Wyrok KIO 827/24 z 28 marca 2024

Zamawiający Gmina Człopa (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Modernizacja sieci wodociągowej z przyłączami do miejscowości Nałęcze, gm.

Człopa (numer referencyjny: B.271.2.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00095182. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 13 marca 2024 roku wykonawca Ł.R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Melioracyjne Ł.R. w Człopie (dalej jako „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 8 i art. 266 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego i jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz mimo że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu oraz przedstawia najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 marca 2024 r., powtórzenia badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Przystępującego oraz

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł w szczególności, iż wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny ma obowiązek wykazać, że możliwe jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Musi odnieść się do zaproponowanej ceny i przez przedstawienie części składowych ceny - np. przez wskazanie wielkości materiałów, robocizny, użycia sprzętu odnoszących się do ceny - wykazać, że zaoferowana cena jest możliwa do wykonania. Ponadto ma obowiązek złożenia dowodów potwierdzających, że stawki, które założył - są możliwe do wykonania. Wskazał, że z wyjaśnień złożonych przez Przystępującego można wywieść, że zawierają jedynie ogólne deklaracje mające charakter podmiotowy, natomiast nie odnoszą się do zaoferowanej ceny i nie odnoszą się do składników cenowych. Nie ma jakiejkolwiek kalkulacji, z której by wynikała możliwość zaoferowania ceny we wskazanej wartości. Następnie Odwołujący odniósł się do poszczególnych twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, podnosząc m.in., że są to ogólne deklaracje, a wykonawca nie załączył żadnego kosztorysu, z którego wynikałyby koszty opisane w przedmiarze oraz dokumentacji technicznej, że stanowią twierdzenia podmiotowe i nie odnoszą się do ceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu, że wyjaśnienia nie prezentują konkretnych kosztów, poza jednym kosztem materiałowym. Również lista załączników i ich treść nie zawiera w ocenie Odwołującego treści potwierdzających choćby wysokość podstawowych elementów ceny w niniejszym postępowaniu (nie zawierają żadnych danych na temat kosztów wykonania takich jak robocizna, koszty wykonania itd.). Ponadto brak jest dowodów np. na zatrudnienie pracowników na podstawie minimalnej stawki o której mowa w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia te mają charakter bardzo ogólny i przede wszystkim nie są wyjaśnieniami ceny. Odwołujący wskazał, że złożone wyjaśnienia nie odnosiły się do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Specyfikacji.

Przystępujący w ogóle nie odnosił się do wymagań wynikających ze specyfikacji w niniejszym postępowaniu, pomimo, że Zamawiający zamieścił na stronie internetowej np. przedmiar. Wykonawca nie wyjaśnił w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje realizację zamówienia. Odwołujący powołał się dodatkowo na orzecznictwo dotyczące ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że cena nie jest rażąco niska. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Przystępującego w sytuacji, gdy nie zawierały żadnego wyliczenia kwestii robocizny, materiałów, sprzętu, określenia kosztów administracyjnych, rezerwy, zysku nie mogły zostać uznane za wyjaśnienia które obaliły domniemanie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający albo badał bardzo pobieżnie albo w ogóle nie zbadał treści wyjaśnień Przystępującego, na co również wskazuje bardzo krótki czas od złożenia wyjaśnień przez wykonawcę do opublikowania wyników postępowania. Odwołujący podniósł, iż wybór oferty Przystępującego spowodował naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - Odwołujący również złożył wyjaśnienia i poparł je kalkulacją, która mogła być sporządzona na podstawie przedmiaru, odnosząc się do kosztów zakładanych w niniejszym postępowaniu.

Ogólne twierdzenia Przystępującego nie wyjaśniają w żaden konkretny sposób jego ceny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż zarzut ten ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszego zarzutu. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia i ofertę Przystępującego i dokonał jej odrzucenia, miałby obowiązek wybrać ofertę Odwołującego.

Zamawiający w dniu 25 marca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Zamawiający odnosząc się do sposobu sformułowania zarzutów podniósł, iż nie ma takiej jednostki redakcyjnej jak: art. 224 ust. 1 pkt 8, zatem nie jest możliwym wywiedzenie jakiegokolwiek zarzutu na tej podstawie. Następnie wskazał, iż w postępowaniu wpłynęło 7 ofert, średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 484 658,29 zł brutto, a mediana 455 000,00 zł brutto /po odrzuceniu ofert, których wykonawcy nie złożyli wyjaśnień w zakresie zaproponowanej ceny – średnia arytmetyczna wynosi 477 213,31, a mediana 451 713,76 zł/. Zamawiający uznał, że odniesienie do tych wartości jest miarodajnym wskaźnikiem realności ceny, a z uwagi na ilość złożonych ofert postępowanie cechuje wysoki stopień konkurencyjności. Rozbieżności cenowe złożonych ofert sięgają kilku, bądź kilkunastu procent od wyznaczonej średniej lub mediany. Zamawiający wskazał także, że w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach podano, że: - dla kalkulacji ceny wykonania zamówienia przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 28,10 zł. spełniając tym samym warunki wynikające z prawa pracy, a dołączone do wyjaśnień kopie zaświadczeń z US i ZUS nie dały podstaw do kwestionowania podanych faktów. Stawka roboczogodziny została przyjęta przez Odwołującego na identycznym poziomie, - Wykonawca zatrudnia specjalistów niezbędnych do realizacji zamówienia, - Wykonawca dysponuje niezbędnym parkiem maszynowym do realizacji zamówienia; - Wykonawca posiada źródła zakupu materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia po niezwykle korzystnych cenach; - realizował podobne inwestycje, uzyskując zysk przy zaoferowaniu korzystniejszej w stosunku do konkurencji ceny, a ich odbiór potwierdził należyte wykonanie, wykazał tym samym doświadczenie w realizacji tego typu zadań. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień. W jego ocenie nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia te nie odnoszą się do zaproponowanej ceny. Pomimo faktu, że

wyjaśnienia nie odnoszą się precyzyjnie do elementów kalkulacji ceny dają możliwość realizacji zamówienia.

Zamawiający ocenił, że nie jest również możliwym twierdzenie, że zadanie nie może być zrealizowane za kwotę zaproponowaną przez Przystępującego, przy tak niewielkich różnicach w oferowanych cenach przez pozostałych wykonawców. Z uwagi na fakt, że Przystępujący udzieliła wyjaśnień w wyznaczonym terminie, a Zamawiający uznał wyjaśnienia za wiarygodne i wystarczające, Zamawiający uznał ofertę złożoną przez Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonał jej wyboru. Zamawiający dodał, że Odwołujący przedstawił na użytek składanych wyjaśnień kosztorys, który przy założeniu niższego zysku i wartości kosztów pośrednich obrazuje realność realizacji inwestycji za kwotę, którą zaproponował Przystępujący.

W dniu 25 marca 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc co oddalenie odwołania i podnosząc, że podtrzymuje wyjaśnienia co do rażąco niskiej ceny przedłożone Zamawiającemu. Podkreślił, że jego oferta stanowi 94,21% ceny ofertowej przedstawionej przez Odwołującego, 93,5% Instal PUH Sp. z o.o., 93,17% PPH ARTEX Sp. z o.o., 87,11% oferty DE-CRE Andrzej Depcik. Złożenie przez kilku oferentów tak zbliżonych do siebie kwotowo ofert dowodzi tego, że budżet założony przez Zamawiającego był przeszacowany względem panującej sytuacji rynkowej. Przystępujący wskazał, iż startujący w tym przetargu przedsiębiorcy, posiadający podobne doświadczenia jako wykonawcy robót branżowych skalkulowali szacunkowy koszt wykonania zadania powiększony o zysk na bardzo zbliżonym poziomie, co ukazuje ofertę Przystępującego jako konkurencyjną, a nie rażąco niską. Dodatkowo duże doświadczenie Przystępującego potwierdzone przedłożonymi referencjami przemawia za tym, że Przystępujący daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zysku z wykonanego zadania.

Odwołujący w dniu 26 marca 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające replikę na ww. pisma Zamawiającego i Przystępującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę DREN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Reczu.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, kwestionujący zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej i domagający się nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego włączonej w akta sprawy odwoławczej Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest modernizacja sieci wodociągowej z przyłączami do miejscowości Nałęcze, gm. Człopa.

W Rozdziale X SWZ zawarto m.in. następujące informacje dotyczące sposobu obliczenia ceny:

1. Cena ryczałtowa obliczona w oparciu o dokumentację projektową, STWiOR, przedmiary, wymagania i warunki stawiane przez Zamawiającego w SW Z, wraz z podatkiem VAT jest ceną ofertową Wykonawcy stanowiącą zobowiązanie złożone w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.
2. Cena za przedmiot zamówienia jest ceną ryczałtową, której definicję określa art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1610 z późn. zm.). Cena ofertowa (ryczałtowa) brutto winna obejmować koszty i składniki związane z wykonaniem całości prac, czynności i innych kosztów koniecznych do wykonania zamówienia – wszelkie prace pomocnicze i towarzyszące, które są konieczne do prawidłowego wykonania robót ujętych w przedmiarze robót, w tym prace wynikające ze specyfikacji technicznych i dokumentacji projektowej oraz wszelkie inne roboty, prace, badania wynikające z niniejszej SW Z, umowy, dokumentacji projektowej, STWiOR, przedmiaru robót, których zrealizowanie jest niezbędne dla prawidłowego wykonania umowy i przekazania zadania Zamawiającemu.
3. Cena ofertowa musi obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, wszystkie inne koszty oraz ewentualne upusty i rabaty a także wszystkie potencjalne ryzyka ekonomiczne, jakie mogą wystąpić przy realizacji przedmiotu umowy.
4. Do kosztów tych należy zaliczyć także między innymi: -koszty zorganizowania, oznakowania i późniejszej likwidacji placu budowy; -koszty opracowania planu bioz;

-koszty utrzymania terenu budowy i zabezpieczenia mienia placu budowy i miejsc postojowych sprzętu i maszyn; -koszty obsługi geodezyjnej wraz z inwentaryzacją powykonawczą i potwierdzeniem zgłoszenia do właściwego ośrodka geodezyjno-kartograficznego;

-koszty zorganizowania i dostawy mediów – wody, energii elektrycznej, odbioru ścieków na potrzeby budowy; -koszty składowania, wywozu i utylizacji materiałów z terenu budowy; -koszty sporządzenia projektu organizacji i uzgodnienia ruchu na czas robót, -koszty związane z uzyskaniem od zarządcy drogi (droga wojewódzka) zezwolenia na zajęcie pasa na czas robót, -koszty wykonania pomiarów elektrycznych, -koszty opracowania dokumentacji powykonawczej– 1 kpl dla wszystkich branż; 5.Cenę należy podać w PLN (w złotych polskich) do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie dopuszcza podania w ofercie ceny w walucie obcej.

1. Na potrzeby obliczenia ceny, Zamawiający pomocniczo udostępnia przedmiary. Celem uniknięcia wszelkich wątpliwości wskazuje się, iż Wykonawca w ramach wynagrodzenia ryczałtowego ma wykonać wszystkie roboty wynikające z projektu budowlanego oraz STWiOR, nawet jeśli ilości i rodzaje robót określonych w przedmiarach nie są wystarczające. Wykonawca nie może zatem ubiegać się o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku wykonania robót nie przewidzianych w przedmiarach lub w przypadku gdy ich ilość okaże się inna niż rzeczywista.

Wartość szacunkowa zamówienia została określona na 741 045,86 zł.

W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Odwołującego z ceną brutto 450 000 zł oraz oferta Przystępującego z ceną brutto 423 943,23 zł, a także inne oferty z cenami brutto: 581 482,50 zł, 453 427,52 zł, 486 649,50 zł, 455 000,00 zł, 542 105,28 zł.

W toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców z wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W wezwaniu skierowanym do Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp wskazano:

„Zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania. W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny.

Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie;

1. zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na podstawie art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, wskazując:

-„Po dokładnej analizie specyfikacji oraz wymagań dotyczących budowy sieci wodociągowej, zdecydowaliśmy się zaoferować cenę równą 423 943,23 zł brutto. Mimo, że cena ta stanowi 52,99% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, należy podkreślić, że zaoferowana przez nas cena stanowi aż 87,47% średniej arytmetycznej ofert złożonych przez wykonawców, czyli „średniej rynkowej”. Zaoferowana cena jest wynikiem naszej długotrwałej obecności na rynku budowlanym oraz zdobytego doświadczenia, które umożliwia nam osiąganie wysokiej efektywności kosztowej. Kosztorys ofertowy został sporządzony na podstawie przedmiaru oraz dokumentacji technicznej. Stawkę roboczogodziny ustalono na 28,10 zł, a więc zgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy dla 2024 roku; -Oświadczam, że firma DREN Sp. z o.o. zatrudnia 10 osób na umowę o pracę na pełny etat i opłacane są na bieżąco składki na ich ubezpieczenia społeczne (zdrowotne, emerytalne, zasiłki chorobowe, ubezpieczenia wypadkowe, zasiłki rodzinne dla pracowników będących rodzicami). Firma nie posiada żadnych zaległości w płatnościach do Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (załącznik nr 1 i 2). Pracownicy są przeszkoleni pod kątem bezpieczeństwa i higieny pracy, posiadają aktualne badania lekarskie oraz uprawnienia do prowadzenia

pojazdów czy maszyn. Firma DREN Sp. z o.o. zapewnia pracownikom roboczą odzież ochronną oraz pełne zaplecze socjalne oraz sanitarne na terenie budowy. -W związku z Państwa wątpliwościami dotyczącymi niskiej ceny ofertowej, pragniemy wyjaśnić, że konkurencyjna oferta wynika z naszego doświadczenia i zdolności do optymalizacji kosztów, co potwierdziliśmy sukcesywnie w realizacji innych projektów o prawie identycznej charakterystyce, w tym niedawno zakończonych (maj 2023 i grudzień 2023) budowach sieci wodociągowej Karsko-Parzeńsko (gm. Nowogródek Pomorski) o długości 4 km (załącznik nr 3 i 4) czy sieci wodociągowej Gostomia-Łąki (gm. Wałcz) o długości 3 km (załącznik nr 5 i 6). -Dla kontraktu Gostomia-Łąki Zamawiający (gm. Wałcz) również zażądał od nas wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i przyjął nasze wytłumaczenie. Pragniemy zaznaczyć, że nasza oferta wynosiła 56,99% kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego, zrealizowanie kontraktu Gostomia-Łąki przyniosło satysfakcjonujący zysk. Posiadamy wiedzę na temat aktualnych cen materiałów i robocizny, a przy dobrej, efektywnej organizacji pracy oraz wykorzystaniu sprawdzonych metod i technologii, udało nam się zrealizować to zadanie w ramach niskiego budżetu. Dlatego jesteśmy pewni i chcielibyśmy wykonać budowę sieci wodociągowej w m. Nałęcze. -Warto zaznaczyć, że wszystkie firmy biorące udział w przetargu, bardzo podobnie wyceniły budowę wodociągu w m.

Nałęcze – średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 484 658,29 zł brutto, a mediana 455 000,00 zł brutto. Nasza oferta stanowi 87,47% średniej arytmetycznej oraz 93,17% mediany, co dowodzi, że jest ofertą rynkową i wykonując ten kontrakt za zaoferowaną kwotę, można osiągnąć zysk. -Nasza firma dysponuje własnym parkiem maszynowym (załącznik nr 7) oraz wykwalifikowanymi zespołami pracowników (np. zgrzewacze rur doczołowych i elektrooporowych czy operatorzy maszyn budowlanych - załącznik nr 8), co pozwala nam skutecznie kontrolować koszty i osiągać wysoką wydajność. Aby zrealizować budowę sieci wodociągowej w m. Nałęcze, nie mamy potrzeby wynajmu sprzętu budowlanego. -Od wielu lat jesteśmy także w stałej współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych, co umożliwia nam korzystanie z konkurencyjnych cen i jakościowych rozwiązań. Przykładem może być załącznik nr 9 – zamówienie z grudnia 2023 r. na wzmocnione rury PE-RC fi110. Minimalna cena za 1 mb rury tego typu w bazie cen SEKOCENBUD z IV kwartału 2023 r. wynosi 37,69 zł netto, podczas gdy nasza firma uzyskuje ceny niższe nawet ok.

50% od średnich cen z baz cenowych, na podstawie których tworzone są kosztorysy inwestorskie. -Firma DREN Sp. z o.o. wykonała w ostatnich latach kilkadziesiąt robót wod-kan dla gmin, powiatów, instytucji państwowych oraz liderów na rynku budowlanym tj. Strabag, Eurovia czy Mostostal. Wszystkie zadania zostały wykonane terminowo oraz zgodnie ze sztuką budowlaną.

Naszym celem jest przede wszystkim zapewnienie Zamawiającemu wysokiej jakości pracy, terminowego wykonania projektu oraz osiągnięcia optymalnych efektów przy zastosowaniu rozsądnych kosztów. Nasza oferta cenowa wynika z naszej zdolności do optymalizacji procesów budowlanych i efektywnego zarządzania zasobami, co w połączeniu z naszym doświadczeniem, umożliwia zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Oferta firmy DREN Sp. z o.o. nie powinna być uważana za rażąco niską. Zapewniam, że zamówienie wykonamy zgodnie z dokumentacją techniczną i w wyznaczonym terminie, przy zachowaniu wysokiej jakości robót.”

Do wyjaśnień załączono: 1. Zaświadczenie z US, 2. Zaświadczenie z ZUS, 3. Protokół odbioru końcowego budowy wodociągu Karsko-Ławin-Parzeńsko, 4. Zakres robót wykonanych przy budowie wodociągu Karsko-Ławin-Parzeńsko, 5.

Zakres robót wykonanych przy budowie wodociągu Gostomia-Łąki, 6. Protokół odbioru końcowego budowy wodociągu Gostomia-Łąki, 7. Maszyny budowlane należące do firmy DREN Sp. z o.o., 8. Uprawnienia pracowników DREN Sp. z o.o., 9. Przykładowa oferta od jednego z dostawców firmy DREN Sp. z o.o.

Zamawiający pismem z 9 marca 2024 r. poinformował wykonawców o wyniku postępowania, wskazując, że za najkorzystniejsza uznał ofertę Przystępującego. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert.

Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu trzech innych ofert na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 (w odwołaniu omyłkowo wskazano art. 224 ust. 1 pkt 8) i art. 266 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego i jego oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że wykonawca ten nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena jego oferty nie jest rażąco niska oraz mimo że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Przywołując podstawy prawne zarzutu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z ust. 6 tego

przepisu odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ponadto wskazany w odwołaniu art. 266 ustawy Pzp zawiera odesłanie do właściwym przepisów, wskazując, iż do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art.

97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art.

257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.

Na wstępie Izba wskazuje, iż bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje stanowisko Zamawiającego, że nie ma takiej jednostki redakcyjnej jak art. 224 ust. 1 pkt 8, zatem nie jest możliwym wywiedzenie jakiegokolwiek zarzutu na tej podstawie. Nie budziło wątpliwości Izby, że wskazanie w petitum zarzutu art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowiło oczywistą omyłkę pisarską, a zamiarem Odwołującego było powołanie się na art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, skoro całe odwołanie odnosi się do problematyki rażąco niskiej ceny, a zakresem zaskarżenia objęto czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niewykazanie w złożonych wyjaśnieniach, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Przechodząc do oceny zarzutów w pierwszej kolejności należy podkreślić, iż w orzecznictwie i doktrynie jednolicie wskazuje się, że uruchomienie przez zamawiającego procedury wyjaśnień ceny oferty, bez względu na to czy podstawą wezwania jest art. 224 ust. 1 czy art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, stwarza podejrzenie co do ceny rażąco niskiej i wywołuje doniosłe konsekwencje po stronie wykonawcy, na którego nałożono obowiązek wykazania, iż cena jego oferty nie jest rażąco zaniżona (por. art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp podlega nie tylko oferta, której cena jest niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazująca na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub oferta zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego gospodarowania, ale również oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (arg. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe, niepoparte dowodami, nieprzedstawiające metody kalkulacji ceny, jest taka sama. W obu tych przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu.

Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba wskazuje, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie była prawidłowa, bowiem złożonymi wyjaśnieniami Przystępujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska.

Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty nie zasługiwały na pozytywną ocenę, przede wszystkim z uwagi na okoliczność, że nie zawierały jakiejkolwiek kalkulacji czy danych przedstawiających sposób zbudowania ceny ofertowej. Z treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego nie sposób wywieść, iż zaoferowana przez niego cena za realizację zamówienia jest wystarczająca do pokrycia kosztów, osiągnięcia zysku oraz prawidłowego wykonania tego zamówienia zgodnie z wymaganiami wynikającymi z SWZ i obowiązujących przepisów.

Izba stwierdziła, iż złożone przez Przystępującego wyjaśnienia ceny oferty sprowadzały się tylko do części opisowej, która zawierała zapewnienia o wysokiej jakości pracy i doświadczeniu Przystępującego, o dysponowaniu parkiem maszynowym i współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych. Wyjaśnienia nie niosły za sobą żądnej wartości dodanej, jeśli chodzi o sposób konstrukcji ceny ofertowej, nie wskazywały na konkretne elementy kosztotwórcze, jakie zostały uwzględnione w wycenie, były na tyle gołosłowne, że nie wynikał z nich nawet poziom zakładanego przez Przystępującego zysku z tytułu realizacji zamówienia. W ocenie Izby ogólne opisy i zapewnienia zawarte w wyjaśnieniach, przy braku przedstawienia konkretnych wyliczeń, powodują, że wyjaśnienia te były w istocie

nieweryfikowalne. Izba podkreśla, iż sposób prezentacji w wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej pozostawał w gestii wykonawcy. Przystępujący mógł w sposób dowolny wykazać, z jakich elementów kalkulacyjnych składa się oferowana cena oraz jakie przyjął w tym zakresie założenia kosztowe. W złożonych wyjaśnieniach próżno jednak szukać jakiejkolwiek kalkulacji, nie podano tam żadnych wymiernych danych. Poza zapewnieniami o profesjonalizmie wykonawcy na temat samej ceny oferty i jej części składowych trudno cokolwiek z tych wyjaśnień wywieść.

W pierwszym akapicie wyjaśnień wskazano, iż kosztorys został sporządzony na podstawie przedmiaru oraz dokumentacji technicznej, niemniej Przystępujący żadnego kosztorysu do wyjaśnień nie załączył. Tym samym Zamawiający – poza gołosłownym zapewnieniem ze strony wykonawcy - nie miał możliwości zweryfikowania czy Przystępujący przyjął do kalkulacji właściwe założenia i jak wycenił konkretne elementy cenotwórcze. Przystępujący wskazał ponadto na przyjętą stawkę roboczogodziny ustaloną na 28,10 zł, niemniej powyższe twierdzenie miało charakter ogólnej deklaracji, również niemożliwej do sprawdzenia wobec braku przedstawienia czy to kosztorysu czy jakiegokolwiek innego sposobu prezentacji ceny ofertowej. Na podstawie samej treści wyjaśnień brak jest możliwości ustalenia szczegółów co do przyjętych kosztów pracy, w tym brak jest informacji takich jak chociażby liczba pracowników czy liczba roboczogodzin. W drugim akapicie wyjaśnień znalazły się jedynie informacje o ilości pracowników, jaką Przystępujący zatrudnia, bez skonkretyzowania ilu pracowników Przystępujący zamierza skierować do realizacji zamówienia. Podobnie Przystępujący wskazał, iż zapewnia pracownikom roboczą odzież ochronną oraz pełne zaplecze socjalne oraz sanitarne na terenie budowy, niemniej nie wskazał jakie koszty z tego tytułu ponosi i na jakim poziomie zostały one uwzględnione w cenie oferty. Z kolei okoliczność, iż Przystępujący nie posiada zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych pozostaje bez znaczenia z perspektywy ceny oferty – jest to okoliczność właściwa dla oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy (braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania).

Dalsze dwa akapity wyjaśnień referowały wyłącznie do doświadczenia posiadanego przez Przystępującego w realizacji innych podobnych inwestycji i nie miały większego znaczenia dla oceny czy cena oferty w tym konkretnym postępowaniu została ustalona na realnym poziomie, umożliwiającym należytą realizację zamówienia bez straty po stronie wykonawcy. Po pierwsze, doświadczenie wykonawcy również jest okolicznością o charakterze podmiotowym, a Zamawiający dokonuje oceny czy wykonawca posiada doświadczenie gwarantujące należytą realizację przedmiotu zamówienia poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu. Takie warunki Zamawiający opisał w Rozdziale V punkt 9.4) SW Z, wymagając legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie/rozbudowie/przebudowie/modernizacji sieci wodociągowej o wartości całkowitej jednej roboty budowlanej co najmniej 550 000,00 zł (brutto). Ich weryfikacja odbywała się na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych (wykaz usług, referencje). Po drugie, sama okoliczność, że Przystępujący zrealizował z sukcesem inne inwestycje, czy to, że w innym postępowaniu tez był wzywany do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a jednak z realizacji zamówienia osiągnął satysfakcjonujący zysk, nie wykazuje, że w przedmiotowym postępowaniu cena została skalkulowana prawidłowo. Przystępujący nie przedstawił żadnych informacji odnoszących s ię stritce do zaoferowanej w tym postępowaniu ceny ani do przyjętych przez niego w tym postępowaniu założeń kalkulacyjnych. Ponadto Przystępujący powołując się na posiadane doświadczenie, realizację innych zamówień czy – jak w kolejnych akapitach - dysponowanie parkiem maszynowym i posiadanie relacji gospodarczych z dostawcami materiałów budowlanych - nie wskazał jak faktycznie te czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty, jakie miały konkretnie przełożenie na kalkulację kosztów. Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko wyjaśnić, jakie czynniki mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, ale również wytłumaczyć w jaki sposób te właśnie czynniki, przekładają się na wysokość tej ceny. Samo powołanie się na okoliczność posiadania własnego parku maszynowego czy stałej współpracy z zaufanymi dostawcami materiałów budowlanych, bez wykazania wpływu tych okoliczności na zaoferowaną cenę nie prowadzi do uwiarygodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ponieważ nie niesie żadnych informacji o jakichkolwiek możliwych do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Przystępujący jedynie zapewniał Zamawiającego o pozyskiwanych rabatach na materiały budowlane, niemniej nie wskazał żadnych danych, jakie konkretnie koszty związane z zakupem materiałów budowlanych przyjął.

Oceny Izby nie zmieniły załączone do wyjaśnień ceny oferty dowody, które odnosiły się głownie do sytuacji podmiotowej wykonawcy – niezalegania z zapłatą należności publicznoprawnych, doświadczenia i potencjału technicznego, a nie do kalkulacji ceny ofertowej. Tego rodzaju dowody nie potwierdzają realności ceny ofertowej, ponieważ nie odnoszą się bezpośrednio czy choćby pośrednio do tej ceny. Jedynie oferta jednego z dostawców materiałów budowlanych mogła wykazywać pewien poziom uzyskiwanych przez Przystępującego rabatów, niemniej w wyjaśnieniach brak jest informacji, jakie konkretnie koszty związane z zakupem materiałów niezbędnych do wykonania

zamówień, w tym rur PE-RC fi110, których dotyczył załączony do wyjaśnień dokument, w ogóle zostały przyjęte. Jak wskazano już wcześniej, w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych informacji jak fakt posiadania określonych upustów przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, z wyjaśnień można wywieść tylko to, że Przystępujący posiada rabat na zakup ww. materiałów budowlanych i nic więcej.

Na gruncie przedmiotowej sprawy dodatkowego podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie może zastępować wykonawcy w wykazywaniu, że cena jego oferty jest realna. To wykonawca ma udowodnić realność tej ceny, a nie Zamawiający ma poszukiwać, czy domniemywać informacji w tym zakresie. Sama okoliczność, że ceny innych wykonawców były stosunkowo zbliżone do ceny oferty Przystępującego nie zwalania Przystępującego z obowiązku złożenia wyjaśnień wyczerpujących, konkretnych i uwiarygadniających rynkowy poziom zaoferowanej ceny. Ponadto nie jest właściwe wykazywanie przez Zamawiającego w oparciu o wyjaśnienia i kosztorysy złożone przez innego wykonawcę, że cena oferty Przystępującego nie jest rażąco niska. Takie działanie Zamawiającego godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Każdy z wykonawców wezwanych przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny miał takie same obowiązki. Skoro Przystępujący nie dochował w tym zakresie należytej staranności, to jego obciążają konsekwencje związane z niesprostaniem ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w postaci konieczności odrzucenia jego oferty. Nie można wywodzić korzystnych skutków dla oferty Przystępującego z faktu, że inny wezwany do wyjaśnień wykonawca podszedł do składania wyjaśnień w sposób bardziej staranny i złożył kosztorys uzasadniający cenę oferty.

Ponadto Izba wskazuje, iż w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny obciąża Przystępującego także na etapie postępowania odwoławczego (por. art. 537 pkt 1 ustawy Pzp). Przystępujący nie stawił się na rozprawę, zaś w złożonym piśmie procesowym zawarł jedynie kolejne zapewnienia o swoim dużym doświadczeniu oraz o tym, że daje rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym zysku z wykonanego zadania. Poziom tego zysku jednak w dalszym ciągu pozostaje nieznany, podobnie jak sposób kalkulacji ceny ofertowej. Przystępujący w piśmie zwrócił jeszcze uwagę na fakt, że ceny ofert są do siebie zbliżone, co dowodzi tego, że budżet założony przez Zamawiającego był przeszacowany względem panującej sytuacji rynkowej.

Twierdzenia te Izba uznała za spóźnione, Przystępujący bowiem nie zaskarżył czynności wezwania go do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a przecież podstawą tego wezwania była właśnie relacja pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością szacunkową ustaloną przez Zamawiającego. Również w ramach wyjaśnień Przystępujący nie zwracał uwagi na przeszacowanie budżetu przez Zamawiającego.

Reasumując, mając na uwadze, iż w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, Izba uznała, iż Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego nieprawidłowo. Wyjaśnienia ceny oferty złożone przez Przystępującego były ogólnikowe i nie tłumaczyły w ogóle sposobu zbudowania ceny ofertowej. Przystępujący nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny oferty, przez co nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji zasadny był także zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ wybór oferty najkorzystniejszej został dokonany w sposób niezgodny z przepisami.

Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

224 ust. 6 ustawy Pzp.

Jedynie w ramach uzupełnienia Izba wskazuje, iż nie jest zasadne powoływanie się przez Odwołującego na naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego oraz związane z tym żądanie nakazania Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W sytuacji odrzucenia oferty Przystępującego, Zamawiający kontynuował będzie proces badania i oceny ofert, w ramach którego dopiero dokonywał będzie kwalifikacji podmiotowej wykonawcy kolejnego w rankingu. Wynik postępowania pozostaje zatem na obecnym etapie otwarty.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art.

553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Art. 575 ustawy Pzp wskazuje, iż strony oraz uczestnik

postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej ,,kosztami'', zalicza się: 1) wpis, obejmujący: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.

Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł).

Przewodnicząca

………….………….................