania w powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia - aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzająca, że PAGMA-BUD nie została skazana za przestępstwa określone w art. 24 ust 1 pkt 13, 14, 21, na dzień składania ofert; 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PAGMA-BUD oraz pozostałych ocenionych ofert, ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący 3 wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty PAGMA-BUD oraz ofert innych ocenionych wykonawców, a także dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych prawidłowych ofert złożonych w postępowaniu. Uzasadniając zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 3 podniósł, iż przedstawione przez PAGMA-BUD zobowiązanie nie spełniało wymagań określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. nie pozwalało stwierdzić, iż zobowiązanie ma charakter realny i gwarantuje pełen dostęp do udostępnionego doświadczenia. Odwołujący Climamedic wskazał, iż z przedstawionego wykazu robót oraz referencji wynika bezsprzecznie, iż warunek wiedzy i doświadczenia określony w SIWZ spełnia tylko i wyłącznie podmiot trzeci tj. „ZAB-BUD" A. Z. . Z kolei złożone zobowiązanie w zakresie udziału przy wykonaniu zamówienia nie potwierdziło udziału podmiotu trzeciego przy projektowaniu, a w zakresie robót budowlanych ograniczało się jedynie do bardzo wąskiego zakresu (wykonanie ścian GK i sufitów podwieszanych). Ponadto przedłożony Wykaz robót nie potwierdził wykazania się przez PAGMA-BUD doświadczeniem w zakresie projektowania (zgodnie z warunkiem określonym w SIWZ). Tym samym, gdyby oferta PAGMA-BUD nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać PAGMA-BUD do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, względnie Wykazu robót budowlanych wobec niewykazania poprzez złożone wraz z ofertą oraz na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. Uzasadniając zarzut dotyczący niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. V § 10 pkt 2a. SIWZ przez PAGMA-BUD Odwołujący 3 podniósł, iż w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie osób PAGMA-BUD w odniesieniu do każdej z osób wskazanych do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót oraz projektanta nie wskazała, zawarła informacji potwierdzających posiadanie minimalnego oczekiwanego przez Zamawiającego doświadczenia. PAGMA-BUD powieliła jedynie zapisy warunku w zakresie minimalnych wymagań kadry określonych w SIWZ, co nie jest tożsame z informacjami jakie wymagał Zamawiający w zał. nr 4 do SIWZ (wykaz osób). W ocenie Odwołującego 3 powielenie zapisu warunku w złożonym przez PAGMA-BUD Wykazie osób nie potwierdza w żaden sposób jego spełnienia. PAGMA-BUD nie potwierdziła ani posiadania przez Kierowników oraz Projektanta min. 5 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji ani nie wykazała doświadczenia przy pełnieniu przez poszczególnych Kierowników funkcji przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej, a dla Projektanta pracy w wykonaniu co najmniej 1 projektu obiektu użyteczności publicznej (brak informacji o nazwie inwestycji/projektu, zakresie, okresie pełnienia funkcji/wykonania projektu itp.). Brak jest zatem jakichkolwiek informacji o zamierzeniach inwestycyjnych, w których Panowie Ł. L., J. B., N. J. (kierownicy budowy, robót) oraz Pan R. G. (projektant) pełnili funkcje przez wymagany przez Zamawiającego okres, jak również brak jest wskazania konkretnych zamierzeń inwestycyjnych (co najmniej 1 inwestycja lub projekt) dla ww. osób. Odwołujący 3 wskazał dodatkowo, iż złożona przez PAGMA-BUD oferta, jak i dokumenty potwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie dają podstaw do wszczęcia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 26 ust. 3 lub ust. 4 ustawy Pzp bowiem wyjaśnieniom może polegać jedynie informacje zawarte w ofercie lub ww. dokumentach, a nie ich brak (zresztą Zamawiający i tak nie wykonał czynności wyjaśniających w powyższym zakresie). Tym samym, gdyby oferta PAGMA-BUD nie podlegała odrzuceniu, Zamawiający zobowiązany byłby wezwać PAGMA-BUD do uzupełnienia Wykazu osób wobec niewykazania poprzez złożone na wezwanie dokumenty spełnienia postawionego w tym zakresie warunku. Z kolei w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty PAGMA-BUD z treścią SIWZ, Odwołujący 3 wskazał na zastrzeżenie dokonane przez Zamawiającego w formularzu oferty i podniósł, iż PAGMA-BUD złożyła wraz z ofertą Formularz Oferty, wedle którego wynagrodzenie w % zostało ukształtowane w sposób następujący: Dokumentacja projektowa: 5,70%; Wykonanie robót budowlanych: 93,81%; Nadzór autorski: 0,50%. Z podsumowania ww. pozycji wynika, iż cena oferty razem to 100,01 %, a więc wartość niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie w ocenie Climamedic zastrzeżenie przez Zamawiającego jakiekolwiek jego ingerencji w treść składanych formularzy, powoduje, iż podane wartości wynagrodzenia w % nie podlegały sprostowaniu zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut niewykazania przez PAGMA-BUD braku podstaw wykluczenia, w odwołaniu powołano się na Rozdz. V § 11 SIWZ oraz wskazano, iż PAGMA-BUD za pismem z dnia 03 stycznia 2020 r. złożyła Informację z Krajowego Rejestru Karnego dla wykonawcy PAGMA-BUD Sp. z o.o. Sp. k. oraz Komplementariusza wykonawcy tj. PAGMABUD Sp. z o.o. Przedłożone dokumenty potwierdzały brak karalności na dzień 18 grudnia 2019 r. Pismem z dnia 7 i 8 stycznia 2020 r., wobec braku złożenia wszystkich wymaganych dokumentów PAGMA-BUD została wezwana do ich uzupełnienia tj. złożenia Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odpowiednio dla Pani K. K. - prokurenta oraz „ZAB-BUD" A. Z. (podmiot użyczający zasoby). W odpowiedzi PAGMA-BUD za pismem z dnia 7 oraz 14 stycznia 2020 r. złożyła Informację z KRK dla p. K. K. oraz p. A. Z. . Przedłożone dokumenty potwierdzały brak karalności dla Pani K. K. na dzień 17 października 2019 r., Pana A. Z. na dzień 15 listopada 2019 r. Z powyższego w ocenie Odwołującego 3 wynika, iż PAGMA-BUD nie wykazała braku podstaw do wykluczenia z powodu braku karalności w okresie od dnia złożenia przez PAGMA-BUD oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (JEDZ), tj. od dnia 29 listopada 2019 r. (dzień złożenia oferty) do dnia wskazanego każdorazowo w przedłożonych zaświadczeniach (KRK dla PAGMA-BUD). Zdaniem Climamedic użyte w art. 26 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „aktualne na dzień złożenia” w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO oraz stanowiska UZP nie oznacza, że wykonawca powinien dysponować środkami dowodowymi na okoliczności wskazane w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp jedynie na określony, „punktowy" moment ich rewizji, lecz powinien móc wykazać te okoliczności przez cały czas trwania postępowania. Przyjęcie odmiennej interpretacji obowiązujących przepisów prowadziłoby do pozaprawnego zróżnicowania sytuacji wykonawców, którzy wzywani do złożenia dowodów w różnych momentach, mogliby całkowicie przypadkiem nie zostać wykluczeni, bo akurat nie figurują w KRK. Odwołujący 3 powołał się w tym zakresie na wyrok KIO o sygn. akt KIO 685/19. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący 3 wskazał, iż Zamawiający nie określił szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty przy zastosowaniu konkretnej stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót, pozostawiając samym wykonawcom decyzję o ustaleniu prawidłowej stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Tym samym to na wykonawcy ciążył obowiązek ustalenia prawidłowej stawki podatku VAT, przy zastosowaniu której powinien skalkulować cenę oferty. Odwołujący 3 wskazał na zakres przedmiotu zamówienia, podkreślając, iż zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określa szczegółowo: PFU stanowiący Załącznik nr 6 do SIWZ oraz Istotne postanowienia umowy, stanowiące Załącznik nr 5 do SIWZ. Jednocześnie zauważył, że Zamawiający w załączniku do PFU „Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz”, określił wymagania, parametry techniczne oraz ilości sprzętu medycznego będącego w zakresie wykonawcy. Wedle tegoż załącznika Zamawiający wymagał uwzględnienia w cenie oferty sprzętu medycznego tj.: - Kolumna chirurgiczna laparsokopowa - Urządzenie zakwalifikowane do wyrobów medycznych klasy llb, Deklaracja zgodności i certyfikat CE producenta opisujący konkretny typ i model urządzenia; - Kolumna anestezjologiczna - dystybucyjna - Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Lampa operacyjna dwuczaszowa; - System zintegrowany na salę operacyjna laparoskopową pozwalający na sterowanie urządzeniami medycznymi - Wyrób klasy I, zgodny z IEC 60601-1; - Kolumna chirurgiczna Sala cięć - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzuoraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Kolumna anestezjologiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzuoraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Kolumna chirurgiczna - Certyfikat CE dla wyrobu medycznego zgodnie z 93/42/EEC dla urządzenia. Deklaracja zgodności wytwórcy potwierdzająca model i typ opisany w niniejszym formularzu oraz potwierdzenie zgodności z normą ISO 11197:2016. Potwierdzenie zgłoszenia/powiadomienia do URPLWMIPB; - Lampa operacyjna bezcieniowa- Deklaracje zgodności wytwórcy klasy I zgodnie z 93/42/EEC (urządzenia oferowane); - Lampa bezcieniowa sufitowa - Deklaracje zgodności wytwórcy klasy I zgodnie z 93/42/EEC (urządzenia oferowane). Potwierdzenie faktu, iż ww. sprzęt jest w zakresie postępowania znajduje również odzwierciedlenie w udzielanych przez Zamawiającego odpowiedziach do SIWZ, w tym odpowiedzi z dnia 8 listopada 2019 r. (pyt. nr 15-38), które dotyczą dopuszczenia określonych parametrów technicznych ww. sprzętu medycznego. Nie wyłączają tym samym tegoż zakresu z zakresu przedmiotowego zamówienia. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego 3, dla sprzętu medycznego wskazanego w ww. załącznikach każdy z wykonawców był zobowiązany do zastosowania preferencyjnej stawki VAT dla dostawy i montażu sprzętu medycznego. Jednocześnie kalkulując cenę oferty każdy w wykonawców zastosować winien dwie stawki podatku VAT, tj. stawkę podstawową 23% (dla robót budowlanych) oraz preferencyjną 8% stawkę podatku VAT. Zastosowanie preferencyjnej stawki podatku wynika z dyspozycji art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Odwołujący 3 wyjaśnił, iż co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23% (w tym przypadku dla robót budowlanych) z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Wskazał na wyroki KIO z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1845/09; z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt: KIO 2809/13, z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt KIO: 898/16,899/16, 901/16, wyrok w sprawie o sygn. akt: KIO 2012/12. Odwołujący 3 pokreślił również, iż dyspozycja 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług nie daje możliwości, lecz czyni obowiązek zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT w przypadku dostawy sprzętu medycznego. Powołał się także na art. 5 ust. 1 pkt 1, art. 2 pkt 6 i art. 8 ust. 1 ustawy o VAT oraz poz. 105 załącznika nr 3 do tej ustawy, gdzie wymieniono wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Podsumowując Odwołujący Climamedic stwierdził, iż w przedmiotowym postępowaniu każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla dostawy ww. wyrobów medycznych, a jak wynika z treści ofert różne stawki podatku VAT zastosowało tylko dwóch spośród siedmiu wykonawców tj. Odwołujący oraz Mostostal Zabrze. Wykonawca PAGMA-BUD oraz pozostali wykonawcy Konsorcjum VIKBUD i Konsorcjum AS-BUD w złożonych formularzach ofertowych przyjęli tylko jedną stawkę podatku VAT tj. 23%. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego 3, oferta PAGMA-BUD oraz pozostałe ocenione oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny polegający na określeniu błędnej stawki podatku VAT dla dostawy wymaganego przez Zamawiającego sprzętu medycznego. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18 oraz uchwałę SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, III CZP 53/11. Zamawiający w dniu 6 lutego 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał na brak interesu Climamedic we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt, że oferta tego wykonawcy została sklasyfikowana na trzecim miejscu i nie ma on możliwości uzyskania zamówienia oraz okoliczność, że Odwołujący 3 nie podniósł żadnych zarzutów w odniesieniu do oferty z pozycji drugiej, tj. Konsorcjum VIK-BUD. Powołał się na wyroki Izby z dnia 1 marca 2019 r. sygn. akt KIO 265/19 i z dnia 22 marca 2019 r., sygn. akt KIO 419/19. Odnosząc się do zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20 i KIO 127/20. W zakresie zarzutu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w § 10 pkt 2b SIWZ Zamawiający wskazał, iż określone przez niego w treści warunku wymagania były wymaganiami minimalnymi. W jego ocenie wykonawca PagmaBud w treści wykazu osób wyraźnie i jednoznacznie wykazał dysponowanie wymaganymi zasobami osobowymi wskazując zarówno posiadanie przez te osoby wymaganych uprawnień budowlanych, jak i minimalnie oczekiwanych przez Zamawiającego doświadczeń, a dodatkowo oferent złożył dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Pagma-Bud z treścią SIWZ Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 123/20. W kwestii niewykazania braku podstaw wykluczenia przez Pagma-Bud, Zamawiający przedstawił szczegółowo, jakie dokumenty zostały złożone przez Pagma-Bud w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wskazując, iż nie budzą one wątpliwości Zamawiającego i potwierdzają wcześniejsze wstępne oświadczenia zawarte w JEDZ-ach. Zamawiający zauważył, że Odwołujący 3 pomija, że ustawodawca w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia określił okres czasu, przed upływem terminu składania ofert, w którym ważne i skuteczne prawnie jest skorzystanie przez oferenta z treści zaświadczenia KRK. Z przepisu wprost wynika uprawnienie wykonawcy do złożenia dokumentów KRK wystawionych nawet wcześniej niż te złożone przez Pagma-Bud. Powołał się w tym zakresie na stanowisko doktryny, wyrok NSA z dnia 28 września 2012 r., sygn. akt II GSK 1548/11, wyrok KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 280/18. Dodał, że złożone przez Pagma-Bud dokumenty odpowiadają prawu, potwierdzają wcześniejsze wstępne oświadczenia, nie budzą wątpliwości Zamawiającego, nie zachodzi zatem nawet sytuacja potencjalnego skorzystania z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 127/20. Dodał, iż skoro nie ma rzeczywistej możliwości określenia dokładnego zakresu czynności wchodzących w zakres robót budowalnych w systemie zaprojektuj i wybuduj aż do chwili faktycznego zatwierdzenia projektu przez Zamawiającego, to przedstawienie ofert porównywalnych, konkurencyjnych jest możliwe tylko w sposób przedstawiony w formularzu oferty, bez nierzeczywistego podziału na roboty budowlane objęte różnymi stawkami VAT. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. W sprawie o sygn. akt KIO 123/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego przez Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach po stronie Odwołującego oraz Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 127/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. W sprawie o sygn. akt KIO 141/20 Izba na posiedzeniu w dniu 6 lutego 2020 r. stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Pagma-Bud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi po stronie Zamawiającego oraz przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łasku i VIK-BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łasku, wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba uznała, iż wszyscy trzej Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie uznała za zasadne stanowiska Zamawiającego, iż po stronie Odwołującego Mostostal Zabrze oraz Odwołującego Climamedic brak jest legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. W ocenie Izby, mając na uwadze, iż zgodnie z § 21 SIWZ Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp), tj. najpierw dokonuje oceny ofert, a dopiero później badaj czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i wzywa go na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń lub dokumentów, to nie sposób odmówić wykonawcom, których oferty zostały sklasyfikowane na trzecim i dalszym miejscu w rankingu ofert (Odwołującemu 2 i 3) interesu w uzyskaniu zamówienia. W przypadku bowiem wyeliminowania z postępowania oferty obecnie najkorzystniejszej wynik przetargu pozostawał będzie otwarty. Na obecnym etapie postępowania nie można przesądzić czy wykonawcy, których oferty zostały ocenione wyżej niż oferta podmiotów wnoszących odwołanie, w przypadku wezwania do złożenia oświadczeń lub dokumentów wykazaliby się spełnieniem warunków podmiotowych. Sprowadza się to do wniosku, że interes we wniesieniu odwołania w takiej sytuacji będą mieli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób prawidłowy i nie uzyskali zamówienia z uwagi na otrzymanie mniejszej liczby punktów w kryteriach oceny ofert niż oferta najkorzystniejsza. Na powyższą ocenę nie wpływa podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, czy w odwołaniu podniesione zostały zarzuty względem wszystkich ofert wyprzedzających odwołującego w rankingu, istotne jest bowiem zakwestionowanie wyboru oferty uznanej za najkorzystniejszą, która jako jedyna na obecnym etapie podlegała pełnemu badaniu przez Zamawiającego. Izba w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141//20 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jej modyfikacji oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego na pytania wykonawców co do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, ofert wykonawców wraz z załącznikami, oświadczeń i dokumentów złożonych przez Pagma-Bud na wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zawiadomienia z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje ponadto, iż Zamawiający na rozprawie uzupełnił dokumentację postępowania o aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG09/0640/19/0005 przedłużający jej ważność. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 lutego 2020 roku. Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego Pagma-Bud, tj. wniosku o udzielenie gwarancji zapłaty wadium z dnia 16 października 2019 r. oraz umowy spółki komandytowej Pagma - Bud Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 22 października 2019 r. (Rep. A 6396/2019) oraz interpretacji indywidualnych złożonych przez Odwołującego Mostostal Zabrze. Ponadto Izba stwierdziła, iż zestawienie „Kalkulacja MS Excel” przedstawione przez Przystępującego Pagma-Bud stanowiło opracowanie własne Przystępującego, wobec czego Izba potraktowała je jedynie jako uzupełnienie jego stanowiska procesowego. Z kolei za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody z dokumentów złożonych przez Zamawiającego dotyczących postępowania nr ZP/29/2018, jako że badanie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy nie odbywa się na podstawie wiedzy własnej Zamawiającego na temat doświadczenia posiadanego przez wybranego wykonawcę, lecz na gruncie konkretnego postępowania, z uwzględnieniem odpowiednio ukształtowanych dla tego postępowania postanowień SIWZ oraz na podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych w tym konkretnym postępowaniu przez wykonawcę, na którym spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w związku z realizacją projektu pn. „Modernizacja i doposażenie Kliniki Położnictwa, Perinatologii i Ginekologii - Bloku Porodowego w Instytucie Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi ”, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym („PFU”), stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ (§ 2 pkt 1 SIWZ). Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2 pkt 3 SIWZ, obejmuje wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu budowlanego oraz zmian aranżacyjnych; przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym Szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe, przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej; połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną Szpitala umożliwiając funkcjonowanie istniejących oddziałów zlokalizowanych na kondygnacji poniżej, podczas wykonywania robót budowlanych; przygotowanie placu budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu, drogami tymczasowymi w razie potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie stanu pierwotnego również części wspólnych Szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizację gruzu i elementów wyburzeniowych. Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia określono szczegółowo w PFU i w Istotnych postanowieniach umowy (załącznik nr 5 do SIWZ). W § 10 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z § 10 pkt 2a SIWZ Zamawiający uzna, iż wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000 000,00 zł i udokumentuje, że robota ta zostanie wykonana należycie oraz, że została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zamawiający wskazał, iż wykonawca, który polega na zdolnościach innych podmiotów składa w oryginale wraz z ofertą pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu roboty budowlanej wraz z podaniem jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego robota została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy została wykonana należycie, w szczególności informacji o tym, czy została wykonana zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona. Zgodnie z § 10 pkt 2b SIWZ Zamawiający uzna, iż wykonawca posiada zdolności techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania zamówienia, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: a) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej; b) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej; c) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych do kierowania robotami budowlanymi, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy lub Kierownika Robót przy budowie, przebudowie lub remoncie obiektu użyteczności publicznej; d) co najmniej jedną osobą spełniającą łącznie następujące wymagania: posiadającą wykształcenie wyższe, posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym praca w wykonaniu co najmniej 1 projektu obiektu użyteczności publicznej, licząc od dnia uzyskania uprawnień do wykonywania prac projektowych. Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, poza oświadczeniem wstępnym, Zamawiający wymagał złożenia na wezwanie Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowił załącznik nr 4 do SIWZ. W treści Wykazu osób należało wskazać m.in. „Doświadczenie (opis potwierdzający postawiony warunek)” - kolumna 4, a także „Zakres wykonywanych czynności” - kolumna 5. W § 11 SIWZ Zamawiający wskazał wymagane oświadczenia i dokumenty w celu wykazania braku podstaw wykluczenia, w tym m.in. w odniesieniu do podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 21 ustawy Pzp wskazał na konieczność złożenia oświadczenia wstępnego w JEDZ, a na wezwanie informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w ww. przepisach, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W § 21 SIWZ Zamawiający wskazał, iż najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp. Wskazał ponadto, iż przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w § 10 i § 11 SIWZ (§22 SIWZ). Zgodnie z § 53 SIWZ Zamawiający żądał wniesienia wadium w wysokości 219 586,00 zł, w formach dopuszczonych ustawą Pzp, wskazanych w § 55 SIWZ. Zgodnie z § 65 pkt 1 SIWZ na ofertę składał się m.in. Formularz Oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. W § 91 SIWZ wskazano, iż cena powinna być obliczona zgodnie z Formularzem Oferty. Cena była jednym z dwóch kryteriów oceny ofert o wadze 90%, drugim kryterium był okres gwarancji (§ 97 SIWZ). W punkcie 2 formularza ofertowego znajdowała się tabela dotycząca ceny ryczałtowej oferty, w której należało w odniesieniu do każdej z trzech pozycji (dokumentacja projektowa, wykonanie robót budowlanych, nadzór autorski) wskazać: wynagrodzenie w % (A); cena oferty netto w PLN (B); stawka podatku VAT w % (C); kwota podatku VAT w PLN (D=BxC); cena oferty brutto w PLN (E=B+D), a także wskazać cenę oferty razem. W tabeli Zamawiający wskazał procentowy limit wartości wynagrodzenia dla dokumentacji projektowej (6%) i nadzoru autorskiego (5%). W kolumnie „wynagrodzenie w %” na dole wypełniono pole „cena oferty razem” wpisując „100%”. Zamawiający w uwagach pod tabelą wskazał, iż przy dokonywaniu obliczeń prosi, aby stosować wzory z wiersza drugiego tabeli (D=BxC, E=B+D). Wskazał ponadto, iż Tabela zawiera limit wynagrodzenia, jaki nie może być przez wykonawcę przekroczony z przyjęciem, że sumaryczne wynagrodzenie podane w kolumnie „wynagrodzenie %” będzie sumowało się równo do 100%. Zamawiający nie może poprawić żadnej wartości w kolumnie „Wynagrodzenie %” i w ten sposób brak sumowania się do 100% w tej kolumnie będzie powodował konieczność odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ. Zgodnie z PFU, stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ, na zamówienie składa się: a) wykonanie projektu, na podstawie budowlanego oraz zmian aranżacyjnych; b) przebudowa istniejącego bloku porodowego na podstawie projektu wykonawczego i budowlanego, c) wyposażenie bloku porodowego zgodnie z załącznikiem w aparaturę medyczną wbudowaną na stałe oraz meble, zabudowa stała oraz d) Pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta na budowie. Zamówienie obejmuje przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym Szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe (podwieszanie urządzeń m. in. Kolumn chirurgicznych), przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej połączenie spójne przebudowy wraz z częścią ogólną Szpitala umożliwiając funkcjonowanie istniejących oddziałów zlokalizowanych na kondygnacji poniżej, podczas wykonywanie robót budowlanych; przygotowanie placu budowy na terenie Szpitala wraz z organizacją ruchu, drogami tymczasowymi w razie potrzeby, a po zakończonej inwestycji przywrócenie estetyczne stanu pierwotnego również części wspólnych szpitala, po których odbywał się transport budowlany; wywóz i utylizacja gruzu i elementów wyburzeniowych. Zakres zamówienia obejmuje także m.in. niezbędne prace instalacyjne np. doprowadzenie odpowiedniego zasilania elektrycznego, przełożenie szafki radiowej i teletechnicznej; wykonanie niezbędnych instalacji do prawidłowego funkcjonowania obiektu zgodnie z wymaganiami technologicznymi, sanitarnymi, pożarowymi opisanymi w polskich normach, rozporządzeniach, prawie budowlanym (elektryka i teletechnika, sieci komputerowe, SAP, instalacje sanitarne wod-kan, c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, gazów medycznych). Zamówienie obejmuje wpięcie powyższych instalacji w istniejącą infrastrukturę szpitala. Do PFU załączono wykaz aparatury medycznej wbudowanej na stałe w elementy budowlane, gdzie wskazano sprzęt taki jak kolumna chirurgiczna laparoskopowa, kolumna anestezjologiczna, Lampa bezcieniowa, panel gazów medycznych stropowy chirurgiczny, panel gazów medycznych stropowy anestezjologiczny. W odrębnych załącznikach przedstawiono specyfikacje parametrów aparatury. Zamawiający w toku postępowania udzielił licznych wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in. w dniu 8 listopada 2019 r. odpowiadając na pytania wykonawców nr 15-38 dotyczące aparatury medycznej (m.in. kolumny laparoskopowej, lampy operacyjnej, kolumny chirurgicznej, kolumny anestezjologicznej, lampy operacyjnej dwuczaszowej, lampy bezcieniowej), wyjaśniając wymagane w SIWZ parametry techniczne dla ww. urządzeń. W postępowaniu wpłynęło siedem ofert, przy czym Zamawiający odrzucił oferty dwóch wykonawców - ENBUD J. K. oraz ZAB-BUD Sp. z o.o. Wykonawcy Konsorcjum VIK-BUD, Pagma - Bud oraz Konsorcjum AS-BUD w formularzu ofertowym w tabeli odnoszącej się do ceny wskazali w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 23%. Wykonawca Climamedic wskazał w poz. wykonanie robót budowlanych stawkę podatku VAT 8%/23%, a wykonawca Mostostal Zabrze stawkę podatku VAT 23%/8%. Wykonawca Pagma-Bud w tabeli w Formularzu Ofertowym wskazał w kolumnie „Wynagrodzenie w %” następujące wartości: dokumentacja projektowa 5,70%, wykonanie robot budowlanych 93,81%, nadzór autorski 0,50%. W kolumnie „cena oferty brutto w PLN” wskazał: dokumentacja projektowa 1 131 600,00 wykonanie robot budowlanych 18 634 500,00, nadzór autorski 98 400. Cena oferty razem: 19 864 500,00. Do oferty wykonawca Pagma-Bud załączył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium nr 02GG09/0640/19/0005 wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group na wniosek Pagma Projekt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. W dokumencie JEDZ wykonawca Pagma-Bud wskazał nazwę podwykonawcy: ZABBUD A. Z. . Do oferty załączył zobowiązanie ww. podmiotu z dnia 28 listopada 2019 r. do oddania niezbędnych zasobów - doświadczenia do dyspozycji Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. W punkcie 1 zobowiązania Pan A. Z. oświadczył, iż udostępnia zasoby w postaci doświadczenia w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych brutto co najmniej 4 000 000,00 PLN. W punkcie 2 wskazał, iż sposób wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: wykorzystanie wiedzy i doświadczenia poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych. W punkcie 3 na charakter stosunku łączącego podmiot udostępniający zasoby z wykonawcą: umowa o podwykonawstwo. W punkcie 4 zobowiązania wskazano zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia: wykonanie ścian GK i sufitów podwieszanych. W punkcie 5 oświadczono, iż okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie równy okresowi trwania zamówienia. W dniu 3 stycznia 2020 r. wykonawca Pagma-Bud, w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, złożył m.in. Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazano na wykonanie nadbudowy, rozbudowy i przebudowy budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj o wartości 14 800 590,00 zł w okresie 9.09.2013-11.08.2014 na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Załączony list referencyjny wskazywał, iż ww. roboty budowlane zostały wykonane przez firmę ZAB-BUD A. Z. zgodnie ze sztuką budowlaną, należytą starannością i w wyznaczonych harmonogramem terminach. Złożył także Wykaz osób, w którym w kolumnie „Doświadczenie” powielił treść wymagań określonych w warunku (przykładowo w poz. 1 wskazał: posiada wykształcenie wyższe, posiada uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, posiada co najmniej 5-letnie doświadczenie zawodowe po uzyskaniu uprawnień budowlanych oraz która pełniła funkcję Kierownika Budowy przy co najmniej 1 przebudowie lub remoncie obiektów użyteczności publicznej). W kolumnie „Zakres wykonywanych czynności” w poz. 1 wskazał Kierownik budowy, w poz. 2 i 3 Kierownik Robót, w poz. 4 Projektant. Do Wykazu osób załączono zaświadczenia z Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzające członkostwo i posiadanie przez daną osobę ubezpieczenia OC oraz decyzje o nadaniu uprawnień budowlanych osobom wskazanym w Wykazie. Ponadto wykonawca Pagma-Bud w toku postępowania o udzielenie zamówienia złożył informacje z KRK dla Pagma-Bud Sp. z o.o. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 grudnia 2019 r., dla p. K. K. - prokurenta z dnia 17 października 2019 r. oraz dla p. A. Z. (podmiot trzeci) z dnia 15 listopada 2019 r. Zamawiający w dniu 14 stycznia 2020 r. zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, za która uznano ofertę Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 123/20, KIO 127/20 i KIO 141/20 zasługują na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 123/20 W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art.26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 2 i 4 w ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania. Jak stanowi art. 22 ust. 1b ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 22a ust. 1-4 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż dokonywana przez Zamawiającego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w przypadku posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego, nie ogranicza się do zweryfikowania, czy doświadczenie wskazane przez wykonawcę odpowiada wymaganiom określonym w warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie bezsporne było, że inwestycja wskazana przez Pagma-Bud w Wykazie robót budowlanych odpowiadała zakresowi określonemu w § 10 pkt 2a SIWZ. Natomiast mając na uwadze, że w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu Przystępujący Pagma-Bud posłużył się zasobami podmiotu trzeciego (ZABBUD), to Przystępujący Pagma-Bud zobowiązany był - jak wynika to z art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp - do udowodnienia Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami ZAB-BUD, tj. że firma ZAB-BUD zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których wymagane są zdolności udostępnione przez ten podmiot Przystępującemu Pagma-Bud w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający z kolei zobowiązany był - jak wynika to z art. 22a ust. 3 ustawy Pzp - ocenić, czy udostępniane Pagma-Bud zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W aktualnie obowiązującym stanie prawnym wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu zobowiązany jest do zaangażowania tego podmiotu w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem takiego rozwiązania jest zapewnienie Zamawiającemu, że udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie zostanie wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający po to bowiem konstruuje warunki udziału w postępowaniu, aby udzielić zamówienia wykonawcy, który daje rękojmię jego należytego wykonania. Jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to musi zapewnić realny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w takim zakresie, do jakiego odnosił się warunek. W ocenie składu orzekającego treść zobowiązania firmy ZAB-BUD załączona do oferty Przystępującego Pagma-Bud nie potwierdza realnego udziału ww. podmiotu w realizacji robót budowlanych w całym zakresie objętym treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. Warunek ten odnosi się do przebudowy lub remontu budynku użyteczności publicznej w systemie zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych co najmniej 4 000 000,00 zł. Tymczasem jak wynika wprost z treści zobowiązania firmy ZAB-BUD z dnia 28 listopada 2019 r. zakres robót budowlanych, w których ww. podmiot miałby wziąć udział, został wyraźnie ograniczony do wykonania ścian GK i sufitów podwieszanych, a zatem jest on zdecydowanie węższy niż zakres robót budowlanych, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu (przebudowa/remont budynku w systemie zaprojektuj i wybuduj), który obejmował prace związane z remontem lub przebudową obiektu użyteczności publicznej w sposób kompleksowy, a nie jedynie w zakresie wykonywania ścian GK czy sufitów podwieszanych. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wskazał, iż firma ZAB-BUD wykonywać będzie „część, element samych robót budowlanych”, co potwierdza, iż był świadomy, że realizacja zamówienia przez ZAB-BUD będzie miała miejsce wyłącznie w ograniczonym zakresie, tj. w zakresie wykonywania ścian GK i sufitów podwieszanych. Ponadto należy zdecydowanie odróżnić pojęcie „udziału w realizacji zamówienia” od pojęcia „realizacji zamówienia”, o którym mowa w art. 22a ust. 4 i które jest pojęciem węższym niż udział w realizacji zamówienia. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania tej części zamówienia (co do zasady w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą składającym ofertę). Wobec tego wykorzystanie wiedzy i doświadczenia firmy ZAB-BUD, które zgodnie z pkt 2 zobowiązania, miałoby nastąpić poprzez konsultacje i doradztwo w zakresie prowadzonych prac budowlanych, uznać należy za niewystarczające, bowiem takie rozwiązanie powoduje, że to inny podmiot wykonywałby zamówienie, a nie podmiot trzeci w zakresie, w jakim udostępnił swoje zasoby (podobnie wskazała Izba w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2480/18). W tym stanie rzeczy Izba za nieprawidłowe uznała stanowisko Zamawiającego o realności udostępnianych przez ZAB-BUD zasobów. Przy czym wskazać należy, że bez znaczenia pozostaje tutaj własna wiedza Zamawiającego wynikająca z dotychczasowej współpracy z firmą Pagma-Bud, z której wywodził on na rozprawie, że firma ZAB-BUD będzie obecna na budowie przez cały czas. Okoliczność, że ZAB-BUD faktycznie wykona roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane przez ten podmiot zasoby, powinna wynikać z treści zobowiązania tego podmiotu do oddania Pagma-Bud do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, ewentualnie innych złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia dowodów, a nie z domniemań Zamawiającego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie, wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r., sygn. akt KIO 661/16). Mając na uwadze powyższe Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania w tym zakresie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy Pagma-Bud na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut ten Odwołujący 1 opierał na okoliczności, że wartości wskazane przez Przystępującego Pagma-Bud w Formularzu Oferty w tabeli w pkt 2, w kolumnie „wynagrodzenie w %” po zsumowaniu dawały wartość 100,01%, co stanowiło niezgodność z treścią SIWZ, z uwagi na zawarty pod tabelą wymóg, aby „wynagrodzenie w %” sumowało się do 100%. W ocenie składu orzekającego zarzut ten jest chybiony, a w przedmiotowym przypadku nie zachodzi niezgodność oferty Przystępującego Pagma-Bud z treścią SIWZ. Po pierwsze zauważyć należy, że wskazane przez Pagma-Bud w tabeli dla dokumentacji projektowej (poz. 1), wykonania robót budowlanych (poz. 2) oraz nadzoru autorskiego (poz. 3) ceny oferty brutto łącznie sumują się do kwoty wskazanej w tabeli jako „Cena oferty razem”, a zatem brak jest wątpliwości, że kwoty wskazane w tych trzech pozycjach stanowią 100% wynagrodzenia wskazanego jako „Cena oferty razem”. Podanie wartości procentowych w kolumnie „wynagrodzenie w %” stanowiło prosty wynik działania arytmetycznego polegającego na ustaleniu jaki procent „ceny oferty razem” stanowią „ceny oferty brutto” zaoferowane dla poszczególnych trzech pozycji wyszczególnionych w tabeli. We wskazanych przez Przystępującego Pagma-Bud wartościach w kolumnie „wynagrodzenie w %” nie ma błędu - wartości te zostały prawidłowo wyliczone z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku. Wątpliwości powstałe po stronie Odwołującego 1 wynikają właśnie z faktu zaokrąglenia uzyskanych wyników przez Pagma-Bud do dwóch miejsc po przecinku. Zdaniem składu orzekającego, okoliczność, iż po zsumowaniu wartości wskazane w kolumnie „Wynagrodzenie w %” dają wynik 100,01% nie świadczy o nieprawidłowościach w obliczeniach dokonanych przez Przystępującego Pagma-Bud, lecz stanowi jedynie występującą często w działaniach arytmetycznych w systemie dziesiętnym asymetrię wyników, powstałą na skutek zaokrąglenia wyniku, który zawiera zbyt dużą liczbę cyfr końcowych. Okoliczność zaokrąglania wyników, które następnie poddawane są dalszym działaniom arytmetycznym z założenia powodować może różnicę między wynikiem, jaki zostałby uzyskany przy użyciu dokładnej arytmetyki, a wynikiem wygenerowanym przy użyciu zaokrągleń (jest to tzw. błąd zaokrąglenia). Podkreślić jednak należy, że treść SIWZ nie zawierała postanowień, które regulowałyby kwestię dokonywania zaokrągleń wartości, jakie należało wskazać w tabeli Formularza Oferty, wobec czego nie sposób uznać działań Przystępującego, który zaokrąglił wartości procentowe do dwóch miejsc po przecinku, za nieprawidłowe. Ponadto słusznie wskazywał Zamawiający, iż zaokrąglenie sumy wartości w % wskazanych dla poszczególnych pozycji przez wykonawcę Pagma-Bud, zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami zaokrągleń i wobec braku postanowień SIWZ, które regulowałyby kwestię dokonywania zaokrągleń w sposób odmienny, daje wartość całkowitą 100%. Dodać należy, iż powyższa okoliczność w żaden sposób nie wpływa ani na jakiekolwiek błędy w obliczeniu samej ceny, ani na zachowanie przez Przystępującego Pagma-Bud wymaganych limitów procentowych wynagrodzenia w odniesieniu do dokumentacji projektowej i nadzoru autorskiego, tymczasem jak wskazał Zamawiający na rozprawie to właśnie z tego powodu w tabeli w Formularzu Oferty znalazła się kolumna „wynagrodzenie w %” (Zamawiający wskazał, iż celem przedstawienia tego rodzaju podziału cen w tabeli było uniknięcie sytuacji, aby wykonawcy w sposób dowolny kształtowali cenę tak, aby za dokumentację projektową uzyskać wynagrodzenie nieadekwatne do wartości faktycznej). W tym stanie rzeczy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego PagmaBud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 127/20 W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 4 i 6 ustawy Pzp, który odnosił się do niewykazania przez Pagma-Bud warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w § 10 pkt 2a SIWZ. W tym zakresie Izba w całości podtrzymuje argumentację przedstawioną we wcześniejszej części uzasadnienia w sprawie o sygn. akt KIO 123/20, wobec oparcia przedmiotowego zarzutu przez Odwołującego Mostostal Zabrze na tożsamej podstawie faktycznej co zarzut Odwołującego Konsorcjum VIK-BUD. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Odwołujący 2 jako podstawę faktyczną przedmiotowego zarzutu wskazał okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium załączona do oferty Pagma-Bud została wystawiona na wniosek Pagma Projekt Sp. z o.o., tj. podmiotu, który nie złożył oferty w postępowaniu. Odwołujący 2 wywodził, że oferta została złożona przez Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k., czyli zupełnie inny podmiot prawa. W ocenie Izby powyższe stanowisko Odwołującego 2 jest błędne, bowiem zostało ono oparte na założeniu, że Pagma Projekt Sp. z o.o. i Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. stanowią odrębne podmioty prawne, co nie znajduje uzasadnienia na gruncie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jak wynika wprost z odpisu KRS spółki Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. - Rubryka 6 „Sposób powstania spółki”, ww. spółka powstała na skutek przekształcenia, które nastąpiło na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników Pagma Projekt Sp. z o.o. z dnia 22 października 2019 r. o przekształceniu Pagma Projekt Sp. z o.o. w spółkę komandytową (Rep. A Nr 6379/2019). W Podrubryce 1 „Podmiot, z którego powstała spółka” wskazano: Pagma Projekt Sp. z o.o. Fakt przekształcenia spółki Pagma Projekt Sp. z o.o. w Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. potwierdza także złożona przez Przystępującego Pagma-Bud na rozprawie umowa spółki komandytowej. Wpis Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k. do rejestru przedsiębiorców nastąpił 15 listopada 2019 r. Zauważyć trzeba, iż instytucja przekształcenia sensu stricto uregulowana jest w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 505 ze zm., dalej „k.s.h.”). Zgodnie z art. 551 § 1 k.s.h. spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, spółka akcyjna (spółka przekształcana) może być przekształcona w inną spółkę handlową (spółkę przekształconą). Zgodnie z art. 552 k.s.h. spółka przekształcana staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu spółki przekształconej do rejestru (dzień przekształcenia). Jednocześnie sąd rejestrowy z urzędu wykreśla spółkę przekształcaną. Jak stanowi art. 553 § 1 k.s.h. spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 68/17 „normatywna konstrukcja przekształcenia spółek handlowych (tzw. przekształcenie sensu stricto) opiera się na realizacji zasady kontynuacji (ciągłości). Z zasady tej, wyrażonej w art. 553 § 1-3 KSH, eksponującej sferę podmiotową przekształcenia wynika, że spółka poddana procesowi przekształcenia jest tym samym podmiotem, a na skutek przekształcenia zmienia się tylko forma prawna prowadzonej działalności. Przekształcenie oznacza zatem zmianę typu spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotowej w zakresie praw i obowiązków. W konsekwencji w przypadku przekształcenia nie dochodzi do sukcesji praw i obowiązków. W wypowiedziach przedstawicieli doktryny podkreśla się, że zarówno przed, jak i po przekształceniu mamy do czynienia z tym samym podmiotem, który w wyniku przekształcenia zmienia jedynie formę prawną ("szatę prawną") na inny ustawowy typ spółki. Tym założeniom konstrukcyjnym nie przeczy przyjęte w ustawie rozróżnienie terminologiczne pomiędzy "spółką przekształcaną" a "spółką przekształconą", służy bowiem ono jedynie zasygnalizowaniu zmiany formy prawnej spółki przed i po przekształceniu, nie zaś akcentowaniu odrębności podmiotowo-organizacyjnej pomiędzy spółkami uczestniczącymi w procesie transformacyjnym. Tożsamość podmiotowa spółek oznacza, że spółka przekształcona nie wstępuje w prawa i obowiązki o charakterze cywilnoprawnym przysługujące spółce przekształcanej, lecz z dniem przekształcenia spółce przekształconej przysługują wszelkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej ( art. 553 § 1 k.s.h.). Innymi słowy, mimo przeprowadzonego przekształcenia nadal w odniesieniu do tych praw i obowiązków chodzi o tę samą spółkę. Wyrażona w art. 553 § 1 k.s.h. zasada kontynuacji obejmuje zarówno prawa i obowiązki prywatnoprawne ( art. 553 § 1 k.s.h.), jak i publicznoprawne ( art. 553 § 2 k.s.h.)." Powyższy pogląd jest poglądem dominującym w orzecznictwie i literaturze przedmiotu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 września 2017 r., sygn. akt IV CSK 603/16 „Przekształcenie podmiotowe spółki handlowej stanowi kontynuację dotychczasowej spółki, tylko w nowej formie prawnej, co oznacza, że jest to nadal ta sama, choć nie taka sama spółka. Staje się ona jako spółka przekształcona podmiotem wszystkich praw i obowiązków spółki przekształcanej, o charakterze cywilnoprawnym i organizacyjnym (art. 551 § 1 i art. 553 KSH). Jest to podobne, ale nie tożsame z sukcesją uniwersalną, która jako skutek występuje w razie łączenia lub podziału spółek handlowych, bo w wypadku przekształcenia nie ma sukcesora (jak w przypadku nabycia spadku) i przeniesienia praw na inną osobę. Wynika to ze zmiany organizacyjno - prawnej struktury spółki przy zachowaniu tożsamości podmiotu i jest to neutralne dla praw i obowiązków, których podmiotem spółka ta cały czas pozostaje.” Podobnie wypowiedział się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 7 maja 2019 r., sygn. akt I SA/Łd 116/19, gdzie stwierdzono, iż „istotą przekształcenia (transformacji) jest zmiana formy prawnej, w której funkcjonuje dany podmiot. Podmiot przekształcany nie jest traktowany jako podmiot likwidowany, gdyż prowadzona przez niego działalność, przy wykorzystaniu tego samego majątku, będzie kontynuowana w innej formie prawnej przez tenże podmiot. W związku z tym na gruncie prawa prywatnego sformułowano pogląd, zgodnie z którym w wyniku przekształcenia następuje kontynuacja, a nie następstwo prawne, bowiem tylko sam podmiot podlega zmianie, a nie zamianie na inny podmiot.” Stanowisko takie prezentowane jest także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z 17.04.2017 r. II FSK 1121/12; wyrok NSA z 26.02.2010 r. I FSK 150/90. Z kolei jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1412/13, „w przypadku przekształcenia mowa jest o tym, że spółce przekształconej przysługują z mocy prawa wszystkie prawa i obowiązki, co należy rozumieć w ten sposób, że spółka ta nie wstępuje, ale jest cały czas podmiotem tych praw i obowiązków (zasada kontynuacji). Przekształcenie ma nieść ze sobą ładunek neutralności z punktu widzenia praw i obowiązków z zakresu prawa cywilnego. W przypadku kontynuacji nie ma poprzednika i następcy prawnego, ale istnieje ta sama spółka w zmienionej formie. Skutkiem takiego rozwiązania jest to, że wszelkie poprzednio zawarte umowy wiążą spółki kontynuatorki bez potrzeby sporządzania jakichkolwiek aneksów.” Mając na uwadze powyższe, nie jest prawidłowym twierdzenie, że spółka PagmaProjekt Sp. z o.o. oraz Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. to dwie odrębne spółki - jest to jeden i ten sam podmiot, który zmienił formę prawną i nazwę. Nie dochodzi tutaj do następstwa prawnego, ponieważ w żadnym momencie transformacji nie mamy do czynienia z dwoma podmiotami, jest to przez cały czas jedna spółka. Zasadniczym skutkiem przekształcenia jest bowiem zmiana typu spółki. W konsekwencji ma miejsce kontynuacja wszelkich praw i obowiązków, a nie ich przeniesienie na inny podmiot, co oznacza, że treść stosunków cywilnoprawnych (a takim jest umowa ubezpieczenia) łączących spółkę przekształcaną z osobami trzecimi nie ulega w żaden sposób zmianie. Ponadto, jak wskazuje się w doktrynie, „spółka przekształcona nie musi wykonywać żadnych dodatkowych czynności, aby przeszły na nią prawa i obowiązki spółki przekształcanej. Przykładowo, nie musi zawierać żadnych aneksów ani nie jest konieczne uzyskanie zgody kontrahentów na zmianę stron umowy” (tak: A. Szumański, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. IV, 2012, s. 1084, Nb 10; Rodzynkiewicz, Komentarz KSH, 2014, s. 1237). Dotyczy to także zobowiązań o charakterze abstrakcyjnym. Jak wskazał M. Tofer [w:] .Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2020, jeżeli spółka przekształcana była zobowiązana z weksla (np. jako trasant, trasat po przyjęciu weksla, awalista), to spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej wynikające ze stosunku wekslowego. W konsekwencji okoliczność, że gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona na podmiot o innej nazwie i formie prawnej niż podmiot składający ofertę, nie oznacza automatycznie, że oferta nie została zabezpieczona wadium. W sytuacji takiej, jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie, rozbieżność ta wynikała bowiem wyłącznie ze zmiany formy prawnej i nazwy spółki z uwagi na jej przekształcenie, które było przekształceniem sensu stricto, o którym mowa w art. 551 k.s.h. i następne. Oznacza to, że podmiot, który został wskazany w treści gwarancji ubezpieczeniowej (Pagma Projekt Sp. z o.o.) jest tym samym podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu (Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp.k.). Ponadto Pagma-Bud Sp. z o.o. Sp. k. przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształcanej (Pagma Projekt Sp. z o.o.), w tym te wynikające ze stosunków cywilnoprawnych z zakładem ubezpieczeń. Nie budzi bowiem wątpliwości, że umowa ubezpieczenia jest umową cywilnoprawną. Zauważyć trzeba, że ani ustawa Pzp, ani ustawa z dnia 11 września 2015 roku o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 381 ze zm.) nie regulują w sposób szczegółowy kwestii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium, dlatego zastosowanie znajdą tu przede wszystkim przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm.), w tym art. 805 i następne regulujące zawieranie umów ubezpieczenia. W ocenie Izby jedyne zaniechanie jakie można przypisać tutaj Przystępującemu Pagma-Bud dotyczy sfery obowiązków informacyjnych (brak niezwłocznego poinformowania zakładu ubezpieczeń o dokonanej zmianie nazwy i formy prawnej spółki), niemniej nie wpływa ono na ważność praw i obowiązków wynikających z zawartej umowy ubezpieczenia, których zasada kontynuacji wynika wprost z przepisów k.s.h. Izba nie uwzględniła ponadto zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie za taki błąd co do zasady uznaje się m.in. nieprawidłowo wskazaną w ofercie stawkę podatku od towarów i usług, której nie można skorygować jako np. omyłki rachunkowej lub niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Odwołujący 2 upatrywał błędu w obliczeniu ceny w ofertach Pagma-BUD, Konsorcjum VIK-BUD i Konsorcjum AS-BUD, w zastosowaniu przez ww. wykonawców jednolitej stawki podatku VAT 23% do całego zakresu zamówienia, w sytuacji, gdy (zdaniem Odwołującego 2) w odniesieniu do instalacji gazów medycznych zastosowanie powinna mieć stawka preferencyjna 8%. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. z 2010 r. poz. 106, „ustawa o VAT”) stawka podatku wynosi 22% (z zastrzeżeniem wskazanych wyjątków), a dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7% (przy czym zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o VAT stawki te od 1 stycznia 2019 r. wynoszą odpowiednio 23% i 8%). Bezsporna w przedmiotowej sprawie była zatem okoliczność, iż wyroby medyczne wskazane w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, tj. Wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 175, 447 i 534) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, aktualnie co do zasady opodatkowane są stawką VAT w wysokości 8%. Natomiast sporne było to, czy w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy byli uprawnieni do uznania, że świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia jest świadczeniem złożonym (kompleksowym), a jako takie powinno być objęte jednolitą stawką podatkową, czy też należało dokonać wyodrębnienia poszczególnych elementów zamówienia dla celów podatkowych. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych mających na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” Przedmiot zamówienia, zgodnie z § 2 pkt 3 SIWZ, obejmuje m.in. wykonanie projektu wykonawczego na podstawie projektu budowlanego oraz zmian aranżacyjnych, przebudowę istniejącego oddziału w funkcjonującym szpitalu, w tym wyburzenia ścian działowych, wzmocnienia stropu punktowe, przebudowa instalacji, w tym instalacji wentylacji mechanicznej, montaż paneli gazowych, montaż stolarki drzwiowej. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako świadczenie komp…