Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2262/24 WYROK Warszawa, dnia 19 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 roku odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 – i nakazuje Zamawiającemu ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej ​ i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”unieważnienie czynności z dnia 18 czerwca 2024 roku – „Informacja o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej ofert”, unieważnienie czynności z dnia ​ 19 czerwca 2024 roku – „Sprostowanie informacji o podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” oraz unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia ​ 15 lutego 2024 roku – Wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do Mosty Łódź S.A. oraz pozostałych dokonanych po tej dacie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie oraz Zamawiającego Akademię Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Zamawiającego Akademii Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu na rzecz wykonawcę Częstobud spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę 6 746 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset czterdzieści sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Częstobud spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie stosownie do wyniku postępowania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2262/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki ​we Wrocławiu prowadzi postępowanie pod nazwą „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem: 2023/S 111349125, w dniu 12 czerwca 2023 roku. W dniu 28 czerwca 2024 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i pkt. 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym uznaniu oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94-112 Łódź), jako najkorzystniejszej, a w zasadzie „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i​ równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku, mimo ​ że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia ​ 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ​ a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, 2.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert ​ (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do składania wyjaśnień ​ i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas gdy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez bezzasadne wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień, podczas gdy w istocie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, ale do przedstawienia nowych kosztorysów oraz oferty podwykonawcy, co stanowiło ponowne wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4.art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. w sytuacji, gdy potwierdziła się okoliczność, że złożone dowody w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę są niewystarczające, co wprost potwierdza treść wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, który wzywa Wykonawcę ​ do uzupełnienia i poprawienia dowodów, mimo że Zamawiający winien uznać dowody za nieprawidłowe, a nie dawać Wykonawcy możliwość ich ponownego złożenia, skoro co do zasady przewiduje się jednokrotną możliwość wezwania ​ do złożenia wyjaśnień RNC, zaś ponowne wezwanie Zamawiający może skierować ​ w przypadku konieczności doprecyzowania, a nie złożenia nowych czy poprawionych dowodów i dokumentów, 5.art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia ​ i udostępnienia Odwołującemu załączników nr 1-3 dołączonych do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku, mimo iż utajnienie dokonane przez Wykonawcę jest niezgodne z przepisami prawa, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje wypełniają przesłanki objęcia ​ ich tajemnicą przedsiębiorstwa, a ponadto Zamawiający już raz uznał zastrzeżenie dokonane przez Wykonawcę za nieskuteczne w przypadku dokładnie takich samych dokumentów, a uzasadnienia tajemnicy złożone przez Wykonawcę są w obu przypadkach tożsame, 6.art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy ​ o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 21 lutego 2024 roku, ​ w których Wykonawca twierdzi, że popełnił w tym zakresie omyłkę i załącza nowe dowody i wyliczenia, jednakże jest to działanie spóźnione i zmierzające do zmiany treści oferty, 7.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten ​ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem Wykonawca powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku wyjaśniania rażąco niskiej ceny dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału ​ w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, zaś uzupełnienie powyższych informacji dokonane wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku stanowi nieuprawnioną zmianę treści oferty. Zadaniem Odwołujacego naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, jak również czynności „podtrzymania decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowanej w dniu 19 czerwca 2024 roku, ​ w której Zamawiający twierdzi, że dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz dokonał ponownego badania ​ i oceny ofert, jednakże śladu po takiej czynności nie znajdziemy na stronie internetowej prowadzonego postępowania, 2.odtajnienie dokumentów złożonych przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako załączników do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, a następnie udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu, 3.odrzucenie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z postępowania, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. 5. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowania oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowości Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał: W dniu 12 czerwca 2023 roku Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie, którego przedmiotem jest robota budowlana polegająca na przebudowie i dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Do wyznaczonego terminu oferty złożyło 9 Wykonawców. W dniu 6 października 2023 roku Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania w ten sposób, że odrzucił oferty 6 z 9 Wykonawców (w tym Odwołującego) powołując się na zastosowanie błędnej stawki podatku VAT w ofertach Wykonawców oraz wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST sp. z o.o. Od tej czynności Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A wniósł odwołanie pismem z dnia 1​ 3 października 2023 roku. Odwołanie to zostało pozytywnie rozstrzygnięte wyrokiem KIO 3037/23. W konsekwencji wydanego orzeczenia w dniu 4 listopada 2023 roku Zamawiający unieważnił czynności odrzucenia wszystkich ofert (w tym oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz oferty Odwołującego). W wyniku powtórzenia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 roku wezwał Wykonawcę MOSTY Łódź. S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 roku Wykonawca MOSTY Łódź S.A. złożył wyjaśnienia, wśród których znalazł się dokument, który potwierdził, że Wykonawca ten zastosował w swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia. Dowód nr 1: wyjaśnienia RNC wraz z kosztorysem ofertowym dotyczącym wyposażenia (znajduje się w aktach postępowania) W dniu 11 stycznia 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. oraz odrzucił ofertę Wykonawcy TRASKO INVEST sp. z o.o. Od czynności odrzucenia odwołał się wykonawca TRASKO, jednakże odwołanie to nie zostało uwzględnione (wyrok KIO 174/24). Następnie Wykonawca TRASKO wniósł skargę do Sądu Okręgowego (sygn. akt. XXIIIZs 46/24), który to Sąd nie uwzględnił skargi Wykonawcy. W konsekwencji powyższego oferta Wykonawcy TRASKO została prawomocnie odrzucona z postępowania. Sąd w wyniku rozprawy w dniu 22.05.2024 r. podtrzymał decyzję KIO, w związku z czym oferta TRASKO jest odrzucona. Z kolei od czynności wyboru Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (ul. Bratysławska 52, 94 -112 Łódź), odwołał się w dniu 22 stycznia 2024 roku Odwołujący w niniejszej sprawie, t​ j. Częstobud sp. z o.o. (KIO 215/24). Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powołując się na fakt, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. zastosował ​ swojej ofercie błędną stawkę podatku VAT w zakresie wyposażenia, co wynika w z​ kosztorysów załączonych do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponadto Odwołujący podnosił brak realnego udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, w związku z tym, że w ogóle nie wskazano, aby podmiot ten miał wykonywać przedmiotowe zamówienie. Odwołanie to zostało w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnione przez Zamawiającego, a sam Zamawiający wskazał, że wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania, t​ j. unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku oraz powtórzy czynność badania i oceny ofert: Co istotne – do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Częstobud sp. z o.o. przystąpił Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A., jednakże nie wniósł on sprzeciwu p​ o uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania. Wykonawca zrezygnował zatem z​ ochrony swoich interesów. W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 9 lutego 2024 roku wydała postanowienie o umorzeniu postępowania, w którym stwierdziła, że: I.Wadliwość postępowania z punktu widzenia art. 522 i art. 253 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że po uwzględnieniu odwołania oraz po wydaniu postanowienia o​ umorzeniu postępowania KIO 215/24 przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający n​ ie dokonał żadnej czynności, w tym w szczególności czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Brak jest zarówno na stronie prowadzonego postępowania, jak i w dokumentacji jakichkolwiek informacji świadczących o​ tym, że Zamawiający dokonał unieważnieniu czynności wyboru. W konsekwencji powyższego Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie miał prawa dokonywać żadnych dodatkowych czynności w tym postępowaniu noszących znamiona badania i oceny ofert, bowiem ten etap formalnie został zakończony w dniu 11 stycznia 2024 roku wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby otworzyć drogę do ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru, czego jednakże nie uczynił. Mimo tego, po wyborze najkorzystniejszej oferty oraz po uwzględnieniu odwołania, w którym Zamawiający zobowiązał się do unieważnienia wyboru, Zamawiający podjął czynności takie jak wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów. Następnie, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, w dniu 18 czerwca 2024 roku Zamawiający zamieścił informację o „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”. W dniu 19 czerwca 2024 roku opublikował sprostowanie, w którym wskazał, ż​ e „Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD ​S p. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu ​ postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A.”. w Ani na stronie internetowej prowadzonego postępowania, ani w dokumentach zamówienia nie znajdziemy jednak potwierdzenia na to, aby Zamawiający kiedykolwiek dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Wynika to także protokołu postępowania, gdzie w pkt. 24 wskazano, że czynności dotyczące prowadzenia postępowania zakończyły się w dniu 11 stycznia 2024 roku. Następnie w pkt. 25 protokołu wskazuje, że: Brak jest jednak wskazania daty, w której Zamawiający dokonywał nowych czynności. Przede wszystkim jednak, jeśli nowe czynności badania i oceny ofert miały miejsce t​ o Zamawiający dokonywał ich po wyborze najkorzystniejszej oferty, bowiem nigdy n​ ie doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku. W konsekwencji powyższego, wszelkie dokumenty i oświadczenia złożone po dacie 11 stycznia 2024 roku (wówczas bowiem dokonano wyboru) w ogóle nie powinny być brane pod uwagę. O powyższych naruszeniach Odwołujący uzyskał wiedzę z pisma Zamawiającego z dnia ​18 czerwca 2024 roku opublikowanego na stronie internetowej prowadzonego postepowania, o treści: To właśnie ujawnienie działań w tym piśmie stało się podstawą do wniesienia niniejszego odwołania z uwagi na ujawnianie się szeregu naruszeń przepisów prawa, w konsekwencji których najdalej idącą czynnością jest uznanie, że oferta wykonawcy Mosty Łódź S.A. jest oferta najkorzystniejszą. W wyroku z dnia 27 października 2017 roku (KIO 2108/17) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że przepisy Pzp nie definiują pojęć badania i oceny oferty. Izba jednoznacznie jednak stwierdza, że nie sposób jednak nie zauważyć, że są to czynności poprzedzające wybór oferty najkorzystniejszej, którego prawidłowość warunkowana jest przeprowadzeniem ich w zgodzie z przepisami Pzp. Wynika to z analizy art. 223 i art. 239, gdzie wskazuje się, że wyjaśnienia i/lub uzupełnienia lub badanie jest zawsze czynnością przed wyborem oferty najkorzystniejszej. To bowiem ​ toku badania ofert Zamawiający może zwrócić się do Wykonawców o wyjaśnienie w i​ ch treści. Zatem błąd popełniony na etapie badania oferty, ujawniony po wyborze oferty najkorzystniejszej – a taka okoliczność została ujawniona w złożonym odwołaniu, które Zamawiający uwzględnił - skutkować musi w pierwszeństwie unieważnieniem takiej czynności, jako stanowiącej efekt niewłaściwie przeprowadzonej procedury badania oferty. W konsekwencji, w tym postępowaniu bez wątpienia mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem czynności z zakresu badania oferty - nie tylko formalnie, ale także merytorycznie, co zostanie wykazane w dalszej części odwołania. Ponadto, Odwołujący wskazuje, że jeśli Zamawiający uznaje, że informacja z dnia 18 czerwca 2024 roku, sprostowana w dniu 19 czerwca 2024 roku stanowi informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty to Odwołujący podnosi, że stanowi to naruszenie art. 253 ustawy Pzp w zakresie informowania o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, informacja taka musi bezwzględnie zostać opublikowana na stronie prowadzonego postępowania, a ponadto Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna uzasadniające prawidłowość dokonanych czynności, dotyczących wyboru najkorzystniejszej oferty oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, a​ także odrzucenia poszczególnych ofert. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez Wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, w tym postępowaniu nie dość, ż​ e oceniano ofertę po jej wyborze to nigdy nie dokonano zgodnie z prawem nowego wyboru. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pismo z dnia 18 czerwca 2024 roku, w którym wskazał, że „podtrzymuje czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” – nie dokonuje nowej czynności, a podtrzymuje czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku. Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku wskazano, że w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (tj. w piśmie z dnia 18 czerwca 2024 roku, które zdaniem Odwołującego nie może być nazywane informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodną z art. 253 ustawy Pzp) wkradł się błąd polegający na tym, że nie podano d​ o publicznej wiadomości, że Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej, a​ następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. Jednakże, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek zamieścić na stronie prowadzonego postępowania informacje dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty, danych identyfikujących Wykonawców, którzy złożyli oferty oraz przyznanej ofertom punktacji w każdym kryterium oceny ofert oraz łącznej oceny, czego Zamawiający zaniechał, w związku z czym również w tym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Podsumowując ten wątek, Odwołujący wskazuje, że: • po pierwsze nie doszło do wykonania czynności zgodnie z wniesionym odwołaniem z dnia 22 stycznia 2024 roku i jego uwzględnieniem z dnia 7 lutego 2024 roku, w szczególności dlatego, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku n​ ie została unieważniona, • po drugie - ani dokumenty, ani złożone w nich oświadczenia jakie pojawiły się po dacie 1​ 1 stycznia 2024 roku w sposób formalny nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert, bowiem nie zostały złożone w toku badania i oceny ofert. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp który wskazuje, że Zamawiający musi wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W niniejszej sprawie nie ma żadnych wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał czynności zgodnych z żądaniami odwołania. Odwołujący podkreśla ponadto, że jeśli nigdy nie doszło do unieważnienia czynności wyboru z dnia 11 stycznia 2024 roku to w obecnym stanie rzeczy wszystkie zarzuty postawione w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku są aktualne i uzasadnione. II.Naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania - brak odtajnienia dokumentów złożonych na wezwanie Podtrzymując w całości argumentację dotyczącą niezgodnego z prawem badania i oceny ofert pomimo braku unieważnienia czynności wyboru, wskazać należy, że Zamawiający naruszył także przepisy dotyczące obowiązku udostępnienia dokumentów na wniosek Wykonawcy, oraz zasadę jawności postępowania w związku z nieuzasadnionym uznaniem, że załączone do wyjaśnień Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku załączniki mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy bowiem, że po otrzymaniu pisma z dnia 18 czerwca 2024 roku (​ tj. zawiadomieniu o podtrzymaniu wyboru) Odwołujący w dniu 20 czerwca 2024 roku złożył wniosek o udostępnienie Odwołującemu wszelkich dokumentów jakie pojawiły się ​ postępowaniu po dniu 11 stycznia 2024 roku. Zamawiający nie zareagował na wniosek Odwołującego, w związku z w czym w dniu 25 czerwca 2024 roku zostało skierowane ponowne pismo. Dokumenty zostały przesłane Odwołującemu dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku po godz. 14:00, jednakże jak wynika z ich analizy nie zostały przesłane w całości. Analizując przesłane dokumenty należy bowiem zwrócić uwagę, że w dniu 15 lutego 2024 roku Zamawiający skierował do wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia wyjaśnień do dokumentów złożonych w dniu 15 grudnia 2023 roku, a więc w ramach prowadzonych w grudniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W ramach tego pisma Zamawiający zażądał nowych kosztorysów, wyjaśnień dot. stawki VAT dla wyposażenia oraz nowej oferty podwykonawcy. W tym miejscu wskazać należy, że wezwanie z dnia 15 lutego 2024 roku nie jest ponownym wezwaniem na podstawie art. 224 ustawy Pzp w celu doprecyzowania złożonych wcześniej wyjaśnień RNC. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zostały ocenione i przyjęte w grudniu ubiegłego roku, o czym szczegółowo w dalszej części pisma. Co jednak istotne w kontekście zarzutu naruszenia jawności postępowania. Całe wyjaśnienia złożone w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny - łącznie ze wszystkimi załącznikami, na które składały się kosztorysy ofertowe dla poszczególnych branż oraz oferty podwykonawców - uprzednio również zostały uznane przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa. Mimo tego Zamawiający odtajnił je w całości (zarówno kosztorysy jak i oferty podwykonawców) i zostały one udostępnione Odwołującemu. Badając przedmiotowe dokumenty w grudniu 2023 roku Zamawiający uznał zatem, że uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. nie pozwala na przyjęcie, że informacje te faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Aktualnie, na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku, Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożył wyjaśnienia, do których dołączył nowe kosztorysy oraz ofertę podwykonawcy i ponownie wniósł o utajnienie tych dokumentów. Do tych dokumentów załączył analogiczne uzasadnienie jak do dokumentów składanych w grudniu 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny. Mimo że utajnione dokumenty z grudnia 2023 roku i te z lutego 2024 roku to w istocie te same dokumenty (kosztorysy oraz oferty podwykonawców), a uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. jest tożsame, to Zamawiający odtajnił dokumenty z grudnia 2023 roku, a co do dokumentów z lutego 2024 roku uznał utajnienie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego brak odtajnienia bezprawnie utajnionych załączników i ich przesłania Odwołującemu ma jedynie na celu uniemożliwienie weryfikacji ich przez Odwołującego. To właśnie analiza załączników złożonych wraz z wyjaśnieniami do rażąco niskiej ceny ujawniła, że oferta Wykonawcy MOSTY Łódź S.A. podlega odrzuceniu, a teraz dokumenty te rzekomo Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprawił (co jest sprzeczne z prawem), jednakże ich treści Odwołujący już nie może poznać. Tym samym należy stwierdzić, że: 1) po pierwsze - Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp nie przesyłając dokumentów niezwłocznie na wniosek Odwołującego, 2) po drugie - Zamawiający naruszył przepisy dotyczące braku odtajnienia bezprawnie utajnionych dokumentów, pomimo tego, że w odniesieniu do tych samych dokumentów i identycznego uzasadnienia już raz uznał, że utajnienie jest nieskuteczne; skoro bowiem dokumenty załączone do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku stanowiły wyjaśnienia do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku w zakresie rażąco niskiej ceny to załączniki 1-3 muszą być jawne, bo Zamawiający już raz zbadał zasadność utajnienia i uznał, że jest ono nieskuteczne, a w piśmie z dnia 15 grudnia 2023 roku, jak i w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku znajduje się identyczne uzasadnienie utajnienia, 3) po trzecie - brak jest w ogóle możliwości nieujawnienia dokumentów stanowiących załącznik nr 1- 3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, gdyż w treści uzasadnienia utajnienia poza ogólnikami, przepisanymi, fragmentami wyroków i lakonicznymi stwierdzeniami nie ma żadnego uzasadnienia dlaczego kosztorysy, oferty czy oświadczenie Projektbud Kępno jest chronione jako tajemnica, tym bardziej, że nazwa podmiotu jest znana już od dnia składania ofert - jest to bowiem podmiot trzeci, którego zobowiązanie załączono do oferty. Czytając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy złożone przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. to w jego treści nie ma ani jednego sformułowania czy konkretnego argumentu wskazującego jakie interesy Wykonawcy miałyby zostać naruszone, jakie to może przynieść ewentualne szkody lub korzyści. W jaki sposób kosztorysy złożone w grudniu 2023 roku mogą być jawne, zaś nowe kosztorysy złożone w lutym 2024 roku muszą zostać tajne? Utajnienie kosztorysów jest zdaniem Odwołującego dowodem na to, że doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, którą to zmianę Wykonawca i Zamawiający chcą ukryć. Również w odniesieniu do utajnionego oświadczenia PROJKETOBUDU brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia. W stosunku do tego podmiotu i braku realności zostały postawione zarówno w odwołaniu z dnia 22 stycznia 2024 roku, jak i w obecnym odwołaniu zarzuty, w związku z czym utajnienie oświadczenia firmy zostało w naszym przekonaniu zrobione jedynie celem utrudnienia odniesienia się do niego. Tym niemniej podkreślamy, że jedyne co wynika w naszym przekonaniu z tego oświadczenia, to fakt, że Wykonawca Mosty Łódź S.A. nie wykazał realności udzielonych zasobów i nie przewidział w ofercie realizacji jakiejkolwiek części zamówienia przez ten podmiot – o czym szerzej poniżej. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o odtajnienie załączników nr 1-3 do wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku, bowiem w przekonaniu Odwołującego, brak ich przekazania ​ a jedynie uniemożliwić Odwołującemu zweryfikowanie i uzasadnienie postawionych zarzutów. m III.Naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp Odnosząc się do treści złożonych wyjaśnień należy stwierdzić, że stanowisko zawarte ​ piśmie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. z dnia 21 lutego 2024 roku jedynie potwierdza, w ż​ e oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, a podmiot trzeci jaki został wskazany w ofercie złożył swoje zobowiązanie jedynie w celu potwierdzenia spełniania warunków a nie realnego i rzeczywistego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. Z punktu widzenia Odwołującego już sama konstrukcja wezwania Zamawiającego z dnia 15 lutego 2024 roku jest wadliwa, bo Zamawiający powołuje się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Po pierwsze przepis ten stanowi, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może zostać skierowane w toku badania i oceny ofert. Jak już wskazywano powyżej, Zamawiający zamknął czynność badania i oceny ofert czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11 stycznia 2024 roku, której nigdy nie unieważnił, przez co skierowanie wezwania w dniu 15 lutego 2024 roku obarczone jest błędem już tylko pod tym kątem. Ponadto wskazać należy, że zgodnie z art. 233 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień – podczas gdy w piśmie z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający tak naprawdę zażądał uzupełnienia dokumentów, wskazując, że oczekuje złożenia kosztorysów w kwotach brutto w podziale umożliwiającym ich wyliczenie i porównanie w zakresie zgodności zastosowanych stawek podatku VAT: Trudno uznać powyższe wezwanie za wezwanie do złożenia wyjaśnień, bowiem tak naprawdę stanowi ono wezwanie do złożenia nowych dowodów do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca złożył bowiem dniu 15 grudnia 2023 roku wyjaśnienia RNC wraz z dowodami, z których wynikała podstawa do odrzucenia oferty Wykonawcy z postępowania. Zamawiający zamiast tę ofertę odrzucić, to pod pozorem wezwania do wyjaśnień, tak naprawdę wezwał Wykonawcę do poprawienia błędów i złożenia nowych dowodów i oświadczeń. Stanowi to nic innego jak nieuprawnione negocjacje treści oferty. Ponadto wchodzi to w regulację art. 224 ustawy Pzp, zgodnie z którą wezwanie do złożenia wyjaśnień RCN jest co do zasady jednorazowe, a ponowne wezwanie może zostać skierowane do doprecyzowania wątpliwości Zamawiającego, a nie do poprawienia okoliczności, które wprost wskazują na błędy w ofercie Wykonawcy. W odpowiedzi na tak postawione wezwanie Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21 lutego 2024 roku, w których wprost przyznał, że do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny załączył kosztorysy ofertowe świadczące o błędzie w obliczeniu ceny. Wykonawca wskazał bowiem, że: W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca wprost przyznał, że do wyjaśnień rażąco niskiej ceny załączył kosztorys zawierający nieprawidłową stawkę podatku VAT. Wykonawca tłumaczy tę okoliczność pomyłką złożenia kosztorysów w wersji roboczej, absencji kosztorysanta i innymi wręcz absurdalnymi tłumaczeniami. Konsekwencją tego są - jak mniemamy – kosztorysy dopasowane do ceny ofertowej i pokazujące już, że zabudowa meblowa jest objęta 23% stawką podatku VAT, a nie jak wyliczono pierwotnie w ofercie błędną 8% stawką podatku VAT. Czym zatem są te wyjaśnienia jeśli nie zmianą treści oferty i to na dodatek zmianą prowadzoną w wyniku negocjacji Zamawiającego z Wykonawcą, bowiem to Zamawiający zażądał nowych, poprawionych kosztorysów. Tak złożone wyjaśnienia i dowody nie mogą zostać wzięte pod uwagę, bowiem gdy przyjąć schemat działania Zamawiającego to można by uznać, że w każdym przypadku złożenia błędnej oferty Wykonawca mógłby powiedzieć, że popełnił błąd, np. z uwagi na nieobecność jakiegoś pracownika i zmienia cenę swojej oferty albo przedmiot swojej oferty, czyli taki element, który konkurencja podniesie w zakresie stawianych zarzutów. Z taką sytuacją mamy do czynienia w tym postępowaniu. Odwołujący Częstobud stawia zasadne – jak wynika z pisma z dnia 21 lutego 2024 roku zarzuty (a więc i w odniesieniu do błędu w obliczeniu ceny, i braku realności udostępnienia zasobów) - Zamawiający uwzględnia odwołanie, a następnie zwraca się do Wykonawcy, wobec którego postawiono zarzuty, aby zmienił swoją ofertę w taki sposób, żeby już nie zawierała błędów. Co więcej, potem Zamawiający nie ujawnia tych dokumentów konkurencji, aby uniemożliwić ich weryfikację po czym na końcu stwierdza, że ma już w postępowaniu ofertę zgodną z wymogami prawa. Jest to jawne naruszenie wszelkich obowiązujących zasad i przepisów, jakimi rządzą się zamówienia publiczne. W ocenie Odwołującego takie działanie w okolicznościach tej sprawy może nawet wskazywać na istnienie porozumienia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., bowiem jak inaczej intepretować brak przekazywania dokumentów, brak odtajnienia ewidentnie już raz odtajnionych dokumentów, lub wręcz naprawienie oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. poprzez ponowne wzywanie do składania dokumentów już złożonych i zawierających jawne błędy i niezgodności. IV.Naruszenie art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Niejako kontynuując argumentację z pkt. III należy stwierdzić, że jeśli w ramach wyjaśnień przy piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku pojawiają się na nowe kosztorysy ofertowe oraz oferty/oświadczenia podwykonawcy, a wiadomym jest, że termin na złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny upłynął w dniu 15 grudnia 2023 roku, to oferta Wykonawcy MOSY ŁÓDŹ podlega także odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Jak bowiem czytamy w piśmie z dnia 21 lutego 2024 roku, str. 2 akapit 1: Realnie mamy więc sytuację, w której dokumenty złożone jako dowody do wyjaśnień RNC w dniu 15 grudnia 2023 roku nie nadają się do oceny przez Zamawiającego (tak twierdzi Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ wskazując, że były one błędne), a prawidłowe dowody zostały złożone dopiero w dniu 21 lutego 2024 roku, a zatem po wyznaczonym terminie. Oceniając zatem wyjaśnienia z dnia 15 grudnia 2023 roku Zamawiający winien stwierdzić, że Wykonawca nie udowodnił prawidłowości skalkulowanej ceny ofertowej, bowiem nie dołączył do nich żadnych dowodów wykazujących podstawy obliczenia ceny. Uprzedzając ewentualnie jakąkolwiek argumentację, że zarzut taki jest spóźniony należy podnieść, że absolutnie nie, bowiem o tym, że wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny są lakoniczne i bez dowodów, Odwołujący dowiedział się dopiero w dniu 26 czerwca 2024 roku, kiedy to otrzymał dokumenty z wyjaśnieniami z dnia 21 lutego 2024 roku, w których Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. sam przyznał się do tego, że do wyjaśnień RNC załączył dowody nieprawidłowe. W tym kontekście należy wskazać, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do Wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego Wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a​ nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Powtórne wezwanie jest zatem możliwe, jeśli złożone wyjaśnienia rodzą u Zamawiającego kolejne wątpliwości, na przykład gdy treść wyjaśnień jest niejasna dla Zamawiającego i​ oczekuje on doprecyzowania niektórych zagadnień, a nie wtedy gdy Wykonawca ​ oczywisty sposób składa dowody czy oświadczenia nieprawidłowe, a Zamawiający daje mu szansę na to, aby zmienił w swoją ofertę i powołując się na rzekome omyłki załączył prawidłowo sporządzone dokumenty. Takie dokumenty powinny zostać złożone już n​ a pierwsze wezwanie, a nie dopiero jak Odwołujący wytknął Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędy. V.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp Zdaniem Odwołującego, w pełni aktualny i zasadny jest zarzut istnienia w ofercie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. błędu w obliczeniu ceny, do którego wykonawca MOSTY ŁÓDŹ realnie przyznał się składając wyjaśnienia i dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. W tych wyjaśnieniach Wykonawca przyznał, że kosztorysy załączone do wyjaśnień RNC zawierają błędy. Poprawienie tych kosztorysów stanowi jednak zamianę treści oferty na skutek nieuprawnionych negocjacji, na co nie może być zgody. W związku z tym należy podnieść, że oferta Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ została skonstruowana z błędem ​ obliczeniu ceny. w Przedmiotem tego zamówienia jest robota budowlana polegająca na przebudowie i​ dociepleniu budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i​ zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu. Zgodnie z​ załącznikiem nr 1 do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia) obowiązkiem Wykonawcy poza wykonaniem szeregu prac budowlanych jest także (pkt. 3.1. ppkt. 7 OPZ): W dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 2 do SWZ, w projekcie wykonawczym, ​ części dotyczącej aranżacji, Zamawiający wskazał wykaz umeblowania jakiego oczekuje w o​ d Wykonawcy, z którego wynika że mamy do czynienia z meblami typu: łóżko skrzyniowe z​ materacem o wymiarach 90x200cm lub podwójne łóżka piętrowe o wymiarach 90x200cm na stelażu stalowym, szafa stalowa w jednolitym kolorze o wymiarach ok. 60x60x180cm podzielone na dwie części, szafka nocna metalowa, stół na nogach stalowych i tym podobne. Jest to wolnostojące, standardowe wyposażenie meblowe. Przechodząc do oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., Wykonawca ten wskazał w ofercie cenę za wykonanie zamówienia jako: Wykonawca dokonał zatem rozbicia i zaoferował część (większość) zakresu zamówienia p​ o stawce VAT 8% oraz część po stawce 23%. Z formularza ofertowego wynika, że VAT ​ wysokości 23% wynosi w ofercie Wykonawcy tylko 121 648,14 zł, a zatem po dokonaniu obliczeń wychodzi, że w opodatkowana tą wysokością kwota to 528 909,30 zł netto. Z treści formularza oferty niestety nie sposób wyczytać za jaki zakres zamówienia Wykonawca przyjął stawkę 23%, a za jaką 8%. Możemy to, jednakże jednoznacznie stwierdzić zapoznając się wyjaśnieniami złożonymi w dniu 15 grudnia 2023 roku w odpowiedzi na wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, do których Wykonawca dołączył kosztorysy ofertowe oraz oferty poddostawców. Z przedłożonych kosztorysów wynika jaką kwotę Wykonawca przyjął do kalkulacji poszczególnych części zamówienia – i tak w zakresie wyposażenia Wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy (załącznik 1.10 do wyjaśnień), w którym cena wynosi 826 976,42 zł netto. Jeśli od tej kwoty obliczymy 23% podatku VAT to kwota VAT wyniesie 190 204,58 zł – podczas gdy w ofercie Wykonawca MOSTY podał kwotę VAT 23% jako 121 649,14 zł. Widzimy zatem jednoznacznie, że to nie wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23%, bowiem wyliczenia w sposób oczywisty nie zgadzają się. Z zsumowania poszczególnych kosztorysów wynika, że Wykonawca MOSTY stawką VAT ​ wysokości 23% objął następujące roboty: w 1. związane z zagospodarowaniem terenu – załącznik nr 1.1, dział PZT, gdzie wskazano wartość tego typu prac na kwotę 214 073,97 zł netto, 2. zewnętrzne sieci sanitarne – załącznik nr 1.9 do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 279 835,33 zł netto, 3. zewnętrzna sieć elektryczna – załącznik nr 1.4, do wyjaśnień, tj. kosztorys na kwotę 35 000,00 zł netto. Razem daje nam to kwotę 528 909,30 zł netto, od tego VAT 23% = 121 649,14 zł, czyli dokładnie tyle ile Wykonawca podał w swojej ofercie jako wartość VAT 23%. Z powyższego wynika, że Wykonawca przyjął stawkę 8% dla prac związanych z bryłą budynku, zaś w zakresie prac poza bryłą budynku przyjął stawkę 23%. W orzecznictwie sądowym oraz interpretacjach podatkowych ugruntowane jest stanowisko, że preferencyjna 8% stawka VAT dotyczy robót budowlanych wykonywanych wyłącznie w budynkach, rozumianych jako obiekty budowlane wraz z wbudowanymi w bryle budynku instalacjami i urządzeniami technicznymi – zaś w zakresie instalacji oraz prac poza bryłą budynku należy zastosować stawkę 23%. Wykonawca MOSTY wszystkie prace dotyczące instalacji zewnętrznych opodatkował zatem stawką 23% - co dało kwotę podatku VAT 23% wpisaną w ofercie jako 121 649,14 zł. To co jednakże istotne w kontekście tej sprawy to fakt, że z powyższego wynika, że Wykonawca MOSTY objął stawką 8% również wyposażenie meblowe, które w swoim kosztorysie wycenił na 826 976,42 zł netto. Wynika to wprost z powyższych wyliczeń i kwoty podatku VAT 23% wskazanej ofercie, która nie odpowiada kwocie podatku VAT obliczonej od wartości 826 976,42 zł netto (a tyle Wykonawca przeznaczył na wyposażenie meblowe). Gdyby bowiem to wyposażenie meblowe Wykonawca objął stawką 23% i tę kwotę wpisał w ofertę to musiałby podać VAT23% w wysokości co najmniej 190 204,58 zł, a tak się nie stało. Wykonawca zatem wycenił przedmiot zamówienia z błędem, bowiem zastosował preferencyjną stawkę podatku VAT wynoszącą 8% do wyposażenia meblowego, które bezwzględnie zgodnie z przepisami prawa oraz szerokim orzecznictwem na ten temat objęte jest stawką 23%. Wysokość podatku VAT ma meble może być obniżona do 8% tylko w przypadku zabudowy meblowej, która została dokładnie zaprojektowana pod wymiar danego pomieszczenia oraz spełnia swoją funkcję dopiero po trwałym połączeniu z elementami konstrukcji budynku – a​ zatem jest wyposażeniem zamontowanym na stałe. Po analizie dokumentacji projektowej z​ łatwością można stwierdzić, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie, bowiem całość wyposażenia meblowego oczekiwanego przez Zamawiającego to meble standardowe, wolnostojące i niemocowane na stałe do konstrukcji budynku. Minister Finansów w interpretacji ogólnej wydanej w 2020 roku (pismo z dnia 27 maja 2020 roku nr PT3.8101.2.2020) wskazał, że na podstawie art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt. 1 ustawy o VAT, stawka podatku od towarów i usług wynosi 23%. W świetle art. 41 ust. 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 3 ustawy o VAT dla towarów i usług wymienionych ​ załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi w związane z wyżywieniem (PKW IU 56), stawka podatku wynosi 8%. Podstawę do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8% do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej z uprzednio nabytych komponentów, wykonywanych w obiektach budowlanych zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym przewiduje przepis art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. W świetle art. 41 ust. 12 ustawy o VAT stawkę podatku o której mowa w ust. 2 stosuje się do: 1) dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji, przebudowy lub robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym; 2) robót konserwacyjnych dotyczących: a) obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, b) lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12 - w zakresie w jakim wymienione roboty nie są objęte tą stawką na podstawie pkt 1. W celu ustalenia prawidłowej stawki podatku od towarów i usług do czynności polegających na wykonaniu trwałej zabudowy meblowej należy przede wszystkim zbadać, czy czynności te można zakwalifikować jako usługę modernizacji obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) objętego społecznym programem mieszkaniowym, czy też w istocie czynności te sprowadzają się do dokonania dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT. W zależności od dokonanej kwalifikacji zastosowanie będzie miała stawka podatku VAT w wysokości 8% albo 23% (art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT). Zgodnie z podjętą w dniu 24 czerwca 2013 roku przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów uchwałą sygn. akt I FPS 2/13, czynności polegające na zaprojektowaniu, dopasowaniu oraz trwałym montażu komponentów meblowych w obiekcie budowlanym lub jego części (lokalu) objętym społecznym programem mieszkaniowym mieszczą się w pojęciu modernizacji obiektów budowlanych lub ich części, jeżeli następuje to z wykorzystaniem w sposób istotny elementów obiektu budowlanego/lokalu. Konstrukcyjne połączenie tych komponentów i elementów obiektu budowlanego lub jego części (lokalu) tworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Z uwagi na szerokie orzecznictwo sądowe wydane w tym zakresie, Minister Finansów wydając interpretację w 2020 roku, postanowił ujednolicić warunki, które muszą zostać spełnione, by można było zastosować obniżony VAT na meble w wysokości 8%. Wskazał, w takiej sytuacji należy analizować warunki takie jak: ·zabudowa wykonana na wymiar musi w dużym stopniu korzystać z konstrukcji budynku, to jest być przytwierdzona do podłogi, ścian lub sufitu - te elementy pełnią część mebla lub wyznaczają jego zakres, ·zabudowa wykonana na wymiar nie może funkcjonować w obrocie tak, jak ma to miejsce w przypadku wolnostojących mebli dostępnych w sklepach, ·zabudowa wykonana na wymiar musi być zdatna do użytku tylko po trwałym połączeniu części wykonanych na zlecenie z konstrukcją budynku - nie może być możliwe przestawienie jej w inne miejsce. Innymi słowy obniżony VAT na meble może dotyczyć wykonania mebla na wymiar, przeznaczonego do konkretnego pomieszczenia, na konkretne dokładnie wymierzone miejsce, w którym nastąpi montaż mebla – i taki mebel po zdemontowaniu nie będzie mógł służyć w innym miejscu jak mebel wolnostojący, ponieważ w dużej mierze korzysta z konstrukcji budynku. Mówiąc wprost, musi występować trwałe i funkcjonalne połączenie pomiędzy meblem a ścianami, sufitem oraz podłogą konkretnego lokalu. Taka zabudowa nie może zostać w prosty sposób odłączona od lokalu bez ingerencji w konstrukcję lokalu mieszkalnego. „Obniżona stawka VAT znajduje zastosowanie wtedy, gdy montaż komponentów meblowych następuje z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu). Nie chodzi o jakiekolwiek wykorzystanie elementów konstrukcyjnych obiektu budowlanego (lokalu) przy wykonywaniu zabudowy meblowej, lecz jedynie takie, które przez konstrukcyjne połączenie komponentów meblowych i elementów obiektu budowlanego (lokalu) stworzy trwałą zabudowę spełniającą jako całość określoną funkcję użytkową. Tylko bowiem w takim zakresie można mówić o modernizacji obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ust. 12 u.p.t.u.” (I FSK 72/16, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 roku). Standardowa, podstawowa kwota opodatkowania VAT w wysokości 23% dotyczy więc wszystkich mebli wolnostojących, a nawet mebli wykonanych na indywidualne zamówienie i​ z uwzględnieniem konkretnych wymiarów wtedy, gdy istnieje możliwość ich zdemontowania i​ zamontowania w innym miejscu. W takiej sytuacji wyposażenie nie spełnia warunku mówiącego o tym, że zabudowa musi być zdatna do użytku tylko w określonej części budynku, do której została przystosowana. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, bowiem w zakresie wyposażenia meblowego Zamawiający wymaga dostarczenia szaf, stołów, biurek, kontenerków, krzeseł, metalowych łóżek itd., które są meblami o standardowych wymiarach i właściwościach oraz co istotne – są wyposażeniem wolnostojącym, niemontowanym na stałe w wyznaczonych miejscach. „Błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, a​ do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi ​ dokumentach zamówienia prawidłowej stawki VAT” (KIO 838/23). w W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że Wykonawca MOSTY ŁODŹ S.A. zastosował w niniejszej sprawie błędną stawkę podatku VAT do wyposażenia meblowego – powinien on bowiem zastosować stawkę 23%, a nie preferencyjną 8%. Taka okoliczność świadczy o błędzie w obliczeniu ceny, który zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp powoduje konieczność odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania. „Obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 226 ust. 1 p.z.p. jest odrzucenie oferty, jeżeli zawiera ona błąd w obliczeniu ceny. Przykładem błędu w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT, jeżeli stawka taka nie została przez zamawiającego wskazana w treści dokumentacji zamówienia. Stawka VAT jest bowiem elementem cenotwórczym, zatem posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia” (KIO 3046/21). W tym kontekście wskazuję również, że powyższe świadczy również o zaoferowaniu przez Wykonawcę ceny rażąco niskiej w części dotyczącej wyposażenia meblowego. Wykonawca do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił bowiem ofertę J.K. - Usługi Budowlane (załącznik W2) na wyposażeniemeblowe w wysokości 683 460,00 zł netto oraz ofertę innego podmiotu na dodatkową kwotę 53 082,47 zł netto (załącznik W3). Oznacza to, że samym podwykonawcom Wykonawca MOSTY musi zapłacić 736 542,47 zł netto za wyposażenie meblowe, co po dodaniu podatku VAT w wysokości 23% daje kwotę 905 947,24 zł. Wykonawca tymczasem w swojej kalkulacji (załącznik 1.10) wskazał, że na wyposażenie meblowe przeznacza kwotę 826 976,42 zł netto, w czym zawarł jeszcze rolety okienne w kwocie 54 509,82 zł. Na wyposażenie poza roletami Wykonawca przeznaczył zatem 772 466,6 zł netto – przy czym Wykonawca do oferty przyjął stawkę 8%, a zatem brutto jest to 834 263,93 zł. Tyle Wykonawca zgodnie ze swoimi kalkulacjami dostanie od Zamawiającego na wykonanie tej części zamówienia, podczas gdy podwykonawcom będzie musiał zapłacić kwotę 905 947,24 zł. Oznacza to, że Wykonawca zaoferował wykonanie zamówienia w zakresie wyposażenia meblowego poniżej kosztów jakie będzie musiał podnieść, aby ten zakres wykonać. Należy podkreślić, że Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ na obecnym etapie ogóle nie zaprzecza, że stawka podatku VAT powinna być w wysokości 23%, jedynie obecnie zmienia kosztorysy rzekomo wskazując że poprzednio się pomylił. Kosztorysów tych Odwołujący nie może jednak zobaczyć, bowiem Wykonawca je utajnił, a Zamawiający w sposób bezpodstawny utajnienie to utrzymał. Podkreślić należy jednak, że takie tłumaczenie potwierdza jedynie zasadność zarzutów Odwołującego, a także zasadność zarzutu prowadzenia pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą Mosty Łódź nieuprawnionych negocjacji, które prowadzą do zmiany oferty. Prawdopodobnie w nowo złożonych kosztorysach Wykonawca przyjął już dla wyposażenia meblowego prawidłową stawkę 23%, jednakże nie zmienia to faktu, że oświadczenie określonej treści zostało przez Wykonawcę MOSTY ŁÓDŹ S.A. złożone w dniu 15 grudnia 2023 roku i takie podlega ocenie, a nie ponownie złożone dokumenty w dniu 21 lutego 2024 roku. Jak wskazuje się w orzecznictwie – „wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią integralną część oferty, jako element ją uzupełniający” (KIO 2354/18). Bez wątpienia zatem informacje pozyskane podczas procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny (mając na uwadze wymagany przepisem duży stopień szczegółowości wyjaśnień) są wystarczające do uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro przedstawione kalkulacje ceny – stanowiące część oferty jako wyjaśnienie do RNC - wskazują na przyjęcie przez Wykonawcę błędnej stawki podatku VAT. VI.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp Z analogiczną sytuacją co do nieuprawnionej zmiany treści oferty mamy do czynienia w przypadku zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Zamawiający w niniejszym postępowaniu postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (odpowiedź na pytanie nr 218 z dnia 9 sierpnia 2023 roku): Do formularza ofertowego Wykonawca dołączył zobowiązanie podmiotu - Zakład Projektowo- Budowlany PROJEKTOBUD Kępno A.P., z którego wynika, że to ten podmiot spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia: Podmiot trzeci wskazał przy tym, że zamierza realizować zamówienie poprzez wykonanie specjalistycznych robót budowlanych: Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. w formularzu ofertowym rzeczywiście wskazał, że zamówienie wykona za pomocą podwykonawców: Teoretycznie z powyższego wynika zatem, że: a) to podmiot trzeci spełnia warunek udziału w postępowaniu, który został postawiony szeroko i dotyczy doświadczenia w realizacji całości przedmiotu tego zamówienia, b) to podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania specjalistycznych robót budowlanych, a​ zatem do wykonania znacznej części niniejszego zamówienia, bowiem wg kwalifikacji PKD (Polska Klasyfikacja Działalności) roboty budowlane specjalistyczne określone są w Sekcji F dział 43 i obejmują praktycznie wszystkie roboty budowlane łącznie z instalacjami – oprócz robót związanych ze wznoszeniem budynków i budową obiektów inżynierii lądowej i wodnej (działy 41 i 42). Co innego wynika jednak z dalszych dokumentów składanych przez Wykonawcę w toku tego postępowania. Jak już wskazano – Wykonawca składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, do których dołączył szereg dowodów w postaci ofert podwykonawców. ​ o istotne jednak – wśród przedłożonych dowodów nie znalazła się żadna oferta C o​ d podmiotu trzeciego, którzy rzekomo ma realizować roboty budowlane specjalistyczne. Wręcz przeciwnie – Wykonawca załączył dowody do pisma z dnia 15 grudnia 2023 roku, z​ których wynika, że część takich prac wykonają również inne podmioty, np.: Lp. Podwykonawca/Dostawca Nazwa Wartość (netto) 1 2 3 4 5 6 DFM Polska Sp. z o.o. DEWRO WRÓBEL Sp. k ALU-PARTNER Sp. z o.o. Craftex Sp. z o.o. MAGNAT Mirosław Kosiorek DORO Drzwi stalowe Drzwi drewniane Stolarka aluminiowa Elewacja budynku Izolacja - iniekcja Izolacja pozioma i pionowa 105 798,00 zł 575 737,76 zł 402 571,32 zł 416 882,00 zł 40 100,00 zł 111 360,00 zł Przynależność do zakresu Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Roboty budowlane Tak więc jaki zakres zamówienia Wykonawca zamierza zlecić do wykonania podmiotowi trzeciemu, i czy w ogóle zamierza korzystać z tego podmiotu, bowiem żadna oferta co do zakresu prac podmiotu trzeciego nie została złożona. Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie brak jest przedłożenia jakichkolwiek dowodów na to, że to podmiot trzeci wycenił i zaoferował wykonanie zamówienia w znacznej części w tym postepowaniu. Wykonawca nie zamierza zlecić podmiotowi trzeciemu zakresu prac, jaki jest wymagany stosownie do treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Nie zmienia tego faktu nieznana (utajniona) treść oświadczenia podmiotu trzeciego złożona dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 21 lutego 2024 roku. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia są bowiem dowodem na brak realności udostępnionych zasobów na etapie składania ofert, a składanie nowych oświadczeń tylko to potwierdza. W treści pisma z dnia 21 lutego 2024 roku w sposób lakoniczny Wykonawca tłumaczy, że być może będzie zlecał podmiotowi trzeciemu również te zakresy jakie potwierdził za pomocą ofert innych podmiotów – jeśli przyjmiemy takie wytłumaczenie to należałoby się zastanowić czemu zatem mają służyć te oferty i jaki mają one walor dowodowy w kontekście wiarygodności ceny? Dalej Wykonawca MOSTY ŁÓDŹ S.A. wskazuje, że „Zakład Projektowo Budowlany PROJETBUD Kępno A.P. – będzie uczestniczył przy bezpośredniej realizacji zamówienia wraz z niezbędnym know-how, gdyż będzie wykonywał czynności we wszystkich aspektach realizacji zamówienia jako podmiot posiadający wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia i co zadeklarował zarówno sam Wykonawca a​ potwierdził również ww. podmiot załączając Zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – w momencie składania oferty” – czyli nadal nie wiadomo co i w jakim zakresie będzie robił ten podmiot trzeci, poza tym że zdanie jest długie i nic z niego nie wynika. Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W niniejszej sprawie Wykonawca powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego w zakresie całości warunku dotyczącego doświadczenia. Bez wątpienia zatem w niniejszej sprawie ten podmiot powinien uczestniczyć w realizacji zamówienia. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, ż​ e podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, d​ o których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i​ w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie ​ zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO w 442/21). W doktrynie wskazuje się przy tym jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie, w którym udostępnia swoje doświadczenie – a udostępnione doświadczenie jest bardzo szerokie, więc to podmiot trzeci co do zasady powinien wykonywać to zamówienie w głównej mierze. Odwołujący kwestionuje zatem udział trzeciego w realizacji zamówienia, wskazując, że nie jest on realny, a wyłącznie pozorny, przez co nie odpowiada wymaganiom stawianym przez ustawodawcę w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Treść złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny jest częścią oferty. Z wyjaśnień tych wynika zaś, że Wykonawca nie zamierza realizować zamówienia za pomocą podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołał. Zmiana treści oferty dokonana jakimkolwiek oświadczeniem złożonym w dniu 21 lutego 2024 roku (którego treści Odwołujący nie zna) jest nieuprawniona, bowiem jest to wyłącznie próba konwalidowania błędu, która na tym etapie jest już spóźniona. W niniejszym postępowaniu należy zatem stwierdzić, że Wykonawca ani nie spełnia sam warunku udziału w postępowaniu (bowiem realizacja jaką legitymuje się w postępowaniu Wykonawca została wykonana w Konsorcjum z firmą TRANSCOM sp. z o.o., a zatem każdy z tych podmiotów musi legitymować się doświadczeniem w zakresie faktycznie wykonanych robót, a ani z treści wykazu, ani załączonych referencji, ani złożonych wyjaśnień nie wynika, że wykonawca Mosty Łódź S.A. rzeczywiście samodzielnie wykonał zakres robót wskazanych w warunku), ani nie spełnia tego warunku za pomocą realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa”) skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 czerwca 2024 roku od czynności z dnia ​18 czerwca 2024 roku, a kopia zostały przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, c​ o zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ​ piśmie z dnia 15 lipca 2024 roku „Pismo procesowe przystępującego”. w Izba, postanowieniem wydanym w trakcie rozprawy, dopuściła dowody zawnioskowane i​ załączone do pisma. W zakresie podniesionych wniosków o odrzucenie odwołania: Izba za niezasadne uznała wnioski zgłoszone przez Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi (dalej: „Mosty Łódź” lub „uczestnika postępowania odwoławczego”) ​ piśmie procesowym – oraz poparte przez Zamawiającego w trakcie posiedzenia – w o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 4 oraz pkt 5 ustawy. Zgodnie z art. art. 528 ustawy - Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie; 4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego; 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu; W zakresie podstawy prawnej odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy, wymaga wskazania, że przesłanki zawarte w przepisie jednoznacznie konstytuują okoliczność powołania tych samych okoliczności, dotyczących tego samego postępowania, przez tego samego odwołującego. W zakresie przesłanki powołania tych samych okoliczności wskazać należy na poprzednio obowiązującą ustawę i zmiany w roku 2007 r. w ówczesnym ustawy Pzp z 2004 roku odpowiadającym w treści obecnemu brzemieniu art. 528 pkt 4, a gdzie ​ ówczesnym przepisie zostało dodane zastrzeżenie, zgodnie z którym odwołanie zostanie odrzucone, gdy odwołujący w powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, co poprzednio. Tym samym, wymaga podkreślenia, że odrzucić odwołania na podstawie ww. przepisu Izba będzie mogła - po spełnieniu oczywiście pozostałych przesłanek – w przypadku, gdy okoliczności w nim powołane są takie same jak w poprzednim odwołaniu. Nie będzie podstawy do odrzucenia odwołania, gdy okoliczności podnoszone w odwołaniu są jedynie częściowo powtórzeniem okoliczności z poprzedniego odwołania. W przypadku rozpoznawanej sprawy odwoławczej okoliczności podniesione w odwołaniu rozpoznawanym w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym nie są takie same jak ​ poprzednio wniesionym odwołaniu przez Odwołujacego tj. sygn. akt 215/24. Jednocześnie należy podnieść, że w uczestnik postepowania odwoławczego nie wykazywał tej jednolitości podnoszonych zarzutów w odniesieniu do tych odwołań. Odwołujący argumentował odnosząc się do odwołania sygn. akt KIO 174/24, które to zostało rozpoznane i został wydany wyrok ale złożone było przez innego wykonawcę. Już ta okoliczność dyskwalifikuje podnoszony wniosek odrzucenia odwołania, bowiem dla skuteczności wniosku niezbędne jest kumulatywne spełnienie wszystkich jego przesłanek. W odniesieniu do przesłanki dotyczącej tego samego postępowania o udzielnie zamówienia, przesłanka ta została potwierdzona. W odniesieniu do trzeciej z przesłanek, a odnoszącej się do tego samego odwołującego wnoszącego odwołanie, Izba stwierdza, że uczestnik postępowania odwoławczego odnosił się w swojej argumentacji do postępowania odwoławczego i wyroku Izby sygn. akt 174/24, gdzie Odwołującym był inny podmiot, niż ten który składa przedmiotowe odwołanie. Natomiast w sprawie KIO 215/24 odwołującym był obecny Odwołujący, ale uczestnik tego postępowania odwoławczego nie odnosi się do tego. Natomiast Izba badając z urzędu podstawy odrzucenia odwołania stwierdza, że choć podmiotowo spójne są odwołania sygn. akt KIO 215/24 oraz obecne, to nie jest spełniona pierwsza z przesłanek odnoszących się d​ o odwołania się do tych samych okoliczności, zakres okoliczności bowiem jest szerszy i​ nie jest spójny. W odniesieniu do podstawy odrzucenia z art. 528 pkt 5 ustawy uczestnik postępowania nie wykazał w żaden sposób spełnienia przesłanek z tego przepisu. Uczestnik postępowania ponownie referuje do wyroku Izby sygn. akt KIO 174/24 oraz wyroku sądu okręgowego z dnia 22 maja 2024 roku sygn. akt XXIII Zs 46/24. Jednocześnie uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pomija postanowienie Izby z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24, gdzie Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na skutek złożonego przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 roku oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. W ocenie Izby, mając również na uwadze badanie przez Izbę podstaw odrzucenia odwołania z urzędu, Izba stwierdza, że w obliczu zakresu żądań Odwołujacego w sprawie sygn. akt KIO 215/24 nie sposób uznać, że doszło do wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żadaniami zawartymi w tym odwołaniu. izba tym samym nie znajduje podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy. W odniesieniu do podstawy odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy, tj. odwołania wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, Izba stwierdza niezasadność wniosku uczestnika popartego przez Zamawiającego. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego przedstawiona w piśmie procesowym co do uchybienia terminu do wniesieni odwołania w żaden sposób n​ ie uzasadnia podstawy odrzucenia odwołania. W ocenie Izby, stanowisko uczestnika jakoby termin na wniesienie odwołania należało liczyć od dnia 7 lutego 2024 roku, tj. złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej świadczy o niezrozumieniu istoty różnic prowadzenia postępowania o​ zamówienie przez Zamawiającego oraz o odrębnym od postępowania o zamówienie postępowaniu odwoławczym. Postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym o​ d postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania, do czego ten uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Tym samym dopiero czynności podjęte następczo ​ postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w ​ postępowaniu odwoławczym, stanowić mogą podstawę do wniesienia odwołania. Czynności podjęte w w przedmiotowym o zamówienie miały miejsce w dacie 18 czerwca 2024 roku, czemu wyraz dał Zamawiający przesyłając pismo do Odwołującego. Izba nie stwierdziła uchybienia w terminie złożenia odwołania. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 7 pkt 16 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: pisemności - należy przez to rozumieć sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, - art. 17 ust. 2 ustawy – Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z​ przepisami ustawy. - art. 20 ust. 1 ustawy - Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. - art. 253 ust. 1 ustawy - Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. - art. 253 ust. 2 ustawy - Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. - art. 522 ust. 1 ustawy - W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze n​ a posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem ż​ e w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W zakresie rozpoznania zarzutów (wszystkich poddanych rozpoznaniu) odwołania Izba zważyła: Izba na wstępie – wspólnie w zakresie rozpoznania zarzutów odwołania – przed odniesieniem się do poszczególnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania okoliczności mających uzasadniać podniesione zarzuty odwołania Izba wyjaśnia i podkreśla, ż​ e w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o​ stan faktyczny prowadzonego postępowania o zamówienie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności, lub ich brak, Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Izba podkreśla również, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy art. 516 ust. 1 odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i​ prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Z regulacji tej wynika w sposób jednoznaczny, że na Odwołującym ciążą określone obowiązki w zakresie złożenia odwołania. W ramach rozpoznania ww. zarzutów odwołania niezbędne jest również wskazanie, że uzasadnienie faktyczne podniesione przez Odwołującego, stanowiące nierozerwalny element podniesionych w petitum odwołania zarzutów odwołania zakreśla jednocześnie zakres rozpoznania odwołania przez Izbę. W zakresie zarzutu 1 tj. naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 w zw. z art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp - przez brak unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1​ 1 stycznia 2024 roku, mimo że czynność ta została zaskarżona odwołaniem Częstobud sp. z o.o. z dnia 22 stycznia 2024 roku, które to odwołanie Zamawiający w dniu 7 lutego 2024 roku uwzględnił w całości, wskazując, że wykona czynności zgodnie z żądaniami odwołania, tj. dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzy czynność badania i oceny ofert, a pomimo tego Zamawiający nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 18 czerwca 2024 roku opublikował informację o​ „podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, oraz w zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert (w tym wezwanie Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. d​ o składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów) po wyborze najkorzystniejszej oferty dokonanym w dniu 11 stycznia 2024 roku, co prowadziło do nieuprawnionych negocjacji treści oferty pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą MOSTY ŁÓDŹ S.A., podczas g​ dy Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert w toku badania i oceny ofert, a nie po zakończeniu tej czynności, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej, - Izba zarzuty 1 i 2 odwołania uznała za zasadne. W zakresie rozpoznania tego zarzutu odwołania Izba ustaliła, że: Odwołujący w dniu 22 stycznia 2024 roku złożył odwołanie (sygn. akt 215/24) od czynności Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku. Pismo z dnia 11 stycznia 2024 roku – informacja Zamawiającego: Dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu”. Numer sprawy: WNP/459/2023 INFORMACAJ O ODRZUCENIU OFERT Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., informuje że w dniu 05.10.2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. W dniu 13.10.2023 r. Zamawiajacy został poinformowany o wniesieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania przez Wykonawcę Mosty Łódź S.A. ul. Bratysławska, 94-112 Łódź. W świetle argumentacji zawartej w treści odwołania oraz przedstawionej na rozprawie, skład orzekający uwzględnił odwołanie w całości i nakazał Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W świetle powyższego, Zamawiający realizując wyrok KIO unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał powtórnego badania i oceny ofert. Po przeprowadzeniu ponownego badania i ocenie ofert Zamawiajacy: 1. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12) Ustawy Pzp, odrzuca oferty złożone przez niżej wymienionych Wykonawców: 1) Lindner Polska Sp. z o. o., ul. Spokojna 5, 01- 044 Warszawa 2) Turpis Sp. z o. o. S. k., ul. Pigwowa 2/B9, 52-210 Wrocław 3) Przedsiębiorstwo Inżynieryjne Era Sp. z .o. o., ul. św. Mikołaja 19, 50-128 Wrocław 4) EUROBUD Sp. z o. o. ul. Klonowa 2, Klępina, 66-010 Nowogród Bobrzański 5) Demiurg Sp. z o. o., ul. Górnicza 2 143A, 60-107 Poznań Uzasadnienie prawne Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postepowaniu do przedłużenia terminu związania oferta o 60 dni to jest do dnia 14.01.2024r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawcy nie przedłużyli terminu związania ofertą, co należy uznać za nie wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu oraz nie przedłożyli dokumentu potwierdzającego przedłużenie wadium lub złożenie nowego. Zgodnie z Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r. (Sygn. Akt: KIO 151/17): „Analiza powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. (...). Pogląd ten znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że „brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp”. Dalej należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, (…) obecnie art. 252 ust 2 Ustawy Pzp. Brak wyrażenia zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym zakresie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). (...) W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie może być dorozumiana, chociażby ze względu na zasadę pisemności postępowania art. 9 ust. 1 Ustawy Pzp, (obecnie art. 7 pkt. 16 ustawy Pzp), dlatego też inne czynności wskazujące na wolę przedłużenia terminu związania ofertą nie mogą zastąpić oświadczenia woli, które przynajmniej powinno być utrwalone na piśmie.(…)” Biorą pod uwagę powyższą argumentację, oferty ww. Wykonawców podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 12) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 1.na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Pzp odrzuca ofertę złożoną przez Wykonawcę TRASKO INVEST Sp. z o. o., adres: Aleja Wolności 13, 63-500 Ostrzeszów. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 14) Ustawy Pzp. Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy jeżeli Wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 09.11.2023 r. wezwał wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu do przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, to jest do dnia 14.01.2024 r. wraz z przedłużeniem lub złożeniem nowego wadium. W terminie do dnia 15.11.2023r. Wykonawca TRASKO INVEST Sp. z o.o. przedłużył termin związania ofertą, lecz nie przedłuży ważności wadium złożonego wraz z ofertą w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub w wyznaczonym terminie nie złożył nowego wadium. Tym samym Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, to jest do dnia 14.01.2024 r. Podstawą odrzucenia oferty na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp w odniesieniu do okresu ważności wadium jest wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym Wykonawca pozostaje związany ofertą. Biorą pod uwagę powyższe, oferta ww. Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 14) Ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca zaniechał utrzymanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą. INFORMACJA O PONOWNYM WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY Zamawiający, AKADEMIA WOJSK LĄDOWYCH imienia generała Tadeusza Kościuszki, ul. Czajkowskiego 109, 51– 147 Wrocław, w imieniu i na rzecz którego, działa pełnomocnik B.M . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: M.&., na podstawie art. 253 ust. 1 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) dalej: „Ustawa Pzp” informuje, że po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z), wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożona przez: MOSTY ŁÓDŹ S.A. ul. Bratysławska 52 94 -112 Łódź z ceną oferty brutto: 14 976 222,73 zł Uzasadnienie prawne wyboru najkorzystniejszej oferty: art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne: Złożona przez Wykonawcę oferta spełnia wymagania określone w SW Z, nie podlega wykluczeniu i uzyskała najwyższą liczbę według przyjętego w postępowaniu kryterium oceny ofert: Cena – 70%, termin realizacji zamówienia - 20%, udzielona gwarancja - 10%. Oferta Wykonawcy uzyskała maksymalna liczbę punktów – 100 pkt. Zamawiający poniżej przedstawia punktację przyznaną ofertom, złożonym w postępowaniu oraz łączną punktację: - w tym miejscu tabela Umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Od niniejszej decyzji przysługują środki ochrony prawnej określone w dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22 stycznia 2024 roku prowadzone pod sygn. akt KIO 215/24. Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości, zawarte w powyższym odwołaniu w dniu ​ 7 lutego 2024 roku pismem z dnia 7 lutego 2024 roku i podał między innymi, że: Zamawiający uwzględnia odwołanie W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Postanowienie z dnia 9 lutego 2024 roku sygn. akt KIO 215/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskazując w uzasadnieniu między innymi: Odwołujący: Częstobud sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie wniósł roku odwołanie dotyczące wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A. (i w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej tego Wykonawcy), mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny spowodowany przyjęciem błędnej stawki podatku VAT dla wyposażenia meblowego, które Wykonawca objął stawką 8%, mimo że obowiązujące przepisy ustawy o podatku od towarów i usług dla takiego przedmiotu opodatkowania wprowadzają stawkę 23%, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty (ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie) Wykonawcy MOSTY ŁÓDŹ S.A., mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, bowiem powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, podczas gdy z przedłożonych w toku postępowania dokumentów nie wynika, żeby ten podmiot udostępnił swój potencjał w sposób realny, bowiem istnieje uzasadniona wątpliwość czy podmiot ten realnie będzie brał udziału w realizacji zamówienia, przez co nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach tej czynności odrzucenie oferty MOSTY ŁÓDŹ S.A., 2.ewentualnie wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w zakresie potwierdzenia spełniania warunku ze względu na brak jednoznaczności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z posłużeniem się doświadczeniem podmiotu trzeciego co do warunku zdolności zawodowej, jak również brakiem wykazania warunku samodzielnie przez Wykonawcę z uwagi na realizację referencyjnej roboty w ramach konsorcjum, Oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, który winien skutkować jej odrzuceniem. (…) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie i w związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyb0ru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W wyniku wniesienia odwołania spółki CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie z​ Zamawiający dokonał kontroli dokumentacji przetargowej oraz wykonanych czynności. ​ celu dochowania należytej staranności oraz zachowania zasady uczciwej konkurencji W i​ równego traktowania uczestników postępowania Zamawiający pragnie, aby postępowanie było prowadzone w sposób należyty z zachowaniem wszelkich zasad wynikających z ustawy Pzp. Wykonawca Mosty Łódź SA zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania, a po złożeniu przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania, nie wniósł sprzeciwu w przedmiocie uwzględnienia. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, że postępowanie odwoławcze należy umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Izba ustaliła, również, że pismem z dnia 15 lutego 2024 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania odwoławczego - Mosty Łódź spółka akcyjna z​ siedzibą w Łodzi do: W odpowiedzi, pismem z dnia 21 lutego 2024 roku Mosty Łódź przedstawiły wyjaśnienia wraz z załącznikami, załączniki objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba ustaliła na podstawie akt postępowania, że pismem z dnia 7 czerwca 2024 roku Zamawiający wezwał Mosty Łódź do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie: Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2023 r. poz. 1605 z póź. zm. – dalej ustawa PZP) wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dokumentów złożonych Zamawiającemu w zakresie potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy będzie realnie brał udział w realizacji inwestycji, a udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci nie ma charakteru pozornego Uczestnik postepowania odwoławczego pismem z dnia 10 czerwca 2024 roku złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wraz załącznikiem nr 1. Pismem z dnia 18 czerwca 2024 roku Zamawiający przesłał do wykonawców następującą informację: Następnie pismem z dnia 19 czerwca 2024 roku Zamawiający podał: Numer wych. 179/2024/W Wrocław, 19.06.2024 r. SPROSTOWANIE INFORMACJI O PODTRZYMANIU DECYZJI O WYBORZE NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY w postępowaniu p.n.: Przebudowa i docieplenie budynku koszarowego nr 10 wraz z modernizacją infrastruktury technicznej i zagospodarowaniem terenu na terenie Akademii Wojsk Lądowych we Wrocławiu Numer sprawy WNP/459/2023 Zamawiający, Akademia Wojsk Lądowych imienia generała Tadeusza Kościuszki we Wrocławiu, wyjaśnia, że pismo opublikowane w dniu 18.06.2024r. zawierało niepełne informacje dot. uznania przez Zamawiającego oferty firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. jako najkorzystniejszej. Zamawiający, działając zgodnie z pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył czynność badania i oceny ofert. W wyniku ponownego badania i oceny ofert, które nie podlegały odrzuceniu w postępowaniu, Zamawiający ponownie uznał za najkorzystniejszą ofertę firmy MOSTY ŁÓDŹ S.A. Izba zważyła: Izba stwierdza w tym miejscu, co ma zasadnicze i kluczowe znaczenie ​dla poddania rozpoznaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu, że na podstawie ustalonego stanu faktycznego sprawy o zamówienie publiczne w ramach tegoż postępowania o​ zamówienie istnieje w ocenie Izby nadal czynność Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 roku, która nie została unieważniona oraz istnieje na dzień orzekania czynność Zamawiającego z dnia 18 czerwca 2024 roku uzupełniona w dniu 19 czerwca 2024 roku. Dokonane zostały również czynności wezwania do Mosty Łódź. Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego stanowi skodyfikowany, określony przepisami prawa ciąg czynności Zamawiającego, które charakteryzują się w znacznym stopniu określonym formalizmem. Formalizm postępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, jak wskazywał Sąd Okręgowy w Gliwicach w jednym z orzeczeń, jednakże odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z odstąpieniem od zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, procedury prowadzenia postępowania oraz wykonywania przez Zamawiającego czynności do których jest obowiązany. W ramach czynności podejmowanych w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego w zakresie legalizmu podejmowanych czynności o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą rozpoznania zarzutów odwołania jest ocena działań Zamawiającego związanych z podejmowanymi czynnościami oraz brakiem podejmowanych czynności pod dacie 9 lutego 2024 roku, w której to zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w sprawie o​ sygn. akt KIO 215/24. Mając na uwadze wcześniej wskazane przez Izbę, że czynność z dnia 11 stycznia 2024 roku nie została unieważniona przez Zamawiającego, Izba wyjaśnia, że okoliczność t​ a jednoznacznie potwierdzona jest oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego. Izba uznała za niezasadne i niedające podstawy do uznania, że doszło do unieważnienia czynności z dnia 11 stycznia 2024 roku oświadczenie zawarte w piśmie z dnia 7 lutego skierowaniego do Prezesa Izby, a odnoszącego się do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania sygn. akt 215/24. Po pierwsze, podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze jest postępowaniem odrębnym od postępowania o zamówienie i jest to okoliczność jednoznaczna i oczywista, potwierdzona w orzecznictwie i ugruntowania w doktrynie przedmiotu. Postępowanie odwoławcze toczy się obok postępowania o zamówienie publiczne. Skutkiem uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania – co miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 215/24 - do czego Zamawiający uprawniony jest na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy, jest umorzenie postępowania odwoławczego przez Izbę. Jednocześnie oświadczenie Zamawiającego złożone w postępowaniu odwoławczym nie wywołuje skutku ​ postępowaniu o zamówienie, co jednoznacznie statuuje art. 522 ust. 1 zd. 2 ustawy zgodnie z którym w przypadku w uwzględnienia zarzutów odwołania, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania ​ postępowaniu odwoławczym nie zastępuje czynności w postępowaniu o zamówienie. Tym samym dopiero czynności w podjęte następczo w postępowaniu o zamówienie, po złożeniu oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w postępowaniu odwoławczym, stanowią wykonanie obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o zamówienie zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 roku Zamawiający jedynie zapowiedział wykonanie określonych czynności w postępowaniu o zamówienie, co również potwierdza, że żadna z​ czynności jakie były określone w żądaniu odwołania nie została wykonana przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Po drugie, wykonanie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu musi zostać dokonane w postępowaniu o​ udzielnie zamówienia zgodnie z obowiązującymi zasadami zamówień publicznych. ​Na podstawie art. 20 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Tym samym emanacją każdej czynności Zamawiającego jest jej odzwierciedlenie w dokumentacji pisemnej postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 7 pkt 16 ustawy przez pisemności rozumieć należy sposób wyrażenia informacji przy użyciu wyrazów, cyfr lub innych znaków pisarskich, które można odczytać i powielić, w tym przekazywanych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym, mając na uwadze w szczególności zasadę przejrzystości określona w art. 16 pkt 2 ustawy, czynności unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku powinna mieć odzwierciedlenie ​ pisemnej postaci w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Czynność takiej w ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia nie ma. Izba podkreśla po raz kolejny, że emanacją takiej w czynności w postępowaniu o zamówienie nie jest oświadczenie Zamawiającego złożone w dniu 7 lutego 2024 roku w postępowaniu odwoławczym, w którym to Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania i zapowiedział wykonanie czynności zgodnie z żądaniami ( treść pisma z 7 lutego 2024 roku do Prezesa Izby - „W związku z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w treści odwołania zamawiający wykona: 1. czynności w zakresie określonym w żądaniu odwołania — unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert.). Izba, w odniesieniu do pisma z dnia 19 czerwca 2024 roku „Sprostowanie informacji o​ podtrzymaniu decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty”, ponownie podkreśla, ż​ e nie stanowi czynności w postępowaniu o zamówienie działanie Zamawiającego polegające na uwzględnieniu zarzutów odwołania w piśmie skierowanym do Prezesa Izby ​ dniu 7 lutego 2024 roku. Tym samym, stwierdzenie, że „Zamawiający, działając zgodnie w z​ pismem z dnia 07.02.2024r., skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym uwzględniono odwołanie firmy CZĘSTOBUD Sp. z o.o., wykonał czynności w ​ zakresie określonym w żądaniu odwołania i unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty a następnie powtórzył w czynność badania i oceny ofert nie dowodzi i​ nie uzasadnia w żaden sposób tego, że dokonano w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11 stycznia 2024 roku. Izba nie podziela również argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego odnoszącej się do istoty informacji dla „aktywnych uczestników postępowania” oraz tego, ż​ e uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego stanowi unieważnienie czynności w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Ustawa nie zna pojęcia „aktywnego uczestnika” czy też „aktywnego wykonawcy”, natomiast oświadczenie o​ uwzględnieniu zarzutów odwołania nie rodzi domniemania wykonania w postępowaniu o​ zamówieniu czynności objętych żądaniami odwołania. W ocenie Izby Zamawiający n​ ie pomieszał – ja twierdzi uczestnik w piśmie procesowym – określonych czynności, ​ ocenie Izby Zamawiający nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem odwołania z dnia w 2​ 2 stycznia 2024 roku, które uwzględnił w całości w dniu 7 lutego…

…Sygn. akt: KIO 1578/24 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę Husaria Development spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Żabi Kruk 16 (80-822 Gdańsk) ​ postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny w Uniwersytetu Medycznego w Łodzi z siedzibą w Łodzi przy ul. Pomorska 251 (92-213 Łódź) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.W. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Pryzmaty 4a (02-226 Warszawa) oraz EKSA spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Senatorskiej 21 (93-192 Łódź) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Husaria Development spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 1578/24 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Utworzenie apteki wraz z pracownią cytostatyczną wyposażonej w innowacyjne rozwiązania techniczne i sprzętowe o numerze referencyjnym: ZP/21/2024, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lutego 2024 r. pod numerem 67120 – 2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca Husaria Development Sp. z o.o. z siedzibą ​ Gdańsku (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: w 1) art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.W. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie oraz EKSA Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi (zwanych dalej jako „konsorcjum A.” lub „Konsorcjum") do uzupełnienia, względnie wyjaśnienia treści w podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy określonego w rozdziale VIII pkt 4.1 SW Z; pomimo że Konsorcjum powołując się na roboty budowlane wykonane na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie – nie wykazało spełnienia ww. warunku z uwagi na fakt, że w ramach przedmiotowych robót nie wykonano budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej o wartości 3 000 000 zł; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. pomimo, że złożyło ono z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby tj. A. Sp. z o.o. zawierające nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu doświadczenia spełniającego warunek udziału ​ postępowaniu określony w rozdziale VIII pkt 4.1 SW Z w warunkach zamiaru lub rażącego niedbalstwa, gdyż co w najmniej lider Konsorcjum tj. A.W. Sp. z o.o. zdawał sobie sprawę z tego, że podmiot trzeci będący spółką nie ma doświadczenia w wykonaniu budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej o wartości 3 000 000 zł; 3) alternatywnie w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w związku ze złożeniem nieprawdziwego oświadczenia w zobowiązaniu podmiotu trzeciego. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26 kwietnia 2024 r.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty konsorcjum A. względnie wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy. w Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ​z uwagi na to, że zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wadliwie, z naruszeniem przepisów Pzp. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum A. do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Ponadto zamawiający zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Adamitz, pomimo że została złożona przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania z uwagi na zaistnienie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, alternatywnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert – w sposób zgodny z​ przepisami Pzp – wówczas to odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, sam odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno mu zostać udzielone. W rezultacie odwołujący stwierdził, że nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia m.in. w postaci zysku z tytułu realizacji zamówienia oraz poświadczenia należytego wykonania zamówienia. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów odwołujący wskazał, że w postępowaniu zamawiający w wyniku odpowiedzi na pytanie grupa 3 z 7 marca 2024 r. ostatecznie ukształtował treść warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że poziom 3 000 000 PLN brutto określił jako minimalną wartość robót budowlanych związanych z przebudową i/lub budową apteki szpitalnej. Poziom ten został określony jako minimalny próg dostępu do przedmiotowego postępowania, dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, przy uwzględnieniu m.in. jego przedmiotu i skali. Odwołujący zwrócił uwagę na literalną treść warunku, w tym przede wszystkim fakt, że po sformułowaniu „jednej roboty budowlanej” następuje zwrot „polegającej na”, a nie zwrot „w zakresie której wykonano”. Gdyby zamawiający chciał określić, że wartość 3 000 000 zł odnosi się do roboty budowlanej, ​ zakresie której zrealizowano budowę przebudowę apteki szpitalnej o dowolnej wartości, to powinien warunek w sformułować w sposób następujący: Wykonawca wykaże spełnienie warunku, jeżeli w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną o wartości minimum PLN brutto w ramach jednej umowy, w zakresie której wykonano budowę i/lub przebudowę apteki szpitalnej. Natomiast warunek zawarty w SWZ ​ zakresie wartości 3 000 000 zł – odnosił się do budowy i/lub przebudowy apteki, a nie do dowolnej inwestycji w ramach w której zrealizowano prace dotyczące apteki (o dowolnej wartości). W postępowaniu nie ma wątpliwości co sposobu rozumienia opisu warunku. Jest jasne, że wartość 3 000 000 zł dotyczy budowy i/lub przebudowy apteki, a nie roboty budowlanej, w zakresie której zrealizowano budowę/przebudowę apteki szpitalnej o dowolnej wartości. Gdyby twierdzić inaczej – w szczególności, że wartość określona w warunku nie dotyczy budowy/przebudowy apteki szpitalnej, ale jest to wartość dowolnej roboty budowlanej w zakresie której były realizowane jakiekolwiek prace dotyczące apteki szpitalnej, oznaczałoby to otwarcie zamówienia na wykonawców nie dających rękojmi jego należytego wykonania, np. dopuszczono by wykonawcę, który wykonał przebudowę oddziału szpitalnego sąsiadującego z apteką szpitalną w obrębie, której prowadził jedynie odtworzeniowe prace, związane z​ przesunięciem ścianek g/k o wartości np. 10 000,00 PLN brutto lub np. w trakcie remontu głównych ciągów komunikacyjnych w obiekcie szpitalnym, musiał wymienić jedynie drzwi wejściowe do apteki szpitalnej o wartości np. 3 000,00 PLN brutto. Należy uwzględnić, że przedmiotem zamówienia jest inwestycja polegająca na przebudowie apteki szpitalnej, której wartość przekracza 20 000 000100 zł. Jest to realizacja jednej z największych inwestycji polegających na przebudowie apteki szpitalnej w historii polskiej służby zdrowia. Powyższego nie zmieniła, zdaniem odwołującego, odpowiedź na „PYTANIE GRUPA 10”: - po pierwsze – pytanie to dotyczyło nieaktualnego brzmienia SW Z. Odnosiło się do pierwotnej treści warunku, dotyczącego wykazania się doświadczeniem w wykonaniu budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej o wartości 10 000 000 zł brutto. Tymczasem na dzień udzielania odpowiedzi odpowiedź na „PYTANIA GRUPA 10” taki warunek już nie istniał. Zamawiający ​ dniu 6 marca 2024 r. opublikował aktualizację SW Z II, w której obniżył wartość budowy i/lub przebudowy apteki w szpitalnej do kwoty 3 000 000 zł brutto. Fakt, że zadane pytanie dotyczy historycznego brzmienia SW Z powoduje, że nie można się nim posługiwać; - po drugie – jednocześnie z publikacją odpowiedzi na „PYTANIA GRUPA 10” zamawiający opublikował aktualizację SW Z III, w której podtrzymał wymaganie, że roboty budowlane dotyczące budowy i/lub przebudowy apteki – miały posiadać wartość minimum 3 000 000 PLN brutto. W postępowaniu treść Pytań i odpowiedzi należy interpretować łącznie z treścią Aktualizacji SW Z, w tym Aktualizacji II i III.Gdyby dopuścić skrajnie rozszerzające rozumienie warunku – prowadziłoby to do otwarcia zamówienia dla kilku tysięcy firm budowlanych, które wykonały jakąkolwiek robotę budowlaną o wartości 10 000 000 zł, w ramach której wykonano roboty dotyczące apteki szpitalnej na dowolną kwotę, np. kilku tysięcy złotych. Zgodnie z tą interpretacją najważniejsza byłaby obecność apteki. W ocenie odwołującego należało również uwzględnić, że zamawiający w odpowiedzi na pytania grupa 2 (które również dotyczyło pierwotnego brzmienia warunku z kwotą 10 000 000 zł) odmówił wyrażenia zgody na rozszerzenie warunku poprzez dopuszczenie możliwości wykazania się robotami na obiektach służby zdrowia. Uwzględniając treść pytania i odpowiedzi zamawiający nie uznawał doświadczenia nabytego przy budowie lub przebudowie dowolnego obiektu służby zdrowia np. przychodni, za porównywalne z doświadczeniem na budowie lub przebudowie apteki. W tym kontekście fakt, że w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty wskazuje, że potencjalni wykonawcy, którzy zapoznali się z dokumentacją postępowania, uwzględniali ostateczną treść SW Z – podaną w szczególności w Aktualizacji SW Z II i III – w ramach której warunek w zakresie doświadczenia wykonawcy dotyczył wykonania budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej o wartości 3 000 000 zł brutto. W dalszej kolejności odwołujący argumentował, że powołując się na inwestycję zrealizowaną przez podmiot trzeci - A. Sp. z o.o., na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego ​ Olsztynie – Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 4.1 SW Z z w brzmieniu ustalonym w aktualizacji SW Z. Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku już z tego względu, że w wykazie robót wskazało: „wartość roboty budowlanej w zakresie której zrealizowano budowę/przebudowę apteki szpitalnej – ponad 3 000 000 zł” — co oznaczało, że Konsorcjum podało jedynie minimalną wartość inwestycji, a nie podało wartości roboty polegającej na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej. W kolumnie wartość roboty budowlanej – zgodnie z treścią uwagi zamieszczonej pod opisem warunku w pkt. 4.1 SW Z – należało podać wartość odnoszącą się do budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej. W opinii odwołującego była to samoistna podstawa do stwierdzenia, że konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunku, co uzasadniało konieczność wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Niezależnie od powyższego, zdaniem odwołującego, w ramach referencyjnej inwestycji ​ Olsztynie faktycznie nie wykonano apteki szpitalnej za ponad 3 000 000 zł brutto. Odwołujący podtrzymał w tym w zakresie uzasadnienie przedstawione we wniosku o odrzucenie oferty Konsorcjum z 11 kwietnia 2024 r. (wraz z załącznikami do wniosku), z uwzględnieniem nowych okoliczności, o których odwołujący miał powziąć wiedzę po złożeniu wniosku. Jak wynikało z poświadczenia wystawionego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, A. Sp. z o.o. wykonała należycie budowę nowego skrzydła szpitala wraz z przyłączami i instalacjami sanitarnymi, elektrycznymi teletechnicznymi i gazami medycznymi – powierzchnia całkowita budynku 5.895,99m2 – oraz budową ciągów pieszojezdnych wraz z​ zagospodarowaniem terenów zielonych za łączną kwotę brutto 40.370.492,95 PLN brutto. Przedmiotowe zadanie inwestycyjne miało poniższe parametry: Powierzchnia użytkowa, ruchu i usługowa stanowią łącznie 4568,54 m2. Powierzchnie apteki stanowią (zgodnie z​ załącznikami do wniosku z 11 kwietnia 2024 r.) pomieszczenia: - w piwnicy pomieszczenia od -01.31 do -01.34 o łącznej powierzchni 72,26 m2; - na parterze pomieszczenia od 00.31 do 00.58 o łącznej powierzchni 260,22 m2. Łączna powierzchnia apteki, zdaniem odwołującego, wyniosła w inwestycji 332,48 m2 co stanowi 7,2776% całości powierzchni obiektu. Z prostego rachunku matematycznego wynika, że apteka mogła maksymalnie kosztować 2 938 002,40 PLN brutto (7,2776% całości inwestycji). Już na tym etapie można byłoby bezsprzecznie uznać, iż A. nie wykonał apteki za ponad 3 mln zł brutto. W ocenie odwołującego należało jednak uwzględnić również, iż średnia cena za 1 m2 gotowej apteki szpitalnej jest znacznie niższa od średniej ceny za 1 m2 całego obiektu. Świadczy o tym przeznaczenie i funkcje pomieszczeń pozostałej części obiektu, pośród których znaleźć można: pracownie rezonansu magnetycznego, pracownie angiografu, sale szpitalne, sale 24-godzinnej opieki medycznej, bank krwi itp. Dla przykładu: cena za 1 m2 gotowej pracowni rezonansu magnetycznego lub angiografu, których łączne powierzchnie stanowią 130,29 m2, wynosi minimum 4-5 krotność ceny 1 m2 apteki z uwagi na konieczne zastosowanie ochrony radiologicznej przegród oraz stolarki okiennej i drzwiowej, wykładziny prądo-przewodzącej oraz wysokospecjalistycznych układów wentylacji. Obie pracownie wymagały również kosztownych układów zasilających SZR. Wykonanie powyższych pracowni szacować należy na kwotę od 1 600 000 PLN do 2 000 000 PLN brutto. Dodatkowo: licząc średni koszt 1 m2 apteki nie można uwzględniać w nim ceny wykonania instalacji gazów medycznych, instalacji przyzywowej i oświetlenia nocnego, gdyż nie wchodzą one w zakres instalacji służących funkcjonowaniu apteki. Odwołujący wyjaśnił, że uzyskał kosztorysy A. Sp. z o.o. z inwestycji w Olsztynie, które miały wskazywać dokładny koszt ww. elementów. Kosztorysy te potwierdzały, w opinii odwołującego, założenia podane przez odwołującego we wniosku o odrzucenie oferty z 11 kwietnia 2024 r. Z kosztorysów jasno miało wynikać, że gazy medyczne kosztowały 1 867 913 zł netto (2 297 532 zł brutto)(kosztorys 9 Gazy medyczne w całości), Instalacja przyzywowa 439 758 zł brutto (kosztorys 8 roboty teletechniczne wewnętrzne cały dział 6 – Instalacja systemu przyzywowego), Rozdzielnice IT które nie mają zastosowania w aptece 380 649 zł brutto (Kosztorys 6 Roboty elektryczne wewnętrzne, zestawienie materiałowe poz. od 84 do 90). Łącznie daje kwotę na poziomie ponad 3 100 000,00 zł. W załączeniu do odwołania odwołujący złożył wyciągi z kosztorysów A. Sp. z o.o. dotyczące robót zrealizowanych na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie. W dalszej części uzasadnienia odwołujący przedstawił ustalenia całościowe: - całość kontraktu A. 40.370.492.95 zł brutto; - do potrącenia 3 117 940.00 zł brutto (zgodnie z powyższym); - bilans – 37 252 552,95 zł brutto; - budowa obejmowała 2959,96 m2 pow. użytkowej + 1268,2 m 2 pow. komunikacji + 340,38 m 2 pow. usługowej. To łącznie daje 4561,38 m2; - łączna powierzchnia apteki wyniosła w inwestycji 332,48 m2 co stanowiło 7,2776% całości powierzchni obiektu; - proporcjonalnie budowa apteki z rachunku matematycznego kosztowała 37 252 552,95 zł brutto * 7,2776%, co daje wynik na poziomie 2 711 091.25 zł brutto. W ocenie odwołującego w oparciu o dokumentację projektową inwestycji w Olsztynie można ustalić, że wskazana apteka była warta jeszcze mniej, ponieważ m. in. spośród wykonanych w obrębie obiektu 4 dźwigów osobowych jedynie jeden znajdował się w obszarze apteki. Gdyby uznać, że powodem akceptacji robót zrealizowanych na rzecz USK Olsztyn jako potwierdzających warunek, jest stwierdzenie przez zamawiającego, że wartość 3 000 000 zł brutto jest wartością roboty budowlanej w zakresie której wykonano dowolnej wartości budowę i/lub przebudowę apteki szpitalnej, to przyjęcie przez zamawiającego takiego opisu warunku na etapie oceny ofert oznaczałoby zmianę SW Z po terminie składania ofert. Odwołujący stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu – gdyby zamawiający na obecnym etapie usiłował argumentować, że wartość 3 000 000 zł odnosiła się do całej inwestycji, ​ ramach której wykonano dowolne prace w zakresie apteki szpitalnej – byłoby to działanie nieuprawnione, sprzeczne z w opisem warunków udziału w postępowaniu. Opis ten wiąże nie tylko wszystkich wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia, ale również – jest wiążący dla zamawiającego. Mając na względzie powyższe, w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt. 4.1 SW Z, przez co naruszył art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku uznania, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp jest przedwczesny z uwagi na brak zwrócenia się do Konsorcjum o​ udzielenie wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp – co odwołujący kwestionował między innymi z uwagi na treść wykazu robót Konsorcjum, w tym użycie sformułowania „w zakresie” – należało uznać, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień, czy w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie A. Sp. z o.o. wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej, o wartości minimum 3.000.000,00 PLN brutto w ramach jednej umowy. W tym kontekście, zdaniem odwołującego, należało w szczególności zwrócić uwagę na fakt, że zamawiający uzyskał od odwołującego szczegółową informację – popartą m.in. konkretnymi wyliczeniami – wskazującą, że w ramach ww. inwestycji nie wykonano budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej na kwotę 3 000 000 zł brutto (wniosek o odrzucenie oferty z 11 kwietnia 2024 r.). ​W ocenie odwołującego, gdyby zamawiający prawidłowo zweryfikował spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, uznałby, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia ww. warunku. W związku z powyższym wadliwa była czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z 26 kwietnia 2024 r. W odniesieniu dla dwóch ostatnich zarzutów odwołujący wskazał, że Konsorcjum swym działaniem wypełniło wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: - Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd: Podmiot udostępniający zasoby w istocie oświadczył nieprawdę, iż posiada doświadczenie w realizacji budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej o wartości minimum 3 000 000 zł. Dowody dla wykazania faktu, iż takiego doświadczenia ten podmiot nie posiada zostały przywołane w ramach uzasadnienia zarzutu z​ pkt 1 odwołania; - wprowadzenie w błąd dotyczyło spełnienia warunków udziału w postępowaniu: Informacje podane w zobowiązaniu miały służyć potwierdzeniu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w SWZ, rozdz. VIII pkt 4.1; w - wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa: Nie jest możliwe, żeby co najmniej lider Konsorcjum — spółka z grupy A. – nie wiedział, nie miał świadomości, iż A. Sp. z o.o. nie posiada wymaganego doświadczenia; - działanie wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania: Działanie Konsorcjum A. miało wpływ na wynik postępowania, bowiem w jego konsekwencji jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Gdyby wykonawca nie złożył nieprawdziwego oświadczenia podmiotu trzeciego – nie mógłby uzyskać zamówienia, a jego oferta zostałaby odrzucona jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach, w ocenie odwołującego, złożenie przez Konsorcjum zobowiązania zawierającego nieprawdziwe informacje w ramach przedmiotowego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, iż nie podlega on wykluczeniu na mocy art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp – wprowadziło zamawiającego w błąd. To działanie wykonawcy było zamierzone i​ miało na celu wykazanie, iż Konsorcjum – poprzez wykorzystanie potencjału podmiotu trzeciego – spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. Jednocześnie działalnie to wywołało skutek w postaci wyboru oferty Konsorcjum postępowaniu. Ponadto zdaniem odwołującego działanie konsorcjum A. opisane powyżej wypełniało co najmniej znamiona wykluczenia z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp: - wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd: Jak już wcześniej wskazał odwołujący Konsorcjum złożyło zamawiającemu zobowiązanie A. Sp. z o.o. zawierające nieprawdziwe informacje dotyczące dysponowania przez ten podmiot doświadczeniem potwierdzającym warunek z pkt. 4.1 SWZ po modyfikacji z 7 marca 2024 r.; - wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa: Okoliczność posiadania odpowiedniego doświadczenia należy do podstawowych aspektów działalności każdego z wykonawców prowadzących działalność w zakresie budownictwa użyteczności publicznej; - działanie wykonawcy miało wpływ na wynik postępowania: Działanie Konsorcjum A. miało wpływ na wynik postępowania, bowiem w jego konsekwencji jego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Gdyby wykonawca nie złożył nieprawdziwego oświadczenia podmiotu trzeciego nie mógłby uzyskać zamówienia, a jego oferta zostałaby odrzucona jako oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EKSA Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W dniu 22 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie zarzutów odwołania jako oczywiście bezzasadnego. W dniu 22 maja 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie, zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, a w przypadku uznania, iż odwołanie zostało wniesione w terminie określonym przepisami ustawy: o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 maja 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, ​ w którym odniósł się do stanowiska zamawiającego i zgłaszającego przystąpienie oraz zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.W. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz EKSA Sp. z o.o. z​ siedzibą w Łodzi (zwanych dalej: „przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania. Przystępujący w celu poparcia swojego wniosku wyjaśnił, że odwołanie zostało wniesione z​ przekroczeniem ustawowego terminu, a zatem powinno zostać odrzucone. Zgodnie bowiem z treścią protokołu postępowania rzeczywista szacunkowa wartość zamówienia została określona na kwotę: 18 933 983,74 zł, co stanowi równowartość 4 083 151,91 euro. Kwota ta była niższa niż właściwa dla robót budowlanych wysokość progu unijnego, który w roku 2024 r. wynosiła 5 538 000 euro, co odpowiadało kwocie: 25 680 260 zł. Choć nie było to przesądzające z punktu widzenia rodzaju postępowania, powyższe zapatrywania przystępującego miała potwierdzać przynajmniej pośrednio również wartość kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. 23 008 800,00 zł, a także ceny wskazane w ofertach, które wynosiły odpowiednio: - w przypadku odwołującego – 22 889 000,00 zł; - w przypadku przystępującego: 22 663 242,00 zł. Dalej przystępujący wskazał, że wszystkie z wymienionych powyżej kwot były niższe niż wymagający zastosowania jednego z trybów unijnych próg wynikający z treści obwieszczenia z dnia 3 grudnia 2023 r. – właściwy dla robót budowlanych. Przystępujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią przepisu art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. 22. Biorąc pod uwagę powyższe przystępujący stwierdził, że w związku z przesłaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zastosowanie powinien mieć termin 5-dniowy, o którym mowa powyżej w lit. a. Przystępujący uznał zatem, że odwołanie wniesione w postępowaniu, złożone zostało bez zachowania tego terminu i powinno podlegać odrzuceniu. Zgodnie z art. 528 pkt 3 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba nie zgodziła się z powyżej wskazaną argumentacją przystępującego i uznała, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu do jego wniesienia. Skład orzekający ustalił, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – tak jak dla zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Ponadto zamawiający ​ treści SWZ pouczył, że odwołanie wnosi się 10 dni od dnia przekazania informacji w o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia lub 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (rozdział XXI ust. 5, 6 i 7 SW Z). Dodatkowo w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 26 kwietnia 2024 r. zamawiający wskazał (…) iż umowa w sprawie zamówienia publicznego, zostanie zawarta zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp tj. z uwzględnieniem art. 577 ustawy Pzp, ​ terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli w zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Powyższe oznaczało, że zamawiający prowadził postępowanie ​ procedurze unijnej, zatem odwołanie zostało prawidłowo wniesione przez odwołującego w ​ terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp i nie podlegało odrzuceniu jako wniesione po upływie terminu w określonego w ustawie. Dodatkowo należało wskazać, że Prezes Izby pismem z dnia 16 maja 2024 r. (sygn. UZP/BO/MS/12559/17881/24 dot. K IO 1578/24) w związku z wniesieniem odwołania, zwrócił się do zamawiającego z prośbą o wskazanie m. in. czy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605). ​W odpowiedzi na powyższe pismo zamawiający w dniu 17 maja 2024 r. przekazał odpowiedź, w której wyjaśnił m. in, że Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Przedmiotowe wyjaśnienie zamawiającego zostało złożone w związku z wniesieniem odwołania i zostało potraktowane przez skład orzekający jako oświadczenie procesowe zamawiającego i nie zostało zmienione przez zamawiającego w trakcie przebiegu postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 525 ust. 4 Pzp czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać ​ sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z wyjątkiem przypadku zgłoszenia w sprzeciwu, o którym mowa w art. 523 ust. 1, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Założenie przystępującego w kwestii wniosku o odrzucenie odwołania było sprzeczne z oświadczeniem zamawiającego, ponieważ przystępujący wywodził, że szacunkowa wartość zamówienia została określona poniżej progu unijnego, natomiast zamawiający wprost stwierdził, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Izba nie mogła uznać zasadności stanowiska przystępującego, w ponieważ pozostawało ono w sprzeczności z oświadczeniem zamawiającego. Tym samym główne założenie dla wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania okazało się niepotwierdzone, co musiało skutkować nieuwzględnieniem wniosku o​ odrzucenie odwołania. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 maja 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”); - pytania i odpowiedzi do treści SWZ; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wykaz wykonanych robót budowalnych wraz z poświadczeniem wykonania tych robót, które zostały złożone przez przystępującego; - wezwanie do złożenia pisemnych wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2024 r. skierowane do przystępującego; - wyjaśnienia z dnia 18 kwietnia 2024 r. wraz z załącznikiem złożone przez przystępującego ​ odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 26 kwietnia 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania tj. wyciągi z kosztorysów A. Sp. z o.o. dotyczące robót zrealizowanych na rzecz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - wezwanie zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2024 r.; - wyjaśnienia przystępującego z dnia 18 kwietnia 2024 r. (przekazane w dniu 19 kwietnia 2024 r. wraz z uzupełnieniem poświadczenia wykonania robót budowlanych w zakresie apteki wystawionego przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie); - pismo z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie z dnia 21 maja 2024 r.; 3) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - wyciąg korespondencji z Platformy – 21 _ 2024 _ Korespondencja _ Husaria _ APTEKA _ 16 _05_2024.pdf; - wyciąg z projektu wykonawczego (branża technologia) z dnia 25 marca 2019 r.; - SWZ dla postępowania pn.: „DOSTAWA APARATU DO ANGIOGRAFII I RTG RAMIENIA C”, nr postępowania: 13/2022 4) załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 24 kwietnia 2024 r.: - opinię techniczną z dnia 16 maja 2024 r.; - pismo z dnia 21 maja 2024r. z USK Olsztyn; - określenie powierzchni robót budowlanych występujących w zamówieniu: „Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 30 - etap III” (fragment projektu); - rysunki 1-5 obrazujące przykładowe powierzchnie (na czerwono) których dotyczyła robota budowlana, nieuwzględnione przez zamawiającego w jego wyliczeniu wartości m2 roboty budowlanej w USK Olsztyn; 5) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego: - zestawienie pomieszczeń z wyszczególnieniem pomieszczeń ze standardem wykończenia niższym niż pomieszczenia zespołu Apteki Szpitalnej dotyczące referencyjnego zamówienia; - wyciągi z projektu wykonawczego referencyjnego zamówienia; - formularz wymagań technicznych – warunków granicznych dotyczący zadania 1. RTG Ramię C; - informację z otwarcia ofert, które odbyło się 10 maja 2024 r. o godz. 10:00 w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka”; 6) dokumentację techniczną referencyjnego zamówienia, która została złożona na rozprawie przez odwołującego na nośniku typu pendrive. Izba oddaliła wniosek odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z​ zakresu budownictwa z listy prowadzonej przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie. Zgodnie z wnioskiem odwołującego dowód ten został przywołany w celu wykazania faktów, że: 1) wartość wykonania 1 m2 (jednego metra kwadratowego) roboty budowlanej w jednostce m2 należy ustalić w przypadku zamówienia : „Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 30 - etap III” – w taki sposób, że wartość całkowitą za wykonanie ww. zamówienia należy odnieść do wielkości całkowitej budynku, a nie do wartości wskazywanych przez zamawiającego; 2) pomieszczenia wskazywane przez przystępującego w pkt 53-61 (z podsumowaniem w pkt 61 w łącznej sumie 466,08 m2) z pisma procesowego z dnia 22 maja 2024 r. – nie powinny być ujmowane jako pomieszczenia apteki szpitalnej, a prawidłowa powierzchnia apteki szpitalnej w zamówieniu: „Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 30 - etap III” to 361,08 m2; 3) następujące elementy dokumentacji projektowej zamówienia „Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 30 - etap III” : a) Kosztorys 9 – Gazy medyczne; b) Kosztorys 8 – roboty teletechniczne wewnętrzne; c) Dział 6 – instalacja systemu przyzywowaego (w całości); d) Kosztorys 6 – Roboty elektryczne wewnętrzne, zestawienie materiałowe poz. Od 84 do 90; e) Kosztorys 1 – roboty budowlane – dział 3.2 Akcesoria dla niepełnosprawnych (w całości) – o łącznej wartości robót – 3 324 492, 00 zł brutto. – są poza zakresem prac i dostaw służących funkcjonowaniu apteki i nie powinny być ujmowane w całości wartości robót budowlanych do których należy przeliczyć wartość powierzchni robót w zakresie apteki. Izba nie dopuściła przedmiotowego wniosku dowodowego odwołującego, ponieważ uznała, że wydanie rozstrzygnięcia, w tym ustalenie stanu faktycznego sprawy, było możliwe w oparciu o​ zgromadzony materiał procesowy, w tym w szczególności w ramach weryfikacji brzmienia dokumentacji postępowania i złożonych dowodów, co nie wymagało wiedzy specjalnej i​ dokonywane jest przez skład orzekający w ramach subsumpcji. Wnioskowana opinia nie była niezbędna do wydania orzeczenia, mając na uwadze przede wszystkim brzmienie kwestionowanego przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu, które nie wskazywało na określoną powierzchnię apteki, ani sposób liczenia takiej powierzchni ani nie podawało informacji w jaki sposób należało wyliczyć wartość wykonania 1 m2 (jednego metra kwadratowego) roboty budowlanej w jednostce m2. Warunek odnosił się do wartości brutto jednej roboty budowlanej polegającą na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej w ramach jednej umowy. Tym samym zebrany w sprawie materiał procesowy czyli przede wszystkim SW Z oraz pisma pochodzące od inwestora referencyjnej inwestycji w zupełności wystarczał do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zgodnie z dyspozycją art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy dopuszczenie i przeprowadzenie przedmiotowego dowodu doprowadziłoby jedynie do zwłoki, zatem dowód w powyższym zakresie nie mógł zostać przeprowadzony. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VIII ust. 1 pkt 4.1 SWZ zamawiający opisał warunek udziału ​ postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Ostatecznie przedmiotowy warunek posiadał w następującą treść: Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeżeli w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej, o wartości minimum 3.000.000,00 PLN brutto w ramach jednej umowy W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: odwołującego i przystępującego. Przystępujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 4.1 SW Z. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przystępujący złożył wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ. ​W wykazie przystępujący powołał się na robotę budowlaną wykonaną przez podmiot trzeci: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, podając w wykazie m. in.: - rodzaj wykonanych robót: Rozbudowa Nowego Budynku Szpitala A o skrzydło północne wraz z nadbudową i przebudową Budynku Kotłowni nr 31 na terenie Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie przy ul. Warszawskiej 30 - etap III; - podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane: Uniwersytecki Szpital Kliniczny ​ Olsztynie; w - wartość wykonanych robót budowlanych: Wartość roboty budowlanej w zakresie której zrealizowano budowę/przebudowę apteki szpitalnej – ponad 3 mln. Przystępujący wraz z wykazem złożył poświadczenie wykonania robót budowlanych z dnia 31 grudnia 2022 r. Z przedmiotowego potwierdzenia wynikało m. in., że budowa apteki szpitalnej była elementem robót budowlanych wchodzących w zakres inwestycji oraz roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo i terminowo ukończone. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów w postępowaniu. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in., że: W związku z faktem, iż złożone przez Państwa Firmę referencje jak i wykaz robót budowlanych, ujmują szerszy zakres robót aniżeli określony warunkiem udziału ​ przedmiotowym postepowaniu, wnioskujemy o doprecyzowanie zakresu wykonanych robót i ich wartości w zakresie w warunku tj.: „budowy i/lub przebudowy apteki szpitalnej, ​ wartości minimum 3.000.000,00 PLN brutto w ramach jednej umowy”. o Przystępujący przekazał odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. W złożonych wyjaśnieniach przystępujący wskazał m. in. że (…) stosowny zakres prac, a także wartość, która nawet w stosunku do samej apteki przekracza 3 mln zł, zostały potwierdzone przez samego inwestora, tj. Uniwersytecki Szpital Kliniczny ​ Olsztynie. Dlatego też nie sposób uznać, iż doświadczenie to nie spełnia stosownego warunku udziału. w W dalszej kolejności przystępujący wyjaśnił również, że: (…) w ocenie Konsorcjum A. niezbędne wydaje się odniesienie do treści warunku udziału, na który powołuje się Zamawiający. W tym kontekście przypomnieć należy, że Zamawiający w trakcie trwania Postępowania otrzymał szereg pytań, które odnosiły się również do warunku udziału sformułowanego w treści Rozdziału VIII pkt 4.1 SW Z. Co najmniej jedno z nich dotyczyło wartości, o której mowa w tym warunku, w tym do czego powinna zostać ona odniesiona. Stosowne pytanie i odpowiedź Zamawiającego Wykonawca przytacza poniżej: PYTANIA GRUPA 10 Zgodnie z treścią Rozdziału VIII (INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU) pkt 4.1 SWZ, wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu W ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej muszą wykazać się spełnieniem następującego warunku: w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej, o wartości minimum 10.000.000,00 PLN brutto w ramach jednej umowy. W związku z powyższym brzmieniem warunku, wykonawca zwraca się o potwierdzenie, iż należy go rozumieć w ten sposób, że wartość roboty budowlanej (a nie budowy/ przebudowy apteki szpitalnej) w zakresie której zrealizowano tę budowę/ przebudowę apteki szpitalnej w ramach jednej umowy ma wynieść 10 mln [wartość zmieniona wcześniej na 3 mln zł]. Zamawiający potwierdza Wykonawca przytacza powyższe pytanie i odpowiedź, gdyż w ich świetle obecnie sformułowane przez Zamawiającego pytanie (wątpliwość) wydaje się być niezasadne/a. Zamawiający bowiem wprost potwierdził („potwierdza”), że wartość z powyższego warunku udziału odnosi się do wartości roboty budowlanej, a nie wartości budowy/ przebudowy apteki. Oczywiście, co też wynika z samego pytania, nie są to kwestie tożsame. Są bowiem roboty, na przykład, które obejmowały nie tylko budowę/ przebudowę apteki, ale także wykonanie innych elementów obiektu/ budynku. Zamawiający w powyższym wyraźnie potwierdził, że chodzi o wartość robót, a nie wartość budowy/ przebudowy apteki. Kwestia ta jest o tyle istotna, gdyż z obecnie formułowanego wezwania Zamawiającego zdają się płynąć nieco inne wnioski od udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Niezależnie od tego, i przede wszystkim, Wykonawca pragnie wyraźnie podkreślić, iż referencyjne zadanie, nawet jeśli przyjąć rozumienie warunku, na jakie wskazuje Zamawiający, spełnia oczekiwania SPZOZ. Jak wynika bowiem z treści załączonego doprzedmiotowych wyjaśnień dokumentu Uzupełnienie Poświadczenia wykonania robót budowlanych w zakresie Apteki, wystawionego przez inwestora – Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie, a zatem podmiot, który zasadniczo ma najlepszą wiedzę w tym zakresie - wartość p rac wyniosła ponad 3 mln zł brutto (3.263.190,00 PLN brutto). W oświadczeniu tym (referencjach) opisany został również zrąb prac, które zostały wykonane w ramach referencyjnego zadania (brak zatem potrzeby powielania ich w tym miejscu). W świetle powyższego nie powinno budzić jakichkolwiek wątpliwości, że zadanie to spełnia oczekiwania Zamawiającego (niezależnie od treści odpowiedzi udzielonych przez SPZOZ, które w ocenie Wykonawcy Zamawiający również powinien wziąć pod uwagę). Ponadto wraz z powyżej opisanymi wyjaśnienia przystępujący złożył Uzupełnienie Poświadczenia wykonania robót budowlanych w zakresie Apteki sporządzone przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Olsztynie. Z treści tego dokumentu wynikało, że wartość wykonanych prac z zakresu apteki wynosiła 3 263 190,00 PLN brutto. W dniu 26 kwietnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego został w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że z ostrożności i w trosce o​ transparentność prowadzonego postępowania, zwrócił się do Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie w trybie dostępu do informacji publicznej z wnioskiem o udzielnie informacji na temat inwestycji, na której realizację powoływał się przystępujący, w tym wartości robót związanych z realizacją apteki. W odpowiedzi na powyżej wskazany wniosek zamawiający dniu 21 maja 2024 r. otrzymał pismo z Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego ​ Olsztynie. Przedmiotowe pismo zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie. W treści pisma Uniwersytecki w Szpital Kliniczny w Olsztynie wskazał m.in., że: Wartość wykonanych robót w zakresie budowy apteki szpitalnej wyniosła 3.190.687,03 zł brutto (361,08 m2 x 8.836,51 zł brutto). Z zestawienia pomieszczeń zawartego w projekcie wykonawczym wynika, że powierzchnia apteki szpitalnej w piwnicy wynosi 64,24 m2, zaś na parterze 296,84 m2. Łączna powierzchnia apteki szpitalnej wynosi 361 m2. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 i 4 Pzp – 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (…) 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.; - art. 226 ust. 1 pk2 lit. a i b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Stanowisko odwołującego dawało się sprowadzić do stwierdzenia, że wartość robót dotyczących apteki szpitalnej, związana z inwestycją wskazaną przez przystępującego ​ wykazie wykonanych robót budowlanych, nie przekraczała 3 mln zł brutto, przez co wykonawca ten nie spełniał w warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego, nie potwierdziło się. W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16 kwietnia 2024 r. przedstawił zamawiającemu dokument od inwestora tj. Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie, który musiał posiadać wiedzę w zakresie referencyjnej inwestycji, z którego niezbicie wynikało, że wartość robót odnoszących się do apteki przekroczyła 3 mln zł brutto. Do wyjaśnień załączony bowiem został dokument pn. Uzupełnienie Poświadczenia wykonania robót budowlanych w zakresie Apteki, z treści którego wprost wynikało, że wartość samych prac z zakresu apteki wyniosła: 2 653 000,00 zł (netto), co dawało: 3 263 190,00 zł (brutto). Nie można było również pominąć pisma od inwestora z dnia 21 maja 2024 r. złożonego wraz z odpowiedzią na odwołanie. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe pismo otrzymał w odpowiedzi na wniosek złożony ​ trybie dostępu do informacji publicznej. Z pisma załączonego do odpowiedzi na odwołanie wynikało, że Wartość w wykonanych robót w zakresie budowy apteki szpitalnej wyniosła 3.190.687,03 zł brutto (361,08 m2 x 8.836,51 zł brutto). Z zestawienia pomieszczeń zawartego w projekcie wykonawczym wynika, że powierzchnia apteki szpitalnej w piwnicy wynosi 64,24 m2, zaś na parterze 296,84 m2. Łączna powierzchnia apteki szpitalnej wynosi 361 m2. Powyższe oznaczało, że nawet gdyby przyjąć wykładnię warunku udziału w postępowaniu ​ brzmieniu proponowanym przez odwołującego, to i tak wartość prac dotyczących apteki szpitalnej spełniała wymóg w określony przez zamawiającego. Warunek został zatem spełniony, co zostało zweryfikowane przez zamawiającego, a zatem brak było jakichkolwiek podstaw do dalszych wyjaśnień w tym zakresie. Dla uznania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego nie miała znaczenia, podkreślana przez odwołującego, rozbieżność w kwotach określających wartość robót w zakresie budowy apteki, która wynikała z pisma inwestora załączonego do wyjaśnień przystępującego z dnia 18 kwietnia 2024 r. oraz pisma inwestora załączonego do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszym z tych pism wartość prac została wskazana na kwotę 3 263 190,00 zł brutto, natomiast w drugim na kwotę 3 190 687,03 zł brutto. Izba nie musiała rozstrzygać czy też ustalać, która z tych kwot była prawidłowa. Obie podane kwoty wskazywały wartość powyżej 3 mln zł brutto, stąd nie mogło być wątpliwości co do spełnienia warunku przez przystępującego, ponieważ podmiot na rzecz, którego zrealizowana została referencyjna inwestycja dwukrotnie to potwierdził. Ponadto nie było konieczności ustalania dokładnej powierzchni apteki związanej z referencyjną inwestycją czy też wyliczenia wartości wykonania 1 m2 (jednego metra kwadratowego) roboty budowlanej dotyczącej tej inwestycji, ponieważ zamawiający dwiema drogami tj. z jednej strony za pośrednictwem przystępującego przy okazji wyjaśnień z dnia 18 kwietnia 2024 r. oraz z drugiej strony bezpośrednio od Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Olsztynie uzyskał dokumenty, z których wynikało spełnienie warunku kwestionowanego przez odwołującego. Nie można było pominąć tego, że wymaganie określone w warunku zostało wyrażone kwotowo stąd w celu spełnienia warunku wystarczające było uzyskanie potwierdzenia wskazującego, że wartość robót budowlanych dla danej inwestycji przekraczała określoną w warunku kwotę. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający takie potwierdzenie uzyskał i to do tego dwukrotnie. Dodatkowo oba dokumenty potwierdzające spełnienie wymagania z warunku pochodziły bezpośrednio od inwestora referencyjnej inwestycji, zatem przystępujący nie musiał przedstawiać szczegółowych wyliczeń czy też prosić inwestora o szczegółowe wyliczenia, które miałyby potwierdzić spełnienie przedmiotowego warunku. W okolicznościach przedmiotowej sprawy oświadczenie inwestora było wystarczające, a zamawiający takie oświadczenia uzyskał. Tym samym skład orzekający nie znalazł powodów do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone przez niego dowody. W tym miejscu skład orzekający zdecydował się wskazać, że opinia techniczna załączona do pisma procesowego odwołującego z dnia 24 maja 2024 r. została potraktowana jako dokument prywatny, zawierający rozwinięcie stanowiska procesowego odwołującego. Tym samym przedmiotowy dokument nie został zakwalifikowany jako dowód z opinii biegłego. Wracając do meritum odnośnie dowodów złożonych przez odwołującego skład orzekający uznał, że wyliczenia zaprezentowane przez odwołującego i wynikające z tych dowodów miały charakter spekulacyjny i odnosiły się w zasadzie do powierzchni budynku realizowanego w ramach zadania, a także stosunku powierzchni apteki do całości zamówienia. Sama próba ustalenia wartości prac realizowanych w ramach apteki w oparciu o stosunek jej powierzchni do całości zadania w ocenie składu orzekającego była niewystarczająca, ponieważ pomijała m.in. tak istotne kwestie jak koszt materiałów. Niezależnie od powyższego, Izba przyznała rację przystępującemu w stwierdzeniu, że nie można było zgodzić się z twierdzeniami odwołującego w zakresie treści oraz wykładni kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu, a także skutków, jakie one wywoływały. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że niezasadne okazało się twierdzenie odwołującego wskazujące, że treść odpowiedzi udzielona przez zamawiającego w odpowiedzi na „PYTANIE GRUPA 10” nie miała wpływu na sposób rozumienia tego warunku, gdyż odpowiedź ta dotyczyła nieaktualnego brzmienia SW Z. Odwołujący pominął fakt, że mimo zmiany treści warunku w odniesieniu do wskazanej w jego treści wartości, istota tego pytania wciąż pozostała aktualna. Treść pytania nie odnosiła się bowiem do nominalnej wartości robót, ale do tego czym ta wartość właściwie była. Ponadto, nie był to wniosek o zmianę tej wartości (co miało miejsce), ale prośba o dokonanie wykładni warunku. Można było przy tym założyć, że takie stanowisko przejawiał również sam zamawiający. Pomimo bowiem dokonania zmian w treści specyfikacji w zakresie wartości wskazanej w warunku, udzielił także na to pytanie stosownej odpowiedzi. Co przy tym ważne, oznaczenie tych pytań pozwalało wnioskować, że odpowiedź na „PYTANIE GRUPA 10” była później formułowana niż odpowiedź na pytania z​ grupy 2 czy 3. Dodatkowo zamawiający, mimo możliwości poinformowania wykonawców o​ dokonanej już zmianie i odesłaniu ich w tym zakresie do udzielonej odpowiedzi, jak to zwykle zdarza się czynić, kiedy jakieś pytanie rzeczywiście się dezaktualizuje, ustosunkował się do podniesionej kwestii. Wszystko to przeczyło tezom stawianym przez odwołującego, że – faktycznie – należy pominąć treść tego pytania i udzielonej odpowiedzi. Zacytowane poniżej pytanie w ramach „PYTANIA GRUPY 10” dążyło bowiem do ustalenia, czy należy brać pod uwagę wartość robót budowlanych, czy też może wartość budowy/przebudowy apteki szpitalnej. Na pytanie, czy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wartość roboty budowlanej (a nie budowy/przebudowy apteki szpitalnej) w zakresie, której zrealizowano tę budowę/przebudowę apteki szpitalnej w ramach jednej umowy ma wynieść 10 mln (zmienione na 3 mln zł), zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej. Poniżej cała treść pytania i​ odpowiedzi zamawiającego. PYTANIA GRUPA 10 Zgodnie z treścią Rozdziału VIII (INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU) pkt 4.1 SWZ, wykonawcy chcący wziąć udział w postępowaniu W ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej muszą wykazać się spełnieniem następującego warunku: w okresie w ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie apteki szpitalnej, o wartości minimum 10.000.000,00 PLN brutto w ramach jednej umowy. W związku z powyższym brzmieniem warunku, wykonawca zwraca się o potwierdzenie, iż należy go rozumieć w ten sposób, że wartość roboty budowlanej (a nie budowy/ przebudowy apteki szpitalnej) w zakresie której zrealizowano tę budowę/ przebudowę apteki szpitalnej ​ ramach jednej umowy ma wynieść 10 mln. w Zamawiający potwierdza. Mając na względzie sposób sformułowania pytania oraz odpowiedź zamawiającego: Zamawiający potwierdza, należało uznać, że poprzez udzielenie wyjaśnień SW Z zamawiający zadeklarował, w jaki sposób będzie dokonywał wykładni treści tego warunku udziału ​ postępowaniu tj. istotna była wartość roboty budowlanej (a nie budowy/przebudowy apteki szpitalnej) w zakresie której w zrealizowano tę budowę/przebudowę apteki szpitalnej. Na etapie postępowania odwoławczego odwołujący przeczył tej tezie. Odwołujący powołał się także w odwołaniu na uwagę zawartą w SW Z pod opisem warunku, gdzie wskazano, żeW przypadku, gdy wykonawca wykonywał w ramach kontraktu/umowy większy zakres robót, dla potrzeb niniejszego zamówienia powinien wyodrębnić i podać wartość robot budowlanych. Podkreślenia w kontekście powyższej uwagi wymagało, że właściwie niczego ona nie wyjaśniała. Wynikało z niej, że jeśli umowa obejmowała większy zakres „robót”, należy podać wartość „robót budowlanych”. Jeśli literalnie czytać te uwagę, był to argument raczej przeciwko wykładni, jaką próbował forsować odwołujący. Nie można było zgodzić się również z twierdzeniami odwołującego, że przyjęcie przez zamawiającego takiego sposobu rozumienia warunku udziału w postępowaniu, który wartość wskazaną w jego treści odnosił do wartości robót budowalnych miało miejsce dopiero na etapie oceny ofert i jako takie stanowiło nieuprawnioną zmianę SW Z na etapie oceny ofert. Związanie zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy treścią SW Z ma miejsce od chwili jej publikacji, a​ w przypadku zmiany od chwili opublikowania informacji o zmianie, lub od chwili publikacji wyjaśnień SW Z. Sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu wiązał strony od chwili opublikowania wyjaśnień SW Z z dnia 7 marca 2024 r., zatem informacja o tym nie miała miejsca na etapie oceny ofert, lecz wykonawcy zostali poinformowani o sposobie wykładni przyjętej przez zamawiającego, przed upływem terminu składania ofert. Reasumując, odwołujący nie wykazał, że złożone w postępowaniu dokumenty podmiotowe oraz wyjaśnienia nie potwierdzały, że przystępujący nie spełnił warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. w z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, potwierdzenia nie mogły znaleźć zarzuty podniesione w pkt 2 i 3 petitum odwołania. W sytuacji, w której przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu, nie można było uznać, że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie jego spełnienia. Przedmiotowe stwierdzenie skutkowało oddaleniem przez Izbę zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, jednakże nie przedstawił spisu kosztów, ani żadnego rachunku związanego z poniesionymi kosztami. Zgodnie z § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Zamawiający nie złożył do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia kosztów postępowania na jego rzecz. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3220/21 KIO 3230/21 KIO 3250/21 WYROK z dnia 26 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie (KIO 3220/21), - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie (KIO 3230/21), - wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (KIO 3250/21) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie przy udziale: - wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U. Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2. Uwzględnia odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ofert Odwołujących oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 obciąża Zamawiającego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 5. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3250/21 obciąża Zamawiającego i: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 5.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie 15 000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. 6. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 obciąża Odwołującego i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika, 6.3. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem nadpłaty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3220/21, KIO 3230/21, KIO 3250/21 Uz as adnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, Rejon w Ożarowie Mazowieckim, drogi nr A2, S7 , S8, DK 50, DK 92. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 087-225338. W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Aldian”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3220/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie zgodnej z warunkami zamówienia oferty Odwołującego, tj. uwzględniającej wszystkie wymagane koszty związane z zarządzaniem kontraktem w ramach Grupy prac nr 11 w kwocie nie większej niż 10% sumy wartości z Grup prac nr 1-13 TER, zaś w odniesieniu do wyceny grup prac nr 1-9 oraz 12 obejmującej koszty związane wyłącznie z realizacją prac z tych grup, wykonywanych i rozliczanych ponad zakres prac związanych z zarządzaniem kontraktem, co wprost wynika z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W dniu 2 listopada 2021 r. także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Wardex”, wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 3230/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U.” Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, dalej „konsorcjum Abramss”, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta konsorcjum Abramss nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PRDM, mimo że informacje te nie przedstawiają wartości gospodarczej, są jednorazowe z uwagi na możliwość ich wykorzystania wyłącznie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich ujawnienie nie może narazić wykonawcy na szkodę i jako takie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — czego konsekwencją jest brak możliwości weryfikacji czy oferta wykonawcy PRDM nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że oferty te zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na uwzględnieniu kosztów realizacji prac z grupy nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” (a w przypadku konsorcjum Aldian — również w grupie 10b ZUD) w ramach kosztów realizacji prac z innych grup; 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 i 3 w zw. z art. 224 ust. 1, 3 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert zawierających rażąco niską cenę oraz niezgodnych z przepisami ustawy, w zakresie w jakim wykonawcy nie uwzględnili przy kalkulacji ceny za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem”, że w ustawie wymaga się by w przypadku zamówień na usługi wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 5. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu w cenie jednostkowej za grupę prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” wszystkich kosztów realizacji tej usługi (a w szczególności dotyczących liczby etatów, godzin pracy poszczególnych kategorii personelu oraz udostępnienia Zamawiającemu 5 sztuk samochodów osobowych z miesięcznym limitem 10 000 kilometrów); 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia; 7. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że są one niezgodne z wymaganiami SWZ w zakresie, w jakim nie uwzględniają wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników dróg (przez nieuwzględnienie wymogów dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”); 8. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. postanowieniem 17.3 SWZ przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zawierają one błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu wymogu, aby każda cena jednostkowa obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach (uwzględnienie kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” również w cenach jednostkowych dotyczących świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”, tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”); 9. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian, mimo że zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przerzuceniu kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” do kosztów świadczenia innych usług w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg” tj. „Gotowość do ZUD”, „Zapobieganie śliskości” lub „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskość”; 10. art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia wymagań dotyczących usługi usuwania martwych zwierząt (Grupa prac nr 8 pn. „Estetyka”) oraz przenosi przedmiotowy koszt do innych elementów zamówienia; 11. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim nie uwzględnia warunków sformułowanych w zakresie grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”, grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie", grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”; 12. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia", grupy prac nr 6 pn. „Oznakowanie”, grupy prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”, grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” oraz grupy prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”; 13. art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 14. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRDM, mimo że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”; 15. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PRDM, mimo że zawiera ona błąd w obliczeniu ceny w ramach grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu”; 16. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na utrudnianiu innym wykonawcom uzyskania zamówienia przez zaoferowanie świadczenia usługi w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzanie kontraktem” poniżej rzeczywistych kosztów jej świadczenia; 17. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss, mimo że pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim konsorcjum Abramss nie zaoferowało wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”; 18. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Abramss, mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, że konsorcjum Abramss nie uwzględniło w cenie oferty wykonania wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia w grupie prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo” oraz w grupie prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. odtajnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez konsorcjum Abramss oraz wykonawcę PRDM, 2. unieważnienia czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. w zakresie odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss; 4. odrzucenia ofert wykonawcy PRDM, konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abramss przy uwzględnieniu podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia ofert wynikających z czynności odrzucenia ofert z dnia 22.10.2021 r. oraz podstaw prawnych i faktycznych wynikających z niniejszego odwołania, tj. w przypadku wykonawcy PRDM: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Aldian: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodność oferty z przepisami ustawy, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia; w przypadku konsorcjum Abramss: złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny, niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W dniu 2 listopada 2021 r. również wykonawca Przedsiębiorstwo Robót DrogowoMostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, dalej „Odwołujący” lub PRDM”, wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 3250/21), zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 oraz 218 ust. 2 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, zostały zinterpretowane przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny (wykluczający się), co (biorąc pod uwagę taką interpretację) uniemożliwiało złożenie oferty w pełni zgodnej z wymaganiami dokumentacji postępowania (art. 218 ust. 2 ustawy Pzp), co jednak z uwagi na zasadę przejrzystości nie powinno skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy i zostać rozstrzygnięte na jego korzyść, zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. art. 66 § 1 k.c. przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ, w sytuacji w której postanowienia, z którymi oferta Odwołującego miałaby pozostawać w sprzeczności, jako niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny, jest domeną wykonawcy, należało uznać za nieważne z mocy prawa, a zatem nie znajdujące zastosowania w przedmiotowej sprawie (art. 58 § 1 k.c.); 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ wynikającą jedynie z błędnej, wbrew dyrektywom z art. 65 § 1 k.c., wykładni postanowień SWZ, w tym przy braku uwzględniania okoliczności przedmiotowej sprawy (sprzeczności ze sobą postanowień SWZ), a także zasad współżycia społecznego, tj. zasady przejrzystości, zgodnie z którą wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rzekomą jej sprzeczność z SWZ w sytuacji w której brak uwzględnienia spornych postanowień SWZ przez wykonawcę, nawet gdyby uznać je za wiążące i niesprzeczne, zasadniczo pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, tj. wybór najkorzystniejszej oferty - przeniesienie części kosztów z poz. 11 do poz. 10 TER jest bowiem niekorzystne z punktu widzenia wykonawcy, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji i pozostaje bez wpływu na jego pozycję w rankingu, a zatem przyjąć należy, że w tych okolicznościach odrzucenie oferty Odwołującego było nieproporcjonalne do zaistniałej sytuacji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której Zamawiający nie określił w SWZ w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że brak przestrzegania przez wykonawców ustalonych przez niego limitów czy też zakazów przenoszenia kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty, co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości postępowania; 6. art. 16 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego przystąpili: - wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ALDIAN J. W. z siedzibą w Łaskarzewie oraz A. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Al-Best A. W. z siedzibą w Łaskarzewie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, AJW Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radzyminie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU PRIMA B. G. z siedzibą w Sochaczewie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3220/21 oraz o sygn. akt KIO 3250/21 po stronie zamawiającego, - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe ,,U”. Z. U. z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz T. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „TAR-POL" Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J. z siedzibą w Targówce, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3230/21 po stronie zamawiającego. Pismami z 16 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, wnosząc o oddalenie wszystkich odwołań. Przystępujący również złożyli pisma procesowe. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługują na uwzględnienie, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: postanowień specyfikacji warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi w zakresie treści SWZ, modyfikacji SWZ, ofert wykonawców, wezwań i wyjaśnień składanych w toku postępowania, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wykonawców. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych odwołujących, przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 22 listopada 2021 r. wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego oraz Przystępujących po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3230/21 i uznała, że konsorcjum Wardex jest uprawnione do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegają również odwołania kwestionujące wynik postępowania, fakt uznania za najkorzystniejszą oferty konsorcjum Wardex traci na doniosłości. Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego źródłem interesu konsorcjum Wardex w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują procedurę oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty najkorzystniejszej. Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem powyższego jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania. Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. Skład orzekający doszedł do przekonania, że konsorcjum Wardex może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności przez odrzucenie ich ofert. Możliwości prawne Odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a Odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi Odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli Zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Na uwagę zasługuje również fakt, że ustawa Pzp przewiduje zawite terminy na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu, określonego w art. 515 ustawy Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie wniosłoby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego lub w wyniku orzeczenia Izby) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez konsorcjum Wardex nastąpiłoby z uchybieniem terminu, gdyż oferta złożona w postępowaniu nie może być zmieniana po upływie terminu składania ofert. Zatem jest niezmienna, niezależnie od tego ile razy zamawiający powtórzy badanie i ocenę ofert. Jeśli więc konsorcjum Wardex nie złożyłoby odwołania po dowiedzeniu się o okolicznościach stanowiących podstawę jego złożenia to w sytuacji ponownego badania ofert, jego odwołanie zostałoby uznane za złożone z uchybieniem terminu, a w konsekwencji odrzucone. Prezentowana interpretacja sprzyja szybkości postępowania o udzielenie zamówienia, daje możliwość badania szerokiego spektrum zarzutów i ogranicza nieleżącą w interesie publicznym przewlekłość postępowania o udzielenie zamówienia. (vide wyrok KIO Z 16 września 2019 r. sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19 oraz KIO 1682/19). Dalej, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3230/21 co do zarzutów wskazanych w pkt I, XVI, XVII oraz XVIII odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego Wardex wyżej wskazanych zarzutów. Następnie, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 zasługiwały na uwzględnienie, a odwołanie o sygn. akt KIO 3230/21 na oddalenie. Sygn. akt KIO 3220/21 Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertą jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Odwołujący podnosił, że jego cena została skalkulowana zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, określonymi w Rozdziale 17 zatytułowanym Sposób obliczenia ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 16.5. SWZ Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe”. Zgodnie z pkt 16.8.7 SWZ Oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w Rozdziale 2 i w Rozdziale 3 Tomu I SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy. Stosownie do Rozdziału 17.1 - 17.6 SWZ: 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Tabele Elementów Rozliczeniowych (TER) sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. 17.4. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w TER-ach, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 17.6 Wartości netto wyliczone w Tabelach elementów rozliczeniowych poszczególnych grup Wykonawca przeniesie do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i w tym formularzu wyliczy wartość netto danej grupy, podatek VAT oraz wartość brutto danej grupy. WARTOŚĆ CAŁKOWITĄ wyliczoną w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”, zamieszczonego w Rozdziale 2 IDW. Konsekwentnie w Formularzu Oferty wykonawcy zostali zobowiązani do podania całkowitej ceny brutto. Natomiast sam TER zawierał m.in. Zbiorcze Zestawienie Kosztów, (składające się z 13 grup robót), wskazujące, że „wartość „Zarządzanie Kontraktem" (grupa nr 11) nie może przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13. Analogiczne zastrzeżenie znalazło się w TER dla grupy robót nr 11. Izba ustaliła, że wynagrodzenie wykonawcy za realizację przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy (miesięczny) w stosunku do realizacji zadań związanych z Zarządzaniem Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 - ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), natomiast prace z Grup Prac nr 1-9, Grupy Prac nr 12 oraz prace pomocnicze, wykonawca będzie wykonywał na podstawie pisemnego polecenia Zamawiającego w oparciu o ceny jednostkowe netto, określone przez wykonawcę w TER. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, między innymi w zakresie wyliczenia oferowanej ceny prac Grupy Prac nr 11, tj. Zarządzanie Kontraktem. Odwołujący w odpowiedzi na powyższe złożył wyjaśnienia, w których wskazał m.in., że Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w ramach wynagrodzenia ryczałtowego przysługującego Wykonawcy z tytułu „Zarządzania kontraktem” Wykonawca nie jest zobowiązany w ramach „Etapu II - likwidacja zagrożenia” do realizacji jakichkolwiek prac z Grup Prac nr 1-9 (w tym prace pomocnicze) oraz z Grupy nr 12, a wszelkie tego rodzaju prace będą realizowane wyłącznie na podstawie odrębnych zleceń otrzymywanych od Zamawiającego. Zatem utrzymanie i prace brygady interwencyjnej zostały częściowo wycenione w kosztach robót Gr 1-9 oraz 12. Zamawiający w piśmie z dnia 22 października 2021 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Odwołującego dotyczące sposobu wyliczenia ceny jednostkowej za 1 miesiąc Zarządzania Kontraktem (TER - GRUPA PRAC NR 11 ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM), wskazując, że Wykonawca w wyjaśnieniu (pismo z dnia 18.08.2021 r.) podał wyliczenia kosztów składających się na tę pozycję, a jednocześnie wskazał że część kosztów wykonania tej pozycji tj. kosztów składających się na 1 miesiąc „Zarządzania kontraktem” została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych Grupach Prac. Zdaniem Zamawiającego ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia tj. ww. postanowieniami SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Skład orzekający doszedł do przekonania, że z powyższą decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy winni wyliczyć cenę oferty w oparciu o Tabelę Elementów Rozliczeniowych (TER), sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ. Zobowiązani byli też do uwzględnienia wszystkich pozycji opisanych w TER-ach oraz przygotowania wyceny tak, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmowała całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach, a przy tym nie mogli samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TERów. Równocześnie wartość pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem" nie mogła przekroczyć 10 % sumy wartości grup 1-13 (TER, poz. 11). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie zakwestionował realności kosztów wynagrodzenia w pozycji nr 11 „Zarządzanie Kontraktem", podniósł jedynie, że przeniesiono część kosztów Zarządzania Kontraktem do innych Grup Prac. Niemniej, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wskazują, że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, w związku z czym nie musiały zostać skalkulowane w kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem z uwagi na fakt osobnego rozliczenia wynagrodzenia za te pozycje. Co również istotne, Zamawiający, po zapoznaniu się ze złożonymi wyjaśnieniami, nie zakwestionował sposobu wyliczenia ceny oraz możliwości wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia za zaoferowaną kwotę, a w konsekwencji nie odrzucił oferty z uwagi na rażąco niską cenę, czy też popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, z treści wyjaśnień wprost wynika (str. 10 wyjaśnień), że % kosztów osobowych związanych z utrzymaniem brygad interwencyjnych, przeznaczone na realizację prac z Grup Prac nr 1-9 oraz Grupy nr 12 Odwołujący przeznaczył tylko i wyłącznie na wykonywanie tych prac. Nie mają one zatem związku z realizacją prac z Grupy nr 11 Zarządzanie kontraktem. Izba uznała, że przedstawiony sposób kalkulacji ceny nie powoduje sprzeczności treści oferty z warunkami zamówienia. Złożone na wezwanie wyjaśnienia wprost wskazują, które koszty zostały uwzględnione w danej pozycji oraz że koszty wycenione w ramach innych pozycji są związane z tymi pozycjami, zatem nie musiały zostać skalkulowane w kwocie wynagrodzenia z tytułu Zarządzania kontraktem. Na uwagę zasługuje także fakt, że Zamawiający w treści SWZ nie przewidział, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami czy też przekroczenie określonych w TER limitów skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający nie zakazał również ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach. Izba oczywiście dopuszcza sytuacje, w których Zamawiający narzuca określone limity procentowe, lecz sam zakaz przenoszenia kwot między pozycjami, w sytuacji gdy wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej, nie stanowi automatycznie o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Równocześnie, Izba podtrzymuje stanowisko, jak w sprawie z odwołania o sygn. akt KIO 3250/21, o czym poniżej, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Reasumując, skład orzekający doszedł do przekonania, że potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu, a w konsekwencji odwołanie podlega uwzględnieniu. Sygn. akt KIO 3230/21 Wobec potwierdzenia materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności odwołania Izba rozpoznała zarzuty podniesione w odwołaniu i stwierdziła, że nie zasługują na uwzględnienie. ZARZUT W ZAKRESIE TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieuzasadnione zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PRDM pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. Odwołujący podkreślał zaniechanie wykazania przez PRDM spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wartości gospodarczej utajnianych informacji, podnosząc, że kalkulacja cenowa jest oparta o jednakowe dla wszystkich założenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiadają tożsamy katalog informacji pozwalający skalkulować porównywalne oferty. Niemniej nie oznacza to, że nie mogą chronić szczegółów wyceny przygotowanej w oparciu o założenia narzucone przez Zamawiającego. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku z dnia 12 marca 2021 r., sygn. akt KIO 493/21 umiejętność skonstruowania oferty - wybrania konkretnych rozwiązań z dostępnych na rynku, wynikająca z wiedzy i doświadczenia wykonawcy, stanowi wartość, która posiada cechy tajemnicy gospodarczej. Zatem, możliwość wykorzystania informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym szczegółowej kalkulacji stanowiącej element wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie ma charakteru jednorazowego, bowiem wskazuje, na całą metodologię kalkulacji i przyjętych przy kalkulacji założeń, które stanowią istotę know-how konkretnego wykonawcy, który ma indywidulany charakter i z tych też względów jako informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa została zastrzeżona. Dlatego też Izba dostrzega, że szczegółowa kalkulacja przedłożona przez PDRM stanowi istotę wartości zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, której wartość w stosunku do oferty Odwołującego należy rozpatrywać w kontekście ofert pozostałych wykonawców (Izba ustaliła, że różnica między ceną ofertową Odwołującego 183.641.460, 00 zł brutto, a PRDM - 119.711.136, 48 zł brutto, to kwota 63.930.323, 52 zł brutto). Izba zwraca również uwagę, że wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2021 r., skierowane do PRDM, odnosi się nie tylko do rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), ale także do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty. Sam zatem Zamawiający wskazał, że oczekiwany poziom wyjaśnień wykracza poza informacje o cenie ofertowej. Ponadto, wezwanie zawierało szereg szczegółowych pytań dotyczących m. in. takich zagadnień, jak: sposób kalkulacji ceny, ilości oraz cen jednostkowych, rozbicie cen jednostkowych (w podziale na robociznę, sprzęt, materiały, transport) dla cen jednostkowych. Dodatkowo, pytania, które skierował do Przystępującego Zamawiający, stanowią powiązaną ze sobą całość, co implikuje, że wyjaśnienia PRDM obrazują kompleksową strategię wykonawcy, zarówno w aspekcie cenowym, jak i przedmiotowym. Nadto, z treści wyjaśnień wynika wprost, że oferty podwykonawców zostały przygotowane na potrzeby niniejszego postępowania i niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą, bowiem są skierowane do PRDM, ich treść jest konsekwencją wieloletniej współpracy, wzajemnego zaufania; a jej ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na relacje z innymi podmiotami. Zresztą w ocenie Izby zasady współpracy z innymi podmiotami wpisują się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności tego wykonawcy. Ponadto, sam Odwołujący przyznaje, że elementami, które faktycznie mogłyby mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa są dane pracowników wykonawcy oraz dane pozwalające na zidentyfikowanie kontrahentów wykonawcy. Izba uznała także, że PRDM sprostał obowiązkowi wykazania podjęcia konkretnych działań w celu zachowaniu informacji w poufności, w szczególności z uwagi na załączenie do wyjaśnień uchwały nr 1/02/2015 r. z dnia 6 lutego 2015 r. wskazującej na obowiązek chronienia w strukturze PRDM informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wskazanie wraz z dowodami, że poczynił dodatkowe nakłady na infrastrukturę IT w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba przyznaje, że żaden przepis nie precyzuje jakimi dokumentami powinien posłużyć się wykonawca celem wykazania, że dane działania (nakierowane na ochronę informacji) zostały podjęte. Niemniej nie podziela argumentacji PRDM, że „wykazanie” nie oznacza udowodnienia. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (np. wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji). Pomimo powyższego poglądu składu orzekającego, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym PRDM przedstawił stosowne dowody, które umożliwiały przyznanie takiej ochrony informacjom zastrzeżonym, w szczególności wykazał jakie podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności, przedstawiając chociażby konkretną uchwałę. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, iż przesłanka podjęcia określonych działań w celu ochrony poufnych informacji nie została wykazana. Ponadto, nie sposób zarzucić Zamawiającemu zaniechanie odtajnienia wyjaśnień PRDM, skoro ich część została odtajniona pismem z 17 września 2021 r. Skład orzekający nie odstępuje od ugruntowanego poglądu, że zasada jawności stanowi jedną z kluczowych zasad związanych z postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego, jednak w ocenie Izby nie ma charakteru bezwzględnego i nie oznacza przyzwolenia na ograniczenie prawa do ochrony dokumentów posiadających dla wykonawcy wartość gospodarczą. Powyższe potwierdza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt C -450/06, gdzie stwierdzono, że W istocie w ramach odwołania od decyzji instytucji zamawiającej wydanej w ramach postępowania przetargowego zasada kontradyktoryjności nie wymaga tego, by strony miały nieograniczone i absolutne prawo dostępu do całości informacji dotyczących danego postępowania przetargowego, przedłożonych organowi powołanemu do rozpoznania tego odwołania. Wręcz przeciwnie, to prawo wglądu należy wyważyć względem prawa innych podmiotów gospodarczych do ochrony ich poufnych informacji i tajemnic handlowych. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” - ZARZUT W ZAKRESIE CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Odwołujący podnosił, że zarówno PRDM, jak i konsorcjum Aldian, przez uwzględnienie kosztów wykonania czynności określonych w grupie prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” w innych grupach prac, do czego sami wykonawcy przyznali się w ramach swoich wyjaśnień ceny oferty (Aldian również w grupie 10b ZUD), dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien udowodnić, że oferta zawiera cenę dumpingową. Tymczasem Odwołujący skupia się jedynie na przywoływaniu fragmentów uzasadnień wyroków Izby, które zapadły w odmiennym stanie faktycznym i nie wyjaśnia na czym polega zagrożenie dla interesów Odwołującego, szczególnie, że złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Nadto, Odwołujący całą swoją argumentację kieruje w stronę jednej pozycji kosztorysu, kwestionując jej wysokość, nie biorąc pod uwagę okoliczności, że to cena oferty musi nosić znamiona czy też musi być ceną dumpingową, a nie elementy składające się na jej wysokość. Odwołujący nie podał jakie kwoty zostały rzekomo przesunięte pomiędzy pozycjami czy też zaniżone i w jaki sposób takie zabiegi wpłynęły na finalną wysokość oferty konkurentów. Podkreślić należy, że to na odwołującym spoczywa obowiązek wyjaśnienia na czym dany czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać oraz dowieść, że rzeczywiście konkurent takiego czynu się dopuścił, czym wpłynął na wynik postępowania. Zresztą niezbędną przesłanką uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji jest to, by działanie to zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta, czyli w tym wypadku zamawiającego lub innych wykonawców. Tymczasem w przedmiotowej sprawie Odwołujący powyższego nie wykazał. Ponadto, za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, niezwiązany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac. Z taką sytuacją także nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM” - ZARZUT W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY Odwołujący podnosił, przedstawiając własne obliczenia, że minimalny koszt pozycji „Zarządzanie kontraktem” w ujęciu miesięcznym wynosi 284.990,33 zł netto, tymczasem PRDM zaoferował 202.000,00 zł netto, a konsorcjum Aldian 244.500,00 zł netto w pracach ujętych w grupie nr 11. Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na względzie okoliczność, że kwestia realności zaoferowanej ceny musi być rozstrzygana ad casum, bowiem każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w odrębnych dla niego realiach, a zatem indywidualnie oceniane powinny być okoliczności wyboru oferty najkorzystniejszej. Po analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawców Izba stwierdziła, że argumentacja w nich przytoczona jest wystarczająca i umożliwia ocenę przez Zamawiającego realności zaoferowanej ceny. Ponadto, Odwołujący nie udowodnił, że jedynie poziom, który określa jako minimalny, stanowi punkt odniesienia do weryfikacji ofert pozostałych wykonawców. Odwołujący pomija także okoliczność, że oferty PRDM oraz konsorcjum Aldian zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER. Dodatkowo, w związku z wniesieniem odwołań przez ww. wykonawców Odwołujący przystąpił do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego, stwierdzając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu ofert była słuszna. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący zdaje sobie sprawę, że w ramach wyceny konkurentów w zakresie zarządzania kontraktem ujętej w TER dla grupy prac 11 doszło do przeniesienie części kosztów do innej pozycji TER. Skoro więc Odwołujący przyznaje rację Zamawiającemu, że umiejscowienie kosztów zarządzania kontraktem w TER innym niż właściwym dla grupy prac nr 11 jest niezgodne z SWZ, to nielogiczne pozostają zarzuty w oparciu o założenie, zgodnie z którym wycena ujęta w TER właściwym dla grup prac nr 11 obejmuje kompleksową wycenę zarządzania kontraktem. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 11 PN. „ZARZĄDZENIA KONTRAKTEM” ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że ceny PRDM oraz konsorcjum Aldian w zakresie grupy prac nr 11 pn. „Zarządzenie kontraktem” są na takim poziomie, że nie jest możliwe, żeby w ramach tych cen wykonawcy uwzględnili pełny zakres tego zadania. W szczególności ceny te nie uwzględniają nawet kosztów osobowych. W takiej sytuacji oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący nie oparł jednak swojej koncepcji na próbie wykazania tych elementów niezbędnej wyceny, które powinny znaleźć się w ofercie. Bazuje jedynie na wyliczeniu średniej ceny za miesiąc w oparciu o TER dla grupy prac 11. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym, bowiem obaj wykonawcy umieścili część wyceny odnoszącej się do zarządzania kontraktem w innych pozycjach niż te ujęte w TER dla grupy prac nr 11, a jak zostało wskazane w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 oraz KIO 3250/21 takie działanie nie stanowiło podstawy do odrzucenia ich ofert. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 10B PN. „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Odwołujący podnosił, że z ofert wykonawcy PRDM oraz konsorcjum Aldian wynika, że nie uwzględniają one wymagań dotyczących konieczności zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników dróg. W ocenie Odwołującego ww. wykonawcy nie uwzględnili wymogów dotyczących krotności posypywania w cenie jednostkowej za „Usuwanie śliskości” w ramach grupy prac nr 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg”. Nadto, stwierdzał, że minimalna dawka stosowana w praktyce przy usłudze „Usuwanie śliskości” to 10 gram soli na 1 m2. Aby zaś zobrazować, że ceny jednostkowe przyjęte przez wykonawcę PRDM oraz konsorcjum Aldian za usługę „Usuwanie śliskości” są na tyle niskie, że nie uwzględniają ceny zakupu kluczowego materiału, tj. soli drogowej, a w konsekwencji pozostają niezgodne z warunkami zamówienia, przyjął do porównania pierwszą pozycję kosztorysu dla grupy prac nr gr. 10b pn. „Zimowe utrzymanie dróg": Poz. 1.1 Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków. Zgodnie z pkt 5.5.4 ppkt 1 i 5 SST dla Zimowego utrzymania dróg 1. Określone w niniejszej SST zalecenia ilościowe w zakresie: jednostek miar czasu (czasów reakcji), wag (dozowanie soli) czy krotności powtarzania czynności (częstotliwość przejazdu sprzętu) są wymaganymi wartościami minimalnymi i wynikają z doświadczenia Zamawiającego w zakresie prowadzenia akcji zimowych. Zawarte wartości gwarantują w stopniu optymalnym bezpieczeństwo przejazdu i spełnienie standardu jednak w sytuacjach nadzwyczajnych mogą być niewystarczające. (...) 5. Jeżeli Wykonawca nie będzie w stanie zapewnić realizacji standardów oraz bezpieczeństwa i przejezdności na utrzymywanych odcinkach dróg, będzie to stanowić podstawę na warunkach określonych umową, do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy. Stosownie do pkt 1.5.2 Świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, zwanymi w dalszej części SST Wytycznymi ZUD (tj. Zarządzenie nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”.) PRDM wyjaśnił sposób oszacowania przez niego kosztów zimowego utrzymania wskazując, że obowiązkiem każdego wykonawcy było uwzględnienie w cenie oferty kosztów zakupu oraz transportu materiałów (pkt 2.1 SST). Istotnym materiałem niezbędnym do skalkulowania prac składających się na prace mieszczące się w grupie 10b jest sól drogowa. Na stronie 31 Wyjaśnień, Przystępujący wskazał stawkę za 1 Mg (tona) soli, która opiera się na posiadanej przez PRD-M ofercie dostawy soli. Ilość (a co za tym idzie - koszt) materiałów ujęta w wyliczeniach PRD-M stanowiła wypadkową opisu zakresu prac ujętego w SST (w tym, dla usuwania śliskości, więcej niż dwukrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu) oraz szacunkowej ilości dni występowania danego zjawiska składającego się na zimowe utrzymanie (gotowość, zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości) określonej we wzorze TER dla grupy prac 10b (gotowość - 50 dni, zapobieganie śliskości - 40 dni, występowanie śliskości - 25 dni, występowanie opadów śniegu oraz śliskości - 30 dni). Określając średnie zużycie soli PRD-M opierał się także o normatyw zakładowy opracowany w oparciu o realizowany aktualnie kontrakt w Rejonie Ożarów przy uwzględnieniu sieci dróg objętych Postępowaniem. Niezależnie od tego skalkulowane zostały pozostałe koszty, jak np. koszt chlorku CaCl, koszty dyżurnych, kierowców, utrzymania chodników etc. W celu przeniesienia tak skalkulowanych kosztów do TER 10b Przystępujący posłużył się metodologią szczegółowo opisaną na str. 35 - 36 Wyjaśnień. Następnie PRDM podkreślił, że bazuje m. in. na trzyletnim doświadczeniu w prowadzeniu zimowego utrzymania dróg pod nadzorem GDDKiA Rejon Ożarów Mazowiecki, przy czym aktualnie realizuje usługi przy zachowaniu skróconych czasów reakcji o 1 godzinę w zakresie konieczności dochowania wymaganych Standardów Zimowego Utrzymania Dróg w stosunku do wymagań zawartych w niniejszym postępowaniu. Wskazywał, że w trakcie trzyletniego wykonywania usługi nie naliczono również kar umownych z tytułu niedotrzymania standardów ZUD, co umożliwiło przyjęcie prawidłowych danych do kalkulacji, bazując na tych aktualnych, tj. z okresu od sezonu zimowego 2018/2019. Ponadto, PRDM podkreślił, że kwestia faktycznego zużycia soli jest w ramach bieżącego postępowania weryfikowana wyjątkowo dogłębnie. Dane dotyczące zużytej soli były prowadzone ze szczególną starannością z uwagi na fakt, że wykonawca musiał rozliczać się z Zamawiającym za zużytą sól po kwocie narzuconej przez Zamawiającego postanowieniami dotychczasowego kontraktu, wynoszącej 274,90 zł za tonę. Ilość zużytych materiałów była comiesięcznie potwierdzana przez Zamawiającego. Dodatkowo, po zakończeniu każdego sezonu ZUD była przeprowadzana komisyjna inwentaryzacja stanów magazynowych soli. Izba uznała powyższe wyjaśnienia za przekonujące oraz stwierdziła, że przyjęte przez Odwołującego założenia są błędne w odniesieniu do obu wykonawców. Odwołujący przyjął w swojej argumentacji 1 m2 jako jednostkę służącą do przeprowadzenia obliczeń. Tymczasem Zamawiający w formularzu TER posługuje się jednostką w postaci 1 km (kolumna pn. długość odcinka w km). Zatem dla wyliczenia kosztów właściwych dla poszczególnych odcinków należało posługiwać się długością odcinków (a nie ich faktyczną powierzchnią). Co istotne, w dokumentacji postępowania nie znalazły się informacje dotyczące parametrów poszczególnych odcinków (powierzchnia, szerokości itp.). Dlatego też wykonawcy byli zobligowani wyceniać długość, a nie powierzchnię dróg. Z tego też powodu zakładanie przez Odwołującego, że powierzchnia wszystkich odcinków jest liczona analogicznie jak powierzchnia odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa - Węzeł Pruszków), jest nieuprawnione. Tym bardziej, że długość wszystkich odcinków dróg w formularzu TER dla grupy prac 10b „Zimowe utrzymanie dróg” wynosi 485 km, zaś Odwołujący powołuje się na odcinek o długości 12,235 km (zgodnie z TERem), który, jak zobrazował to PRDM, należy do wąskiej (łącznie niecałe 19%) grupy odcinków zaliczanych do dróg wielojezdniowych (autostrada, drogi ekspresowe). Pozostałe 81% to drogi jednojezdniowe (klasy G, GP oraz drogi serwisowe), które mają mniejszą powierzchnię. Ponadto, pozycja w TER dla prac 10b, dotycząca odcinka 1.1. (Węzeł Konotopa Węzeł Pruszków) składa się z wielu czynności zimowego utrzymania (gotowość, zapobieganie śliskości, występowanie śliskości, występowanie opadów śniegu oraz śliskości), które należało zsumować. Biorąc zaś pod uwagę postanowienia z pkt 17.3 SWZ Zamawiającego interesuje suma elementów składających się na wycenę pozycji TER dla grupy prac 10b, a nie jedna z jej składowych. Tym bardziej, że zgodnie z TER wykonawcy mieli wycenić odrębnie takie pozycje jak zapobieganie śliskości oraz usuwanie śliskości. Odwołujący przyjmuje, że minimalna dawka to 10 gram soli na 1m2, chociaż SST nie wskazuje stosownych wymagań co do ilości soli, natomiast zgodnie z Wytycznymi Zimowego Utrzymania Dróg (załącznik do zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r.), tablica 2, dopiero od temperatury -3 °C Zamawiający narzuca rzeczywistą ilość soli na m2. W zakresie do temperatury -3 °C wskazuje jedynie górną granicę ilości soli (nie więcej niż 15 gram na 1m2). Przyjęcie zatem, że ma to być dokładnie 10 gram (jak wskazuje Odwołujący) nie znajduje potwierdzenia w dokumentach zamówienia. Na uwagę zasługują też postanowienia dotyczące zakresu prac zapobiegania śliskości oraz usuwania śliskości, które są ze sobą ściśle powiązane. Zgodnie z pkt. 1.3 SST posypywanie i polewanie substancjami przeciwdziałającymi śliskości - zwalczanie śliskości zimowej m.in. na drogach, parkingach, chodnikach i drogach rowerowych, kładkach dla pieszych, obiektach inżynierskich, na peronach zatok autobusowych (poprzez zapobieganie śliskości i usuwanie śliskości). Stosownie do pkt 5.3.2 SST W sytuacji, gdy system monitorowania stanu zagrożeń, służby GDDKiA, policji, sztabów kryzysowych bądź służby własne Wykonawcy wskażą możliwość wystąpienia zagrożenia na drogach, Wykonawca winien przystąpić do działań profilaktycznych, w szczególności polegających na posypaniu całej powierzchni drogi solą drogową. Działania profilaktyczne winny być podejmowane przez służby Wykonawcy w sytuacjach, kiedy pomimo iż w momencie podjęcia decyzji o zadysponowaniu sprzętu ZUD stan drogi gwarantuje bezpieczeństwo to w związku z zapowiadanymi niekorzystnymi warunkami bezpieczeństwo takie nie może być zagwarantowane bez działań ZUD. Wykonawca na podstawie pozyskanych informacji, samodzielnie podejmować będzie decyzję o podjęciu działań profilaktycznych z zastrzeżeniem, że obligatoryjnie winny być one podejmowane w sytuacjach: wystąpienia ostrzeżenia przed nagłym spadkiem temperatury, wystąpienia ostrzeżenia przed opadami śniegu, marznącego deszczu, wystąpienia gołoledzi. Zatem, Zamawiający w większości przypadków pozostawił swobodę wykonawcom w zakresie podejmowania decyzji odnośnie zasadności podejmowania działań zapobiegawczych. Od zakresu tych działań zależy natomiast faktyczny zakres prac niezbędnych do wykonania w ramach usuwania śliskości. Nie sposób też dokonać precyzyjnego rozgraniczenia zakresów prac wchodzących w zakres „zapobiegania” i „usuwania” śliskości, skoro zgodnie z zawartą definicją „Zapobiegania śliskości” są to działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawaniu śliskości polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Niemożliwym jest także rozgraniczenie jednoznaczne prac wchodzących w zakres „usuwania śliskości” oraz „odśnieżania i usuwania śliskości”, skoro sama nazwa kolumny w TER odnosi się do odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (pozycja w TER dla prac nr 10b). Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedziach udzielanych przez Zamawiającego w toku postępowania: tj. pytanie nr 63, w którym wykonawca wskazywał na to, że podział na elementy składowe TER dla grupy prac 10b jest sztuczny, a Zamawiający w odpowiedzi wskazuje, że pozycja „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości” zawiera w sobie czynności „usuwania śliskości”, pytanie nr 237, w którym wykonawca dopytuje o sytuację, w której, w ramach jednej doby rozliczeniowej, „nakładają się” na siebie prace wchodzące w zakres „odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości” oraz „usuwania śliskości”, a Zamawiający ponownie wskazuje na skonsumowanie „usuwania śliskości” przez „odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”; odpowiedź na pytanie 14 dotyczące tego, kto podejmuje decyzję o rodzaju czynności, jakie należy wykonać w ramach akcji Zima, gdzie Zamawiający wskazał, że decyzje o sposobie prowadzenia akcji ZUD podejmuje wykonawca. Na uwagę zasługuje również okoliczność, że, niezależnie od obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa użytkownikom dróg, Zamawiający zastrzegł również w SST, iż wykonawcy winni dążyć do ograniczenia zużycia soli. Zgodnie z pkt. 1.5.4 SST G.10-D-66.01.00 Należy dążyć do zmniejszania zużycia soli przy zwalczaniu śliskości zimowej, ze względu na ochronę środowiska. Zalecenia mające na celu ograniczenie do minimum szkodliwego wpływu chlorków na środowisko są następujące: -ściśle przestrzegać przewidywanych technologicznie ilości jednorazowego rozsypywania chlorków na jednostkę powierzchni, - przestrzegać, aby szerokość rozrzutu chlorku na jezdni sprzętem mechanicznym nie przekraczała 0,9 szerokości jezdni, - nie stosować chlorków do topnienia śniegu na jezdniach jako samoistnego sposobu usuwania śniegu, - nadmiar śniegu ma być wywożony z wszystkich elementów drogi: jezdni, poboczy, chodników, parkingów, zatok autobusowych, obiektów inżynierskich, przejść podziemnych, przełączek, pasów włączenia i wyłączenia, azyli, itp. Miejsce wywozu śniegu Wykonawca zapewni we własnym zakresie przestrzegając obowiązujących przepisów, w tym m.in. Prawa wodnego, Prawa Ochrony Środowiska, Ustawy o odpadach oraz w uzgodnieniu z właścicielami/zarządcami nieruchomości, na których będzie składowany śnieg. Reasumując, zarzuty Odwołującego w zakresie nieuwzględnieniu w wycenie ofertowej wykonawców krotności posypywania w cenie jednostkowej za usuwanie śliskości zostały oparte na błędnych założeniach zarówno co do zakresu prac ujętego w ofercie, kosztów soli oraz sposobu wykonania zamówienia. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE NR 10B „ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG” A POZOSTAŁE ZARZUTY MAJĄCE ZA PODSTAWĘ TĘ WYCENĘ (BŁĄD W OBLICZENIU CENY ORAZ ZŁOŻENIE OFERT W WARUNKACH CZYNU NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI) Odwołujący podnosił, że nie jest dopuszczalne w świetle pkt 17.3 SWZ, aby część kosztów świadczenia usługi „Usuwanie śliskości” uwzględniona była w cenie jednostkowej np. za usługę „Gotowość do ZUD” czy „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. Wskazywał również, że konsorcjum Aldian w złożonych wyjaśnieniach potwierdziło przenoszenie kosztów. Co do wykonawcy PRDM, w ocenie Odwołującego, sytuacja jest analogiczna, z tą różnicą, że Odwołujący nie ma dostępu do wyjaśnień. Jak wykazano powyżej, zarzut dotyczący sposobu wyceny prac ujętych w grupie nr 10b Zimowe utrzymanie został oparty na błędnych założeniach Odwołującego, niemających uzasadnienia w świetle postanowień dokumentacji zamówienia. Zatem nie sposób twierdzić, by doszło do błędu w obliczeniu ceny. Również zarzut w zakresie czynu nieuczciwej konkurencji jest nietrafiony. Samo powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy zarzutu, który winien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Odwołujący stawiając więc zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp winien udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez konsorcjum Aldian oraz PRDM stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W szczególności należy zwrócić uwagę na niczym niepoparte twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym zawartość merytoryczna „usuwania śliskości” znacznie przekracza zawartość „zapobiegania śliskości”. Wskazując na rzekome ujęcie kosztów zakupu soli w innych pozycjach (co stanowić ma czyn nieuczciwej konkurencji), Odwołujący nawet nie próbuje sprostać ciężarowi wykazania tej okoliczności, stwierdzając, że wykonawcy koszt zakupu soli musieli uwzględnić w innych sposobach świadczenia usługi zimowego utrzymana dróg. Tym samym w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 8 PN. „ESTETYKA” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA, BŁĄD W OBLICZENIU CENY, CZYN NIEUCZCIWEJ KONKURENCJI Odwołujący podnosił, że w ramach ceny jednostkowej wskazanej przez konsorcjum Aldian w grupie prac nr 8 pn. Estetyka dotyczącej: poz. 8.1 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze do 25 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.2 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze od 25 kg do 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego, poz. 8.3 Interwencyjne usuwanie martwych zwierząt (o wadze powyżej 100 kg każde zwierzę) z pasa drogowego wykonawca nie jest w stanie pokryć pozostałych kosztów związanych z usuwaniem martwych zwierząt (transport i utylizacja). Oznacza to, że oferta jest niezgodna z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r. Ponadto, skoro konsorcjum Aldian w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny potwierdziło, że koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulował w innych pozycjach, stanowi to również potwierdzenie złożenia oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji oraz błędu w obliczeniu ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w SST D-IO.10.01r cena jednostkowa obejmuje m.in. całodobową gotowość, dojazd do miejsca zalegania zwierzęcia, koszty transportu zwłok zwierzęcych do zakładu utylizacji, oczyszczenie i dezynfekcję miejsca zalegania zwłok. Konsorcjum Aldian wskazało cenę jednostkową netto dla poz. 8.1 - 6 zł, dla poz. 8.2 - 8 zł, dla poz. 8.3 - 6 zł. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazało, że szacując miesięczne koszty prac z Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem” przyjął do wyceny m.in. Koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt - 2.000,00 oraz że Częściowe koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały przez nas w Gr. 11 „Zarządzanie kontraktem”. W chwili obecnej jako realizujący kontrakt utrzymaniowy na terenie Rejonu Garwolin ponosimy koszty odbioru i utylizacji w średniej kwocie 1.000-1.200 zł miesięcznie. W związku z powyższym 1.200,00 x 48 miesięcy = 57.600,00. Wycena pozycji jest w kwocie wyższej wynoszącej 2.000,00 x 48 miesięcy = 96.000 zł. Pamiętać należy o tym, że na terenie Rejonu Ożarów Mazowiecki większa część dróg podlegających utrzymaniu jest ogrodzona, co w znacznym stopniu wpływa na mniejszą ilość zdarzeń z udziałem zwierząt. Izba uznała, że skoro konsorcjum Aldian w wyjaśnieniach wskazało, że częściowe koszty odbioru i utylizacji martwych zwierząt skalkulowane zostały w grupie. 11 „Zarządzanie kontraktem”, to znaczy, że całkowity koszt wykonania poszczególnych pozycji tabeli TER został skalkulowany w zaoferowanej cenie. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że sam Zamawiający kwestionowane pozycje wycenił na poziomie odpowiednio 10 zł, 8 zł oraz 10 zł. Izba podtrzymuje stanowisko w zakresie błędu w obliczeniu ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji jak w odniesieniu do pozostałych zarzutów odwołania, tym samym za niezasadne Izba uznała powielanie pełnej argumentacji w przedmiotowym zakresie. Tym bardziej, że w odniesieniu do powyższego zarzutu, Odwołujący ograniczył się do ogólnikowego i lakonicznego uzasadnienia, które sprowadziło się w zasadzie do stwierdzenia, że wycena danej pozycji w ramach innej pozycji stanowi zarówno czyn nieuczciwej konkurencji, jak i błąd w obliczeniu ceny. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 1 PN. NAWIERZCHNIA, GRUPIE PRAC NR 6 PN. OZNAKOWANIE, GRUPIE PRAC NR 7 PN. BEZPIECZEŃSTWO, GRUPIE PRAC NR 8 PN. ESTETYKA, GRUPIE PRAC NR 12b PN. PRACE POMOCNICZE - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że w ramach ww. grup prac ceny jednostkowe wskazane przez konsorcjum Aldian uniemożliwiają pokrycie kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania usługi (przykładowo paliwa w przypadku prac z grupy prac nr 8 pn. „Estetyka” czy betonu asfaltowego i mieszanki mineralno-asfaltowej na zimo w przypadku grupy prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”), co oznacza, że ceny te są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, wskazywał, że ceny przyjęte przez konsorcjum Aldian powodują niezgodność z wymaganiami SWZ, tj. z: pkt 9 SST 05.03.17f, pkt 9 SST 05.03.19a, pkt 9 SST 07.02.01 oraz pkt 9.2 SST 07.05.01b. W konsekwencji zawierają błąd w obliczeniu ceny przez nieuwzględnienie wszystkich kosztów realizacji usługi w ramach ceny jednostkowej, która dotyczy usługi. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami SWZ: pkt 9 SST 05.03.17f „Remont cząstkowy nawierzchni bitumicznych mieszankami mineralno — asfaltowymi wbudowanymi na gorąco” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. pkt 9 SST 05.03.19a „Warstwa ścieralna ze slurry seal” określono, że cena jednostkowa za lm2 musi obejmować m.in. koszt pracy sprzętu oraz koszty dowozu i odwozu sprzętu na/z terenu prac, przygotowanie podłoża, wykonanie prac zgodnie z technologią prac opisaną w SST oraz zgodnie z przepisami, normami i sztuką budowlaną. pkt 9 SST 07.02.01 „Utrzymanie i remont oznakowania pionowego” określono, że cena jednostkowa musi obejmować m.in. dostawę zamówionych elementów wraz z załadunkiem i rozładunkiem na w miejscu wskazanym na bazie Zamawiającego, wykonanie fundamentów, zaprojektowanie, uzgodnienie, wyprodukowanie lub zakup, dostarczenie i ustawienie konstrukcji wsporczych oraz zamocowanie tarcz znaków drogowych zgodnie z dokumentacją projektową i specyfikacją techniczną lub ustawienie urządzeń brd pkt 9.2 SST 07.05.01b „Osłony energochłonne (poduszki zderzeniowe) określono, że cena jednostkowa musi obejmować m.in. montaż nowej poduszki zderzeniowej, a w tym dostarczenie materiałów w miejsce wbudowania. Izba ustaliła poniżej wartość poszczególnych pozycji do wartości ceny ofertowej konsorcjum Aldian: - Grupa prac nr 1 pn. „Nawierzchnia”: poz. 1.1. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty do 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.2. „Remont cząstkowy nawierzchni z betonu asfaltowego poprzez frezowanie istniejącej nawierzchni do głębokości 4 cm i ułożenie warstwy betonu asfaltowego o grubości 4 cm - łaty powyżej 5 m2” - wartość pozycji stanowi 0,0217% wartości oferty; poz. 1.10. „Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal” - wartość pozycji stanowi 0,0034% wartości oferty; - Grupa prac nr 6 pn. „Oznakowanie”: poz. 4.1. „Wymiana/zamontowanie konstrukcji wsporczych stalowych pod tablice” - wartość pozycji stanowi 0,0021% wartości oferty; - Grupa prac nr 7 pn. „Bezpieczeństwo”: poz. 9.1. „Wymiana/zamontowanie osłony zabezpieczającej w postaci monobloku (typu U-15b) - wartość pozycji stanowi 0,0238% wartości oferty; - Grupa prac nr 12b pn. „Prace pomocnicze”: poz. 2 „Spycharka” - wartość pozycji stanowi 0,0017% wartości oferty. Izba uznała, że po pierwsze formularze TER mają charakter informacyjny, wskazujący jedynie szacunkowe ilości poszczególnych usług. Nie są to typowe kosztorysy jak np. przy robotach budowlanych, które gwarantują realizację określonej ilości poszczególnych rodzajów robót. Potwierdza to chociażby §4 ust. 5 i 6 IPU (Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji Umowy do tej wartości. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy.). Zamawiający nie wskazał też minimalnej (gwarantowanej) ilości poszczególnych usług. Po drugie, jak już wskazano w sprawie o sygn. akt KIO 3220/21 z treści SWZ nie wynika, że wykonawca nie może przenosić kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami TER. SWZ nie zawiera żadnych wskazań w tym przedmiocie. Poza tym, biorąc pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia i jedynie szacunkowe podanie ilości oraz częściowe wprowadzenie rozliczeń ryczałtowych/miesięcznych, wewnętrzna kalkulacja ceny oferty i jej poszczególnych elementów należała do wykonawcy. Po trzecie Odwołujący przedstawia swoje wyliczenia, na podstawie ofert przez siebie zebranych, nie oznacza to, że inny wykonawca musiał przyjąć do wyliczenia tożsame kwoty. Po czwarte, Odwołujący wskazuje także, że kwestionowane ceny są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego, w niniejszym postępowaniu udział procentowy wartości kwestionowanych cen w odniesieniu do całkowitej ceny nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia kalkulacji całkowitej ceny ofertowej. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty i spowoduje np. nienależyte wykonanie zamówienia. Powyższego Odwołujący nie wykazał. ZARZUT RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERCIE KONSORCJUM ALDIAN Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Aldian jako rażąco niskiej, pomimo, że złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba ustaliła, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez konsorcjum Aldian zostały uznane przez Zamawiającego jako wystarczające. Wobec tego ciężar dowodu wykazania, że złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami nie są wystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba uznała, że brak było podstaw do odrzucenia oferty, gdyż niewątpliwie wykonawca złożył wyjaśnienia, z których zamawiający wywiódł, że pokrywają koszty wykonania zamówienia. Odwołujący nie wykazał, że cena oferty jest rażąco niska, tak niska, że skutkuje to brakiem możliwości wykonania zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznawać cenę nierealną, nieadekwatną do rzeczywistego zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia usług. W zakresie zarzutów odnoszących się do rażąco niskiej ceny oferty, należy rozróżnić potrzebę uwiarygodnienia podnoszonego zarzutu od ciężaru dowodowego wykazania, że zaoferowana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające wskazanie ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest wykazanie przez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest uprawdopodobniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 listopada 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 423/18, który pozostaje aktualny w obecnym stanie prawnym, na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił. W niniejszej sprawie Odwołujący nie podjął próby wykazania zasadności powyższego zarzutu. Poza cytowaniem trzech fragmentów wyjaśnień, wskazał jedynie, że są one niewystarczające i nie odnoszą się do konkretnych kosztów ponoszonych w ramach danych pozycji. Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SWZ, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Izba poddała analizie treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum Aldian pod kątem lakonicznej argumentacji przedstawionej w odwołaniu, uznając że brak jest podstaw do podważenia prawidłowości oceny tych wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, iż konsorcjum Aldian sprostał spoczywającemu na nim w postepowaniu o udzielenie zamówienia obowiązkowi dowiedzenia, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny konsorcjum Aldian, uznając że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu w powyższym zakresie, a w konsekwencji nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 ustawy Pzp. WYCENA PRAC UJĘTYCH W GRUPIE PRAC NR 13 PN. „PRACE NA TERENIE INNEGO REJONU” - ZARZUT NIEZGODNOŚCI Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA ORAZ BŁĄD W OBLICZENIU CENY Odwołujący podnosił, że wykonawca PRDM w ramach Grupy prac nr 13 pn. „Prace na terenie innego Rejonu” w pozycji 19.1. „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych” przyjął taką cenę jednostkową, że nie uwzględnia ona warunków zamówienia dotyczących realizacji tej usługi. Jednocześnie przyjęta cena jednostkowa zawiera błąd w obliczeniu ceny, jako że nie uwzględnia wymagań z pkt 17.3 SWZ dotyczących sposobu kalkulacji ceny. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem z SST 05.03.18a „Uzupełnienie ubytków betonem” określono, że cena jednostkowa powinna obejmować m.in. dostarczenie materiałów i sprzętu na budowę, wykonanie naprawy zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacją techniczną i ewentualnie zaleceniami Zamawiającego oraz wypełnienie szczelin dylatacyjnych, odtransportowanie sprzętu z placu budowy. Zgodnie z TERem dotyczącym grupy prac nr 13 Prace na terenie innego Rejonu należało podać ceny jednostkowe netto dla kilkudziesięciu pozycji, w tym dla pozycji 19.1 „Uzupełnienie ubytków betonem cementowym w konstrukcjach betonowych”. W pozycji tej Zamawiający posłużył się jednostką miary w postaci m3. PRDM wskazał w tej pozycji kwotę 116,40 zł m3. Izba ustaliła także, że jednostką obmiarową określoną w SST był m2 (pkt 7.2 SST G-D—05-03-18a). W piśmie procesowym PRDM wyjaśnił, że przygotował ofertę w oparciu o jednostką obmiarową określoną w SST, tj. m2. Izba uznała, że istniała w tym zakresie niespójność dokumentacji postępowania. PRDM, słusznie zauważył, że to specyfikacje techniczne wyznaczają szczegółowe zakresy prac (stanowiąc opis przedmiotu zamówienia), skalkulował więc ofertę, kierując się właśnie wytycznymi określonymi w SST (tj. wycenił 1 m2), a zatem wartość podana w TER odnosi się do jednostki zdefiniowanej w SST (m2). Powyższa niespójność dokumentacji postępowania nie może natomiast obciążać wykonawcy. Ponadto, w całym TER dla prac z grupy 13 przyjęto m2 jako jednostkę rozliczeniową, a jedynie w poz. 19.1 widnieje m3. Stanowi to dodatkową okoliczność przemawiającą za brakiem podstaw do wyciągania negatywnych konsekwencji względem wykonawcy, który zastosował się do postanowień SST. Nie sposób więc uznać zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za uzasadniony. Ponadto, odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji warunków zamówienia musi być poprzedzone analizą możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo kwestionowana pozycja TER została wyceniona łącznie na nieco ponad 1.000 zł. Zatem, ewentualną konsekwencją zidentyfikowania przez Zamawiającego owej nieścisłości w ofercie PRDM winno być co najwyżej jej poprawienie jako tzw. innej omyłki, przy czym Odwołujący nie sformułował zarzutu w tym zakresie. Wobec powyższego nieuzasadniony jest również zarzut popełnienia przez PRDM błędu w obliczeniu ceny. Z uwagi na powyższe odwołanie podlegać powinno oddaleniu. Sygn. akt KIO 3250/21 Izba stwierdziła, że podniesione w odwołaniu zarzuty zasługują na uwzględnienie. Odwołujący wskazywał, że odrzucenie jego oferty jest wynikiem: (1) interpretacji postanowień SWZ w taki sposób, że w konkretnych okolicznościach sprawy okazują się one sprzeczne ze sobą (wykluczające), a zatem niemożliwe do spełnienia jednocześnie, przez co także niejasne, z czego nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawców, (2) ewentualnie dokonanie ich wykładni narusza dyrektywy art. 65 § 1 k.c., a zatem przy braku uwzględnienia okoliczności, w których zostały złożone, oraz zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów, a ponadto (3) ingerujące zbyt daleko w prawo wykonawców do określenia istotnych postanowień oferty (umowy), w tym ceny za wykonanie zamówienia i dlatego nieważnych jako sprzecznych z przepisami prawa lub też zasadami współżycia społecznego, w tym zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji. Izba ustaliła, że 11 sierpnia 2021 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, zwrócił się do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień. Wykonawca pismem z dnia 23 sierpnia 2021 r. wskazał, że część kosztów wykonania Zarządzania kontraktem (poz. 11) została ujęta w kosztach pozycji znajdujących się w innych grupach prac. Jednocześnie podkreślił, że z uwagi na obowiązujący wykonawców limit, część kosztów z tej pozycji została przesunięta do kosztów zimy (utrzymanie zimowe). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego podnosząc, że ujęcie części kosztów danej pozycji TER w innych pozycjach TER stanowi niezgodność oferty z warunkami zamówienia, tj. z pkt 17.3 SWZ, a tym samym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty PRDM była nieuprawniona. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Skoro Zamawiający w dokumentach postępowania nie zawarł bezwzględnego wymogu odnoszącego się do określonego zachowania wykonawcy, to nie sposób twierdzić, że uchybienie takiemu wymogowi winno skutkować odrzuceniem oferty. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 17.3 SWZ Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. Zamawiający posługuje się więc sformułowaniem „powinna” (w odniesieniu do zawartości ceny jednostkowej), które nie zawiera w swojej treści bezwzględnego wymogu, kategorycznego imperatywu. Zgodnie z definicją ze słownika języka polskiego sformułowanie „powinien, powinna, powinno” należy odczytywać jako zachowanie „pożądane, spodziewane, wskazane”, w odróżnieniu od sformułowania „musi”, które wyraża w swej treści przymus czy (bezwzględną) konieczność. Jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający posługuje się pojęciami „powinna”, „musi” zamiennie, nawet w ramach tego samego rozdziału SWZ (rozdział 17 - sposób obliczenia ceny). Zgodnie z pkt 17.2 SWZ Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w TER-ach (oznacza to, że wykonawca ma obowiązek uwzględnienia w cenie oferty wszystkich pozycji opisanych w TER-ach). Dalej, Zamawiający kształtuje kolejne obostrzenie, zgodnie z którym Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do TER-ów. W odniesieniu zaś do pkt 17.3 SWZ posłużono się odmiennym wymogiem, tj. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce ilości rozliczenia w TER-ach. Skoro więc w tym samym rozdziale, Zamawiający posługuje się zamiennie pojęciami „musi” oraz „powinien”, to należy przyznać rację Odwołującemu, że wykonawcy mieli prawo przypisywać tym pojęciom odmienne znaczenie (w ślad za słownikowym, ale i potocznym, rozumieniem). Tym bardziej, że kompleksowa lektura SWZ wskazuje na brak przypadkowości w narzuconej przez Zamawiającego siatce pojęć (np. w bezwzględnie obowiązujących postanowieniach dotyczących treści wadium Zamawiający konsekwentnie posługuje się pojęciem „musi” - pkt 18 SWZ). Stosownie zaś do wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt II Ca 928/19 Niezastosowanie się przez wykonawcę do zawartego w SIWZ zalecenia, czyli czegoś, co z natury nie jest obowiązkiem, nie może być oceniane w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, uzasadniającej odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W sytuacji więc gdy danemu postanowieniu SWZ należy przypisać rolę zalecenia, a nie bezwzględnego imperatywu, zaniechanie zastosowania się do niego nie może skutkować odrzuceniem oferty. Na uwagę zasługuje również fakt, że postanowienie z pkt 17.3 SWZ, na które powołuje się Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie wskazuje, że przeniesienie kosztów między pozycjami skutkować będzie odrzuceniem oferty. Żadne inne postanowienie nie wskazuje też, że nie jest dopuszczalne ujęcie kosztów jednej pozycji w innej. Pkt 17.3 SWZ mówi jedynie o tym, że cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt danej pozycji. Zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie i doktrynie wszelkie wątpliwości postanowień SWZ, czy niejasności, które mogą odnosić się do złożonych w postępowaniu ofert, winny być rozstrzygane przy zastosowaniu interpretacji korzystnych dla wykonawców. Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SWZ lub wewnętrznie sprzeczne nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu. Co istotne, sposób, w jaki Zamawiający interpretuje postanowienia SWZ i TER-a w grupie prac nr 11 powodował negatywne konsekwencje nie tylko dla pojedynczego wykonawcy, jakim jest Odwołujący, ale stanowił o tym, że spełnienie narzuconego przez Zamawiającego limitu 10% powodowało niemożliwość właściwej kalkulacji także dla pozostałych wykonawców (konsorcjum Aldian oraz konsorcjum Abrams). Dodatkowo, to sam Zamawiający narzucił określone limity procentowe. Zgodnie z Rozdziałem 17 SWZ wykonawcy w pierwszej kolejności winni wyliczyć wartości poszczególnych grup (pozycji), a następnie przenieść je do Zbiorczego Zestawienia Kosztów i wyliczyć wartość brutto danej grupy. Wartość całkowitą wyliczoną w ten sposób w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów wykonawca winien przenieść do Formularza „Oferta”. Przy czym Zamawiający, chcąc ustrzec się zapewne przed przenoszeniem kosztów między pozycjami, szczególnie z tych nie stałych do tych płatnych miesięcznie, jak pozycja 11, wprowadził ograniczenie w postaci limitu 10% wartości całkowitej umowy. Odwołujący więc wycenił zakres wchodzący w skład oferty oraz uszanował limit procentowy narzucony przez Zamawiającego, równocześnie przenosząc (zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami) pozostałą część wartości pozycji nr 11 - Zarządzanie kontraktem do pozycji Zimowe utrzymanie (pozycja nr 10). Niemniej, samo przenoszenie kosztów między pozycjami nie zawsze musi być uważane za negatywne zachowanie jakiegoś wykonawcy. Tak długo więc jak wykonawca nie dopuszcza się inżynierii cenowej (nie popełnia czynu nieuczciwej konkurencji), nie można mówić o zaistnieniu podstaw odrzucenia oferty. Tym bardziej w sytuacji, gdy sam Zamawiający w treści SWZ nie wskazuje, że skutkiem tego typu praktyk będzie odrzucenie oferty. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie zdecydował się na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji). Nie stwierdził nie tylko zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji, ale nie dopatrzył się także wadliwości wyceny ofertowej (w tym w szczególności w wycenie Zarządzania kontraktem). Takie stwierdzenia nie znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty. W tym kontekście Izba podziela stanowisko prezentowane w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7 marca 2018 roku, sygn. akt VIII Ga 102/18, zgodnie z którym Aby dokonać wykładni oświadczenia woli, a w konsekwencji odczytać jego treść w świetle art. 65 § 1 k.c., poza zwróceniem uwagi na kontekst językowy analizowanego oświadczenia uwzględnić należy także okoliczności jego złożenia, czyli tzw. kontekst sytuacyjny. (...) Ponadto - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. - wskazany w tym przepisie nakaz uwzględnienia w wykładni oświadczenia zasad współżycia społecznego wprowadza w istocie nakaz preferowania takiego możliwego wyniku wykładni, który wykazuje największy stopień zgodności z obowiązującymi w społeczeństwie normami moralnymi [por. np. wyrok SN z 4.06.2003 r. w sprawie I CKN 473/01, L.]. W kontekście postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie p.z.p., za odpowiednik zasad współżycia społecznego na gruncie tej regulacji należy uznać zasady odczytywane z art. 7 p.z.p., a tym samym przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli składanych w toku tego postępowania należy preferować taki możliwy wynik wykładni, który w jak największym stopniu jest zgodny z tymi zasadami, a w szczególności z zasadą przejrzystości postępowania, co do której obowiązywania zgodne są wszystkie strony występujące w niniejszej sprawie. (...), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg. (.) oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie (...) z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w P. ; wyrok (...) z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. (...) S. ; wyrok (...) z 7.04.2016 r. w sprawie C- 324/14, (...) A. Dariusz v. Z. (...) , Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok (...) z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów]. Skład orzekający podzielił również stanowisko Odwołującego, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa, w tym prawa Odwołującego do ukształtowania swojej oferty (określenia istotnych postanowień umowy, w tym ceny - art. 66 k.c.), a także zasady uczciwej konkurencji. Wykonawca bowiem winien mieć co do zasady swobodę w zakresie kształtowania ceny, a odgórne określenie poziomu ceny może w okolicznościach konkretnej sprawy uniemożliwić przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie konkurencji. Izba uznała także, że wniesione przez Odwołującego odwołanie nie jest próbą zaskarżenia postanowień SWZ, tj. limitu 10% narzuconego na wycenę dla Zarządzania kontraktem, lecz jego przedmiotem jest ocena skutków przerzucenia części kosztów z tego tytułu do innej pozycji kosztorysowej. Dlatego też w sytuacji gdy postanowienie SWZ pozostaje w sprzeczności z prawem lub zasadami współżycia społecznego, okoliczność ta winna być wzięta pod uwagę na każdym etapie postępowania. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1127/15, gdzie wskazano, że Zasada nadrzędności przepisów prawa porządkuje również zagadnienie właściwego sposobu postępowania zamawiającego w przypadku sprzeczności postanowień SIWZ z obowiązującymi regulacjami prawnymi. SIWZ, która stanowi element obligacyjnego porozumienia przetargowego zawiązywanego między zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie, nie może kształtować wymagań kierowanych do wykonawców sprzecznie z przepisami Prawa zamówień publicznych i z obowiązującymi przepisami właściwymi ze względu na dany przedmiot zamówienia. Pogląd przeciwny sankcjonowałby naruszenie prawa przez zamawiającego i w dalszej perspektywie mógłby negatywnie oddziaływać na uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Z tego powodu przy dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba ustalając treść wymagań zamawiającego, władna jest do stwierdzenia, czy są one zgodne z obowiązującym prawem. Nietrafnie zatem podnosił odwołujący, że na obecnym etapie postępowania należy wyłącznie zbadać, czy zamawiający wykonał czynności zgodnie z treścią SIWZ, a ocena legalności tych postanowień jest już spóźniona. SIWZ jest oświadczeniem zamawiającego o charakterze cywilnoprawnym, zatem postanowienie SIWZ sprzeczne z przepisem o charakterze bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie skuteczne, gdyż jest dotknięte sankcją nieważności (art. 58 § 1 in initio KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). W niniejszym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść postanowień SWZ (wycenienie wszystkich kosztów w ramach danej pozycji oraz przestrzeganie narzuconego limitu procentowego) wykonawcy mieli trzy możliwości, na które zwrócił uwagę Odwołujący. W przypadku pierwszego rozwiązania mogli zaniżyć wyceny z tytułu Zarządzania kontraktem do poziomu nieprzekraczającego 10% ceny ofertowej, skutkiem czego mogliby narazić się na zarzut rażąco niskiej ceny i nieujęcia w wycenie ofertowej wszystkich kosztów. W drugim wariancie wykonawcy mogli dostosować cenę końcową do takiego poziomu, który pozwoli na ustalenie, że koszty Zarządzania kontraktem nie przekraczają 10%. Takie działanie spowodowałoby sztuczne zawyżenie wszystkich pozycji TER poza pozycją nr 11. Byłoby niewątpliwie zgodne z narzuconym przez Zamawiającego limitem procentowym, niemniej zmuszałoby wykonawcę do nieuzasadnionego zawyżenia ceny ofertowej, co przeczy naturze przetargu, a przede wszystkim zasadzie konkurencyjności, nie wspominając już o regułach określonych w art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych dotyczących dokonywania wydatków publicznych (w szczególności zasady wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i celowy). Ostatnią opcją była możliwość uwzględnienia prawidłowych kosztów Zarządzania kontraktem, prawidłowej wyceny końcowej oferty, zastosowanie się do wymogu utrzymania poziomu 10% dla grupy prac TER 11, przy jednoczesnym ujęciu części kosztów w innej pozycji kosztorysu. Tak też postąpił Odwołujący, a działanie to nie generuje, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, przewagi nad innymi wykonawcami. Jedynie może generować pewne ryzyko po stronie Odwołującego, bowiem wynagrodzenie ujęte w TER 11 zostanie wypłacone przez Zamawiającego niezależnie od jakichkolwiek okoliczności (wynagrodzenie z innych TER-ów ma natomiast, co do zasady, …

…Sygn. akt KIO 3388/25 WYROK Warszawa, dnia 25 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę PETRA MEDICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy FALCK Medycyna Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr II odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę PETRA MEDICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na opłatę skarbową od pełnomocnictwa. 3.2.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 617 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3388/25 Uzasadnienie Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego w Warszawie,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługi transportu medycznego dla szpitali UCK WUM”. W dniu 25 lipca 2025 r. Zamawiający zaprosił do składania ofert wykonawców, z którymi prowadził negocjacje i którzy pozostali w postępowaniu. W dniu 8 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaPETRA MEDICA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PETRA MEDICA”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP oraz postanowień SW Z poprzez wadliwą interpretację skutków prawnych złożenia wniosków o wydanie zezwoleń uprzywilejowanych (zarzut nr I), 2) art. 16 w zw. z art. 99 ustawy PZP poprzez rażące naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzut nr II), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b I c ustawy PZP poprzez wadliwą subsumpcję stanu faktycznego pod przepisy ustawy dotyczące odrzucania ofert (zarzut nr III). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1) stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP, w szczególności: – art. 16 i 17 ustawy PZP w zakresie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, – art. 99 ustawy PZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, – art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zakresie wzywania do uzupełnienia dokumentów, – art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP w zakresie podstaw odrzucania ofert, 2) nakazanie Zamawiającemu uchylenia w całości czynności polegającej na odrzuceniu ofert Odwołującego w zakresie części nr 2 i części nr 3 przedmiotowego zamówienia, 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego rozpatrzenia ofert Odwołującego w częściach nr 2 i nr 3 zamówienia, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, w tym wniosków o wydanie zezwoleń uprzywilejowanych oraz istniejących decyzji administracyjnych, zgodnie z postanowieniami zaproszenia do negocjacji, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem zasad proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm określonych w rozporządzeniu wykonawczym. W uzasadnieniu zarzutu nr I odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób rażący naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który expressis verbis stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, lub przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo oferta wykonawcy nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, przy czym błędna interpretacja przez Zamawiającego skutków prawnych wykonania przez Odwołującego obowiązku wynikającego z przedmiotowego wezwania prowadzi do naruszenia fundamentalnych zasad określonych w art. 16 oraz art. 17 ustawy PZP. Odwołujący dodał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SW Z Zamawiający uzna warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dla części nr 2 oraz części nr 3 zamówienia zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z zasadami wykładni prawa przyjął wykładnię zawężającą pojęcia „​ posiadania zezwolenia”, ograniczając je wyłącznie do przypadków, gdy wykonawca dysponuje już wydaną decyzją administracyjną, co pozostaje w sprzeczności z ratio legis przepisów ustawy PZP, które zmierzają do zapewnienia maksymalnej konkurencyjności postępowania oraz niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie podkreślała, że warunki udziału w postępowaniu mają być formułowane w sposób zapewniający rzeczywistą możliwość ich spełnienia przez potencjalnych wykonawców. Przyjęta przez Zamawiającego interpretacja prowadzi do sytuacji, w której praktycznie niemożliwe staje się spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców, którzy nie posiadali wcześniej identycznych pojazdów z odpowiednimi zezwoleniami, co stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności i równego traktowania wykonawców, tym bardziej że zgodnie z treścią Zaproszenia do udziału w negocjacjach z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający expressis verbis wskazał, że „w przypadku nowych pojazdów, które nie przeszły jeszcze procedury wydania zezwoleń Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, wystarczający dla wykazania spełniania warunku będzie wniosek (potwierdzenie) złożony do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie w/w zezwolenia”. W ocenie Odwołującego działania Zamawiającego pozostają w rażącej sprzeczności z postanowieniami Zaproszenia do udziału w negocjacjach, w którym expressis verbis wskazano, że „wystarczający dla wykazania spełniania warunku będzie wniosek (potwierdzenie) złożony do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie w/w zezwolenia”, co oznacza, że Zamawiający w sposób arbitralny i bezprawny zmienił kryteria oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, naruszając tym samym zasadę związania własnymi ustaleniami oraz zasadę pewności prawa. W uzasadnieniu zarzutu nr II odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób rażący naruszył fundamentalne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 ustawy PZP, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, działania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także wyrażoną w art. 99 ustawy PZP zasadę, zgodnie z którą zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące wpłynąć na przygotowanie oferty. Zdaniem Odwołującego analiza treści SW Z w zestawieniu z Zaproszeniem do udziału w negocjacjach prowadzi do wniosku o istnieniu fundamentalnej niespójności w określeniu warunków udziału w postępowaniu, przy czym w SW Z Zamawiający nie przewidział możliwości uznania wniosku o wydanie zezwolenia za wystarczający dokument, podczas gdy w Zaproszeniu do negocjacji expressis verbis wskazał, że taki wniosek będzie wystarczający, co prowadzi do naruszenia zasady pewności prawa oraz zasady związania zamawiającego własnymi ustaleniami. Według Odwołującego Zamawiający formułując różne wymagania w poszczególnych dokumentach postępowania naruszył zasadę przejrzystości, uniemożliwiając wykonawcom właściwe przygotowanie się do postępowania oraz jednoznaczne określenie warunków uczestnictwa, co pozostaje w sprzeczności z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w sprawie nr C-19/00 wielokrotnie podkreślał konieczność zapewnienia przez zamawiających maksymalnej przejrzystości procedur przetargowych. Przyjęte przez Zamawiającego stanowisko prowadzi do faktycznego wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy podjęli wszelkie możliwe działania zmierzające do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, lecz ze względu na obiektywne ograniczenia czasowe wynikające z charakteru procedur administracyjnych nie mogli uzyskać ostatecznych decyzji przed upływem terminu wyznaczonego przez Zamawiającego, co stanowi rażące naruszenie zasady niedyskryminacji oraz proporcjonalności. W uzasadnieniu zarzutu nr III odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny zastosował przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP dokonując wadliwej subsumcji stanu faktycznego pod hipotezy norm prawnych zawartych w przedmiotowych przepisach, przy czym analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Odwołujący spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz złożył wszystkie wymagane dokumenty w przewidzianym terminie. W odniesieniu do części nr 2 zamówienia Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 lipca 2025 r. złożył wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym z wyszczególnieniem pojazdów, których model, marka i nr rejestracyjny pokrywa się z „Wykazem pojazdów”, co zgodnie z postanowieniami Zaproszenia do negocjacji było wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym Zamawiający w sposób arbitralny i bezprawny odmówił uznania przedmiotowego dokumentu za wystarczający. W odniesieniu do części nr 3 zamówienia Odwołujący przedłożył zarówno decyzję z dnia 5 kwietnia 2019 r. wydaną dla pojazdu Mercedes Sprinter W F 3132R, jak i wniosek z dnia 26 czerwca 2025 r. dotyczący pozostałych wymaganych pojazdów, co oznacza, że łącznie przedstawił dokumenty potwierdzające możliwość wykorzystania wszystkich wymaganych pojazdów jako uprzywilejowanych, jednak Zamawiający w sposób nieuzasadniony odmówił uznania takiej konfiguracji dokumentów za wystarczającą. Odwołujący dodał, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą organów kontroli zamówień publicznych, dokumenty składane przez wykonawców powinny być interpretowane w sposób przychylny dla wykonawcy, o ile nie prowadzi to do naruszenia zasad równego traktowania innych uczestników postępowania, tymczasem Zamawiający przyjął wykładnię maksymalnie restrykcyjną, ignorując faktyczne możliwości wykonania zamówienia przez Odwołującego. W podsumowaniu uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SW Z Zamawiający uzna warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, jednakże kluczowe znaczenie ma fakt, że w treści Zaproszenia do negocjacji z dnia 22 lipca 2025 r. Zamawiający expressis verbis wskazał, że „w przypadku nowych pojazdów, które nie przeszły jeszcze procedury wydania zezwoleń Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, wystarczający dla wykazania spełniania warunku będzie wniosek (potwierdzenie) złożony do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie w/w zezwolenia”. Zdaniem Odwołującego cytowany fragment zaproszenia do negocjacji oznacza, że Zamawiający w sposób jednoznaczny określił alternatywne sposoby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przy czym działania podjęte następnie przez Zamawiającego pozostają w rażącej sprzeczności z własnymi ustaleniami, co stanowi naruszenie zasady związania zamawiającego własnymi oświadczeniami oraz zasady ochrony zaufania wykonawców do organów administracji publicznej. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu ofert wskazał, że „Wykonawca nie wykazał spełniania tego warunku, z jego odpowiedzi na wezwania wynika bowiem, że dopiero w dniu 30.07.2025 r. złożył wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń (decyzji) na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym", jednak takie uzasadnienie ignoruje fakt, że zgodnie z własnymi ustaleniami Zamawiającego zawartymi w Zaproszeniu do negocjacji, złożenie wniosku było wystarczające dla wykazania spełniania warunków. Ponadto w opinii Odwołującego uzasadnienie Zamawiającego charakteryzuje się wewnętrzną sprzecznością, gdyż z jednej strony Zamawiający wzywa wykonawców do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a z drugiej strony odmawia uznania dokumentów złożonych w odpowiedzi na to wezwanie, co prowadzi do sytuacji, w której procedura wzywania do uzupełnienia dokumentów traci swój sens i staje się iluzoryczna. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia całego odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP podlegał jedynie zarzut nr II odwołania dotyczący naruszenia art. 16 w zw. z art. 99 ustawy PZP jako zarzut wniesiony po upływie ustawowego terminu na zaskarżenie treści dokumentacji postępowania, która została opublikowana na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 25 lipca 2025 r. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca FALCK Medycyna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, natomiast Izba uznała skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 21 września 2025 r. i stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 września 2025 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej. Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia są usługi transportu medycznego dla szpitali UCK W UM (CSK, DSK, SKDJ) polegające na świadczeniu usług transportu medycznego dla szpitali UCK W UM rozumianych jako przewóz pacjentów, krwi i materiałów do diagnostyki laboratoryjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowią odpowiednio Załączniki nr 3a, 3b, 3c do SWZ – OPZ dla części nr 1, części nr 2 i części 3. W myśl rozdziału III ust. 2 SWZ zamówienie zostało podzielone na 3 części: Część nr 1 – Usługa transportu medycznego typu „T” i „P” dla CSK, Część nr 2 – Usługa transportu medycznego typu „T” i „P” dla SKDJ, Część nr 3 – Usługa transportu medycznego typu „T” i „P” dla DSK i typu „S” dla trzech szpitali UCKW UM (CSK, DSK i SKDJ). W rozdziale II ust. 1 SW Z Zamawiający określając tryb udzielenia zamówienia i jego warunki podał, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 208 ust. 1 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Jednocześnie w ust. 2 rozdziału II SW Z Zamawiający wyjaśnił, że postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć i nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający nie może prowadzić działalności leczniczej (lecznictwa szpitalnego) bez zapewnienia specjalistycznego transportu medycznego, a z uwagi na unieważnienie postępowania w przedmiocie świadczenia takich usług na kolejny okres (odrzucenie wszystkich ofert), nie ma zabezpieczonego transportu medycznego począwszy od dnia 1 sierpnia 2025 r. Ponadto w rozdziale IV ust. 1 SW Z Zamawiający określił termin wykonania zamówienia, który następuje od dnia 1 sierpnia 2025 r. do dnia podpisania umowy zawartej w wyniku przeprowadzanego postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia w innym trybie konkurencyjnym zgodnym z ustawą PZP, jednak nie dłużej niż na okres 6 miesięcy (maksymalnie do dnia 31 stycznia 2026 r.). W rozdziale V ust. 1 pkt 2 SW Z Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (o ile wynika to z odrębnych przepisów), w świetle którego Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dla – część nr 1 (łącznie 6 pojazdów), części nr 2 (łącznie 7 pojazdów), części nr 3 (łącznie 5 pojazdów) – zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 1 SW Z wykonawcy mieli złożyć następujące podmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu: a) dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, dla wszystkich pojazdów w części nr 1 (łącznie 6 pojazdów), części nr 2 (łącznie 7 pojazdów), części nr 3 (łącznie 5 pojazdów), b) dotyczące zdolności technicznej – wykaz pojazdów dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego, potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wraz z podstawowymi danymi dotyczącymi tych pojazdów oraz zawierający informację o podstawie do dysponowania tymi pojazdami – zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz pojazdów, odpowiednio do części, na którą złożono ofertę. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania we wszystkich częściach. W ramach części nr 2 zamówienia za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy FALCK Medycyna, natomiast oferta wykonawcy PETRA MEDICA została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W ramach części nr 3 zamówienia jedyną ofertę złożył Odwołujący, ale ona również została odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W konsekwencji postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy PZP, natomiast w odniesieniu do usługi objętej tą częścią zamówienia Zamawiający udzielił zamówienia w trybie z wolnej ręki wykonawcy FALCK Medycyna. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy PETRA MEDICA w ramach części nr 2 zamówienia Zamawiający podał, że wykonawca ten nie złożył wraz z Formularzem ofertowym podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, tj.: − dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, łącznie dla 6 pojazdów, − dotyczących zdolności technicznej – Wykazu pojazdów, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wraz z podstawowymi danymi dotyczącymi tych pojazdów oraz zawierającego informację o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz pojazdów), − podmiotowych środków dowodowych w celu niepodlegania wykluczeniu – Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia brakujących dokumentów wykonawca PETRA MEDICA w przewidzianym terminie uzupełnił żądane dokumenty, jednak w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących kompetencji lub uprawnień, tj. zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (w formie decyzji), przedłożył złożony w dniu 30 lipca 2025 r. wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń (decyzji) na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym z wyszczególnieniem pojazdów, których model, marka i numer rejestracyjny pokrywa się z „Wykazem pojazdów”. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę PETRA MEDICA do złożenia zezwoleń (decyzji) z MSWiA na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, natomiast z otrzymanej odpowiedzi od wykonawcy wynika, że nie posiada on przedmiotowych zezwoleń (decyzji), a dopiero oczekuje na ich wydanie. Następnie Zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SW Z i stwierdził, że wykonawca PETRA MEDICA nie wykazał spełniania tego warunku, albowiem z jego odpowiedzi na wezwania wynika, że dopiero w dniu 30 lipca 2025 r. złożył wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń (decyzji) na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym z wyszczególnieniem pojazdów, których model, marka i numer rejestracyjny pokrywa się z „Wykazem pojazdów” dla części nr 2 zamówienia i na dzień 31 lipca 2025 r. zezwoleń takich jeszcze nie otrzymał. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że wykonawca PETRA MEDICA nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta podlega odrzuceniu. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy PETRA MEDICA w ramach części nr 3 zamówienia Zamawiający podał, że wykonawca ten nie złożył wraz z Formularzem ofertowym podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, tj.: − dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym, łącznie dla 6 pojazdów, − dotyczących zdolności technicznej – Wykazu pojazdów, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, wraz z podstawowymi danymi dotyczącymi tych pojazdów oraz zawierającego informację o podstawie do dysponowania tymi pojazdami (zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – Wykaz pojazdów), − podmiotowych środków dowodowych w celu niepodlegania wykluczeniu – Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia brakujących dokumentów wykonawca PETRA MEDICA w przewidzianym terminie uzupełnił żądane dokumenty, jednak w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących kompetencji lub uprawnień, tj. zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (w formie decyzji), przedłożył decyzję z dnia 5 kwietnia 2019 r. wydaną dla pojazdu Mercedes Sprinter W F 3132R, zaś w odniesieniu do pozostałych pojazdów – złożony w dniu 26 czerwca 2025 r. wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń (decyzji) na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym z wyszczególnieniem pojazdów, których model, marka i numer rejestracyjny pokrywa się z „Wykazem pojazdów”. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do złożenia zezwoleń (decyzje) z MSWiA na używanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym, natomiast z otrzymanej odpowiedzi od wykonawcy wynika, że nie posiada on przedmiotowych zezwoleń (decyzji), a dopiero oczekuje na ich doręczenie. W uzasadnieniu prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy PETRA MEDICA Zamawiający przywołał treść warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SW Z i stwierdził, że wykonawca PETRA MEDICA nie wykazał spełniania tego warunku, albowiem z jego odpowiedzi na wezwania wynika, że w odniesieniu do 4 z 5 wymaganych pojazdów w dniu 26 czerwca 2025 r. złożył wniosek do MSWiA o wydanie zezwoleń (decyzji) na użytkowanie pojazdów samochodowych jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym z wyszczególnieniem pojazdów, których model, marka i numer rejestracyjny pokrywa się z „Wykazem pojazdów” dla części nr 3 zamówienia i na dzień 31 lipca 2025 r. zezwoleń takich jeszcze nie otrzymał. W tej sytuacji Zamawiający uznał, że wykonawca PETRA MEDICA nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta podlega odrzuceniu. Z uwagi na niekwestionowanie przez strony treści korespondencji prowadzonej w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym oraz wyczerpującą treść uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Izba nie będzie przytaczała w tym miejscu treści kierowanych do Odwołującego wezwań oraz udzielanych przez niego Zamawiającemu odpowiedzi. Izba ustaliła ponadto, że umowy w sprawie zamówienia publicznego na świadczenie usługi transportu medycznego typu „T” i „P” dla SKDJ (część nr 2 zamówienia) oraz na usługę transportu medycznego typu „T” i „P” dla DSK i typu „S” dla trzech szpitali Zamawiającego (zamówienie udzielone w trybie z wolnej ręki) zostały zawarte przez Zamawiającego z wykonawcą FALCK Medycyna w dniu 31 lipca 2025 r. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania odwoławczego rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów nr I i nr III, które zostały skierowane na rozprawę, nie zasługuje na uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca PETRA MEDICA zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 128 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W odniesieniu do zarzutów nr I i nr III odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do ich uwzględnienia. Czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty wykonawcy PETRA MEDICA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP w ramach części nr 2 i 3 zamówienia była uzasadniona stanem faktycznym tej sprawy. Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, że nawet w przypadku uznania za uzasadniony choćby jeden z zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba nie mogła nakazać Zamawiającemu czynności żądanych przez Odwołującego we wniesionym przez niego środku ochrony prawnej. Stosownie bowiem do treści art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy PZP jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, Izba mogła jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Umowa w sprawie zamówienia publicznego w zakresie części nr 2 zamówienia została zaś zawarta w okolicznościach dopuszczonych przez prawodawcę w art. 264 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP. Z kolei postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części nr 3 zamówienia zostało unieważnione na podstawie regulacji art. 255 pkt 2 ustawy PZP, natomiast umowa na świadczenie usługi objętej początkowo tą częścią zamówienia została zawarta z wybranym wykonawcą w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący PETRA MEDICA zaś nie zaskarżył odwołaniem tej nowej czynności podjętej w kolejnym postępowaniu przez Zamawiającego. Jeśli chodzi o zarzut nr I odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP i postanowień SW Z, w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwą interpretację skutków prawnych złożenia przez niego w MSWiA wniosków o wydanie zezwoleń uprzywilejowanych, to w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z rozdziału V ust. 1 pkt 2 SW Z wynika wymóg, w świetle którego w postępowaniu mogą wziąć udział tacy wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, którzy jednocześnie wykażą, że posiadają dla części nr 2 zamówienia – łącznie 7 pojazdów, a dla części nr 3 zamówienia – łącznie 5 pojazdów, mających zezwolenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie tych pojazdów jako pojazdy uprzywilejowane w ruchu drogowym, w przypadku używania tych pojazdów w związku z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, o którym mowa w art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym. Z dokumentacji postępowania wynika, że Odwołujący w pkt 4 złożonego Formularza ofertowego dla części nr 2 zamówienia zadeklarował 7 pojazdów, a dla części nr 3 zamówienia – 5 pojazdów. Zarazem w pkt 7 Formularza ofertowego wykonawca ten złożył oświadczenie, że zapoznał się z SW Z oraz projektowanymi postanowieniami umowy i przyjmuje je bez zastrzeżeń. Z załącznika do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 r. wynika natomiast, że dopiero w dniach 18 czerwca 2025 r. i 30 lipca 2025 r. wykonawca PETRA MEDICA złożył w MSWiA Departamencie Zezwoleń i Koncesji wniosek o wydanie zezwoleń na użytkowanie każdorazowo 8 pojazdów samochodowych jako pojazdów uprzywilejowanych w ruchu drogowym. Izba stwierdza, że wykonawca PETRA MEDICA nie złożył zatem wraz ofertą, ani również na wyraźnie wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SW Z. W związku z tym czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty wykonawcy PETRA MEDICA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP w odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia należało uznać za prawidłową. Izba na marginesie zauważa, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w jego odwołaniu Zamawiający w zaproszeniu do udziału w negocjacjach z dnia 22 lipca 2025 r., które zostało skierowane imiennie do Odwołującego, wyraźnie zastrzegł i wyboldował w dokumentacji postępowania, że wymaga złożenia wraz z ofertą dowodów posiadania zezwoleń Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na używanie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia jako uprzywilejowanych, co jest związane z bardzo pilną potrzebą udzielenia zamówienia publicznego oraz rozpoczęcia świadczenia usług transportowych będących przedmiotem tego zamówienia już od dnia 1 sierpnia 2025 roku: „W związku z bardzo pilną potrzebą udzielenia zamówienia i rozpoczęcia świadczenia usług będących jego przedmiotem od dnia 1 sierpnia 2025 roku, Zamawiający będzie wymagał złożenia powyższych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj.: − dowodu posiadania zezwoleń Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia jako uprzywilejowanych (decyzje lub ich poświadczone kopie), − dowodu posiadania wymaganych pojazdów (wykaz pojazdów wraz z oświadczeniem o spełnianiu wymagań dotyczących wymogów technicznych pojazdów, ich wyposażenia oraz wymaganego personelu)”. Także w uzasadnieniu wyboru trybu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia – negocjacji bez ogłoszenia w rozdziale II ust. 2 SW Z Zamawiający dokładnie wyjaśnił, że podjął taką decyzję z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z leżących po jego stronie przyczyn, których wcześniej nie można było przewidzieć i jednocześnie nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający przyznał też, że bez zabezpieczenia specjalistycznego transportu medycznego od dnia 1 sierpnia 2025 r. nie będzie mógł on prowadzić działalności leczniczej (lecznictwa szpitalnego). W związku z tym wszelkie twierdzenia Odwołującego o braku konieczności legitymowania się przez wykonawców wydaną decyzją administracyjną MSWiA zezwalającą na korzystanie z pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia jako pojazdów uprzywilejowanych w ruchu drogowym nie znajdują odzwierciedlenia w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Z uwagi na powyższe zarzut nr I odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Zarzut nr III odwołania dotyczył zaśwadliwej subsumpcji stanu faktycznego pod przepisy ustawy PZP, co zdaniem wykonawcy PETRA MEDICA skutkowało wadliwym odrzuceniem jego oferty w ramach części nr 2 i 3 zamówienia. Z ustalonego przez Izbę stanu faktycznego wynika natomiast, że wykonawca PETRA MEDICA wbrew wynikającemu z rozdziału V ust. 1 pkt 2 i rozdziału VIII ust. 1 pkt 1 SW Z obowiązkowi złożenia podmiotowych środków dowodowych, którymi wykazałby posiadanie zdolności do świadczenia usługi transportu medycznego już od dnia 1 sierpnia 2025 r., nie przedłożył Zamawiającemu oczekiwanych dokumentów. Nie wykazał on zatem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu opisany w rozdziale V ust. 1 pkt 2 SW Z. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP. Mając powyższe na uwadze zarzut nr III odwołania dotyczący naruszeniaart. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b I c ustawy PZP podlegał również oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Odwołujący z uwagi na niekorzystny dla siebie wynik tego postępowania odwoławczego został obciążony jego kosztami oraz został zobowiązany zwrócić Zamawiającemu poniesione przez niego koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 617 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 48/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Jolanta Markowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę ARCHANGELUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kazimierza Jeżewskiego 5A lok. 34 (02-796 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Puławskiej 148/150 (02-624 Warszawa) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Entire M spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Radomskiej 34 (54-032 Wrocław) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 4 petitum odwołania w związku cofnięciem odwołania w tej części. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1 lit. c) tiret pierwsze i​ drugie, d), e) oraz pkt 3 lit. a) petitum odwołania i na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) stwierdza naruszenie przepisów ww. ustawy w związku z zawarciem 30 grudnia 2024 r. umowy pomiędzy Komendą Główną Policji z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcą Entire M spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, będącej efektem zamówienia publicznego pn. Dostawa hełmów odłamko i kuloodpornych w ilości 1 000 szt. ​ zamówieniu podstawowym oraz do 1 000 szt. w ramach zamówienia opcjonalnego w o​ numerze 268/Cut/24/RG/PMP, które zostało przeprowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia, ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w ww. postępowaniu ofertę, która powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ARCHANGELUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 2/3 oraz zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ARCHANGELUS spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy ARCHANGELUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, kwotę w wysokości 6 200 zł 00 gr (sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą różnicę w pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 48/25 Uzasadnie nie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, z dziedziny obronności i bezpieczeństwa w trybie negocjacji bez ogłoszenia, pn.: Dostawa hełmów odłamko i kuloodpornych w ilości 1 000 szt. w zamówieniu podstawowym oraz do 1 000 szt. w ramach zamówienia opcjonalnego, o numerze referencyjnym 268/Cut/24/RG/PMP,zwane dalej: „postępowaniem”. Zaproszenie do negocjacji zostało przekazane wykonawcom 26 listopada 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 7 stycznia 2025 r. wykonawca ARCHANGELUS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w postępowaniu, w ramach których zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENTIRE M Sp. z​ o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanym dalej jako: „ENTIRE M”) jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia: a) określonymi w pkt 3 ppkt 1, pkt 5 ppkt 1 oraz pkt 6 ppkt 1 Specyfikacji Technicznej, ponieważ ENTIRE M zaoferował hełm typu MICH, podczas gdy zamawiający wymagał hełmu zgodnego ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH; b) określonymi w pkt 5 ppkt 15 Specyfikacji Technicznej, ponieważ szyny boczne w hełmie zaoferowanym przez ENTIRE M nie przylegają do obrzeża czerepu hełmu; c) określonymi w pkt 13 Specyfikacji Technicznej, ponieważ hełm zaoferowany przez ENTIRE M posiada znakowanie niezgodne z wymaganiami punktu 4.10 normy PN-V-87001:2011: - brak oznakowania nazwą producenta, rokiem produkcji i numerem partii na powierzchni prawobocznej (nazwa producenta i numer partii znajdują się na powierzchni lewobocznej, brak oznaczenia roku produkcji); - brak wymaganego w normie oznaczenia na powierzchni lewobocznej – oznaczenie nie zawiera symbolu wersji, symbolu rodzaju i symbolu rozmiaru. Dane wymagane w normie znajdujące się na powierzchni lewobocznej tj. numer normy oraz symbol klasy odporności balistycznej nie zostały umieszczone w formie zgodnej z normą; - odniesienie na istniejącej naklejce hełmu oferowanego przez ENTRE M do błędnej normy, tj. PN-V-87000:2011Osłony balistyczne lekkie. Kamizelki kulo- i odłamkoodporne, nie zaś wymaganej przez zamawiającego normy PN-V87001:2011 Osłony balistyczne lekkie. Hełmy ochronne kulo- i odłamkoodporne; d) określonymi w pkt 5 ppkt 12 Specyfikacji Technicznej, ponieważ śruby znajdujące się po wewnętrznej stronie czerepu hełmu zaoferowanego przez ENTIRE M wystają z zakrętek; e) określonymi w pkt 1 Specyfikacji Technicznej, ponieważ oferowany przez ENTIRE M hełm powinien być przechowywany oraz magazynowany w pomieszczeniach, w których wilgotność powietrza waha się w przedziale od 25 do 45%, co potwierdza złożona wraz z​ ofertą karta katalogowa, podczas gdy zgodnie z pkt 4.12 normy PN-V-87001:2011, której wymagania powinny spełniać oferowane hełmy, wilgotność powietrza pomieszczeń, ​ których hełmy powinny być przechowane oraz magazynowane może sięgać nawet 70%; w f) określonymi w pkt 11 ppkt 3 Specyfikacji Technicznej, ponieważ hełm oferowany przez ENTIRE M nie występuje w rozmiarach wymaganych przez zamawiającego; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENTIRE M, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, ponieważ: a) w złożonym wraz z ofertą dokumencie przedmiotowym tj. pkt 8 karty katalogowej oraz wyjaśnieniach treści oferty z dnia 23 grudnia 2024 r. podał nieprawdziwe i wprowadzające ​ błąd informacje dotyczące rozmiarów oferowanych hełmów, a ponadto celowo zataił ich faktyczne wymiary; w b) w złożonym wraz z ofertą dokumencie przedmiotowym tj. pkt 5 i 10 karty katalogowej wprowadził zamawiającego w błąd i potwierdził, że zaoferowany przez ENTIRE M hełm jest zgodny ze standardem typu F.A.S.T/ATE/ACH, podczas gdy z przedłożonej próbki jak i ze złożonego wraz z ofertą Świadectwa z badań nr 079/20240 przeprowadzonych przez Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” wynika jednoznacznie, że ENTIRE M oferuje hełm typu MICH, który jest niezgodny z typem wymaganym przez zamawiającego i wskazanym ​ karcie katalogowej opracowanej przez ENTIRE M na potrzeby postępowania; w - wskazane powyżej informacje, w ocenie odwołującego, zostały podane w wyniku zamierzonego działania, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oraz miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – na ich podstawie zamawiający dokonał wyboru oferty ENTIRE M; 3) naruszenie art. 107 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez: a) uznanie, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 23 grudnia 2024 r. ENTIRE M dokonał uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, podczas gdy przedłożona Karta katalogowa jednoznacznie określała zakres wilgotności powietrza pomieszczeń w jakich należy przechowywać oraz magazynować hełmy, który nie był zgodny z wymaganym w Specyfikacji Technicznej pkt 4.12 normy PN-V-87001:2011, a co za tym idzie dokument przedmiotowy nie mógł być w tym zakresie uzupełniony w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co ponadto stanowi przejaw niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w ramach wyjaśnień treści oferty – naruszenie zamawiającego skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia; b) uznanie, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 23 grudnia 2024 r. ENTIRE M dokonał uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, podczas gdy przedłożona Karta katalogowa jednoznacznie określała parametry dotyczące rozmiaru hełmów, które nie były zgodne z​ wymaganymi w pkt 11 ppkt 3 Specyfikacji Technicznej, a co za tym idzie dokument przedmiotowy nie mógł być w tym zakresie uzupełniony w trybie art. 107 ust. 2 Pzp, co ponadto stanowiło przejaw niedopuszczalnych negocjacji z wykonawcą w ramach wyjaśnień treści oferty – naruszenie zamawiającego skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia; - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty ENTIRE M: 4) naruszenie art. 71 ust. 1 oraz art. 74 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 2 Pzp przez sporządzenie protokołu postępowania w sposób niezgodny z przepisami Pzp oraz zaniechanie udostępnienia kompletnego protokołu postępowania wraz z załącznikami. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty ENTIRE M jako najkorzystniejszej; - ponowną ocenę ofert; - odrzucenie oferty ENTIRE M; - ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty ENTIRE M uzupełnienie protokołu postępowania o wymagane jego treścią informacje (w tym wykazu dokumentów stanowiących załączniki do protokołu) i przekazanie kompletnego protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami odwołującemu. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który w postępowaniu złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu rankingu. W przypadku odrzucenia oferty ENTIRE M, oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą. Konsekwencją wadliwych czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu miało być z kolei pozbawienie odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ENTIRE MSp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 28 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. 28 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ENTIRE MSp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 30 stycznia 2025 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 4 petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, ​ którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi w wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. ​W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie w zakresie powyżej wskazanego zarzutu. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (za wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 24 stycznia 2025 r., w tym w szczególności: - zaproszenie do negocjacji; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego; - dokumenty złożone przez przystępującego wraz z ofertą tj. kartę katalogową, świadectwo z​ badań nr 079/20240 przeprowadzonych przez Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” oraz kartę gwarancyjną; - wezwanie z 23 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - wyjaśnienia z 24 grudnia 2024 r. złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 27 grudnia 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - SWZ wraz z załącznikiem nr 2 oraz wyjaśnienia treści SWZ z 30 lipca 2024 r. ​ postępowaniu nr 91/Cut/24/RG/PMP; w - kartę katalogową złożoną wraz z ofertą w postępowaniu nr 91/Cut/24/RG/PMP; - pismo o sygn. FZF-8958/24 z 14 listopada 2024 r. zawierające uzasadnienie czynności odrzucenia ofert w postępowaniu nr 91/Cut/24/RG/PMP; 3) złożoną przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, umowę z 30 grudnia 2024 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a przystępującym w wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postepowania; 4) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym: - wydruk ze strony internetowej armyppe.com/pl dotyczący hełmu oznaczonego jako MICH IIIA extended 0101.6; - wydruk ze strony internetowej armyppe.com/pl dotyczący hełmu oznaczonego jako typ ACH , model ACH Gen. I, IIIA extended 0101.6; - wydruk ze strony internetowej armyppe.com/pl dotyczący hełmu oznaczonego jako typ ACH , model ACH Gen. II, IIIA extended; - wydruk ze strony internetowej tsz.store/pl dotyczący hełmu opisanego jako KULOODPORNY HEŁM PPE MICH IIIA PRZEDŁUŻONY 0101.06; - wydruk informacji oznaczonej nagłówkiem „kontakt” oraz „o nas” ze strony internetowej armyppe.com/pl; - referencje z 28 stycznia 2023 r. wystawione przez Trop Sp. z o.o. z siedzibą w Olewinie podmiotowi Army PPE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - SWZ w postępowaniu na zakup hełmów sygn. akt. 23/Cut/21/AK prowadzonego przez zamawiającego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowód z oględzin hełmów złożonych przez przystępującego i odwołującego w postępowaniu jako przedmiotowe środki dowodowe. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia zgłaszanych przez odwołującego wniosków dowodowych: a) z dokumentów przesłanych za pośrednictwem poczty elektronicznej 30 stycznia 2025 r., które stanowiły: - plik obejmujący artykuł pod tytułem „Trzy najlepsze rodzaje hełmów wojskowych” z​ tłumaczeniem na język polski; - plik obejmujący artykuł pod tytułem „Balistyczne wojskowe hełmy bojowe, i który z nich jest odpowiedni dla ciebie” z tłumaczeniem na język polski; - plik ze strony internetowej NPS (uczelni wojskowej w Stanach Zjednoczonych Ameryki) dotyczący doświadczenia pana Roberta F. Mortlocka wraz z tłumaczeniem na język polski; - plik obejmujący artykuł autorstwa pana Roberta F. Mortlocka pod tytułem „Ochrona Amerykańskich żołnierzy: rozwój, testowanie i wdrożenie ulepszonego hełmu bojowego (ECH)” wraz z tłumaczeniem na język polski; b) z opinii biegłego z dziedziny broni i amunicji w zakresie zgodności hełmu oferowanego przez przystępującego w zakresie typu ACH, śrub, szyn oraz cechowania zgodnie z​ warunkami zmówienia. W odniesieniu do dokumentów przesłanych za pośrednictwem poczty elektronicznej, skład orzekający uznał, że odwołujący nie sprecyzował wyraźnie tezy dowodowej, która miała się do nich odnosić. W związku z tym nie można było jednoznacznie stwierdzić na jaką okoliczność zostały one złożone. Ponadto co istotne odwołujący przesłał dokumenty opisane powyżej w lit. a) tuż przed wyznaczonym na 30 stycznia 2025 r. na godz. 10:00 terminem posiedzenia (dokumenty te zostały przekazane na adres sekretariatu Izby, zamawiającemu oraz przystępującemu tego samego dnia o godz. 09:50, czyli 10 minut przed terminem posiedzenia). Zamawiający i przystępujący wyjaśnili na rozprawie, że mieli możliwości zapoznania się z tymi dokumentami i zamawiający z tego powodu wniósł o niedopuszczenie złożonych w ten sposób dokumentów jako dowodów. W ocenie składu orzekającego odwołujący złożył powyżej wymienione dokumenty w taki sposób, że strona przeciwna tj. zamawiający i przystępujący mieli ograniczoną możliwość zapoznania się z nimi lub nawet ​ ogóle nie mogli tego zrobić. To na stronie składającej dowody w postaci dokumentów ciąży obowiązek złożenia ich w w taki sposób żeby strona przeciwna mogła się z nimi swobodnie zapoznać. Niedopełnienie opisanego powyżej obowiązku skutkuje tym, że Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych w ten sposób dowodów. Skutek ten wynika z określonej ​ art. 541 Pzp konieczności odmówienia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli zostały powołane jedynie dla w zwłoki. Izba stwierdziła, że złożenie dowodów w taki sposób, że strona przeciwna ma ograniczone lub wyłączone możliwości zapoznania się nimi może spowodować uznanie, że dowody te zostały przywołane jedynie dla zwłoki, ponieważ ich złożenie prowadzi do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, co stanowi przesłankę do odmówienia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Izba odmówiła również dopuszczenia dowodu z opinii biegłego wnioskowanego przez odwołującego. W zakresie tego wniosku dowodowego skład orzekający uznał, że zebrany ​ sprawie materiał dowodowy był wystarczający na potrzeby merytorycznego rozpoznania sprawy. W związku z tym w przeprowadzenie przedmiotowego dowodu w zakresie wnioskowanym przez odwołującego doprowadziłoby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba mając na uwadze dyspozycje określoną ​ art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia tego dowodu uznając, że został on przywołany jedynie dla zwłoki. Ponadto w należało wskazać, że odwołujący wnosił o powołanie biegłego z​ zakresu broni i amunicji. W tym kontekście skład orzekający przychylił się do stanowiska zamawiającego, który wskazywał, że odwołujący podał niewłaściwą specjalizację biegłego. Zamawiający wskazywał, że właściwym był biegły z zakresu balistyki, a nie broni i amunicji. W konsekwencji Izba uznała, że odwołujący podał niewłaściwą specjalizację biegłego, co także dyskwalifikowało sformułowany przez niego wniosek dowodowy. Izba ustaliła co następuje W rozdziale VII SWZ zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe. ​ przedmiotowym rozdziale określone zostały m. in. następujące postanowienia: W 1. W celu wykazania, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z​ ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: a. Karta katalogowa produktu i/lub inne materiały informacyjne wydane przez producenta lub dokumenty potwierdzające zgodność parametrów technicznych i funkcjonalno-użytkowych oferowanego przedmiotu z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. b. Wzór oferowanego wyrobu – hełmu odłamko i kuloodpornego w rozmiarze XL, spełniającego parametry określone w OPZ . (…) Wzór hełmu musi spełniać wszystkie parametry podane w Załączniku nr 2 do SW Z (Specyfikacja Techniczna nr 1/U/BLP/KGP/ 2022). Niezgodność wzoru z opisem przedmiotu zamówienia spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Specyfikacja Techniczna stanowiąca załącznik do SWZ zawierała m. in. następujące wymagania: - pkt 1 dokumenty odniesienia: Polska Norma nr PN-V-87001:2011 Osłony balistyczne lekkie. Hełmy ochronne odłamkoi​ kuloodporne. Wymagania i badania.; - pkt 3 ppkt 1: Konstrukcja i kształt hełmu muszą być zgodne ze standardem hełmu typu F.A.S.T./ATE/ACH umożliwiająca korzystanie z zestawów łączności i aktywnej ochrony słuchu będących na wyposażeniu użytkownika.; - pkt 5 ppkt 1: Konstrukcja czerepu musi być zgodna ze standardem F.A.S.T./ATE/ACH.; - pkt 5 ppkt 12: Śruby, nakrętki oraz inne metalowe elementy znajdujące się po wewnętrznej stronie czerepu muszą być zabezpieczone w sposób zapewniający bezpieczne i komfortowe użytkowanie. Śruby nie mogą wystawać z nakrętek.; - pkt 5 ppkt 15: Na powierzchni czerepu po lewej i prawej stronie muszą znajdować się szyny boczne wykonane z tworzywa, przeznaczone do mocowania adapterów picatinny oraz adapterów do szyn będących na wyposażeniu użytkownika. Szyny boczne mają przylegać do obrzeża czerepu hełmu (strona prawa i lewa ).; - pkt 6 ppkt 1: Konstrukcja wyposażenia wewnętrznego hełmu powinna być zgodna ze standardem F.A.S.T./ATE/ACH.; - pkt 11 ppkt 3: Rozmiary: ·rozmiar czerepu S-M - poniżej 52 cm do 56 cm (dopuszczalne do 58 cm); ·rozmiar czerepu L-XL - od 56 cm do 60 cm (dopuszczalne do 62 cm); ·rozmiar czerepu XXL – od 60 cm do 63 cm i powyżej.; - pkt 13 cechowanie i znakowanie: Każdy hełm musi być trwale oznakowany w sposób umożliwiający jego identyfikację przez cały okres użytkowania zgodnie z punktem 4.10 PN-V-87001:2011. Dopuszcza się wykonanie trwałego oznakowania hełmu przy użyciu dowolnej wielkości czcionki dla treści naklejki pod warunkiem, że będzie ona czytelna bez stosowania przyrządów powiększających. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, odwołujący i przystępujący. Przystępujący złożył wraz z ofertą kartę katalogową, świadectwo z badań nr 079/20240 przeprowadzonych przez Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” oraz kartę gwarancyjną. Przystępujący złożył również wzór oferowanego hełmu. W karcie katalogowej złożonej przez przystępującego posiadała m. in. następującą treść: 5. Konstrukcja hełmu: • czerep hełmu zgodny ze standardem typu hełmu F.A.S.T./ATE/ACH, wykonany ​z materiałów kompozytowych, w wersji full-cut tj. zakrywającej ucho. (…) 7. Waga hełmu: • S/M – nie więcej niż 1680g • L/XL - nie więcej niż 1760g • XXL – nie więcej niż 1860g 8. Rozmiar: 1) S/M/L/XL/XXL Hełm umożliwia dopasowanie do kształtu i rozmiaru głowy w zakresie obwodu minimum 52 - 63 cm. (…) Hełm typu F.A.S.T./ATE/ACH ze względu na większą wytrzymałość został wyposażony ​w system 4PSR. (…) II. Instrukcja przechowywania (…) • - wilgotność powietrza w zakresie: od 25 do 45%. Świadectwo z badań nr 079/20240 w pkt 2 na str. 3 wskazywało: 2. Metodyka badawcza 2.1 Procedura: PN-V-87001:2001 (zakres badań) Odłamkoodporność klasa O3 Kuloodporność klasa K2 Karta gwarancyjna w pkt 2.1 wskazywała: Producent (przedstawiciel) oświadcza, że objęte niniejszą kartą gwarancyjną przedmioty spełniają warunki klasy kuloodporności K2 O3 normy PN-V-87001:2011. Pismem z 23 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczącej treści złożonej oferty w następującym zakresie: 1) Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SWZ) 13) Czerep hełmu musi być wykonany w trzech wielkościach: - dla rozmiarów S-M, - dla rozmiarów L-XL, - dla rozmiaru XXL. oraz posiadać: 3) Rozmiary: • rozmiar czerepu S-M - poniżej 52 cm do 56 cm (dopuszczalne do 58 cm); • rozmiar czerepu L-XL - od 56 cm do 60 cm (dopuszczalne do 62 cm); • rozmiar czerepu XXL – od 60 cm do 63 cm i powyżej. Zgodnie z danymi, przekazanymi przez Wykonawcę Entire M w karcie katalogowej hełmu, oferowany produkt posiada następujące parametry: 8. Rozmiar: 1) S/M/L/XL/XXL Hełm umożliwia dopasowanie do kształtu i rozmiaru głowy ​ zakresie obwodu minimum 52 - 63 cm. w Powyższy zapis sugeruje, że oferowany hełm wykonany jest w jednym, uniwersalnym rozmiarze i nie spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego w zakresie wielkości i​ rozmiarów hełmów, opisanego w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem, aby hełm wykonany był w trzech wielkościach, i różnił się rozmiarem czerepu, w zależności od wielkości hełmu. Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy dobrze interpretuje treść karty katalogowej hełmu, który jest oferowany w ramach postępowania i należy uznać, że oferowany hełm posiada jeden, uniwersalny rozmiar czerepu, a tym samym nie spełnia wymagań OPZ? 2) Zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) wskazano, że hełm winien być wykonany i spełniać parametry zgodnie z normą PN-V-87001:2011: 1. DOKUMENTY ODNIESIENIA Polska Norma nr PN-V-87001:2011 Osłony balistyczne lekkie. Hełmy ochronne odłamkoi​ kuloodporne. Wymagania i badania. Zgodnie z treścią przywołanej normy hełmy powinny być przechowywane ​ pomieszczeniach, w których wilgotność powietrza nie przekracza 70%. w Zgodnie z kartą katalogową oferowanego przez Entire M produktu parametry przechowywania, w tym dotyczące wilgotności, znacznie różnią się od wymagań określonych przez Zamawiającego: 1. Przechowywanie oraz magazynowanie hełmów oraz powinno spełniać poniższe warunki: • - wilgotność powietrza w zakresie: od 25 do 45% Wobec powyższego Zamawiający prosi o wyjaśnienie, czy dobrze interpretuje treść karty katalogowej hełmu, który jest oferowany w ramach postępowania i należy uznać, że oferowany hełm nie spełnia wymagań OPZ w zakresie przechowywania, w tym wilgotności ​ pomieszczeniach, gdzie przechowywany jest hełm? w 24 grudnia 2024 r. przystępujący udzielił następujących wyjaśnień na powyżej wskazane wezwanie: Ad.1 Wyjaśniam, iż oferowany hełm balistyczny nie jest wykonany w jednym uniwersalnym rozmiarze. Oferowane rozmiary hełmów to: • rozmiar czerepu S/M - poniżej 52 cm do 56 cm (dopuszczalne do 58 cm); • rozmiar czerepu L/XL - od 56 cm do 60 cm (dopuszczalne do 62 cm); • rozmiar czerepu XXL – od 60 cm do 63 cm i powyżej. Hełmy balistyczne są oferowane Zamawiającemu w trzech wielkościach (jak powyżej), i​ różnią się rozmiarem czerepu, w zależności od wielkości hełmu. Tym samym oferowany hełm spełnia wymagania OPZ. Ad.2 Wyjaśniam, iż w karcie katalogowej omyłkowo nie doprecyzowano jednoznacznie zasad przechowywania. Oferowane przez nas hełmy spełniają wymagania opisane w OPZ na zgodność z PN-V-87001:2011. Zgodnie z naszą ofertą, oferowane hełmy spełniają warunki przechowywania opisane w PN-V-87001:2011 Osłony balistyczne lekkie - Hełmy ochronne odłamko- i kuloodporne. Wymagania i badania. Oferowane hełmy należy przechowywać w pomieszczeniach, ​ których wilgotność powietrza nie przekracza 70%. w Tym samym oferowany hełm spełnia wymagania OPZ. 27 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Oferta odwołującego w została sklasyfikowana na drugim miejscu ​ rankingu. w 30 grudnia 2024 r. zamawiający zawarł umowę z przystępującym. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 107 ust. 2 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia.; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w pkt 1 petitum odwołania wskazywały na konieczność odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący ​ ramach przedmiotowej grupy zarzutów przedstawił i opisał sześć powodów, które według niego powinny doprowadzić w do odrzucenia oferty przystępującego (oznaczone zostały lit. a-f). W części oznaczonej pkt 1 lit. a petitum odwołania, odwołujący wskazał, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ wykonawca ten zaoferował hełm typu MICH, podczas gdy zamawiający wymagał hełmu zgodnego ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że przystępujący w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej wskazał: czerep hełmu zgodny ze standardem typu hełmu F.A.S.T./ATE/ACH, wykonany z materiałów kompozytowych, w wersji full-cut tj. zakrywającej ucho (pkt 5 tiret pierwsze). Powyżej zacytowane określenie korespondowało z​ wymogami podanymi w pkt 3 ppkt 1, pkt 5 ppkt 1 i pkt 6 ppkt 1 Specyfikacji Technicznej, które wskazywały na konieczność zaoferowania hełmu zgodnie ze standardem F.A.S.T./ATE/ACH. Tym samym wymogi zamawiającego nie koncentrowały się na obowiązku zaoferowania konkretnego typu hełmu, ale wskazywały na konieczność zaoferowania hełmu zgodnie ze standardem określonego typu hełmu. W związku z tym zaoferowany hełm nie musiał być opisany lub oznaczony jako typ F.A.S.T./ATE/ACH, mógł zostać opisany jako inny typ hełmu. Dla spełnienia ww. wymogów konieczne było natomiast, aby zaoferowany hełm był zgodny ze standardem jednego z wymienionych powyżej typów hełmów. Izba doszła do przekonania, że odwołujący nie wykazał, że zaoferowany przez przystępującego hełm był niezgodny ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. To na odwołującym, jako na stronie wywodzącej skutki prawne z podniesionego zarzutu, spoczywał ciężar udowodnienia, że przystępujący zaoferował hełm niezgodny z określonym standardem. Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w tym zakresie, przede wszystkim nie wskazał, które z parametrów hełmu zaoferowanego przez przystępującego były niezgodne ze standardami F.A.S.T./ATE/ACH. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przyznała słuszność zamawiającemu, który argumentował, że odwołujący przedmiotowy zarzut oparł na podstawie nazwy handlowej hełmu oraz na numerze serii. Dodatkowo aby wyjaśnić zależności pomiędzy MICH i ACH zamawiający wskazał, że ACH oznacza Advanced Combat Helmet (Zaawansowany Hełm Bojowy). Jest to hełm np. typu MICH, ​ którym dodano do czerepu modyfikacje (np. szyny boczne) pozwalające na montaż zaawansowanej technologii takiej w jak słuchawki aktywne, oświetlenie laserowe, noktowizory, termowizory i inne. Hełmem ACH będzie również hełm, do którego produkcji wykorzystane zostały nowoczesne materiały jak np. włókno aramidowe (kevlar), UHMW PE (Ultra Wysokiej Gęstości Polietylen) czy materiały kompozytowe. Modyfikacja ta polega zatem nie na zmianie parametrów czerepu czy fasunku, lecz na dodaniu cech (np. szyny boczne) lub wykonanie z materiałów zaawansowanych technologicznie (np. kevlar). A zatem gdy takie okoliczności zaistnieją mamy do czynienia z produkcją Zaawansowanego Hełmu Bojowego (ACH). ACH więc nie jest nawet typem ile opcją, wartością dodaną do produktu, nowoczesną wersją hełmu. Tym samym hełm typu MICH może posiadać ww. cechy ACH i wtedy jest hełmem ACH (ale i wciąż MICH) albo ich nie posiadać i wtedy jest po prostu MICH bez ACH. Ostatecznie Izba przyjęła, że hełm zaoferowany przez przystępującego należało uznać za zgodny ze standardem typu ACH, który obok standardów F.A.S.T. i ATE zostały wymieniony w treści opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił również uwagę, że we wcześniejszym postępowaniu, prowadzonym ​ w trybie przetargu ograniczonego, oznaczonym numerem 91/Cut/24/RG/PMP, zamawiający odrzucił ofertę przystępującego, który w tamtym postępowaniu zaoferował ten sam model hełmu co w tym postępowaniu z tego powodu, że wykonawca ten zaoferował hełm typu MICH zamiastF.A.S.T./ATE/ACH. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że ​ postępowaniu w toku negocjacji uzyskał informacje, które doprowadziły go do uznania, że decyzja o odrzuceniu oferty w przystępującego, w uprzednio prowadzonym postępowaniu ​ trybie przetargu ograniczonego, była błędna. W tym kontekście Izba stwierdziła, że zamawiający nie jest związany w ustaleniami ze wcześniejszych postępowań i w kolejnych postępowaniach ma możliwość zmiany swojego stanowiska co do danej okoliczności, szczególnie jeśli zmiana ta jest wynikiem uzyskania nowych lub dodatkowych informacji. Ponadto fakt odrzucenia oferty przystępującego we wcześniejszym postępowaniu z powodu opisanego w zarzucie wskazanym w pkt 1 lit. a, nie zwalniał odwołującego z obowiązków wynikających z zasady rozkładu ciężaru dowodu. Tym samym ciężar dowodu dotyczący tego zarzutu spoczywał w dalszym ciągu na odwołującym, a jak wynikało z ustaleń przedstawionych powyżej, odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu w przedmiotowym zakresie. W konsekwencji Izba pominęła dowody załączone do odwołania. Dowody odnosiły się do okoliczności, które miały miejsce we wcześniejszym postępowaniu i nie potwierdzały, że zaoferowany przez przystępującego hełm był niezgodny ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. Z analogicznych powodów Izba pominęła dowody złożone na posiedzeniu przez odwołującego. Okazały się one nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ nie podważały argumentacji zamawiającego. Dowody te mogły potwierdzać co najwyżej, że zaoferowany przez przystępującego hełm był oznaczony jako typ MICH, co jeszcze nie dyskwalifikowało oferty przystępującego, ponieważ z dowodów tych nie wynikało jednoznacznie, że zaoferowany przez przystępującego hełm był niezgodny ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. Reasumując Izba uznała, że zarzut z pkt 1 lit. a, okazał się chybiony. Zarzut z pkt 1 lit. b wskazywał, że szyny boczne w hełmie zaoferowanym przez przystępującego nie przylegały do obrzeża czerepu hełmu, co miało być niezgodne z​ wymogiem określonym w pkt 5 ppkt 15 Specyfikacji Technicznej. Izba w przedmiotowym zakresie przyznała rację argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że zaoferowany przez przystępującego hełm był wyposażony w szyny boczne, zamocowane po lewej i​ prawej stronie czerepu przeznaczone do mocowania adapterów picatinny oraz adapterów do szyn będących na wyposażeniu użytkownika. Ponadto co istotne szyny boczne przylegały do obrzeża czerepu hełmu (strona prawa i lewa ). Szyny przylegały do hełmu, ale nie były trwale z nim połączone co oznaczało, że można je zdemontować. Zamawiający nie określił ​ Specyfikacji Technicznej w jaki sposób techniczny szyny miały przylegać i w jakiej technologii miały być w przymocowane. Ponadto zamawiający nie wskazał modelu szyn bocznych jak i kształtu konstrukcyjnego szyn, które miały przylegać do czerepu hełmu. Zamawiający w ostatnim zdaniu określonym w pkt 5 ppkt 15 Specyfikacji Technicznej wskazał, że szyny boczne miały przylegać do obrzeża czerepu hełmu (strona prawa i lewa). Przedmiotowy wymóg nie został doprecyzowany bardziej szczegółowymi określeniami. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PW N przylegać oznacza m. in.: dotykać do czegoś bezpośrednio lub opinać coś ściśle. Izba podczas rozprawy przeprowadziła dowód z oględzin hełmu zaoferowanego przez przystępującego. Podczas oględzin skład orzekający stwierdził, że co prawda szyny boczne nie opinały się ściśle o​ czerep obrzeża hełmu, ale z drugiej strony należało uznać, że dotykały go bezpośrednio. Tym samym w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że na potrzeby oceny spełnienia kwestionowanego przez odwołującego wymogu należało uznać, że w hełmie zaoferowanym przez przystępującego szyny boczne przylegały do obrzeża czerepu, ponieważ stykały się z nim bezpośrednio. W związku z tym przedmiotowy zarzut nie znalazł potwierdzenia. Zarzut z pkt 1 lit. c wskazywał, że hełm zaoferowany przez przystępującego posiadał znakowanie niezgodne z wymaganiami punktu 4.10 normy PN-V-87001:2011 przez: - brak oznakowania nazwą producenta, rokiem produkcji i numerem partii na powierzchni prawobocznej (nazwa producenta i numer partii znajdują się na powierzchni lewobocznej, brak oznaczenia roku produkcji); - brak wymaganego w normie oznaczenia na powierzchni lewobocznej – oznaczenie nie zawiera symbolu wersji, symbolu rodzaju i symbolu rozmiaru. Dane wymagane w normie znajdujące się na powierzchni lewobocznej tj. numer normy oraz symbol klasy odporności balistycznej nie zostały umieszczone w formie zgodnej z normą; - odniesienie na istniejącej naklejce hełmu oferowanego przez ENTRE M do błędnej normy, tj. PN-V-87000:2011Osłony balistyczne lekkie. Kamizelki kulo- i odłamkoodporne, nie zaś wymaganej przez zamawiającego normy PN-V87001:2011 Osłony balistyczne lekkie. Hełmy ochronne kulo- i odłamkoodporne. W zakresie dwóch pierwszych wskazanych powyżej okoliczności, Izba uznała argumentację odwołującego za zasadną. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że odwołujący na str. 11 uzasadnienia odwołania przytoczył treść pkt 4.10 normy PN-V-87001:2011. Treść ta nie była kwestionowana przez zamawiającego lub przystępującego. Stąd Izba uznała, że treść ww. fragmentu normy nie budziła zastrzeżeń i należało ją przyjąć na potrzeby rozstrzygnięcia. Po drugie wymóg określony w pkt 13 Specyfikacji Technicznej wprost wskazywał, że hełm musi być trwale oznakowany w sposób umożliwiający jego identyfikację przez cały okres użytkowania zgodnie z punktem 4.10 PN-V-87001:2011. Biorąc pod uwagę powyżej opisane ustalenia Izba przyznała rację stanowisku odwołującego i stwierdziła, że hełm zaoferowany przez przystępującego posiadał znakowanie niezgodne z​ wymaganiami punktu 4.10 normy PN-V-87001:2011. Jedyne znakowanie hełmu oferowanego przez przystępującego znajdowało się na powierzchni lewobocznej. Brakowało tam wymaganego w punkcie 4.10 normy oznakowania na powierzchni prawobocznej znakiem lub nazwą producenta, rokiem produkcji i numerem partii. Niezgodność z normą PNV-87001:2011 oznaczenia lewobocznego polegała z kolei na: - braku w oznaczeniu danych wymaganych w normie tj. symbolu wersji, symbolu rodzaju oraz symbolu rozmiaru; - braku formy oznaczenia wymaganej w normie, tj. po numerze normy powinny następować, po oddzieleniu kreską ze spacjami po obu stronach, kolejne składowe oznaczenia. Zgodne z ww. normą oznaczenie na powierzchni lewobocznej dla tego hełmu powinno brzmieć następująco: PN-V87001:2011 – P – 1 – 3 – 03 – K2. Natomiast pozostałe dane, takie jak oznaczenie producenta i numer serii, zgodnie z normą powinny znajdować się na powierzchni prawobocznej. Na powierzchni prawobocznej hełmu oferowanego przez przystępującego nie występowało natomiast wymagane w normie oznaczenie producenta, numeru serii oraz roku produkcji. Co więcej po przeprowadzeniu na rozprawie dowodu z​ oględzin hełmu zaoferowanego przez przystępującego, Izba uznała, że argumentacja odwołującego była zasadna i znalazła potwierdzenie w okolicznościach faktycznych sprawy. Skład orzekający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego zaprezentowanym w tiret ostatnim, zacytowanym powyżej. W tym zakresie Izba uznała, że miała miejsce oczywista omyłka pisarska w związku ze wskazaniem normy na oznakowaniu hełmu. Oczywistym było, że norma PN-V-87000:2011 odnosi się do osłon balistycznych, a norma PN-V87001:2011 do hełmów. Poza tym w karcie katalogowej produktu, załączonej do oferty została podana prawidłowa norma, stąd też nie można było uznać omyłki w zakresie wskazania normy na oznakowaniu hełmu za niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut z pkt 1 lit. d odnosił się do wymogu podanego w pkt 5 ppkt 12 Specyfikacji Technicznej i wskazywał, że hełm złożony przez przystępującego nie spełniał tego wymogu, ponieważ śruby wystawały z nakrętek. W zakresie tego wymogu należało wyjaśnić, że zamawiający nie przewidział, ani nie zakreślił tolerancji, która dopuszczałaby możliwość wystawania śrub z nakrętek o określoną długość. W związku z tym należało przyjąć, że śrubki nie mogły wystawać z nakrętek i jeśli wystawały, nawet o najmniejszą długość możliwą do stwierdzenia, to należało uznać, że taki sprzęt nie spełniał przedmiotowego wymogu, co ostatecznie powinno skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Podczas oględzin hełmu zaoferowanego przez przystępującego skład orzekający stwierdził ponad wszelką wątpliwość, że dwie śrubki zlokalizowane w części potylicznej czerepu hełmu mocujące szyny boczne, wystawały z​ nakrętek. Okoliczność tą przyznał także zamawiający. Tym samym Izba uznała, że argumentacja odwołującego w zakresie tego zarzutu była zasadna. Zamawiający argumentował, że śrubki nieznacznie wystawały z nakrętek, poza tym śrubki te zostały zabezpieczone fasunkiem, który osłaniał je w sposób zapewniający bezpieczne i​ komfortowe użytkowanie, a ponadto w hełmie zaoferowanym przez odwołującego część śrubek również wystawała z nakrętek. Przedstawiona powyżej argumentacja zamawiającego nie przekonała Izby. Po pierwsze jak już ustalono powyżej zamawiający nie określił dopuszczalnej wielkości, co do której śrubki mogły wystawać z nakrętek. Wymóg był w tym zakresie jasny – śrubki nie mogły wystawać z nakrętek. Po drugie w treści opisu przedmiotu zamówienia zamawiający nie określił, że śrubki mogą wystawać z nakrętek o ile zostały odpowiednio zabezpieczone fasunkiem lub jakimś innym rozwiązaniem konstrukcyjnym. Po trzecie irrelewantne znaczenie dla zarzutu miał fakt, że w hełmie zaoferowanym przez odwołującego śrubki również wystawały z nakrętek. Podczas rozprawy skład orzekający miał okazję dokonać oględzin również hełmu zaoferowanego przez odwołującego. W wyniku oględzin można było stwierdzić, że śrubki umiejscowione w części skroniowej czerepu, które mocowały szyny boczne wystawały z nakrętek. Okoliczność ta nie mogła przesądzić, że oferta przystępującego spełniła przedmiotowy wymóg. Realizacja zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może polegać na uznaniu przez zamawiającego, że oferta sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu jest zgodna z​ warunkami zamówienia jeżeli inne oferty również nie spełniają tego samego wymogu co najkorzystniejsza oferta, który został jednoznacznie określony w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający stwierdzi, że oferty wykonawców, nawet jeśli są to oferty wszystkich wykonawców składających oferty w danym postępowaniu, nie spełniają wymogu zawartego w SW Z to, mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych, jedynym prawidłowym rozwiązaniem jest odrzucenie takich ofert jako niezgodnych z warunkami zamówienia. Tym samym, nawet jeśli w ofertach różnych wykonawców miały miejsce tożsame nieprawidłowości względem postanowień opisu przedmiotu zamówienia, to nie może to prowadzić do uznania, że oferta wykonawcy, sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert była prawidłowa tj. zgodna z warunkami zamówienia. Zarzut z pkt 1 lit. e referował do tego, że oferowany przez przystępującego hełm powinien być przechowywany oraz magazynowany w pomieszczeniach, w których wilgotność powietrza waha się w przedziale od 25 do 45%, co potwierdzała złożona wraz z​ ofertą karta katalogowa, podczas gdy zgodnie z pkt 4.12 normy PN-V-87001:2011, której wymagania powinny spełniać oferowane hełmy, wilgotność powietrza pomieszczeń, ​ których hełmy powinny być przechowane oraz magazynowane może sięgać nawet 70%. w W pkt 1 Specyfikacji Technicznej zamawiający wskazał, że dokumentem odniesienia była Polska Norma nr PN-V87001:2011 Osłony balistyczne lekkie. Hełmy ochronne odłamkoi​ kuloodporne. Wymagania i badania. Z karty katalogowej złożonej przez przystępującego wraz z ofertą wynikało m. in.: II. Instrukcja przechowywania 1. Przechowywanie oraz magazynowanie hełmów oraz powinno spełniać poniższe warunki: • - wilgotność powietrza w zakresie: od 25 do 45%. Mając powyższe na uwadze skład orzekający stwierdził, że warunki przechowywania wynikające jednoznacznie z karty katalogowej złożonej przez przystępującego były niezgodne z wymaganiami przechowywania zawartymi w ww. Polskiej Normie nr PN-V-87001:2011, która w punkcie 4.12 wskazuje, że hełmy powinny być przechowywane ​ pomieszczeniach, w których wilgotność powietrza nie przekracza 70%. Warunki przechowywania podane w karcie w katalogowej przystępującego były znacznie węższe niż te znajdujące się w wymaganiach normy PN-V-87001:2011, co oznaczało, że oferta przystępującego była niezgodna ze Specyfikacją Techniczną w zakresie odniesienia do Polskiej Normy dotyczącej hełmów ochronnych i powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto Izba zwróciła uwagę na wezwanie z 23 grudnia 2024 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty przystępującego, które w pkt 2 odnosiło się do wymogu związanego z wilgotnością pomieszczenia, w którym przechowywane miały być hełmy. Ostatecznie skład orzekający uznał, że wezwanie i wyjaśnienia złożone przez przystępującego zakresie przedmiotowego wymagania były niedopuszczalne (o czym szerzej w ramach uzasadnienia dotyczącego zarzutu podniesionego w pkt 3 lit. a), jednakże wezwanie, o którym mowa powyżej stanowiło potwierdzenie, że wymóg dotyczący wilgotności pomieszczenia do przechowywania hełmów był istotny dla zamawiającego i nie można było go zbagatelizować. Zarzut z pkt 1 lit. f dotyczył wymogu odnoszącego się do rozmiarów hełmu zaoferowanego przez przystępującego. Odwołujący twierdził, że hełm oferowany przez przystępującego nie występuje w rozmiarach wymaganych przez zamawiającego, a​ dokładniej, że hełm ten jest wykonany w jednym, uniwersalnym rozmiarze. W zakresie tego zarzutu Izba uznała, że argumentacja odwołującego nie potwierdziła się. Skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 7 karty katalogowej złożonej przez przystępującego wraz z ofertą, z którego wynikało, że hełmy zostały zaoferowane w trzech rozmiarach: S/M, L/XL i XXL oraz mają różną wagę, w zależności od rozmiaru. Dodatkowo w zakresie tego zarzutu znaczenie miało wezwanie z 23 grudnia 2024 r. dotyczące wyjaśnień treści oferty przystępującego, które w pkt 1 odnosiło się do wymogu dotyczącego rozmiarów hełmów. W przeciwieństwie do wymogu dotyczącego wilgotności, wezwanie w zakresie rozmiarów hełmów było, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, uzasadnione (o czym szerzej w ramach uzasadnienia dotyczącego zarzutu podniesionego ​ pkt 3 lit. b). W wyjaśnieniach stanowiących odpowiedź na przedmiotowe wezwanie przystępujący potwierdził, że w Hełmy balistyczne są oferowane Zamawiającemu w trzech wielkościach (jak powyżej), i różnią się rozmiarem czerepu, w zależności od wielkości hełmu. Tym samym przystępujący wyjaśnił, że zaoferowany przez niego produkt spełniał wymagania zamawiającego dotyczące rozmiarów hełmu. W związku z powyższym, Izba stwierdziła, że zasadne okazały się zarzuty podniesione w pkt 1 lit. c (w części dotyczącej tiret pierwsze i drugie), d i e, natomiast zarzuty wskazane pkt 1 lit. a, b, c (w części dotyczącej tiret trzecie) i f, należało oddalić. Zarzuty podniesione w pkt 2 zostały dookreślone w lit. a i b. Zarzuty te dotyczyły zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego że wykonawca ten podlegał wykluczeniu, ponieważ: a) w złożonym wraz z ofertą dokumencie przedmiotowym tj. pkt 8 karty katalogowej oraz wyjaśnieniach treści oferty z 23 grudnia 2024 r. podał nieprawdziwe i wprowadzające w błąd informacje dotyczące rozmiarów oferowanych hełmów, a ponadto celowo zataił ich faktyczne wymiary; b) w złożonym wraz z ofertą dokumencie przedmiotowym tj. pkt 5 i 10 karty katalogowej wprowadził zamawiającego w błąd i potwierdził, że zaoferowany hełm jest zgodny ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH, podczas gdy z przedłożonej próbki jak i ze złożonego wraz z ofertą Świadectwa z badań nr 079/2024U przeprowadzonych przez Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” wynikało jednoznacznie, że przystępujący zaoferował hełm typu MICH, który jest niezgodny z typem wymaganym przez zamawiającego i wskazanym w karcie katalogowej opracowanej na potrzeby postępowania. Zarzuty wskazane w pkt 2 były ściśle powiązane z zarzutami podniesionymi w pkt 1 lit. f i a, które dotyczyły odpowiednio, niespełnienia przez produkt oferowany przez przystępującego wymogów odnoszących się do rozmiarów hełmu oraz zgodności ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. Jak wynikało z powyżej zaprezentowanego uzasadnienia, zarzuty podniesione w pkt 1 lit. a i f zostały oddalone. Tym samym Izba uznała, że oferta przystępującego była zgodna z wymaganiami odnoszącymi się do rozmiarów hełmu oraz zgodności ze standardem typu F.A.S.T./ATE/ACH. Skoro oferta przystępującego była zgodna z warunkami zamówienia określonymi powyżej, to nie można było uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie ich spełnienia. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wskazane w pkt 2 petitum odwołania. Zarzuty wymienione w pkt 3 lit. a i b związane były z procesem wyjaśnień treści oferty przystępującego, czego efektem było wezwanie z 23 grudnia 2024 r. oraz wyjaśnienia z 24 grudnia 2024 r. Wyjaśnienia te dotyczyły wymogów związanych z wilgotnością powietrza pomieszczeń w jakich należy przechowywać oraz magazynować hełmy (lit. a) oraz rozmiarów hełmów (lit. b). Zarzut wskazany w pkt 3 lit. a był ściśle związany z zarzutem określonym w pkt 1 lit. e. Izba uznała zasadność zarzutu z pkt 1 lit. e. Ponadto czynność wezwania przystępującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie wymogu dotyczącego wilgotności powietrza pomieszczeń w jakich należy przechowywać oraz magazynować hełmy, potwierdziła, że oferta przystępującego nie spełniała tego wymagania. Jak słusznie zauważył odwołujący, nie można było przyjąć wyjaśnień przystępującego wskazujących, że w karcie katalogowej nie doprecyzowano jednoznacznie zasad przechowywania lub opisano je omyłkowo. Karta katalogowa złożona przez przystępującego jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości określała instrukcje przechowywania, w tym również parametry dotyczące wilgotności powietrza, które były niezgodne z wymogami wynikającymi z właściwej normy, która została wskazana w Specyfikacji Technicznej jako dokument odniesienia. Tym samym wezwanie skierowane do przystępującego w zakresie wymogu dotyczącego wilgotności nie prowadziło do wyjaśnienia treści oferty, ale do zmiany jednoznacznie określonego parametru wynikającego z karty katalogowej, tak aby uzyskać potwierdzenie, że oferta tego wykonawcy była jednak zgodna z warunkami zamówienia. Takie działanie Izba zakwalifikowała jako prowadzenie między zamawiającym a przystępującym negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonanie zmiany w treści oferty, co w świetle art. 223 ust. 1 zdanie drugie, należało uznać za niedopuszczalne. W konsekwencji skład orzekający uznał zasadność przedmiotowego zarzutu. Zarzut podniesiony w pkt 3 lit. b był ściśle związany z zarzutem zawartym w pkt 1 lit. f. Izba oddaliła zarzut z pkt 1 lit. f. Jak wskazano powyżej zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w związku ze spełnieniem wymogu odnoszącego się do rozmiarów hełmu. W zakresie przedmiotowego wymagania – w odróżnieniu od wymogu dotyczącego wilgotności – wezwanie do wyjaśnień treści oferty skierowane do przystępującego było uzasadnienie. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na informacje wynikające z pkt 7 i 8 karty katalogowej złożonej przez przystępującego, które posiadały następującą treść: 7. Waga hełmu: • S/M – nie więcej niż 1680g • L/XL - nie więcej niż 1760g • XXL – nie więcej niż 1860g 8. Rozmiar: 1) S/M/L/XL/XXL Hełm umożliwia dopasowanie do kształtu i rozmiaru głowy w zakresie obwodu minimum 52 - 63 cm. Powyżej zacytowane informacje mogły doprowadzić do powstania wątpliwości u​ zamawiającego, ponieważ z jednej strony wskazywały na to, że hełm dostępny jest ​ trzech rozmiarach (pkt 7), natomiast z drugiej strony brzmienie pkt 8 ppkt 1 mogło sugerować, że hełm oferowany w przez przystępującego dostępny był tylko w jednym uniwersalnym rozmiarze. Tym samym zamawiający zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 223 ust. 1 Pzp miał uprawnienie do tego, aby zwrócić się do przystępującego z wezwaniem zmierzającym do wyjaśnienia powyżej nakreślonej wątpliwości, która dotyczyła treści oferty tego wykonawcy. W wyniku zastosowanego wezwania zamawiający uzyskał wyjaśnienia, które jednoznacznie rozwiewały opisane wątpliwości przez co nie miał on podstaw do odrzucenia oferty przystępującego w zakresie ww. wymagania. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 3 lit. b petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​ części odnoszącej się do zarzutów podniesionych w pkt 1 lit. c) tiret pierwsze i drugie, d), e) oraz pkt 3 lit. a) petitum w odwołania i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na w wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób naruszający przepisy Pzp dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wybierając ofertę, która podlegała odrzuceniu. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, odwołujący zmodyfikował żądania i w związku z podpisaniem umowy pomiędzy zamawiającym, a przystępującym wniósł o unieważnienie tej umowy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, ewentualnie odwołujący wniósł o​ uwzględnienie odwołania oraz stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 3 Pzp. Jak ustaliła Izba i była to okoliczność bezsporna, zamawiający oraz przystępujący 30 grudnia 2024 r. zawarli umowę będącą efektem przedmiotowego zamówienia. Przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Odwołujący, ani żaden inny wykonawca w ramach tego postępowania odwoławczego, ani wcześniej nie kwestionowali prawidłowości wyboru tego trybu przez zamawiającego. Przepis art. 264 ust. 1 Pzp wprowadza generalną zasadę powodującą zawieszenie możności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po wyborze oferty, w celu zapewnienia możliwości efektywnego zaskarżenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia ​ procedurze odwoławczej. Jednakże art. 264 ust. 2 Pzp wprowadza trzy odstępstwa od ww. zasady dotyczącej w zawieszenia typu standstill. Jeden z wyjątków określony został w art. 264 ust. 2 pkt 2 Pzp. Określa on, że umowa może zostać zawarta niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Tym samym, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający miał możliwość zawarcia umowy z przystępującym niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, ponieważ zastosowanie miał wyjątek opisany powyżej. W konsekwencji Izba, mimo zasadności części zarzutów, nie mogła orzec zgodnie z​ głównym żądaniem odwołującego sformułowanym na posiedzeniu, gdyż nakazanie unieważnienia umowy może nastąpić wyłącznie jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zmodyfikowanym żądaniu przywołał przesłanki unieważnienia umowy, o których mowa art. 457 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Przesłanka unieważnienia umowy określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp związana jest z​ naruszeniem przepisów ustawy oraz naruszeniem obowiązków publikacyjnych, natomiast przesłanka z pkt 2 ww. przepisu dotyczy przedwczesnego zawarcia umowy przed upływem okresu standstill. Jak wskazano powyżej odwołujący nie kwestionował prawidłowości zastosowanego przez zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto przywołany powyżej art. 264 ust. 2 pkt 2 Pzp wprowadza wyjątek od generalnej zasady związanej z​ zawieszeniem możności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po wyborze oferty, jeżeli zamówienie jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W związku z​ powyższym Izba nie znalazła podstawy prawnej do nakazania unieważnienia umowy zawartej pomiędzy odwołującym a przystępującym. Przedmiotowa umowa została zawarta ​ okolicznościach dopuszczonych w Pzp, w związku z tym korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 554 ust. 3 pkt w 3 Pzp, uwzględniając częściowo odwołanie, Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, czyniąc tym samym zadość żądaniu ewentualnemu, sformułowanemu na posiedzeniu przez odwołującego. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostały rozpoznane zarzuty opisane w trzech grupach. Jedna grupa zarzutów została oddalony w całości (zarzuty z pkt 2), a dwa pozostałe okazały się w połowie zasadne. W konsekwencji Iza podzieliła koszty w części 2/3 na rzecz odwołującego i​ w części 1/3 na rzecz zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez odwołującego (15 000,00 zł) oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600,00 zł). Łącznie suma kosztów wynosiła 18 600,00 zł. Zamawiający nie wykazał poniesienia kosztów, a odpowiadał za koszty postępowania odwoławczego do wysokości 6 200,00 zł (18 600,00 zł x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty ​ wysokości 18 600,00 zł (koszt wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika), a odpowiadał za te koszty w kwocie 12 400,00 zł w (18 600,00 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6 200,00 zł (18 600,00 zł – 12 400,00 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a​ kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt:KIO 394/25 KIO 509/25 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Członkowie: Marek Bienias Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę "IRIZAR E-MOBILITY, S.L." z siedzibą w Aduna (Gipuzkoa) w Hiszpanii, B.w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 394/25: A.wykonawcy Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt 509/25: A.wykonawcy Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 394/25 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp umowy z 3 lutego 2025 r. zawartej przez zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z wykonawcą Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanie Odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu wraz z ofertą oraz dokumentów podmiotowych i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 7 stycznia 2025 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "IRIZAR E-MOBILITY, S.L." z siedzibą w Aduna (Gipuzkoa) w Hiszpanii tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę "IRIZAR E-MOBILITY, S.L." z siedzibą w Aduna (Gipuzkoa) w Hiszpanii tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy "IRIZAR E-MOBILITY, S.L." z siedzibą w Aduna (Gipuzkoa) w Hiszpanii kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego KIO 509/25 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ KIO 394/25, 509/25 Uzasadnienie Zamawiający Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i dostawa 30 szt. autobusów elektrycznych klasy maxi (12m) i 50 szt. autobusów przegubowych (18m)” (nr postępowania: 64/NT/AB/23). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 września 2024 r. pod nr 535165-2024 3 lutego 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył w sprawie o sygn. KIO 394/25 wykonawca "IRIZAR E-MOBILITY, S.L." z siedzibą w Aduna (Gipuzkoa) w Hiszpanii. 10 lutego 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył w sprawie o sygn. KIO 509/25 wykonawca Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu. W sprawie o sygn. KIO 394/25 odwołanie złożono w zakresie zadania II wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający ustawę Pzp i zasady jawności i przejrzystości postepowania, uznaniu za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, dalej „uznk”) informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Solaris Bus & Coach Sp. z o. o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu (zwanej dalej również: „Solaris”) w ofercie oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 07 stycznia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz braku przekazania Odwołującemu dokumentów niezastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa lub wadliwie zastrzeżonych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji i dokumentów zastrzeżonych przez Solaris w ofercie oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 07.01.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, pomimo że wykonawca ten nie wykazał przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk; 2) art. 74 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dokumentów podmiotowych przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 07.01.2025 r. przez Solaris; 3) art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Solaris jako tajemnicę przedsiębiorstwa, 4)nakazanie przekazania Odwołującemu dokumentów złożonych przez Solaris wraz z ofertą oraz dokumentów podmiotowych i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 7 stycznia 2025 r. 5)zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez dwóch wykonawców – Odwołującego oraz Solaris. Oferta Odwołującego została odrzucona na skutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2024 r. (KIO 4491/24, KIO 4495/24). W tej sytuacji odrzucenie oferty Solaris skutkowałoby unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia, co stworzyłoby Odwołującemu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia w przyszłości, w wyniku powtórzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że ma tym samym interes w kwestionowaniu bezprawnej decyzji Zamawiającego w przedmiocie uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich zastrzeżonych przez Solaris informacji. Działania Zamawiającego uniemożliwiają z kolei ocenę prawidłowości decyzji Zamawiającego w kwestii wyboru oferty Solaris jako najkorzystniejszej dla zadania II. Solaris zastrzegł bowiem zdaniem Odwołującego praktycznie wszystkie kluczowe informacje i dokumenty (składające się na treść oferty jak i dokumenty podmiotowe). Odwołujący podkreślił, że nie miał możliwości zakwestionowania drugiej oferty (w tym w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) na wcześniejszych etapach postępowania, z tego względu, że oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. Solaris ponadto został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych dopiero po odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że nieprzyznanie mu prawa do wniesienia środka ochrony prawnej w tej sytuacji naruszałoby wprost zasadę proporcjonalności oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W sprawie o sygn. 509/25 odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, a polegających na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla zadania I oferty złożonej przez wykonawcę Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej również jako: Busnex), podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako: 1. nieważna podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 387 § 1 k.c., ponieważ przedmiotem oferty w zakresie czynności obsługowych jest świadczenie niemożliwe; 2. niezgodna z warunkami zamówienia w związku z zaoferowaniem zaniżonej liczby roboczogodzin niezbędnych do wykonania czynności obsługowych oraz podanie niepełnego katalogu tych czynności; 3. złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk; 4. złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania I oferty złożonej Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego – a następnie potwierdził aktualność złożonego zapewnienia w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ składanym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podczas gdy ze złożonych przez wykonawcę Busnex referencji wystawionych przez zamawiającego – Miasto Jelenią Górę - wynika, że wobec tego wykonawcy zostały naliczone kary w wysokości 100.000,00 zł w związku z nieterminową dostawą autobusów elektrycznych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c.1 i art. 387 § 1 k.c. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu dla zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że oferta złożona przez Busnex jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 387 § 1 k.c. z uwagi na to, że przedmiotem oferty w zakresie czynności obsługowych jest świadczenie niemożliwe, nierealne do wykonania w świetle aktualnego stanu wiedzy i techniki, co w konsekwencji stanowi nadużycie prawa w zakresie kształtowania świadczenia usług obejmujących czynności obsługowe i jako takie nie może korzystać z ochrony; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a także w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu dla zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że oferta Busnex jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zadeklarowanej liczby roboczogodzin wymaganych do realizacji czynności obsługowych, które są nierealne do dotrzymania oraz katalogu czynności obsługowych, poprzez pominięcie niezbędnych do wykonania czynności obsługowych, co miało na celu nieuprawnione uzyskanie zawyżonej punktacji w kryterium „Liczba roboczogodzin w okresie 10 lat” i w konsekwencji do tego doprowadziło; 4)art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu dla Zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że Busnex złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, tj. celowo zaoferował zaniżoną liczbę roboczogodzin wymaganych do realizacji czynności obsługowych, która jest nierealna do dotrzymania, oraz pominął w katalogu czynności obsługowych istotne czynności niezbędne do należytej realizacji usługi, co powoduje, że zadeklarowana liczba roboczogodzin ma charakter pozorny, niemożliwy do dotrzymania w świetle stanu wiedzy i techniki, niezgodny z dobrymi praktykami, a działanie Busnex służyło wyłącznie uzyskaniu wyższej punktacji w kryterium „Liczba roboczogodzin w okresie 10 lat” oraz nieuczciwej przewagi konkurencyjnej i pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, który przygotował rzetelną ofertę w tym zakresie. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla zadania I; 2. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu dla zadania I, a w konsekwencji odrzucenie oferty złożonej przez Busnex dla zadania I; 3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu dla zadania I spośród pozostałych ofert; 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie powołania się na te okoliczności w postępowaniu przed Izbą; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył w postępowaniu – zarówno w zakresie zadania I, jak i zadania II (dla którego podpisał już z Zamawiającym umowę na realizację) – ważną ofertę, która powinna zostać uznana jego zdaniem za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego na realizację zadania I plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert opracowanym przez Zamawiającego na potrzeby wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Podniósł on, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny oferty złożonej przez Busnex na realizację zadania I, to odrzuciłby tę ofertę z przyczyn opisanych w odwołaniu, a konsekwencji jako najkorzystniejsza w postępowaniu dla zadania I powinna zostać wybrana oferta Odwołującego. Odwołania w sprawach o sygn. 394/25 i 509/25 zostały wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania odwołujący w sprawie o sygn. 394/25 uzyskał 24 stycznia 2025 r. (otrzymanie zawiadomienia o wyborze oferty Solaris jako najkorzystniejszej w zadaniu II). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 3 lutego 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania odwołujący w sprawie o sygn. 509/25 uzyskał 29 stycznia 2025 r. (otrzymanie zawiadomienia o wyborze oferty Busnex jako najkorzystniejszej w zadaniu I). W związku z powyższym odwołania wniesione w dniu 10 lutego 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpisy od obu odwołań w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) każdy zostały uiszczone przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazali kopie odwołań Zamawiającemu oraz załączyli potwierdzenia przekazania odwołań Zamawiającemu. W dniu 17 lutego 2025 r. Zamawiający złożył w sprawie o sygn. 394/25 pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) odroczenie rozprawy na podstawie art. 550 ustawy Pzp z powodu zaistnienia innych ważnych przyczyn. Zamawiający wskazał, że 13 lutego 2025 r. wpłynęła skarga Odwołującego na wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2024 r. w sprawach o sygn. KIO 4491/24 i KIO 4495/24 W związku z tym przed dokonaniem merytorycznej oceny zarzutów konieczne jest zdaniem Zamawiającego ustalenie kręgu podmiotów uprawnionych do złożenia odwołania i wyjaśnienie aktualnej pozycji prawnej Odwołującego w postępowaniu. Jest to uzasadnione w ocenie Zamawiającego brzmieniem orzeczenia KIO z dnia 23 grudnia 2024 r., w którym oddalono wniosek o ujawnienie treści oferty Odwołującego z uwagi na odrzucenie jego oferty i wyłączenie jej poza dokumentację postępowania. Tym samym rozpoznawanie obecnego odwołania według Zamawiającego prowadziłoby do stworzenia odmiennej pozycji prawnej dwóch uczestników tego samego postępowania, w której jeden z jej uczestników uzyskał ochronę treści swojej oferty przed ujawnieniem jej treści, a drugi takiej ochrony nie posiada. W dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający złożył w sprawie o sygn. 394/25 pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że w całości podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie znak: MZA/ND/64/82/25 z dnia 29 stycznia 2025 roku o wyniku postępowania, oraz uznaje za prawidłowe swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty firmy Busnex Poland Sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że dokonał wyboru wykonawcy Busnex Sp. z o.o. zgodnie z brzmieniem orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 grudnia 2024 roku w sprawach KIO 4491/24 i KIO 4495/24, w którym Krajowa Izba Odwoławcza dokonała wykładni treści Specyfikacji Warunków Zamówienia i udzieliła Zamawiającemu jednoznacznych dyspozycji w zakresie kryteriów oceny ofert oraz interpretacji treści oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestników obu postępowań, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestników obu postępowań, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w obu odwołaniach nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. W sprawie o sygn. KIO 394/25 odnosząc się do wniosku zgłoszonego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie o odroczenie rozprawy Izba wskazuje, że Irizar jest wykonawcą, któremu na dzień złożenia odwołania przysługuje status wykonawcy, niezasadne jest w związku z tym oczekiwanie na rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych w celu ustalenia kręgu wykonawców uprawnionych do wniesienia odwołania. Krąg ten z uwagi na wniesienie przez Odwołującego skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych jest zdaniem Izby znany. Odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Solaris w piśmie procesowym oraz popartym przez Zamawiającego podczas rozprawy Izba wskazuje, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp tj. z uwagi na wniesienie odwołania przez podmiot nieuprawniony. 12 lutego 2025 r. Irizar złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych skargę na orzeczenie wydane przez KIO 23 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 4491/24 w części tj. w zakresie pkt 2 dotyczącego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Irizar. Przesądza to o tym, że mamy do czynienia z podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, bowiem wyrok KIO z 23 grudnia 2024 r. nie uzyskał statusu prawomocności. Jak słusznie zauważył Irizar dopóki Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych nie wyda rozstrzygnięcia co do wniesionej skargi, tak długo należy uważać, że Odwołujący ma status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie nie ma również podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie mógłby wykazać szkody, co jest niezbędnym elementem wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, w związku z czym nie można uznać, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odnosząc się do wniosku zgłoszonego w sprawie o sygn. 509/25 podczas posiedzenia przez Busnex, popartego przez Zamawiającego Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Pierwotnie oferta Busnex uplasowała się na ostatniej pozycji w rankingu ofert. Dopiero ponowne przeliczenie punktów będące następstwem wyroku KIO z 23 grudnia 2024 r. spowodowało, że oferta Busnex stała się oferta najkorzystniejszą w postępowaniu, tym samym wyprzedzając ofertę złożoną przez Solaris. Mając to na uwadze, Odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania, kiedy to jego oferta zajmowała wyższą pozycję w rankingu, aniżeli oferta Busnex, nie mógłby wykazać szkody, co jest niezbędnym elementem wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania, w związku z czym nie można uznać, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. 394/25 wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu, a następnie w oparciu o uzyskane informacje wniesienia odwołania oferta Solaris zostałaby odrzucona, wówczas postępowanie zostałoby unieważnione przez Zamawiającego, w związku z czym Odwołujący miałby szansę ponownego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Interes we wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. 509/25 wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu, oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. W sprawie o sygn. 394/25 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W sprawie o sygn. 509/25 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, ani opozycji. Izba postanowiła w związku z powyższym dopuścić wykonawcę Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić w sprawie o sygn. 394/25 dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego przez przystępującego, pism procesowych złożonych przez Odwołującego i kopię odpowiedzi na skargę z 24 lutego 2025 r złożoną podczas posiedzenia przez Odwołującego. Izba postanowiła dopuścić w sprawie o sygn. 509/25 dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego przez przystępującego, dowodów złożonych na posiedzeniu przez Odwołującego i dowodów złożonych na posiedzeniu przez przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestników obu postępowań i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w sprawie 394/25 zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie w sprawie o sygn. 509/25 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i dostawa 30 szt. autobusów elektrycznych klasy maxi (12m) i 50 szt. autobusów przegubowych (18m)”. Zgodnie z rozdziałem 4 pkt SW Z postępowanie zostało podzielone na 2 zadania: a) Zadanie I: 30 sztuk autobusów klasy maxi, ładowanych wyłącznie za pomocą gniazda plug-in, o długości całkowitej 11,8 ÷ 12,2 m, trzydrzwiowych, z drzwiami w układzie 2-2-2; b) Zadanie II: 50 sztuk autobusów przegubowych, ładowanych wyłącznie za pomocą gniazda plug-in, o długości całkowitej 17,5 ÷ 18,2 m, czterodrzwiowych, z drzwiami w układzie 2-2-2. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia przez jednego wykonawcę oferty dla obu zadań. W Postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy: a) dla Zadania I: − Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowo-Osiedle (Odwołujący w sprawie o sygn. 509/25), − Busnex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (przystępujący w sprawie o sygn. 509/25), − Irizar e-mobility SL z siedzibą w Adunie b) dla Zadania II: − Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowo-Osiedle (przystępujący w sprawie o sygn. 394/25), − Irizar e-mobility SL z siedzibą w Adunie (Odwołujący w sprawie o sygn. 394/25). Solaris wraz z ofertą złożył uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem następujących dokumentów składających się na treść oferty: a) Dane zawarte w formularzu oferty dla zadania I i zadania II dotyczące: sumarycznej liczby roboczogodzin, zużycia energii elektrycznej oferowanego autobusu, gwarantowanego zasięgu, gwarantowanej trwałości baterii trakcyjnych, deklarowanego minimalnego bezpiecznego poziomu SoC (State of charge) baterii trakcyjnych, liczby miejsc pasażerskich. b) Świadectwo homologacji typu pojazdu wraz z oświadczeniem c) Homologacja EW G pojazdu odnośnie do palności materiałów użytych wewnątrz konstrukcji oferowanego autobusu uzyskana zgodnie z Regulaminem 118 EKG ONZ dla zadania I i zadania II d) Opis techniczny dla zadania I i zadania II e) Rozkład siedzeń dla zadania I i zadania II f) Rysunek zewnętrzny dla zadania I i zadania II g) Wyniki badania wielkości zużycia energii elektrycznej dla zadania I i zadania II h) Oświadczenie o deklaracji gwarantowanego zasięgu wyrażonym w [km] dla zadania I i zadania II i) Oświadczenie o trwałości ogniw bateryjnych dla zadania I i zadania II j) Oświadczenie o wysokości rabatu na części zamienne k) Wykaz narzędzi l) Oświadczenie o minimalnym bezpiecznym poziomie SoC m) Wykaz czynności obsługowych z rbh. n) Oświadczenie o deklarowanej łącznej mocy paneli fotowoltaicznych o) Oświadczenie Wykonawcy o deklarowanej przez Wykonawcę trwałość baterii trakcyjnych p) Załączniki – dowody do niniejszego pisma 19 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru ofert złożonych przez Irizar e-mobility SL (dalej również: Irizar) jako najkorzystniejszych w postępowaniu zarówno dla zadania I, jak i zadania II. 29 listopada 2024 r. Solaris i Busnex wnieśli odwołania (sygn. KIO 4491/24 i KIO 4495/24). 23 grudnia 2024 r. KIO uwzględniła odwołania w sprawach o sygn. KIO 4491/24 i KIO 4495/24i nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w obu zadaniach, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Irizar w zakresie zadania I i zadania II oraz ponowne przyznanie punktów ofertom Solaris i Busnex w zadaniu I w kryteriach „Liczba roboczogodzin w okresie 10 lat” oraz „Liczba miejsc siedzących”. 7 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał Solaris do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 7 stycznia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Solaris przekazał Zamawiającemu następujące dokumenty: a) Wykaz dostaw wraz z referencjami, b) Informacja banku potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy nie mniejszą niż 20 000 000,00 PLN, c) Dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż: 10.000.000,00 PLN, d) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego, e) Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, - wg załącznika nr 6 do SWZ f) Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego, g) Zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, h) Odpis z KRS, i) Oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy. - wg załącznika nr 6 do SWZ j) Oświadczenie wykonawcy art. 7a ustawy sankcyjnej oraz 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2024. - wg załącznika nr 6b do SWZ k) Wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że zastrzeżenie tajemnicy dotyczy wszystkich przekazanych dokumentów i nie udostępnił Irizar żadnego z dokumentów złożonych w dniu 7 stycznia 2025 r. 24 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Solaris jako najkorzystniejszej w zakresie zadania II. W związku z tym, że Zamawiający nie udostępnił Irizar dokumentów, o które wnioskował (zastrzeżonych przez Solaris jako tajemnica przedsiębiorstwa), Irizar 3 lutego 2025 r. złożył odwołanie. 29 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Busnex jako najkorzystniejszej w zakresie zadania I. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Solaris składając 10 lutego 2025 r. odwołanie. 28 stycznia 2025 r. Zamawiający skierował do Solaris zaproszenie do zawarcia umowy w zakresie zadania II. 3 lutego 2025 r. Zamawiający zawarł z Solaris umowę dostawy dotycząca zadania II. 12 lutego 2025 r. Irizar złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych skargę na orzeczenie wydane przez KIO 23 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. KIO 4491/24 w części tj. w zakresie pkt 2 dotyczącego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Irizar. Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 394/25 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp poprzez: 1. uznanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne wobec informacji i dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę Solaris w ofercie oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 07 stycznia 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, 2. zaniechanie przekazania Odwołującemu kompletnego protokołu postępowania wraz z wszystkimi dokumentami, w tym nieprzekazanie dokumentów podmiotowych przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 07 stycznia 2025 r. przez Wykonawcę Solaris; 3. prowadzenie postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności i przejrzystości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 i 2 Izba wskazuje, że zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jego jawność. Dodatkowo zastrzeganie treści całych dokumentów jest dopuszczalne w bardzo wyjątkowych sytuacjach. Nie sposób się w związku z tym zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, który podczas rozprawy wskazał, że jego działania były prawidłowe, ponieważ wykonawcy zastrzegli dokumenty w najszerszym możliwym zakresie, a on tę tajemnicę szanował. Zarówno w zakresie załączników do oferty, jak i przedłożonych podmiotowych środków dowodowych wykonawca Solaris zastrzegł całe dokumenty. Zamawiający uznając takie zastrzeżenie za skuteczne pozbawił wykonawcę chociażby możliwości zweryfikowania ich prawidłowości. Zdaniem Izby zasadne jest twierdzenie Odwołującego, że zastrzeżenie przez wykonawcę Solaris treści całych dokumentów miało na celu uniemożliwienie innym wykonawcom dokonanie kontroli złożonej przez niego oferty. Wykonawca Solaris podczas rozprawy wskazał, że taka jest praktyka, że zastrzega się informacje oraz że uzasadnienie zastrzeżenia być może nie jest doskonałe, ale jest wystarczające. Izba wskazuje, że to na Zamawiającym spoczywał ciężar rzetelnego dokonania oceny uzasadnienia z uwzględnieniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Solaris w zastrzeżeniu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa załączonym do oferty nie wykazał elementów niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tj. m.in. wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Poprzestał on na zacytowaniu wybranego orzecznictwa oraz gołosłownych, ogólnych stwierdzeniach, które nie pozwalają na określenie, jakie korzyści przyniesie mu zastrzeżenie lub jakich strat pozwoli uniknąć. Podobnie wykonawca Solaris nie wskazał, jakie dokładnie działania podjął w celu zachowania informacji w poufności. Przedłożył co prawda dowody, które również zostały w całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie powiązał ich jednak z dokumentami, które zastrzega w niniejszym postępowaniu. Solaris w zastrzeżeniu nie wykazał również tego, że informacje nie są powszechnie znane dla osób, które się nimi zajmują, jak również że nie mogą one ich z łatwością uzyskać. Poprzestał w tym zakresie ponownie na ogólnym i gołosłownym stwierdzeniu, że informacje nie są powszechnie znane. Jak słusznie wskazał Irizar Solaris zastrzegł m.in. informacje dotyczące liczby miejsc pasażerskich, podczas gdy w treści wyjaśnień z 23 stycznia 2025 r. sam podał tę ilość. Dodatkowo jak słusznie zauważył Odwołujący, należy wskazać, że niedopuszczalne jest zastrzeżenie tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia, co przedkładając podmiotowe środki dowodowe uczynił Solaris. Dokument ten powinien umożliwiać innym wykonawcom dokonanie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zastrzegając zastrzeżenie wykonawcy zostają pozbawieni możliwości weryfikacji tego, czy dane informacje (w przedmiotowej sprawie całe dokumenty) powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Nazwanie tego dokumentu „Wyjaśnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie zmienia tego faktu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający zdaniem Izby bezrefleksyjnie utajnił wszystkie dokumenty złożone przez Solaris zarówno wraz z ofertą, jak i 7 stycznia 2025 r., nie podejmując nawet próby analizy i ewentualnie objęcia tajemnicą jedynie wybranych informacji, które jego zdaniem zasługiwałyby na ochronę. Za nieprawidłowe i sprzeczne w ocenie Izby z intencją Solaris należy również uznać utajnienie przez Zamawiającego dokumentów od pkt 1 do 9 złożonych podmiotowych środków dowodowych. Ze zgromadzonego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że intencją tego wykonawcy nie było ich zastrzeżenie, bowiem wskazał on, że: „Solaris Bus & Coach Sp. z o.o., w myśl art. 8 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913) zastrzega, że informacje zawarte: w załączniku nr 10 – oświadczenie o dostawcy oraz w załącznikach do załącznika nr 11, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być udostępniane innym osobom, w tym innym uczestnikom postępowania przetargowego, oprócz osób rozpatrujących ofertę po stronie Zamawiającego”. Odnosząc się do nieudostępnienia przez Zamawiającego protokołu postępowania wraz ze złożonymi przez wykonawcę Solaris 7 stycznia 2025 r. dokumentami należy zauważyć, że zaniechaniem tym Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej i ewentualnego zakwestionowania czynności Zamawiającego. Z uwagi na uwzględnienie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 2, również zarzut nr 3 dotyczący prowadzenia postępowania w sposób rażąco naruszający zasady jawności i przejrzystości, będący zarzutem wynikowym jest zasadny. Przedmiotem rozpoznania sprawy o sygn. 509/25 było ustalenie, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia ustawy Pzp poprzez: 1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania I oferty złożonej Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania, bowiem przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku ze wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego – a następnie potwierdził aktualność złożonego zapewnienia w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ składanym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 Pzp - podczas gdy ze złożonych przez wykonawcę Busnex referencji wystawionych przez zamawiającego – Miasto Jelenią Górę - wynika, że wobec tego wykonawcy zostały naliczone kary w wysokości 100.000,00 zł w związku z nieterminową dostawą autobusów elektrycznych; 2. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu dla zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że oferta złożona przez Busnex jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 387 § 1 k.c. z uwagi na to, że przedmiotem oferty w zakresie czynności obsługowych jest świadczenie niemożliwe, nierealne do wykonania w świetle aktualnego stanu wiedzy i techniki, co w konsekwencji stanowi nadużycie prawa w zakresie kształtowania świadczenia usług obejmujących czynności obsługowe i jako takie nie może korzystać z ochrony; 3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu dla zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że oferta Busnex jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie zadeklarowanej liczby roboczogodzin wymaganych do realizacji czynności obsługowych, które są nierealne do dotrzymania oraz katalogu czynności obsługowych, poprzez pominięcie niezbędnych do wykonania czynności obsługowych, co miało na celu nieuprawnione uzyskanie zawyżonej punktacji w kryterium „Liczba roboczogodzin w okresie 10 lat” i w konsekwencji do tego doprowadziło; 4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu dla zadania I przez wykonawcę Busnex, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że Busnex złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk, tj. celowo zaoferował zaniżoną liczbę roboczogodzin wymaganych do realizacji czynności obsługowych, która jest nierealna do dotrzymania, oraz pominął w katalogu czynności obsługowych istotne czynności niezbędne do należytej realizacji usługi, co powoduje, że zadeklarowana liczba roboczogodzin ma charakter pozorny, niemożliwy do dotrzymania w świetle stanu wiedzy i techniki, niezgodny z dobrymi praktykami, a działanie Busnex służyło wyłącznie uzyskaniu wyższej punktacji w kryterium „Liczba roboczogodzin w okresie 10 lat” oraz nieuczciwej przewagi konkurencyjnej i pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego, który przygotował rzetelną ofertę w tym zakresie. Zarzut nr 1 dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Busnex, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, bowiem przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Odwołujący konieczności wykluczenia Busnex upatruje w tym, że wykonawca ten w formularzu JEDZ nie wykazał kary umownej zapłaconej na rzecz Miasta Jelenia Góra. Izba wskazuje, że nie każda kara umowna musi zostać wskazana przez wykonawcę w formularzu JEDZ. Jak wynika z orzecznictwa zarówno KIO, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, wskazana powinna zostać kara, która ma charakter odszkodowawczy, aby zostały wypełnione przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie Busnex nie zataił tego, że podczas realizacji umowy została naliczona kara umowna. Zarówno fakt jej naliczenia, jak i wysokość wynikały z referencji wystawionych przez Miasto Jelenia Góra, skąd informację pozyskał Solaris. Te same referencje potwierdzały należyte zrealizowanie umowy przez wykonawcę (z należytą starannością i zgodnie z jej warunkami). Naliczona kara stanowiła 0,18% wartości umowy. Odwołujący nie wykazał, aby naliczona kara miała charakter odszkodowawczy, a jak wiadomo nie każda kara ma taki charakter. Z przedłożonych przez Busnex dowodów nr 4-7 wynika, że opóźnienie, w konsekwencji którego została naliczona kara było spowodowane czynnikami od niego niezależnymi (uszkodzenia autobusów). Mając na uwadze powyższe, nie ma również podstaw do uznania, że Busnex w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć wpływ na podejmowane przez niego w postępowaniu decyzje. Zamawiający dokonując wyboru oferty Busnex jako najkorzystniejszej miał świadomość, że w trakcie realizacji przez tego wykonawcę umowy z Miastem Jelenia Góra została naliczona kara umowna. Odnosząc się do zarzutu nr 2 sprowadza się on do niemożności wykonania czynności obsługowych w zadeklarowanym przez Busnex czasie co przesądza o tym, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym i nierealnym przez co oferta tego wykonawcy jest nieważna. W pierwszej kolejności należy wskazać na rozdział 18 pkt 1.3 SW Z, zgodnie z którym to na wykonawcach ciąży obowiązek wskazania czynności obsługowych włącznie z obsługą zimową (OZ) i obsługą letnią (OL) w danym okresie. Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w określeniu, jakie czynności obsługowe wskażą w tabeli, przy czym dopuścił on wprowadzenie dodatkowych nie przewidzianych czynności określonych w tabeli, do 2% w stosunku do podanej liczby roboczogodzin w każdym roku osobno. Dodatkowo zaznaczył, że wszystkie czynności nieuwzględnione w katalogu czynności obsługowych będą podlegały refakturowaniu wraz z wszystkimi użytymi materiałami eksploatacyjnymi do tej czynności. Wynika z tego, że ryzyko za ewentualne niedokładności w obliczeniach lub pominięcie czynności spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Izby argumentacja Odwołującego sprowadza się do polemiki z wartościami podanymi przez Busnex oraz zestawieniem ich z wartościami podanymi przez Odwołującego (przedłożony przez Solaris dowód nr 1). Już sam układ obu tabeli potwierdza, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom tego, jakie czynności obsługowe powinni oni uwzględnić. Różnice mogą bowiem wynikać chociażby z tego, że wykonawcy oferują różne pojazdy. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu, że nie jest możliwe wykonanie czynności obsługowych w zadeklarowanym przez Busnex czasie. Odwołujący powołał się na to, że niemożliwe jest wykonanie tych czynności w świetle stanu wiedzy i techniki, nie poparł jednak tego twierdzenia dowodami np. w postaci opinii technicznej uprawnionego rzeczoznawcy. Nie można za takie niewątpliwie uznać załączonych do odwołania instrukcji obsługi i instrukcji naprawczych, podczas gdy z przedłożonych przez Busnex dowodów nr 1 i 3 jednoznacznie wynika realność wykonania kwestionowanych przez Solaris czynności we wskazanym w tabeli czasie, co potwierdza zarówno producent, jak również użytkownicy autobusów. Odnosząc się do zarzutu nr 3 dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Busnex pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że Odwołujący ową niezgodność odniósł do oferowanej liczby roboczogodzin oraz kompletności katalogu czynności obsługowych. Jak jednak wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 2, Zamawiający nie narzucił w żadnym postanowieniu SW Z (Odwołujący również takiego postanowienia nie wskazał) katalogu czynności, które powinny zostać ujęte. W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący wskazał na wagę kryterium oceny ofert, którym jest liczba roboczogodzin w okresie 10 lat. Nie podał on jednak w jaki sposób przekłada się ewentualne zaniżenie roboczogodzin za poszczególne czynności lub ich nie uwzględnienie na przyznaną punktację. Nie wykazał on wpływu na wynik postępowania. Co więcej zarzut dotyczył niezgodności oferty z warunkami zamówienia, a związku z nimi Odwołujący nie wykazał. Dodatkowo należy zauważyć, że Odwołujący w oparciu o przedłożony podczas posiedzenia dowód nr 2, podczas rozprawy podjął próbę wykazania, że oferta Busnex jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ Zamawiający w rozdziale IV pkt 14 SW Z wymagał zaoferowania agregatu grzewczego spalinowego, zasilanego ON, zastosowanego jako dodatkowe urządzenie grzewcze, którego Busnex nie zaoferował, jednak należy zauważyć, że zarzut taki nie został postawiony w odwołaniu, którego zakresem podczas orzekania jest związana Izba. Z uwagi na nieuwzględnienie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i 3, również zarzut nr 4 dotyczący złożenia przez Busnex oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez celowe zaniżenie liczby roboczogodzin, będący zarzutem wynikowym również nie jest zasadny. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 394/25 orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą postępowanie, czyli Zamawiającego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 509/25 orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą postępowanie, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …........................... …

…Sygn. akt: KIO 12/22 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 17 stycznia odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn, w postępowaniu prowadzonym przez Nadleśnictwo Trzebciny, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: (i) unieważnić czynność odrzucenia oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARW1, HARW2 zamówienia; (ii) powtórzyć czynności badania i oceny ofert dla w/w części z uwzględnieniem oferty wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn tytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od zamawiającego Nadleśnictwo Trzebciny na rzecz wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 12/22 UZASADNIENIE W dniu 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K., Cekcyn (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Nadleśnictwu Trzebciny (dalej „Zamawiający”) naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zupełny brak wskazania podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, co w praktyce uniemożliwia realizację środków ochrony prawnej i stanowić może samodzielną podstawę odwołania. Jednocześnie Zamawiający naruszył tym zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Ponadto wybór oferty droższej od oferty Odwołującego dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp naruszył zasadę efektywności wydatkowania środków pieniężnych; 2) art. 264 ust. 1 ustawy Pzp przez wyznaczenie (w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej) terminu zawarcia umowy w terminie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej gwarancji wadialnej; 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że Odwołujący prawidłowo wniósł wadium, a jego oferta spełniała wszystkie wymogi formalne określone przepisami ustawy Pzp i postanowieniami SWZ oraz merytorycznie była zgodna z treścią SWZ, a w świetle kryteriów oceny ofert była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego złożonej na części nr II, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert dla części nr 11, IV, VI, VII, IX, X, XII, HARWI, HARW2 postępowania z uwzględnieniem oferty Odwołującego, nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części nr VII w wyniku ponownego badania i oceny ofert, dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania na fakty szczegółowo opisane w uzasadnieniu, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą związaną z leśnictwem. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę w zakresie części (pakietów) nr II, III (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), IV, VI, VII, IX, X, XI, (aktualnie ciągle brak oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w tej części), XII, HARWI, HARW2. Odwołujący wskazał, że w dniu 22.12.2021 r. Zamawiający — Skarb Państwa PGL LP Nadleśnictwo Trzebciny, dokonał wyboru ofert najkorzystniejszych (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022” oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane — ergo należy wnioskować, że odrzucenie ofert Odwołującego nie dotyczy tych części, które czekają jeszcze na ocenę złożonych ofert. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Jednocześnie Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia, a ograniczył się jedynie do uzasadnienia faktycznego. Wynikało z niego, że zdaniem Zamawiającego gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Dowód: Pisma Zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 i 23..12.2021 r. dostępne na stronie Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego. Brak wiedzy Odwołującego o podstawach odrzucenia uniemożliwia mu realizację środków ochrony prawnej chociażby w kontekście art. 534 ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego argumentacja zawarta poniżej będzie dotyczyła uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze Odwołujący nie zgadza się z tezą Zamawiającego: „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.”. Odwołujący wskazał, że rzeczywiście gwarancja zawiera pewien błąd o charakterze formalnym, tj. nawiązanie do poprzednio obowiązującego aktu prawnego i okoliczności w nim wymienionych, których wystąpienie skutkuje zatrzymaniem wadium. W zakresie wymienienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp powodujących zatrzymanie wadium - gwarant omyłkowo co prawda odniósł się do aktu prawnego regulującego przed 2021 rokiem Prawo zamówień publicznych i przepisy art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (zamiast do art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych) - w żaden sposób jednak powołanie się na poprzednio obowiązującą ustawę nie dyskwalifikuje gwarancji i nie skutkuje odrzuceniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że w ustawie obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. podstawy zatrzymania wadium nie uległy zmianom w stosunku do poprzednio obowiązujących przepisów. Oznacza to, że na gruncie poprzedniej ustawy, jak również obowiązującej obecnie — podstawy zatrzymania wadium są identyczne. W żaden sposób nie zmieniają tego różnice pomiędzy art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, a art. 98 ust. 6 ustawy Pzp dotyczące wyłącznie płaszczymy terminologicznej - związanej m.in. z wprowadzeniem pojęcia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 530/21. Ponadto, Odwołujący wskazał, że możliwość zaspokojenia roszczeń z gwarancji w razie wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp wynika z dokumentu przesłanego do Zamawiającego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 202 Ir. poz. 1129).” Dowód: Oświadczenie gwaranta z dnia 08.12.2021 r. przesłane przez Odwołującego do Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że odwoływanie się w treści gwarancji do konkretnych przepisów aktu prawnego regulującego zamówienia publiczne ma na celu odwołanie się do opisanych w tych przepisach przesłanek zatrzymania wadium (stanów faktycznych, nie zaś prawnych — np. odmowa zawarcia umowy). Aby gwarancja była bardziej czytelna i zwięzła wpisuje się jedynie numery konkretnych przepisów, jako, że ani z ustawy nie z SWZ nie wynika wymóg wymienienia okoliczności powodujących zatrzymanie wadium. Oznacza to, że samo powołanie się na akt prawny, który nie obowiązuje nie stanowi o tym, iż wadium wniesiono w sposób nieprawidłowy. Tak mogłoby być jedynie wówczas gdyby przedłożona gwarancja nie zabezpieczała interesu Zamawiającego i niemożliwym byłoby zaspokojenie z niej roszczeń Zamawiającego. Przy dokonywaniu oceny możliwości zaspokojenia się z danej gwarancji należy mieć na uwadze, jakie faktycznie przesłanki zatrzymania wadium zostały w niej wskazane. Skoro więc z przywołanych przepisów wynika, że gwarant zobowiązał się do wypłaty wadium w takich samych okolicznościach jak wymaga tego ustawa obowiązująca w danym postępowaniu — należy dojść do wniosku, że gwarancja została wydana prawidłowo. W ocenie Odwołującego, trudno sobie wyobrazić, aby gwarant próbował podważyć zasadność wypłaty wadium w sytuacji, gdy zamawiający domaga się wypłaty na podstawie stanu faktycznego, który został wskazany w wystawionej gwarancji dla tego konkretnego postępowania. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 15 marca 2021 r., sygn. akt: KIO 623/21. Odwołujący wskazał, że kilkukrotnie w gwarancji mowa o realizacji zamówienia publicznego (w formie przetargu nieograniczonego) i o gwarancji zabezpieczającej wypłatę wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP (jak wykazano powyżej tożsamych z okolicznościami z art. 98 ust. nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Żaden inny akt prawny w Polsce nie reguluje zasad i procedury udzielania zamówień publicznych, jak do 2021 roku ustawa PZP z dnia 29 stycznia 2004 roku, a po tej dacie ustawa PZP z dnia 1 1 września 2019 roku). Natomiast zarzut nie używania pełnej nazwy ustawy (tylko powszechnie przyjętego skrótu „PZP”) oraz nazwy publikatora, a także daty ustawy jest o tyle zaskakujący, że sam Zamawiający formułując go nie spełnia swoich postulatów (używając zwrotu „art. 98 ust 6 PZP z 2019 r.” strona 11 zawiadomienia). Odwołujący wskazał, że sam Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze ofert na wstępie powołuje się na art. 92 ust. 1 pkt 1 - 4, które w nowym PZP dotyczy oferty wariantowej (a nie zawiadomienia o wyborze, do którego obecnie właściwy jest art. 253 ustawy Pzp). Zdaniem Odwołującego, idąc tropem rozumowania Zamawiającego - czy w takiej sytuacji należałoby uznać, że zawiadomienie nie było skuteczne i nie biegnie termin na wniesienie środków odwołania? Jeśli zaś cofnąć się dalej - do pisma Zamawiającego — „Informacja z sesji otwarcia ofert” to przeczytamy w nim, że Zamawiający powołuje się (znowu wadliwie) na poprzednią ustawę PZP (art. 86 ust. 5) jednak dalej podaje już nr dziennika ustaw dla nowej ustawy (Dz. U. z 2019 poz. 1129), co łącznie stanowi wymieszanie dwóch aktów prawnych w jednym zdaniu. Jak widać takie pomyłki w ciągle relatywnie niedługim (w stosunku do 16 lat obowiązywania poprzednich przepisów) czasie od wejścia w życie nowych przepisów zdarzają się i nie stanowią one podstawy do uznania braku ważności danego dokumentu. Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na inny zapis gwarancji (pkt 4: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją, który jego zdaniem dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. W ocenie Odwołującego z powyższą interpretacją Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO gwarancja nie ma przymiotu bezwarunkowości w przypadku, gdyby gwarant mógłby badać podstawy zasadności żądania zapłaty skierowanego przez zamawiającego do gwaranta. Warunkowość odnosi się zatem do badania/podważania stosunku podstawowego. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego sprawy — to wskazać należy, że w pierwszym zdaniu zawarta jest już niezbędna klauzula bezwarunkowości gwarancji: „Bank udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji”. Żaden kolejny zapis gwarancji nie wyłączył skuteczności przywołanej klauzuli. W dalszej części gwarancji zawarta została nawet zaostrzająca klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. Odwołujący podkreśla, że zdanie zawarte w punkcie 4 gwarancji nie ma znamion warunku, a jedynie stanowi formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Odwołujący wskazał, że nie można się zgodzić z wykładnią Zamawiającego, że z gwarancji wynika obowiązek najpierw dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji. Wymóg informacyjny ma na celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wzywania do zapłaty wykonawcy. Punkt ten ustanawia jedynie formalny wymóg potwierdzenia, że nie doszło do wcześniejszej spłaty zobowiązania, która teoretycznie mogłaby się zdarzyć. Treść punktu czwartego odnosi się zatem do wymogu poinformowania gwaranta o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. Punkt 4 należy czytać łącznie z punktem 2, który przewiduje możliwą sytuację, w której wykonawca będący w sytuacji skutkującą utratą wadium — sam zdecyduje się na spłatę zobowiązania. Wówczas de facto zobowiązanie pieniężne nie istnieje, a Beneficjent realizujący gwarancję zaspokoiłby się dwukrotnie z tego samego tytułu. Odwołujący podkreślił, że gwarancje wadialne o takiej samej treści w pkt 4 były akceptowane przez tego Zamawiającego oraz przez ponad czterysta innych jednostek lasów państwowych (Nadleśnictw) we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez ostatnie lata i są akceptowane aktualnie w innych toczących się postępowaniach. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym kwestionuje jedynie treść jednej gwarancji, czyli gwarancji nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. Zwrócić należy uwagę, że Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń co do gwarancji nr 9/2021, która zabezpieczała ofertę na części nr III, IX, X, XII. Rodzi się zatem pytanie na jakiej podstawie odrzucono oferty nr III, IX, X i XII, które zabezpieczała gwarancja nr 9/2021 skoro w jej zakresie Zamawiający nie wskazał żadnych uwag? W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien już na etapie oceny ofert i ich wyboru podać powody odrzucenia oferty i nie może na etapie postępowania odwoławczego uzupełniać argumentacji lub rozciągać swoich zastrzeżeń co do gwarancji nr 8/2021 na inne dokumenty złożone z ofertą, skoro nie miał do nich żadnych zastrzeżeń na etapie badania i oceny ofert. Taka konwalidacja czynności jest niedopuszczalna, o czym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza. W ocenie Odwołującego złożona przed niego gwarancja nr 8/2021 spełniała wszystkie wymogi SWZ oraz ustawy Pzp i nie sposób było uznać, że na jej podstawie Zamawiający nie będzie mógł w przyszłości zaspokoić swoich roszczeń. Gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu. W ocenie Odwołującego dokonując odrzucenia oferty Odwołującego wskutek wadliwej oceny co do możliwości zaspokojenia roszczeń z przedmiotowej gwarancji — Zamawiający naruszył jednocześnie podstawową zasadę zamówień publicznych — zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. To z kolei w konsekwencji spowodowało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty z naruszeń zasad, o których mowa w art. 17 ustawy Pzp, tj. Zamawiający nie zmierzał do udzielenia zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych. Wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego będzie prowadziło do wyboru oferty mniej korzystnej dla Zamawiającego, która przy prawidłowo dokonanej wykładni gwarancji wadialnej Odwołującego i następnie prawidłowej ocenie ofert — otrzymałaby mniejszą liczbę punktów w kryteriach ustanowionych przez Zamawiającego. Tym samym wadliwa kwalifikacja błędu formalnego w gwarancji spowodowała podjęcie przez Zamawiającego środków nieadekwatnych i nieuzasadnionych, czyli niesłuszne zastosowanie sankcji odrzucenia oferty Odwołującego. Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Drugim bardzo poważnym naruszeniem Zamawiającego jest zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnienia, czy treść gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zaniechanie wezwania do wyjaśnień prowadziło do naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost dopuszcza wyjaśnienia dotyczące nie tylko treści złożonych ofert, ale również dotyczące innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Odwołującego Zamawiający całkowicie zignorował dokument przesłany do niego przez Odwołującego z jego własnej inicjatywy, w którym Bank — wystawca gwarancji potwierdził, iż wystawiona gwarancja w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż gwarant zobowiązuje się do realizacji gwarancji w okolicznościach wymienionych w art. 98 ustawy Pzp udzielając przedmiotowej gwarancji Bank Spółdzielczy w Koronowie faktycznie zobowiązał się do jej wykonania na warunkach w gwarancji określonych w zakresie wynikającym z art. 98 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 1129 ).” Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter skutkowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił treść gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że wadium zostało wniesione prawidłowo, powinien był wówczas dokonać wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Odwołujący wskazał, że złożona gwarancja odpowiada wzorowi gwarancji wystawianych przez grupę banków spółdzielczych na terenie całego kraju. Podważanie zatem treści gwarancji z powodów formalnych (gdyż jak wykazano powyżej — gwarancja merytorycznie pomimo błędu formalnego w całości spełnia wymagania) — oznaczałoby zakwestionowanie prawidłowości wielu zamówień już udzielonych lub właśnie udzielanych w skali całego kraju, zwłaszcza w branży usług leśnych. Stanowiłoby to zatem nieracjonalny przejaw formalizmu (KIO 623/21), o którym Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w przywołanym powyżej orzeczeniu. Skutkiem ostatecznym byłyby potężne straty dla Skarbu Państwa, który miałby odrzucać oferty najkorzystniejsze jakościowo i finansowo z powodu formalnych uchybień nie mających żadnych cech niezgodności z ustawą. W rezultacie doszłoby do naruszenia zasady efektywności wydatkowania środków publicznych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022”. W SWZ - Rozdział XI Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące wadium: 11.1 Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert i utrzymywać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Pzp; 11.2 Wadium może być wnoszone według wyboru Wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 299). 11.3 Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego w BNP PARIBAS BANK POLSKA SA. nr rachunku: 40 2030 0045 1110 0000 0129 4820 z dopiskiem: wadium na zabezpieczenie oferty w postępowaniu na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022, Pakiet " Wniesienie wadium w pieniądzu będzie skuteczne, jeżeli w podanym terminie zostanie zaliczone na rachunku bankowym Zamawiającego. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 11.4 Z treści wadium wnoszonego w formie: gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczeniach udzielonych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości powinno wynikać bezwarunkowe, na pierwsze pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.5 Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 11.2. ppkt 2) - 4) należy przekazać Zamawiającemu wraz z Ofertą w oryginale w postaci elektronicznej tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznymi osób upoważnionych do jego wystawienia. Wadium musi zabezpieczać ofertę na daną część zamówienia przez cały okres związania ofertą. Oferta Wykonawcy, który nie wniesie wadium lub wniesie wadium w sposób nieprawidłowy, lub nie będzie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złoży wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP zostanie odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP. 11.6 Treść gwarancji wadialnej musi zawierać następujące elementy: 1) nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji/poręczenia (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji/poręczenia) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją/poręczeniem określenie przedmiotu zamówienia; 3) kwotę gwarancji/poręczenia; 4) zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 PZP. 11.7. Zamawiający zwraca wadium na zasadach uregulowanych w art. 98 ust. 1 - 5 PZP. Izba ustaliła, że Odwołujący złożył gwarancję nr 8/2021, która zabezpieczała ofertę Odwołującego na pakiety nr: II, IV, VI, VII, XI, HARWI, HARW2. W treści gwarancji zostały zawarte następujące zapisy: „Bank Spółdzielczy w Koronowie (...) zwany dalej „Bankiem” udziela bezwarunkowo i nieodwołalnie Gwarancji Skarbowi Państwa (...) tytułem zabezpieczenia zobowiązań (...) wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w: Specyfikacji warunków zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzebciny w roku 2022” ogłoszonego przez: Skarb Państwa — Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Trzebciny. 1. Gwarancja zabezpiecza wypłatę wadium, we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP na następujące części (.). 4. Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjanta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczającego Gwarancję. Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach wyboru oferty najkorzystniejszej (poza pakietem nr III i XI) w przetargu nieograniczonym pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Trzebciny w roku 2022.” Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty („wszystkich ofert”) w zakresie ocenianych części zamówienia, zaznaczając na stronie postępowania, że pakiety nr III i XI nie były oceniane. W zakresie części nr VII Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum Zakładu Usług Leśnych D. J. . Izba ustaliła, że w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że gwarancja złożona przez Odwołującego (Gwarancja nr 8/2021 z dnia 25 listopada 2021 r. ) zawiera wady powodujące brak możliwości jej uznania, tj.: 1) „z gwarancji nie wynika, że gwarant spełni świadczenie w razie zaistnienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 PZP z 2019 r.” 2) „gwarancja udzielona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie ma charakter subsydiarny — tj. zobowiązanie gwaranta miałoby się zaktualizować dopiero w przypadku niezapłacenia zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją. Powyższe również dyskwalifikuje gwarancje złożoną przez wykonawcę — zgodnie z SWZ gwarancja powinna zabezpieczać zapłatę wadium bezwarunkowo, na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego”. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut nieprawidłowej oceny gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2—4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana. W analizowanym stanie faktycznym wykonawca, M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi wniósł wadium w postaci gwarancji bankowej - Gwarancji nr 8/2021, która została wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Koronowie w dniu 25 listopada 2021 r. Z treści ww. gwarancji wynika, że Gwarant zobowiązuje się bezwarunkowo i nieodwołanie do zapłaty wadium określonego w Specyfikacji warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego „we wszystkich przypadkach powodujących utratę wadium przez Wykonawcę, określonych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy PZP”. W ocenie Izby, powyższa treść gwarancji spełnia wymagania Zamawiającego określone w SWZ. Nie budzi wątpliwości, zdaniem Izby, fakt, że wskazane przepisy, tj. art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 Pzp, odnoszą się do regulacji prawnych dotyczących wadium pod rządami uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.). Wskazanie nieaktualnych przepisów jest wynikiem omyłki, która, w ocenie Izby, jest oczywista, bez potrzeby jakiejkolwiek pogłębionej analizy treści gwarancji. Treść gwarancji zawiera bowiem wszystkie pozostałe elementy odpowiadające wymaganiom Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, odnosi się jednoznacznie do okoliczności przedmiotowego postępowania, wynikających z ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Należy dalej wskazać, że w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych(t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) regulacje w zakresie wadium (zawarte w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp) znajdują się w art. 98 ust. 6, w którym opisane są stany faktyczne, tj. przesłanki, po spełnieniu których zamawiający zatrzymuje wadium. Ustawodawca w obu aktach prawnych w sposób tożsamy uregulował w/w stany faktyczne. Nie ulega wątpliwości, że treść gwarancji powinna zawierać m.in. zobowiązanie gwaranta/poręczyciela do zapłacenia bezwarunkowo i nieodwołalnie kwoty gwarancji/poręczenia na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp, co nie oznacza, że musi zawierać wskazanie wprost na art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie określił w SWZ, w jaki sposób okoliczności zawarte w art. 98 ust. 6 Pzp powinny być opisane w treści gwarancji. Skoro okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp, odpowiadają okolicznościom określonym w art. 98 ust. 6 Pzp, to należy uznać, że zakres wskazanych w treści złożonej gwarancji okoliczności zatrzymania wadium (w oparciu o treść art. 46 ust. 4 a i art. 46 ust. 5 poprzedniej ustawy Pzp) został określony zgodnie z art. 98 ust. 6 Pzp, chociaż poprzez odniesienie do treści przepisów uchylonej ustawy Pzp. Izba podziela w pełni stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że treść gwarancji musi wyraźnie i jasno określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. W niniejszej sprawie, fakt określenia tych przypadków, poprzez odwołanie się do poprzednio obowiązujących przepisów ustawy Pzp nie dyskwalifikuje ważności gwarancji i zabezpieczenia wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego w przypadkach wskazanych w art. 98 ust. 6 Pzp. Biorąc pod uwagę pełną treść dokumentu gwarancji, jak i cel tego dokumentu i zamiar stron tego stosunku prawnego, nie sposób uznać, że omyłkowe wskazanie przepisów Pzp powoduje nieważność gwarancji wniesionej w przedmiotowym postępowaniu. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że powyższy zakres odpowiedzialności Gwaranta z wystawionej gwarancji został potwierdzony dodatkowo w oświadczeniu Banku Spółdzielczego w Koronowie - pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. Reasumując gwarancja wadialna wniesiona przez Odwołującego zabezpiecza ofertę wadium w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 Pzp i w związku z powyższym oferta tego wykonawcy nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. Izba tym samym stwierdziła naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Izba nie podziela również stanowiska Zamawiającego, że pkt 4 gwarancji o treści: „Bank zobowiązuje się zapłacić sumę gwarancyjną na pierwsze żądanie Beneficjenta zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie spłacił zobowiązania zabezpieczonego Gwarancją”, dyskwalifikuje złożony dokument pozbawiając go wymaganego przymiotu bezwarunkowości. Interpretacja w/w zapisu gwarancji jest jego nadinterpretacją i nie znajduje oparcia w literalnej wykładki gwarancji, a taka wykładania do zastosowanie do jej zapisów. Izba wskazuje, że w treści gwarancji jest wyraźne oświadczenie Banku o udzieleniu bezwarunkowej i nieodwołalnej gwarancji. Postanowienia zawarte w pkt 4 w żaden sposób nie modyfikuje charakteru zobowiązania jakie Gwarant przyjął na siebie w zakresie bezwarunkowości i nieodwołalności gwarancji. Ponadto, w dalszej części gwarancji zawarta została klauzula „na pierwsze żądanie”, która powoduje, że odpowiedzialność gwaranta ulega zaostrzeniu, ponieważ obciążający go obowiązek świadczenia powstaje z chwilą powiadomienia go o niewykonaniu zobowiązania przez dłużnika. W ocenie Izby zapisy zawarte w punkcie 4 gwarancji nie mają znamion warunku, a jedynie stanowią formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. W żaden sposób z treści gwarancji nie wynika, aby istniały warunki dot. stosunku podstawowego, w tym aby istniała możliwość oceny przesłanek zatrzymania wadium przez gwaranta. Twierdzenia Zamawiającego, iż z pkt 4 gwarancji należy wywieść obowiązek uprzedniego dochodzenia zapłaty od wykonawcy, a dopiero potem — akcesoryjnie możliwe jest uruchomienie gwarancji nie znajduje oparcia w literalnej wykładni treści wykładni treści gwarancji. Zdaniem Izby postanowienie to ma wyłącznie charakter informacyjny w celu uniknięcie sytuacji w której Beneficjent otrzymałby dwukrotną kwotę wynikającą z gwarancji — tj. kwotę od wykonawcy, który kierując się swoimi przesłankami sam zapłaciłby kwotę stanowiącą równowartość wadium oraz następnie Beneficjent otrzymałby taką samą kwotę od gwaranta. W ocenie Izby w żadnym wypadku nie można się zgodzić ze stwierdzeniem Zamawiającego, że pkt 4 ustanawia wcześniejszy obowiązek wezwania do zapłaty wykonawcy. Taki obowiązek nie wynika z treści gwarancji. Zdaniem Izby gwarancja złożona przez Odwołującego tj. w części II, IV, VI, VII, IX, X, XII oraz HARW1, HARW2 uznać należy za prawidłową i w pełni zabezpieczającą interes Zamawiającego, w sposób wskazany w SWZ. Tym samym zasadnym było nakazanie dokonania ponownego badania i oceny ofert w/w częściach postępowania, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby, gwarancja złożona z ofertą, zgodnie z rozdziałem 11 pkt 6 SWZ zawierała: 1) nazwę dającego zlecenie (Odwołującego), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (Bank Spółdzielczy w Koronowie) oraz wskazanie ich siedzib; 2) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją — określenie przedmiotu zamówienia: tytułem zabezpieczenia zobowiązań Odwołującego wynikających z zobowiązania zapłaty wadium określonego w SWZ. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż uzasadnienie o odrzuceniu oferty Odwołującego było lakoniczne, zaś Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawcy. Zdaniem Izby już z treści odwołania, jak również z przebiegu rozprawy, w sposób oczywisty wynika, że Odwołujący miał pełną wiedzę o przyczynach odrzucenia jego oferty. Okoliczności te zostały wskazana w treści zawiadomienia skierowanego do Odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, że prawidłowo Odwołujący zinterpretował pisma Zamawiającego z dnia 22 grudnia oraz 23 grudnia 2021 r. dotyczące wyników postępowania i zakresu co do którego oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający w treści informacji przekazanej Odwołującemu nie sprecyzował w zakresie jakich części nastąpiło odrzucenie oferty Odwołującego. To, iż wybór dotyczył części wskazanych w zawiadomieniu, nie może być uznane automatycznie, iż odrzucenie oferty Odwołującego w tych częściach. Takiej informacji brak jest w części dotyczącej odrzucenia oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 11/24 Sygn. akt: KIO 52/24 WYROK Warszawa, dnia 5 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2024 r. i w dniu 30 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt KIO 11/24, B. w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni – sygn. akt KIO 52/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie Jeziornej przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A. wykonawcy ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni - w postępowaniu o sygn. akt KIO 11/24, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w postępowaniu o sygn. akt KIO 11/24 i KIO 52/24, orzeka: KIO 11/24 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej na rzecz odwołującego PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. KIO 52/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy pomimo tego, że nie złożył on wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w wyznaczonym przez zamawiającego terminie; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….…………................. Sygn. akt: KIO 11/24 Sygn. akt: KIO 52/24 Uzasadnienie Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie – Jeziornej (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa linii 400 kV Choczewo-Żarnowiec” (numer postępowania: 2023/WNP-0147). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 129-413161. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt: KIO 11/24 W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „PILE ELBUD”), wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w dn. 22 grudnia 2023 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej przez Zamawiającego w dn. 22 grudnia 2023 r. polegającej na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp.k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia (dalej „Przystępujący ROMGOS” lub „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz wobec zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący 1 zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności, 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności, 4. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza, 5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, 6. ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie, tj. na wypadek, jeśli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - dodatkowo unieważnienie umowy. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania w pierwszej kolejności wskazano, iż oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 87 673 262,30 zł nie jest niższa od dopuszczalnych 30% średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci (70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Co więcej, żadna ze złożonych ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego i przeznaczonej na realizację zamówienia kwoty 154 831 211,82 zł brutto. Najwyższa oferta (na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż o 37 843 205,82 zł względem szacunku Zamawiającego, a w przypadku pozostałych oferentów różnica ta jest jeszcze bardziej znaczna – kształtuje się w wysokości od 37 mln zł do 67 mln zł. Ponadto Odwołujący zauważył, że pozostałe złożone w postępowaniu oferty są zbliżone cenowo bardziej do oferty Odwołującego niż szacunku Zamawiającego, a oferentów, którzy podobnie jak Odwołujący zaproponowali za realizację nn. zamówienia cenę poniżej 100 mln zł jest aż 4 na 8 składających oferty (PBE ELBUD Warszawa Sp. z o.o., ELFEKO S.A., Konsorcjum ROMGOS oraz Odwołujący - PILE ELBUD S.A.). Co zaś szczególnie istotne, Zamawiający ostatecznie uznał za najbardziej korzystną ofertę Konsorcjum, które zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego. W kontekście wyboru oferty Konsorcjum ROMGOS z ceną ofertową 89 382 633,84 zł nie znajdują logicznego uzasadnienia wnioski Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazał, iż łączne niedoszacowanie oferty Odwołującego w odniesieniu do braków materiałowych oraz w odniesieniu do wyceny Zamawiającego wynosi aż 13 731 478 zł, a łączne niedoszacowanie oferty w odniesieniu do braków materiałowych oraz w odniesieniu do średniej z ofert wynosi 7 412 207 zł. O ile tego rodzaju twierdzenia miałyby dyskwalifikować ofertę Odwołującego jako rażąco niską, to analogiczny wniosek musiałby być wyciągnięty wobec zwycięskiej oferty Konsorcjum, które zaoferowało realizację tego samego zamówienia za jedynie 1,7 mln większą kwotę, tymczasem kwota 1,7 mln zł zdecydowanie nie wystarczyłaby na pokrycie wyliczonych przez Zamawiającego rzekomych braków materiałowych. Podobnie, nie znajduje w kontekście powyższego uzasadnienia twierdzenie, że suma rzekomo pominiętych i niedoszacowanych przez Odwołującego elementów przekracza zakładany przez niego zysk, a tym samym, że nie jest realna realizacja zamówienia za cenę zaoferowaną przez Odwołującego. Z tego rodzaju konkluzji Zamawiającego wynikałoby, że cena oferty winna być co najmniej o kilka, a nawet kilkanaście milionów wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego, tymczasem jednocześnie Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę na kwotę 89 382 633,84 zł, co należy rozumieć jako uznanie, że taka kwota oferty nie budzi jego wątpliwości. W tym stanie rzeczy zdaniem Odwołującego uznać należy, że mamy do czynienia ze znacząco wyższym szacunkiem zamówienia dokonanym przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, który okazał się rażąco nie przystawać do cen oferowanych przez wykonawców – 8 na 8 ofert złożonych na realizację nn. zamówienia jest niższych od szacunku przyjętego przez Zamawiającego, w tym wszystkie znacznie. Na taką sytuację zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dn. 26.09.2019 r., sygn. akt KIO 1757/19, w wyroku z dn. 10.10.2018 r., sygn. akt KIO 1968/18. Odwołujący powołał się także stanowisko doktryny i orzecznictwo wydane na podstawie aktualnie obowiązującego art. 224 ustawy Pzp w kontekście zwolnienia zamawiającego z obowiązku pozyskiwania wyjaśnień w przypadku zawyżenia szacunkowej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, iż nie ma żadnego wpływu na szacunek dokonany przez Zamawiającego i przyjętą tam cenę, nawet jeśli tak jak w nn. przypadku jest on rażąco zawyżony. Tymczasem na tak przeszacowanej kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia Zamawiający opiera w głównej mierze swoje uzasadnienie w zakresie uznania oferty Odwołującego za obarczoną rażąco niską ceną. Nie stoi to jednocześnie na przeszkodzie Zamawiającemu do wyboru oferty Konsorcjum, które zaoferowało realizację zamówienia za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego. Odwołujący powołał się także na wyrok KIO z 24.05.2023 r., KIO 1090/23. Odnosząc się do kwestii niedoszacowania masy słupów Odwołujący podniósł, iż zgodnie z rozdz. XIII pkt. 5 cz. I SWZ oraz pkt.11.1 wzoru umowy (cz. IV SWZ) wynagrodzenie za realizację przedmiotowej inwestycji ma mieć charakter ryczałtowy, nie zaś szacunkowy. W kontekście ryczałtowe charakteru wynagrodzenia Odwołujący powołał się na wyrok z 17.04.2023 r., KIO 835/23. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty podaje, że masa słupów przyjęta w ofercie Odwołującego jest niezgodna z masą słupów „z PFU”. Zamawiający w żadnym miejscu nie podał konkretnej sumy masy słupów, jakich zabudowy wymaga w ramach przedmiotowego postępowania. Dodatkowo, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SWZ unikał konkretnej odpowiedzi stwierdzając, że to na wykonawcy ciąży obowiązek oszacowania ilości konstrukcji koniecznych do zabudowania w ramach przedmiotowej inwestycji. Przykładem powyższego jest odpowiedź na pytanie nr 21, udzielona w ramach wyjaśnienia treści SWZ przez Zamawiającego w piśmie z dn. 28.07.2023 r., znak: CJI-PKWZ.230.37.2023.1: „Pytanie nr 21 W celu przedstawienia rzetelnej oferty prosimy o udostępnienie rysunków wykonawczych słupów lub wykazu materiałów (stali konstrukcyjnej) dla poszczególnych typów sylwetek. Koszt produkcji słupów może się znacząco różnić w zależności od rodzaju, typu i ilości poszczególnych kątowników i blach węzłowych. Odpowiedź nr 21 Zgodnie z pkt. 1.2 ust. 5b części II SWZ (PF-U), Zamawiający przekaże Wykonawcy projekty wykonawcze słupów SC34 dla Linii w terminie do 2 tygodni od daty zawarcia Umowy. Do PF-U załączono wyciąg z dokumentacji technicznej słupów SC34, stanowiący Załącznik nr 10 do PF-U” Dodatkowo w PFU wskazano: „Uwaga: Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu Zamówienia zajdzie konieczność obciążenia słupów serii SC34 w sposób niezgodny z przypadkami układu obciążeń lub z przyjętymi założeniami projektowymi dla tych słupów oraz w przypadku konieczności zastosowania dodatkowych elementów, obowiązkiem Wykonawcy jest opracowanie Dokumentacji Technicznej dla tego zakresu, w tym analizy statyczno-wytrzymałościowej, Projektu Wykonawczego i dokumentacji powykonawczej. Szczegóły opisano w pkt. 2.8.5.1 PF-U” Odwołujący zwrócił uwagę, iż Wykonawcy wnioskowali do Zamawiającego o doszczegółowienie wag słupów w formie przekazania dokumentacji wykonawczej przedmiotowych konstrukcji, na co Zamawiający nie wyraził zgody. Wykonawcom zatem pozostało dokonanie oszacowania na podstawie PFU oraz doświadczenia właściwej masy słupów. Wartym podkreślenia jest, że wyznaczenie ostatecznej masy słupów następuje na etapie wykonywania projektów wykonawczych, których wykonanie jest częścią realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie przetargu. W związku z tym trudno wymagać, aby wykonawca na etapie przetargu przyjął tą samą ilość konstrukcji słupowych, co Zamawiający. Należy również zaznaczyć, że skoro Zamawiający nie był w posiadaniu projektów wykonawczych dla przedmiotowej inwestycji on również dysponuje jedynie szacunkami. Istotnym jest nadto, że wskazane przez Zamawiającego rzekome niedoszacowanie masy słupów kształtuje się na poziomie 1,5%, co nie może w żaden sposób stanowić dowodu złej kalkulacji masy ze strony Odwołującego, a nadto stanowi minimalną wartość ceny. Dodatkowo w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 13.10.2023 nr DM/1614/2023/PN Odwołujący przekazał Zamawiającemu ofertę na produkcję stali dla przedmiotowego postępowania. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający skierował do Odwołującego zapytanie szczegółowe w sprawie konstrukcji słupowych i przyjętych do kalkulacji ich mas, a Odwołujący pismem z dnia 14.11.2023 przekazał informację, że poza wskazanym w pozycji 2.6 budżetem na zakup konstrukcji dysponuje rezerwą na dodatkowe masy słupów w postaci Budżetu Ryzyka poz. 9.2. Niniejsza wartość w kwocie netto została wskazana przez Odwołującego w piśmie z dn. 14.11.2023 r., znak: DM/1878/2023/PN. Tego wyjaśnienia Zamawiający nie uwzględnił przy ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny oraz nie wziął pod uwagę w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zauważył też, że przyjęte przez Zamawiającego stawki jednostkowe przyjęte do wyznaczenia rzekomej wartości niedoszacowania są wyższe niż wskazane przez Odwołującego w tabeli rozbicia cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia 13.10.2023 r. W związku z powyższym zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku udowodnienia Wykonawcy rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą kalkulację swojej oferty w niniejszym zakresie. Odnosząc się do kwestii niedoszacowania powierzchni malowania słupów Odwołujący podniósł, iż kwestia przyjętych ilości metrów kwadratowych dla wykonania malowania słupów jest bezpośrednio związana z przyjętą do wyceny masą słupów. Rzekome niedoszacowanie powierzchni malowania konstrukcji słupowych, według Zamawiającego wyniosło 0,9%, co już w zasadzie potwierdzić powinno prawidłowość szacowania Odwołującego, biorąc pod uwagę, iż w tym przypadku Zamawiający również nie podał ilości metrów kwadratowych malowania, jakich wymaga od wykonawcy do wykonania w ramach przedmiotowej inwestycji. Zamawiający w trakcie wyjaśniania treści oferty i badania ceny nie poddał pod wątpliwość ilości metrów kwadratowych malowania przyjętych przez Odwołującego, wezwanie obejmowało jedynie masę konstrukcji przyjętych do oferty – pismo z dnia 8.11.2023 r. Co istotne, również i w tym przypadku stawki jednostkowe przyjęte przez Zamawiającego do wyznaczenia wartości niedoszacowania są wyższe niż wskazane przez Odwołującego w tabeli rozbicia cenowego, będącej załącznikiem do wyjaśnień z dnia 13.10.2023 r. W związku z powyższym zdaniem Wykonawcy powyższy zarzut Zamawiającego jest niewłaściwy w kierunku udowodnienia Wykonawcy rażąco niskiej ceny. Co więcej Wykonawca udowodnił właściwą kalkulację swojej oferty w niniejszym zakresie. W odniesieniu do niedoszacowanej liczby znaczników ornitologicznych Odwołujący wskazał, iż ilość znaczników ornitologicznych była przedmiotem wyjaśnień treści SWZ, mianowicie dotyczyło jej pytanie nr 93, ujęte w wyjaśnieniach z dn.04.08.2023 r. Odpowiedź Zamawiającego wprost wskazuje, że obowiązek oszacowania ilości spiral przeniósł na wykonawców, jako, że w pkt. II lit. A ppkt.17 decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dn. 28.07.2023 r. wskazano jedynie: „17.Zastosować na przewodach odgromowych znaczniki w formie spiral o długości od 30 do 100 cm. Znaczniki rozmieścić według dwóch schematów: w km 0+000 - 1+800, km 1+838 -4+974, km 14+407-19+505 w zagęszczeniu co 5 m (co 10 m na równoległych przewodach odgromowych z przesunięciem o 5 m), na pozostałych odcinkach linii co 15 m (co 30 m na równoległych przewodach odgromowych z przesunięciem o 15 m).” W związku z ryczałtowym charakterem rozliczenia przedmiotowej inwestycji, każdy z wykonawców musiał swoim staraniem oszacować ilość znaczników. Odwołujący oszacował tą ilość, przy czym podkreślić należy, że dokładne wyliczenie ilości znaczników będzie możliwe dopiero na etapie wykonywania projektu technicznego wykonawczego, co nastąpi po zawarciu umowy z wybranym przez Zamawiającego wykonawcą. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest w tym kontekście fakt, iż Zamawiający nie podał informacji o wymaganej ilości znaczników, jakiej oczekuje do wyceny, odsyłając do własnego szacunku, a po zweryfikowaniu oferty Odwołującego wskazuje wartości, które nie wynikają wprost z PFU. Odwołujący podkreślił, czego natomiast nie wziął pod uwagę Zamawiający, że szacowanie może powodować różnice ilościowe, ale w tym celu Odwołujący zabezpiecza środki w Budżecie Ryzyka, aby różnice w szacowaniu mieć uwzględnioną w cenie oferty. Niniejsze było poruszone na poczet wyjaśnień ceny w piśmie Odwołującego z dn. 14.11.2023 r., niemniej nie zostało wzięte pod uwagę przez Zamawiającego. Podsumowując Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie KIO wielokrotnie wskazywano, że o rażąco niskiej cenie można mówić jedynie w przypadku istotnych elementów oferty, których wartościowy udział w zamówieniu jest znaczny lub od którego zależy osiągnięcie zasadniczych celów zamówienia (z czym nie mamy do czynienia w nn. sprawie), natomiast nieracjonalne jest wymaganie od wykonawcy odnoszenie się do każdego najdrobniejszego elementu oferty (Odwołujący wskazał na wyrok z dn. 22.05.2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1282/23, wyrok z 3.11.2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 3034/23. Odnosząc się do nieuwzględnienia w ofercie kosztów materiału, zakupu i montażu odstępników tłumiących wiązki potrójnej przewodów fazowych oraz odstępników sztywnych na mostkach prądowych, Odwołujący oświadczył, że materiał, zakup i montaż odstępników został uwzględniony w ofercie Odwołującego na kwotę o wartości przekraczającej szacunek Zamawiającego (tj. 898 560,00 zł), a co za tym idzie nie może być mowy o niedoszacowaniu w tym zakresie. Odwołujący dla ułatwienia przyjął jedną cenę dla obydwu rodzajów odstępników. Podkreślił, że nie było jednoznacznym, by w tabeli rozbicia cenowego zaproponowanej przez Zamawiającego znajdowała się osobna pozycja na wprowadzenie zakupu odstępników. Kosztorysant Odwołującego, nie chcąc wprowadzać nowych pozycji wybrał pozycję „9.2 Budżet ryzyka” jako najwłaściwszą na wpisanie wartości przeznaczonej na zakup odstępników. Tymczasem z uzasadnienia odrzucenia oferty przekazanego przez Zamawiającego, wynikałoby, że jego intencją było umieszczenie odstępników w pozycji „2.11 Montaż przewodów fazowych 400 kV wraz z niezbędnym osprzętem”, aczkolwiek w nazwie tej pozycji Zamawiający nie podał, że oprócz montażu przewodów należy uwzględnić dostawę i montaż niezbędnego osprzętu, a co mogło wprowadzić w błąd wykonawców, w tym Odwołującego. Nazwa pozycji wyraźnie wskazuje bowiem, że należało w niej podać tylko koszt samego montażu, co Odwołujący uczynił. Tym samym, wobec braku wyraźnego wskazania, że pozycja 2.11 ma obejmować także odstępniki dozwolone pozostawało ujęcie zakupu i montażu odstępników w budżecie ryzyka, jak uczynił to Odwołujący. Niedopatrzeniem mogło być nieprzekazanie Zamawiającemu posiadanej oferty firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. na dostawę odstępników dla wiązki trójprzewodowej. Odwołujący załączył do odwołania jako dowód tą ofertę, gdzie pod pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień 08.08.2023 r. wyraźnie wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania. Dla treści ww. oferty firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. Odwołujący zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa (uzasadnienie zastrzeżenia zawarto w części końcowej odwołania). Przedkładana oferta potwierdza, że Odwołujący uwzględnił w ofercie koszt materiału, zakupu i montażu odstępników - pozyskał ofertę na odstępniki na poczet niniejszego postępowania i w oparciu o nią dokonał ich wyceny. Odwołujący zaznaczył, że kwestia odstępników nie była przedmiotem żadnego ze skierowanych do Odwołującego wezwań do wyjaśnień. Niewątpliwym jest natomiast, że Zamawiający, mając wątpliwości w niniejszym przedmiocie powinien zapytać wprost o odstępniki w ofercie Odwołującego. Pozwoliłoby to uniknąć nieporozumień i wyjaśnić tę kwestię na etapie badania rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji mało precyzyjnej konstrukcji tabeli rozbicia cenowego zaproponowanej przez Zamawiającego. Odnosząc się do kwestii niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny PSE Zamawiający podniósł, iż wycena prac naciągowych według Zamawiającego jest blisko trzykrotnie wyższa niż wycena Odwołującego. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się do wyceny Zamawiającego z uwagi na brak danych, niemniej jednak jest pewny własnej wyceny w tym zakresie. Odwołujący jak zaznaczył we wcześniejszych wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego przygotował swoją ofertę w oparciu o oferty dostawców i podwykonawców, mając świadomość, iż takie podejście zabezpieczy Odwołującego przez złożeniem zbyt niskiej ceny w postępowaniu przetargowym. W celu zweryfikowania oferty podwykonawcy (firma ELPATOR) Odwołujący na etapie postępowania przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR. Jak słusznie Zamawiający zauważył kosztorys został wykonany w oparciu o KNR 513. W tym miejscu kończy się jednak właściwa interpretacja kosztorysu przez Zamawiającego. KNR 513 jest nakładem przygotowanym do wyliczenia prac związanych z wykonaniem m.in. prac naciągowych na linii z wiązką przewodów dwuprzewodową. Niestety nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę trójprzewodową, której zastosowanie opisano w wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest kilka metod poradzenia sobie z tą sytuacją. Jedną opisał Zamawiający tj. zastosowanie współczynnika zwiększającego nakład i w ten sposób dostosowanie go wyceny zakresu wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na jego niezgodność z rzeczywistością. Co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód więcej do zawieszenia, a zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu materiałów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu przewody dostarcza Zamawiający w ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby przeliczania właściwej długości jednostkowej przewodu. Nakłady KNR powstały w latach 80-tych XX wieku i znacząco odbiegają od obecnych czasów. Obecnie stosuje się nowocześniejsze maszyny, jak również potrzeba mniejszej ilości osób do wykonywania prac itp. Dodatkowo na czas rozwieszania przewodów nie wpływa ich ilość, ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się łącznika, pozwalającego na raz rozwiesić dwa lub trzy przewody. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem potrzeby stosowania dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład. Co więcej, nie ma z tym związanych żadnych wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w dokumentach zamówienia w nn. Postępowaniu nie zawarto żadnych konkretnych wymagań w niniejszym przedmiocie, pozostawiając wykonawcy prawo do wykonania własnej wyceny, w oparciu o posiadane doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący bazując na wieloletnim doświadczeniu na rynku budownictwa elektroenergetycznego – uczynił. W związku z powyższym zarzut Zamawiającego, że Odwołujący uwzględnił złą ilość przewodów w wiązce jest chybiony i niezgodny z prawdą, Odwołujący wielokrotnie potwierdzał, że przyjął do wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z PFU, w tym wiązkę trójprzewodową. Odnosząc się do niedoszacowania wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny pozostałych oferentów Odwołujący wskazał, iż jest to konsytuacja poprzedniego aspektu. Zaznaczył, że ujął w swojej ofercie odstępniki, co wyjaśnił powyżej. Odwołujący w kosztorysie weryfikującym ofertę ELPATOR uwzględnił, że montaż odstępników odbędzie się w cenie zawieszenia przewodów potrójnej wiązki, co jest zgodne ze stanem faktycznym. KNR jak już wskazano wcześniej jest przeszacowany i Odwołujący dostosował jego użycie do realiów, w czym zgodnie z zasadami kosztorysowania ma dowolność. Zamawiający nie podawał w wymaganiach do przetargu, że należy w kwestii ceny przedstawić kosztorysy zawierające konkretne pozycje i należy przyjąć konkretny model wyceny. Sposobów prowadzenia wycen jest wiele i jeśli Zamawiające tego w specyfikacji nie określił nie może podważać zasadności wykonania kosztorysu opartego o wieloletnią praktykę Odwołującego. Cena wskazana w tabeli rozbicia cenowego na wykonanie naciągu jest ceną rynkową, o czym Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, zatwierdzając umowy podwykonawcze na realizowanych inwestycjach. Odwołujący zaznaczył, że ujął w swojej cenie związanej z wykonaniem zawieszenia przewodów koszty robocizny, sprzętu odpowiedniego do zamontowania wiązki trójprzewodowej, linii dwutorowej wraz z zawieszeniem odstępników. Niemniej jednak, jego sposób wyceny różni i może się różnić ze sposobem wyceny Zamawiającego i innych wykonawców. To czyni przewagę konkurencyjną Odwołującego w postępowaniach przetargowych, nie oznacza jednak zastosowania rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej w odniesieniu do wyceny PSE, Odwołujący zauważył, że Zamawiający powołał się na sposób wyliczenia prac projektowych zgodny z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. Jeśli w takim razie Zamawiający wymagał takiego sposobu wyznaczenia wartości prac projektowych powinien takie wymaganie wyartykułować w specyfikacji przetargowej, czego nie uczynił. Odwołujący podkreślił, że obecnie nie ma przepisów prawa, które regulowałyby zasady sporządzania kosztorysów ofertowych. Zwrócić bowiem trzeba uwagę, iż regulacje, na które powołuje się Zamawiający tj. Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, odnoszą się do kosztorysu inwestorskiego. Co oczywiste, kosztorys inwestorski nie jest tym samym, co kosztorys ofertowy, na co zwracała uwagę KIO już przykładowo w wyroku z dn. 14.07.2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1385/10. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw prawnych, aby wymagać, by do kosztorysu ofertowego bezwzględnie stosować zasady przewidziane dla kosztorysu inwestorskiego. Swoistą „lukę w prawie” miały zapełnić tzw. „wzorce środowiskowe”, które, jak zakładano, miały być wykorzystywane poprzez stosowanie powszechnych programów do kosztorysowania. Jednak i w tym przypadku nie ma żadnej prawnie uzasadnionej przesłanki, by wymagać korzystania z tychże wzorców. W konsekwencji powyższego stwierdzić trzeba, że kosztorysy ofertowe mogą być opracowywane według indywidualnie określanych zasad i metod określonych przez Zamawiającego, który oczekuje złożenia takiego dokumentu wraz z ofertą, niemniej tego rodzaju żądanie powinno być wyraźnie ujęte w SWZ. W analizowanym postępowaniu nie określono jednak takiego żądania wobec wykonawców. Tym samym, Odwołujący, jak wskazał w przekazanych Zamawiającemu wyjaśnieniach oparł swój szacunek na ofercie podwykonawcy firmy ISPOL-Projekt Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. Spółka ta nie tylko przekazała ofertę, ale również użyczyła zasobów w postaci wymaganych projektantów. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismem DM/1878/2023/PN także dodatkowe wyjaśnienia dotyczące ceny przyjętej przez ISPOL-Projekt. Zamawiający zna to biuro projektowe, ponieważ wykonuje ono wiele projektów na inwestycjach PSE S.A. Ispol-Projekt jest również zakwalifikowany do umów ramowych na prace projektowe dla PSE S.A. Co więcej, także wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu powołuje się na poleganie na zdolnościach ww. biura projektowego. Mianowicie, w wyjaśnieniach z dn. 23.10.2023 r. Konsorcjum ROMGOS oświadczyło, iż cyt.: „Ad II. 2. Wyjaśniamy, iż w części C w zakresie polegania na zdolnościach innych podmiotów omyłkowo zaznaczono „nie”, Electomontaj S.A. jak członek Konsorcjum polega na zdolnościach firm ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Agencji Promocji Inwestycji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie co wynika z załączników 10 oraz 11 dołączonych do oferty.” Potwierdza to także złożony przez Konsorcjum podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu wykonanych projektów, gdzie Konsorcjum powołuje się na doświadczenie ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. m.in. w ramach realizacji na rzecz Zamawiającego (Linia 400 kV Miłosna – Siedlce) oraz treść protokołu postępowania, gdzie w pkt. 15.3 wskazano: „Zgodnie z treścią oferty: Wykonanie prac projektowych - ISPOL-PROJEKT Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o.” Pozbawionym uzasadnienia jest zatem, że Zamawiający wyżej stawia własne wyliczenie w wysokości 2% wartości robót budowlanych od rzeczywistej wyceny prac projektowych doświadczonego biura projektowego, z którego usług sam korzysta zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem wykonawców. Odwołujący podkreślił ponadto, że budżet Zamawiającego pozostaje poważnie przeszacowany (żadna ze złożonych ofert nie zbliżyła się do szacunku Zamawiającego i przeznaczonej na realizację zamówienia kwoty 154 831 211,82 zł brutto, najwyższa oferta (na kwotę 116 988 006 zł) jest niższa aż o 37 843 205,82 zł względem szacunku Zamawiającego, a 4 z 8 ofert o niemal 40%), a zatem przeszacowany jest także szacunek dotyczący prac projektowych, jako, że obliczono go w odniesieniu do 2% wartości budżetu (w wycenie przyjęto wskaźnik w wysokości 2% wartości planowanych kosztów robót budowlanych z uwzględnieniem niezbędnych dostaw materiałów oraz 25% wartości prac projektowych jako dokumentacja powykonawcza). Szacunek ten musi odbiegać od wartości przyjętej przez Odwołującego, gdyż oblicza się go od wartości planowanych kosztów. A zatem skoro Zamawiający przeszacował te planowane koszty – na co zwracali uwagę także pozostali wykonawcy wzywani do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym zwycięskie Konsorcjum w piśmie z dn. 13.10.2023 r.) to przełożyło się to także na przeszacowanie kosztów opracowania dokumentacji projektowej. A contrario, na podstawie przedstawionego przez Odwołującego rozbicia cenowego można wyliczyć, że w jego przypadku 2% wartości od wartości robót budowlano montażowych wraz z materiałami przyjętymi do oferty to około 1 233 528,05 zł, tymczasem kwota oferty ISPOL to: 1 288 194 zł netto, co potwierdza tym bardziej poprawność wyceny tego zakresu prac. Odnosząc się do aspektu dotyczącego niedoszacowania wartości opracowania dokumentacji projektowej względem pozostałych oferentów. Odwołujący podkreślił, że oferta Odwołującego opiewająca na kwotę 87 673 262,30 zł nie jest niższa od dopuszczalnych 30% średniej arytmetycznej kwot, jakie zaoferowali wszyscy oferenci (70% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert to kwota 70 168 261,81 zł). Fakt oferowania różnych cen ofertowych przez różnych wykonawców (w tym tych, których Zamawiający wezwał do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) nie świadczy nadto o występowaniu rażąco niskiej ceny, a jedynie o prawidłowym funkcjonowaniu gospodarki rynkowej, gdzie cena oferty i poszczególnych jej składowych uzależniona jest od szeregu czynników właściwych dla danego oferenta. Wykonawcy ciężko odnieść się do sposobu wycen prac projektowych dokonanych przez innych Wykonawców, gdyż ich nie zna, należy jednak zaznaczyć, że Odwołujący od kilku lat współpracuje z biurem projektowym ISPOL Projekt i ta współpraca procentuje zwiększeniem konkurencyjności Odwołującego, a co za tym idzie zmniejszeniem ceny. Powinno to być uznane za atut, a nie być podważane przez Zamawiającego, który sam – za pośrednictwem swoich wykonawców korzysta z usług tego samego biura projektowego, a co więcej planuje skorzystać z usług tego biura (jako zasobów podmiotu trzeciego wybranego wykonawcy - Konsorcjum) w ramach niniejszego postępowania. Podsumowując wyjaśnienia do punktów 5 i 6 – Odwołujący na potwierdzenie rynkowości ceny swojej oferty w zakresie dokumentacji projektowej przedstawił ofertę doświadczonego i znanego Zamawiającemu biura projektowego, które potwierdza możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, bez strat po stronie Odwołującego. Ponadto, zauważył, że cena sporządzenia dokumentacji projektowej stanowi mniej niż 2% ceny ofertowej Odwołującego, a zatem nie sposób tu uznać, iż mamy do czynienia z istotnym elementem składowym tej ceny, natomiast w myśl art. 224 ust.1 ustawy Pzp aby mogła być mowa o rażąco niskiej cenie „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe” muszą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzić wątpliwości zamawiającego. Odnosząc się do niedoszacowania wartości izolatorów – w odniesieniu do wyceny PSE i względem pozostałych oferentów, Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu ww. zarzutów nie wskazał rzetelnych danych, a jedynie porównał swoją wartość oszacowaną na zakup izolatorów, a kolejno wartości pozostałych oferentów, z wyliczoną przez Odwołującego. Odwołujący oparł się na danych przedstawionych przez Zamawiającego w postaci wykazu montażowego, gdzie można było wyliczyć ilość potrzebnych izolatorów szklanych. Jak wskazano we wcześniejszych wyjaśnieniach Odwołujący polegał na ofercie firmy SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia, która jest importerem izolatorów szklanych spełniających wymagania wskazane w specyfikacji Zamawiającego. Odwołujący wynegocjował korzystniejsze warunki zakupu niż przewidział to Zamawiający i inni wykonawcy (wykorzystał swoje wieloletnie relacje w celu uzyskania korzystnej dla siebie oferty, co miało mu dać przewagę konkurencyjną w postaci niższej ceny oferty) niemniej nie świadczy to o zaproponowaniu ceny rażąco niskiej. Wręcz przeciwnie, Odwołujący poprzez przedstawienie oferty SAE Oświetlenia i Zabezpieczenia udowodnił, że dysponuje rzeczywistą ofertą na zakup izolatorów za wskazaną cenę. Zamawiający w żaden sposób nie podważył ilości, a jedynie cenę. Jest to niezrozumiałe biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia oraz fakt, że różne podmioty, w zależności od swojej historii na rynku, doświadczenia, relacji handlowych, wiarygodności finansowej uzyskują różne ceny ofertowe. A jak wielokrotnie wskazywała KIO - zestawienie różnych cen nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Odwołujący wskazał a wyroki KIO z dn. 25.02.2020 r., sygn. akt KIO 263/20, z dn. 17.04.2023 r., sygn. akt KIO 880/23, z dn. 24.02.2022 r., sygn. akt KIO 207/22. W kontekście sumy różnić pomiędzy kosztorysami przedstawionymi jako załączniki do pisma PILE z dnia 14.11.2023r. a tymi samymi kosztorysami obliczonymi wg czynników cenotwórczych wskazanych w ofercie, Odwołujący wskazał, że doszło do nieporozumienia w kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN. Intencją Odwołującego było przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego, które to sprawdzały/ weryfikowały oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku Odwołujący nie potwierdzał świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze wskazane bezpośrednio w jego ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców. Odwołujący nie ma wiedzy, jakich czynników cenotwórczych używają podwykonawcy i w związku z tym, jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach, do sprawdzenia ofert zastosował czynniki cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji Zamawiający nie zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty podwykonawców były wyznaczone na podstawie czynników cenotwórczych zadeklarowanych przez Odwołującego. W związku z tym całkowicie mylne jest dokonywanie wyliczeń jakie prezentuje Zamawiający w uzasadnieniu do punktu 9, a tym samym błędne jest wnioskowanie Zamawiającego, że obliczona przez niego różnica stanowi niedoszacowanie oferty Odwołującego. Podsumowując tą część odwołania, nie można zgodzić się z Zamawiającym, że w odniesieniu do oferty Odwołującego miało miejsce niedoszacowanie oferty w ogóle, a tym bardziej w kwotach wyliczonych błędnie przez Zamawiającego. Zamawiający, wskazując rzekome niedoszacowanie (na kilka i kilkanaście milionów) dokonał swoich obliczeń w oderwaniu od realiów rynkowych, a także złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i przedstawionych do nich ofert podwykonawców/dostawców. Co więcej, jak powołano powyżej, Zamawiający w znacznej części dokonał ustaleń dyskwalifikujących ofertę Odwołującego bez uprzedniego skierowania do niego wezwania o wyjaśnienie konkretnych pozycji wyceny. Niewątpliwie natomiast wezwanie o właściwej i precyzyjnej treści, pozwoliłoby Odwołującemu na wyjaśnienie wątpliwości bez konieczności wkraczania przez Strony na drogę odwołania. Zaznaczyć należy, że Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia ceny aż trzykrotnie, a mimo to w treści wezwań próżno szukać znacznej części zarzutów zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że jakkolwiek ciężar dowodu wykazania braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, to jednak wycena kosztów realizacji zamówienia to zbiór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych, w oparciu o postanowienia SWZ, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia, i jak wskazuje KIO w swoich orzeczeniach (powołanych we wcześniejszej części odwołania): „nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany.” Konkludując, wyjaśnienia Odwołującego oraz przedstawione dowody potwierdzają, że Odwołujący jest w stanie zrealizować zamówienie za cenę wskazaną w ofercie. Po pierwsze bowiem myli się Zamawiający, jak szczegółowo opisano powyżej, że doszło do pominięcia elementów w wycenie, a także by miało miejsce niedoszacowanie poszczególnych pozycji. Zdecydowanie nieprawdziwym w świetle opisanego i wykazanego stanu faktycznego jest nadto zarzut jakby suma elementów rzekomo pominiętych i niedoszacowanych (których wedle wyjaśnień Odwołującego brak) przekraczała zakładany w ofercie zysk. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności (zarzut nr 2) Odwołujący podniósł, że w przypadku jego oferty nie występuje niezgodność z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający upatruje niezgodności w rzekomej zmianie treści oferty. Tymczasem, jak było już sygnalizowane powyżej, Odwołujący w żadnym ze swoich wyjaśnień nie dokonał zmiany w treści oferty. Co więcej, Odwołujący w dalszym ciągu potwierdza swoje oświadczenia złożone wraz z ofertą dotyczące poziomów współczynników cenotwórczych. Odwołujący stwierdził, że doszło do nieporozumienia w kwestii przekazanych wyjaśnień pismami DM/1614/2023/PN oraz DM/1878/2023/PN. Intencją Odwołującego było przedstawienie wszelkich kosztorysów wykonanych na etapie przygotowania oferty przez Odwołującego, które to sprawdzały/ weryfikowały oferty podwykonawców przyjęte do kalkulacji. W żadnym wypadku Odwołujący nie potwierdzał świadomie, że są to kosztorysy, dla których należy zastosować czynniki cenotwórcze wskazane bezpośrednio w jego ofercie, ponieważ dotyczą ofert podwykonawców. Wykonawca nie ma wiedzy, jakich czynników cenotwórczych używają podwykonawcy i w związku z tym jak zaznaczył w swoich wyjaśnieniach do sprawdzenia ofert zastosował czynniki cenotwórcze zgodne z niezależnym cennikiem Sekocenbud. W specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający nie zaznaczył, że będzie wymagał, aby oferty podwykonawców były wyznaczone na podstawie czynników cenotwórczych zadeklarowanych przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na niezgodność z przepisami ustawy, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przedmiotowa podstawa odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, nie została powołana w protokole z postępowania (w pkt. 14). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności (zarzut nr 3) Odwołujący wskazał, iż w przypadku jego oferty nie występuje niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący, w żadnym złożonym przez siebie oświadczeniu, a tym bardziej w wyjaśnieniach złożonych przy piśmie z dn.14.11.2023 r. nie wskazał, że w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział lub oferuje wiązkę dwuprzewodową. Zamawiający wybiórczo przyjmuje oświadczenia Odwołującego złożone wraz z ofertą i interpretuje je w sposób zupełnie odbiegający od ich treści i intencji Odwołującego. Po pierwsze podnieść należy, że w punkcie II. 3. formularza ofertowego Odwołujący złożył oświadczenie o treści: „3. Zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty należytego wykonania zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem maksymalnym, które może otrzymać Wykonawca, w przypadku skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” A w pkt. III ppkt.2 jednoznacznie zobowiązał się: „Zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w Dokumentach zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzorze Umowy.” Potwierdza to deklarację spełnienia wszelkich wymagań określonych w SWZ i PFU w tym, zastosowania wiązki trójprzewodowej. Wysoką nadinterpretacją Zamawiającego jest posiłkowanie się kosztorysem przedstawionym jako sprawdzenie oferty podwykonawcy (firmy ELPATOR). Szczegółowe wyjaśnienia zostały zawarte w części odwołania dotyczącej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do niech w skrócie – w ocenie Odwołującego nie można mówić o niezgodności, ponieważ Odwołujący, jak już wcześniej wyjaśnił uwzględnił wykonanie wiązki trójprzewodowej, zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej oraz łańcuchów izolatorowych z uchwytami umożliwiającym wpięcie wiązki trójprzewodowej. Odwołujący na poczet postępowania pozyskał ofertę na zakup odstępników do wiązki trójprzewodowej tj. ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r., gdzie pod pozycją nr 4 ujęte są odstępniki. Z treści oferty datowanej na dzień 08.08.2023 r. wyraźnie wynika, iż dotyczy ona niniejszego postępowania oraz została złożona Odwołującemu. Kolejno, jak było już wyjaśniane Odwołujący przyjął wprawdzie inny sposób wyceny wartości zawieszenia przewodów fazowych względem wyceny Zamawiającego, niemniej nie oznacza to, że Odwołujący w ramach realizacji przedmiotu zamówienia przewidział lub oferuje wiązkę dwuprzewodową, zamiast trójprzewodowej. Ponownie podkreślić należy, że Odwołujący na etapie postępowania przetargowego przygotował kosztorys oparty o KNR 513 (KNR 513 jest nakładem przygotowanym do wyliczenia prac związanych z wykonaniem m.in. prac naciągowych na linii z wiązką przewodów dwuprzewodową), ale wynikało to z tego, że nie istnieje w katalogu nakład na wiązkę trójprzewodową, której zastosowanie opisano w wymaganiach Zamawiającego i PFU. Jest kilka metod poradzenia sobie z tą sytuacją. Jedną opisał Zamawiający tj. zastosowanie współczynnika zwiększającego nakład i w ten sposób dostosowanie go do wyceny zakresu wiązki trójprzewodowej. Odwołujący nie bazuje jednak na takim sposobie, z uwagi na jego niezgodność z rzeczywistością. Jak było wskazane powyżej - co do zasady wiązka trójprzewodowa ma jeden przewód więcej do zawieszenia, a zatem należy przewidzieć więcej o jeden przewód w kwestii zakupu materiałów. Jednak w przedmiotowym postępowaniu przewody dostarcza Zamawiający w ramach dostaw inwestorskich, więc nie ma potrzeby przeliczania właściwej długości jednostkowej przewodu. Dodatkowo na czas rozwieszania przewodów nie wpływa ich ilość, ponieważ do ciągnięcia przewodu używa się łącznika, pozwalającego na raz rozwiesić dwa lub trzy przewody. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem potrzeby stosowania dodatkowego współczynnika zwiększającego nakład. Co więcej, nie ma z tym związanych żadnych wytycznych KNR ani odrębnych przepisów. Także w dokumentach zamówienia w nn. Postępowaniu nie zawarto żadnych konkretnych wymagań w niniejszym przedmiocie, pozostawiając wykonawcy prawo do wykonania własnej wyceny, w oparciu o posiadane doświadczenie, zasoby i pozyskane oferty, co też Odwołujący bazując na wieloletnim doświadczeniu na rynku budownictwa elektroenergetycznego – uczynił. W związku z powyższym zarzut Zamawiającego, że Odwołujący uwzględnił złą ilość przewodów w wiązce jest chybiony i niezgodny z prawdą, Odwołujący wielokrotnie potwierdzał, że przyjął do wyceny wszystkie paramenty linii zgodne z PFU, w tym wiązkę trójprzewodową, co potwierdza też pozyskana oferta na zakup odstępników właśnie do wiązki trójprzewodowej. Istotnym pozostaje, że Zamawiający skierował do Odwołującego trzy pisma o złożenie wyjaśnień i w żadnym nie poruszył ww. tematu bezpośrednio. Zadanie pytania pozwoliłoby rozwiać niniejsze wątpliwości na właściwym etapie postępowania. Odwołujący wskazał w tym kontekście na wyrok KIO z 24.05.2023 r., KIO 1090/23. Podkreślił, że w złożonej ofercie zadeklarował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentach zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Wzorze Umowy, a zatem także PFU. Oferta ta nie podlegała na późniejszym etapie żadnym modyfikacjom. W szczególności nieprawdziwy jest zarzut by z wyjaśnień Odwołującego z dn. 14.11.2023 r. wynikało, że oferuje on wiązkę o niewłaściwej liczbie przewodów. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, mimo braku wystąpienia takiej niezgodności. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że przedmiotowa podstawa odrzucenia oferty Odwołującego tj. art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, nie została powołana w protokole z postępowania (w pkt. 14), co stanowi niewątpliwe uchybienie Zamawiającego. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy jest ona najkorzystniejsza, art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości, ewentualnie, tj., jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucam Zamawiającemu naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy Pzp (zarzuty nr 4-6), Odwołujący podniósł, iż nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego doprowadziło do sytuacji, kiedy to, pomimo że oferta Odwołującego pozostawała najkorzystniejsza cenowo (a cena była jedynym kryterium oceny ofert) nie została wybrana w postępowaniu, co z kolei pozbawiło Odwołującego możliwości realizacji zamówienia i osiągnięcia zakładanego w nim zysku. Z niniejszym powiązany jest zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Niewątpliwym jest bowiem, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego w porównaniu do pozostałych wykonawców jakich wzywał do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Znamiennym jest bowiem, że Zamawiający przyjął wyjaśnienia Konsorcjum ROMGOS i uznał jego ofertę za realną, w sytuacji, gdy cena ofertowa była zaledwie o 1,7 mln wyższa niż zaoferowana przez Odwołującego. Gdy tymczasem, Odwołującemu zarzucono niedoszacowanie oferty i pominięcie elementów rzędu kilku lub nawet (w porównaniu z szacunkiem Zamawiającego) kilkunastu milionów. Nielogicznym i niezgodnym z zasadami równego traktowania jest uznanie, że wybrane Konsorcjum jest w stanie z zyskiem zrealizować zamówienie za kwotę 89 382 633,84 zł, a zatem o zaledwie 1 709 371,54 zł wyższą niż oferta Odwołującego, natomiast ofertę Odwołującego odrzucić jako niedoszacowaną na co najmniej kilka – kilkanaście milionów. Podobnie, przejawem nierównego traktowania jest poddanie w wątpliwość wyceny oferty Odwołującego w zakresie dokumentacji projektowej, gdzie powołuje się on na ofertę znanego Zamawiającemu i podwykonawcy - ISPOLProjekt Islandzko-Polskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. – podmiotu o ugruntowanej opinii na rynku budownictwa elektroenergetycznego, a jednocześnie wybór oferenta – Konsorcjum, który powołuje się właśnie na zasób tego podmiotu trzeciego - wykonanie prac projektowych w ramach zamówienia przez ISPOL-PROJEKT IslandzkoPolskie Biuro Projektów Energetycznych Sp. z o.o. Uzasadniając ostatni z zarzutów Odwołujący wskazał, że ma on charakter ewentualny jedynie na wypadek, jeżeliby doszło już do zawarcia umowy w nn. Postępowaniu. Niniejsze byłoby bowiem niezgodne z treścią art. 264 ustaw. 1 ustawy Pzp, a zatem stanowiłoby naruszenie w nn. zakresie. Konkludując, zdaniem Odwołującego opisane w odwołaniu naruszenia przepisów ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik nn. postępowania o udzielenie zamówienia, przekładając się na odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał ponadto, iż zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa w całości załączoną do odwołania ofertę firmy PLP Poland (Belos) S.A. nr BUO/1725/IT/23 z dn. 08.08.2023 r. na dostawę odstępników dla wiązki trójprzewodowej oraz podtrzymuje dotychczas poczynione – na etapie wyjaśnienia ceny zastrzeżenie tajemnicy w stosunku do wymienionych w pismach przewodnich do tych wyjaśnień dokumentów. Odwołujący przedstawił następnie argumentację odnoszącą się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 19 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podtrzymując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 ustawy Pzp. W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Sygn. akt: KIO 52/24 W dniu 2 stycznia 2024 r. wykonawca ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej jako „Odwołujący 2” lub „Odwołujący ELFEKO”), wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty i niezasadny wybór oferty oraz zaniechanie udostępnienia dokumentów złożonych w toku postępowania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia, 2. art. 17 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie zapewnia efektów opisanych w art. 17 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, a Konsorcjum nie zostało wybrane zgodnie z przepisami ustawy, 3. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. tj. z dnia 13 maja 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 – dalej jako „u.z.n.k.”) poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów zastrzeżonych Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pomimo tego, że zastrzeżone przez Konsorcjum informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów które uzasadniałyby takie zastrzeżenie, 4. art. 74 ust. 1 i 2 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez zaniechanie jego zastosowania w odniesieniu do dokumentów złożonych przez Konsorcjum i zaniechanie ujawnienia Odwołującemu w całości wszystkich załączników do protokołu Postępowania pomimo tego, iż Konsorcjum nie wykazało, iż poszczególne informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa spełniają ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, 5. art. 513 w zw. z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp poprzez utrudnienie Odwołującemu dostępu do protokołu postępowania. Udostępnienie załączników do protokołu na trzy dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania - przy czym wszystkie te dni były dniami wolnymi od pracy (sobota, niedziela i Nowy Rok) - realnie skróciło czas na dokonanie analizy niezbędnej dla złożenie odwołania co jest zachowaniem nietransparentnym i sprzecznym z prawem do korzystania ze środków ochrony prawnej, 6. Z ostrożności Odwołujący stawia zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień w zakresie RNC w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (z pisma z dnia 2 października 2023 r. wynika, że wyjaśnienia miały być złożone w terminie do dnia 11 października 2023 r. włącznie, jednak wyjaśnienia RNC są datowane na dzień 13 października 2023 r.). Odwołujący 2 ponadto postawił zarzuty ewentualne na wypadek, jeżeli zarzuty związane z tajemnicą przedsiębiorstwa zostałyby uznane za niezasadne: 7. Art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, pomimo że przedstawiło informacje o tym, iż wyjaśnienia dotyczące jego oferty złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa co jednocześnie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 u.z.n.k., 8. art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i kosztów, 9. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta tego Konsorcjum jest niezgodna z warunkami zamówienia ze względu na wadliwy sposób obliczenia ceny, 10. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 11 i art. 24 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż oferta Konsorcjum została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. ze względu na wprowadzające w błąd informacje dotyczące ceny i tajemnicy przedsiębiorstwa, 11. art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo tego, że cena oferty zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 12. art. 239 ust. 1 i 2, art. 242 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów wskazanych w SWZ, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny oraz dokonania oceny oferty Konsorcjum pomimo tego, iż oferta ta powinna być odrzucona. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu by unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu by przekazał Odwołującemu wszystkie dokumenty złożone w toku postępowania przez Konsorcjum, a w szczególności wszelkie oświadczenia w zakresie RNC i tajemnicy przedsiębiorstwa złożone przez Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał ponownej oceny ofert. Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu by unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu by wykluczył Konsorcjum z postępowania, nakazanie Zamawiającemu by dokonał ponownej oceny ofert i odrzucił ofertę Konsorcjum, nakazanie Zamawiającemu by dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp i SWZ. Uzasadniając zarzuty Odwołujący 2 wskazał, iż postępowanie jest prowadzone w sposób sprzeczny z zasadami udzielania zamówień wyrażonymi w art. 16 - 18 ustawy Pzp. Działania PSE polegające na tym, że dokumentacja postępowania (tj. protokół wraz z załącznikami) został przesłany Odwołującemu w częściach w dniu 28 i 29 grudnia 2023 r. jednak nie wszystkie załączniki do protokołu zostały udostępnione – chodzi o wyjaśnienia RNC - jest naruszeniem art. 16, 17 oraz 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem praw Odwołującego do wniesienia odwołania, co w efekcie faworyzuje Konsorcjum ROMGOS. Ponadto zdaniem Odwołującego oferta uznana za najkorzystniejszą winna być odrzucona a Konsorcjum wykluczone z postępowania: ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż wskazana w ofercie cena nie jest możliwa do wykazania jeżeli uwzględni się wszystkie warunki SWZ, złożenie oferty, która nie uwzględnia warunków zamówienia doprowadziło do obniżenia ceny oferty co skutkuje tym, że jej złożenie zostało dokonane w warunkach nieuczciwej konkurencji, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest pozorne, nie ma przesłanek do uznania, iż wyjaśnienia Konsorcjum stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w całości, sam fakt złożenia przez Konsorcjum niezasadnego oświadczenia co do tajemnicy przedsiębiorstwa wprowadza Zamawiającego w błąd co i ma istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w zakresie jawności postępowania i w ten sposób wpływa na ograniczenie prawa do złożenia umotywowanego odwołania przez innych niż Konsorcjum wykonawców - w tym Odwołującego. Ponadto skoro zastrzeżenie tajemnicy zostało złożone w utrudnienia dostępu do informacji to jest to czyn sprzeczny z prawem i dobrymi obyczajami, zagraża i narusza interesy Odwołującego a zatem jest to czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Odwołujący 2 wskazał także, że PSE nienależycie dokonało oceny zasadności zastrzeżenie wyjaśnień RNC jako tajemnicy przedsiębiorstwa, PSE udostępniło protokół postępowania wraz z załącznikami jedynie w części i w terminie uniemożliwiającym złożenie odwołania w terminie liczonym od dnia poinformowania przez PSE o wyborze oferty najkorzystniejszej co uniemożliwiło wykazanie RNC albo uznanie, że oferta Konsorcjum nie zawiera RNC i tym samym złożenie odwołania w zakresie tego zarzutu nie jest zasadne. Odnosząc się do naruszenia zasady jawności Odwołujący wskazał na wynikający z art. 71 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek dokumentowania przebiegu postępowania, powołał się na komentarz opublikowany przez UZP. Podkreślił, że Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty dotyczące Konsorcjum ROMGOS 28 i 29 grudnia 2023 r., czyli w czwartek i piątek – w obu przypadkach były to godziny popołudniowe. Dokumenty udostępnione powinny być analizowane łącznie, gdyż winny się wzajemnie uzupełniać i być ze sobą w sposób logiczny powiązane. Ze względu na „układ kalendarza” na przełomie roku dokonanie analizy miałoby być dokonane w dni ustawowo wolne od pracy – praktyka taka jest nie do pogodzenia z zasadami udzielania zamówień publicznych. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023 r. Zamawiający trzykrotnie wzywał Konsorcjum do wyjaśnienia RNC – były to wezwania z dnia 2 października 2023r, 6 i 8 listopada 2023 r. Jedynie w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Konsorcjum złożyło oświadczenie co do tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że w piśmie PSE z dnia 2 października 2023 r. wskazano, że wyjaśnienia mają być złożone do dnia 11 października 2023 r. włącznie - złożone wyjaśnienia są datowane na dzień 13 października 2023 r. – z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego nie można ustalić, czy termin był zmieniony czy też mamy do czynienia z oczywistą pomyłka w dacie. Jeżeli jednak termin wyznaczony przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień nie został dotrzymany to oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż wyjaśnienia RNC z dnia 13 października 2023 r. złożone przez Konsorcjum ROMGOS są utajnione w przeważającej części. Podkreślił, że utajnienie informacji w toku postępowania jest wyjątkiem od zasady jawności wynikającej z art. 16 i 18 ustawy Pzp. Zasada jawności wyrażona wprost w art. 18 ust 1 ustawy Pzp doznaje ograniczenia w przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jeżeli zatem ktokolwiek powołuje się na tajemnicę przedsiębiorstwa musi wykazać przesłanki zawarte w ww. przepisie. W tym zakresie Odwołujący powołał się na wyroki Izby z 19 kwietnia 2021 r. (KIO 656/21), z 11 czerwca 2021 r. KIO 968/21, z 12 lipca 2021 r. KIO 1701/21, z 28 czerwca 2021 r. KIO 1633/21, z 18 czerwca 2021 r. KIO 662/21, a także na wyrok Sądu Zamówień Publicznych z 24 lutego 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 133/21, który podzielił poglądy KIO wyrażone m.in. w przywołanych wyrokach, ale też wskazał na konieczność prowadzenia restrykcyjnej wykładni. Zdaniem Odwołującego dążenie Konsorcjum ROMGOS do utajnienia danych związanych z ofertą ma w ocenie Odwołującego jedynie utrudnienie lub uniemożliwienie weryfikacji informacji co w istotny sposób ogranicza prawo Odwołującego do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji zastrzeżone informacje winny być odtajnione i udostępnione Odwołującemu. Aktualna linia orzecznicza jest tyleż stabilna co rygorystyczna. Innymi słowy, o ile nie zostaną udowodnione wszystkie ustawowe przesłanki niezbędne dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, to informacja tak podlega ujawnieniu. Powołując się na wyrok KIO z 12 lipca 2021 r. KIO 1701/21 Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ROMGOS nie wykazało istnienia przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zdaniem Odwołującego 2 działania Konsorcjum ROMGOS wprowadziły Zamawiającego w błąd co to istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa co mogło i miało wpływ na jego [Zamawiającego] decyzje co najmniej w zakresie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych na wezwanie. i uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a zatem zaszły przesłanki wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Konsorcjum złożyło oświadczenie, iż zastrzega jako tajemnice przedsiębiorstwa załączniki od 1 do 6. Jest to kalkulacja kosztów, listy środków trwałych, umowy z kontrahentami, przykładowe umowy o pracę, politykę bezpieczeństwa. Samo uzasadnienie nie wykazuje, by w odniesieniu do tych dokumentów zaistniały przesłanki dla uznania, że nie podlegają one zasadzie jawności postępowania o zamówienie publiczne – Konsorcjum nie wykazało przesłanek definiowanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i u.z.n.k.. Kalkulacja kosztów sama w sobie nie ma wartości gospodarczej – sposób wykonania zamówienia jest narzucony przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący nie dostrzega wartości gospodarczej w wykazie środków trwałych a Konsorcjum też tego nie dowodzi w swym piśmie. Na stronie „Oferta – Romgos” znajduje się informacja m.in. o usługach sprzętowych świadczonych przez Romgos Grupa wraz z zakładką kontaktową by „omówić zakres twojego projektu”, dane dotyczące sprzętu nie są raczej chronione, skoro służą do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich. Z wyjaśnień nie wynika jakie dokładnie środki trwałe mają być zaangażowane w realizację zamówienia a stosowanie sprzętu jest oczywiste ze względu na treść SWZ. Odwołujący 2 wskazał też, że umowy z kontrahentami nawet jeśli mają klauzulę poufności, to a priori nie korzystają w postępowaniach o zamówienie publiczne z waloru poufności o ile nie są spełnione pozostałe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa – a pozostałych przesłanek Konsorcjum nie dowodzi. Przykładowe umowy o pracę, właśnie za względu, że są przykładem a nie realnie zawartą umową nie mogą być skutecznie chronione poprzez powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego 2 Konsorcjum ROMGOS nie wykazało też wartości gospodarczej w odniesieniu do polityki bezpieczeństwa i sposobu nadawania uprawnień dostępowych. Odwołujący dopuszcza, że tajemnicą mogą być techniczne aspekty dostępu do danych, ale nawet w tym zakresie brak stosownych dowodów. Odwołujący nie domaga się ujawnienia systemów technicznych zabezpieczania danych – na co wskazuje Konsorcjum – ale nie dostrzega ich związku z wartością gospodarczą zastrzeżonych informacji i z przedmiotem zamówienia. Odwołujący 2 zauważył ponadto, iż Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazuje na to, że z powodu ujawnienia informacji wynikających z tajemnicy przedsiębiorstwa może poniesie szkodę – nie podaje jednak w jakiej wysokości. Ryzyko poniesienia szkody wywodzonej ex concratu nie jest tożsame z wartością gospodarczą o której mowa w art. 11 u.z.n.k. i w przywołanym wyżej orzecznictwie. Nie można zatem uznać, iż Konsorcjum wykazało fakt, iż zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą. Odwołujący powołał się w tym zakresie na wyrok KIO 496/18. Odwołujący wskazał także na art. 58 ust. 3 ustawy Pzp, podnosząc, iż Konsorcjum podjęło próbę utajnienia informacji specyficznych dla jednego przedsiębiorcy – Romgos (vide zał. 6 do wyjaśnień) ale nie dla wszystkich tworzących Konsorcjum. W konsekwencji, skoro mamy do czynienia z ofertą wspólną to znaczy, iż jej treść, wraz ze wszystkimi załącznikami znają co najmniej wszyscy Konsorcjanci, czyli nieokreślona grupa osób. Tym samym nie jest zachowany warunek wynikający z art. 11 u.z.n.k., iż uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum ROMGOS nie wykazało, iż wdrożyło procedury, działania dotyczące utrzymywania danych w poufności co do zasady. W Wyjaśnieniach nie ma na ten temat żadnych informacji. Uzasadnienie nie zawiera informacji wdrożonych o procedurach mających na celu chronienie tych konkretnych informacji. Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 23 stycznia 2024 r. pismo procesowe w sprawie przedstawił także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ROMGOS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING Sp. k. z siedzibą w Jarocinie, ROMGOS G. Sp. z o.o. z siedzibą w Jarocinie oraz ELECTROMONTAJ SA z siedzibą w Bukareszcie, Rumunia - w sprawie o sygn. akt KIO 11/24 i KIO 52/24, a także przez wykonawcę ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni - w sprawie o sygn. akt KIO 11/24. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba orzekając w obu sprawach uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w tym dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska pisemne złożone przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego. W sprawie o sygn. akt KIO 11/23 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z załączonego do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie kosztorysu -porównania KNR dla przewodu pojedynczego i wiązki trójprzewodowej na okoliczności wskazane w ww. piśmie oraz z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie na okoliczności wówczas wskazane – wyciągu z KNR (str. 62 i 63) oraz podsumowania wartości robocizny, materiałów i sprzętu z uwzględnieniem wskaźników cenotwórczych zadeklarowanych w ofercie. W sprawie o sygn. akt KIO 52/23 Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z protokołów rozpraw i orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2901/23, załączone do pisma Przystępującego Konsorcjum ROMGOS, na okoliczności w piśmie wskazane. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest budowa linii 400 kV Choczewo-Żarnowiec. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Części II SWZ Program Funkcjonalno – Użytkowy. W Rozdziale XIII Części I SWZ – Wskazówki dla Wykonawcy zawarto informacje o sposobie obliczenia ceny. W pkt 2 wskazano, iż oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty zawiązane z realizacją zamówienia. W pkt 5 wskazano, iż cena podana w ofercie jest ceną ryczałtową, stałą, w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia z wyłączeniem pkt 24 Wzoru Umowy Część IV SWZ. Zgodnie z pkt 11 Części IV SWZ – Wzór Umowy wynagrodzenie określone w pkt 12.1 Umowy na podstawie Oferty Wykonawcy, stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym netto i uwzględnia kompletny zakres wszelkich czynności niezbędnych dla realizacji Przedmiotu Umowy oraz zawiera również wszelkie inne koszty związane z realizacją Umowy (pkt 11.1). Wykonawca, przed złożeniem swojej Oferty, ocenił, na swoje wyłączne ryzyko, istniejący poziom cen i obowiązujące podatki i opłaty, mające wpływ na Wynagrodzenie i uwzględnił je ustalając kwotę Wynagrodzenia za całkowite wykonanie Umowy (pkt 11.2). Zamawiający wymagał wskazania w formularzu oferty (wzór nr 1 Część III SWZ) ceny netto i brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cena za realizację prawa Opcji była określona przez Zamawiającego na 100 000 zł netto., jako maksymalna łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji. Wykonawca w formularzu oferty oświadczał także w oparciu o jakie wskaźniki cenotwórcze obliczył wskazaną cenę brutto (należało podać wskaźnik robocizny, kosztów pośrednich, kosztów zakupu materiałów oraz zysku). Oprócz tego należało wskazać wartość za jeden miesiąc przedłużenia okresu gwarancji i rękojmi. Ponadto w ofercie wykonawca oświadczał, iż zaoferowana cena jest ceną ryczałtową, stałą i zawiera wszystkie koszty należytego wykonania zamówienia. Cena za realizację prawa opcji, jest wynagrodzeniem maksymalnym, które może otrzymać Wykonawca, w przypadku skorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego. Zgodnie z protokołem postepowania szacunkowa wartość zamówienia to 143 442 600,00 zł netto, w tym: 1. zamówienie podstawowe: 120 296 000,00 zł netto; 2. prawa opcji: 100 000,00 zł netto; 3. dostawy inwestorskie: 11 017 000,00 zł netto; 4. zamówienia podobne: 12 029 600,00 zł netto. Zamawiający wskazał, iż na sfinansowanie zamówienia przeznaczy kwotę 154 831 211,82 zł brutto. W postępowaniu wpłynęło osiem ofert: oferta 1 z ceną 103 197 000,00 zł, oferta 2 z ceną 99 753 000,00 zł, oferta 3 (Odwołującego PILE ELBUD) z ceną 87 673 262,30 zł, oferta 4 (Odwołującego ELFEKO) z ceną 96 525 480,00 zł, oferta 5 z ceną 106 403 610,00 zł, oferta 6 (Przystępującego Konsorcjum ROMGOS) z ceną 89 382 633,84 zł, oferta 7 z ceną 116 988 006,00 zł, oferta 8 z ceną 102 123 000,00 zł. Odwołujący PILE ELBUD określił w ofercie wskaźniki cenotwórcze w następujący sposób: R = 70,00 zł/rbg, Kp = 80% (R+S), Kz = 10% (M), Z = 20% (R+S+Kp). Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w dniu 2 października 2023 r., skierował do 7 wykonawców wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych w celu ustalenia, czy oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wezwaniach wskazano: „Zamawiający jest zobowiązany do żądania od Państwa wyjaśnień, ponieważ zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 154 831 211,82 zł. Wykonawca zobowiązany jest do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Wykonawcę cena musi dotyczyć pełnego zakresu zamówienia obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SWZ, wyjaśnieniach treści SWZ, w szczególności w Programie Funkcjonalno- Użytkowym i Wzorze umowy. Wyjaśnienia Wykonawcy mogą dotyczyć okoliczności wskazanych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnienia Wykonawcy, w tym dowody, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, muszą dotyczyć: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W postępowaniu wyjaśniającym Wykonawca zobowiązany jest udowodnić, w sposób niebudzący wątpliwości Zamawiającego, że składowe ceny oferty są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dlatego to Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz należy złożyć wyjaśnienia odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić realność zaoferowanej ceny oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu należytej staranności, Wykonawca nie będzie ponosił strat. Wykonawca zobowiązany jest również udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić przez wyczerpujący rzetelny opis, wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty, wykazać co spowodowało obniżenie ceny oraz wyjaśnić w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczności. Wykonawca powinien wskazać w złożonym na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniu również inne czynniki, a także stany faktyczne, które wpłynęły na przedstawioną przez niego cenę oferty. Mając na względzie powyższe Zamawiający wzywa do przedstawienia: a) wypełnionej tabeli kalkulacji oferty wg załączonej tabeli nr 1; b) posiadanych ofert, umów lub porozumień na dostawę materiałów i wykonanie usług, które były podstawą kalkulacji w tym między innymi: i. dostawę i montaż konstrukcji wsporczych, ii. wykonanie fundamentów stanowisk słupowych, iii. dostawę elementów łańcuchów izolatorowych, iv. montaż przewodów fazowych wraz z dostawą i montażem osprzętu, v. dostawę i montaż przewodów odgromowych wraz z osprzętem, vi. opracowanie dokumentacji inwestycyjnej w tym projektów wykonawczych i powykonawczych. Zamawiający wyjaśnia, że niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jeden z etapów za robotę/usługę nadwyżkami w obrębie ceny za realizację innego etapu. Ponadto niedopuszczalne jest oferowanie cen za wykonanie robót/usług poniżej kosztów jej świadczenia, również z powołaniem, że straty zostaną pokryte z innej działalności lub innego majątku firmy. Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający nie uwzględni wyjaśnień Wykonawcy i uzna, iż dokonana ocena złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia wówczas, jeśli wyjaśnienia nie zostaną poparte rzetelnymi kalkulacjami lub dowodami.” Do wezwań Zamawiający załączył Tabelę kalkulacji oferty w formie pliku Excel do wypełnienia przez wykonawców. W odpowiedzi na wezwania wyjaśnienia złożył m.in. Odwołujący PILE ELBUD - pismo z dnia 13 października 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). Następnie ww. wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień pismami z dnia 6 listopada 2023 r. oraz z dnia 8 listopada 2023 r. Odwołujący PILE ELBUD złożył wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia 9 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) i z dnia 14 listopada 2023 r. (tajemnica przedsiębiorstwa). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 października 2023 r. wyjaśnienia złożył także Przystępujący Konsorcjum ROMGOS, zastrzegając część tych wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa (pismo z 13 października 2023 r.). Przystępujący uzasadniając powyższe podniósł, iż „informacje wskazane w załącznikach od 1 do 6 do niniejszego pisma, tj.: załącznik nr 1 – kalkulacja kosztów (tabela zawierająca kalkulacje cenowe) wraz załącznikami (oferty dostawców materiałów i podwykonawców, kalkulacje własne wraz z założeniami technologicznymi oraz organizacyjnymi), załącznik nr 2 – lista środków trwałych będących w posiadaniu Romgos G. sp. z o.o., załącznik nr 3 lista środków trwałych będących w posiadaniu Elektromontaj S.A. wraz z tłumaczeniem, załącznik nr 4 -umowy z kontrahentami, którzy pozostają w stałych stosunkach gospodarczych z Wykonawcą, zawierające klauzulę o poufności – wraz z listą i odniesieniami do klauzul, załącznik nr 5 - zawierający przykładowe umowy o pracę osób mających dostęp do informacji poufnych, oświadczenia o zachowaniu poufności kluczowego personelu biorącego udział w przygotowaniu oferty, załącznik nr 6 - „Polityka Bezpieczeństwa Romgos” i opis sposobu nadawania uprawnień dostępowych z print screenami, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913) i jako takie – na mocy art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają ujawnieniu podmiotom innym, aniżeli Operatorowi Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”). Przedmiotowe informacje, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, stanowią osobne pliki oraz zawierają w nazwach określenie „TAJEMNICA”.” Przystępujący wskazał na art. 11 ust. 2 u.z.n.k. podnosząc, iż „sferą tajemnicy można objąć tylko takie informacje, które są znane jedynie poszczególnym osobom lub określonej grupie osób. Obszar ten nie może rozciągać się na informacje powszechnie znane lub te, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć. Zatem aby mogło dojść do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, muszą być spełnione następujące przesłanki, dotyczące zastrzeżonych informacji: (1) informacja powinna posiadać wartość gospodarczą; (2) informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży; (3) informacja powinna być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności. Przystępujący wyjaśnił, iż ww. przesłanki zostały spełnione w następujący sposób: ad 1) informacja powinna posiadać wartość gospodarczą; Informacje wymienione w pkt. od A do F powyżej (dalej łącznie jako „Informacje Zastrzeżone”) stanowią wymierną wartość gospodarczą i ich ujawnienie może wywołać konkretną szkodę dla Wykonawcy, z uwagi na fakt, że mogłyby zostać wykorzystane w walce konkurencyjnej, przez podmioty działające w tej samej branży, co Wykonawca (budowa linii wysokiego napięcia). Informacje Zastrzeżone w przedstawionej przez Wykonawcę konfiguracji, połączeniu, zestawieniu, posiadają wartość gospodarczą, pozwalają mu na skuteczne konkurowanie na rynku z innymi podmiotami, zawierają unikalną wiedzę Wykonawcy o organizacji procesu budowlanego i strategii cenowej, dzięki której może skutecznie konkurować z innymi wykonawcami – informacje te są pośrednio źródłem zysku oraz pozwalają Wykonawcy na zaoszczędzenie kosztów. Informacje zawarte w ofertach cenowych i techniczno-cenowych kontrahentów (podwykonawców, potencjalnych podwykonawców), informacje o podmiotach pozyskanych do współpracy, mają niewątpliwie wartość gospodarczą oraz stanowią tajemnice handlowe i organizacyjne przedsiębiorstwa. Informacje Zastrzeżone dotyczą indywidualnych warunków cenowych współpracy Wykonawcy z partnerami, podwykonawcami, zaproponowanych opcji różnicowania cen w zależności od przyjętych rozwiązań technologicznych i przeprowadzonych analiz Wykonawcy co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest informacja, z jakimi podmiotami Wykonawca współpracuje przy prowadzeniu swojej bieżącej działalności, na jakich warunkach cenowych, jak też na jakich warunkach podmioty trzecie udzieliły mu zasobów w celu spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Wykonawca chroni te informacje, bowiem mają dla niego wartość gospodarczą i stanowią informacje handlowe oraz organizacyjne przedsiębiorstwa, dzięki którym może skutecznie konkurować na rynku. Informacje te określają jego potencjał do angażowania do współpracy innych podmiotów z danego sektora (branży). Współpraca z tymi podmiotami ma dla Wykonawcy charakter strategiczny, nie tylko dla niniejszego postępowania, ale także i dla długofalowej działalności jego przedsiębiorstwa. Są to kontrahenci, z którymi Wykonawca utrzymuje stałe relacje handlowe, dzięki którym może realizować projekty terminowo i z zyskiem, skutecznie konkurując przy tym pod względem jakości i ceny z innymi wykonawcami. Ujawnienie nazw kontrahentów Wykonawcy, w połączeniu z ujawnieniem informacji o cenach przez nich zaoferowanych, postawi Wykonawcę nie tylko w niekorzystnym położeniu na rynku budowy linii wysokiego napięcia (bo pozwoli konkurencji na uzyskanie wiedzy o indywidualnie wynegocjowanych stawkach, korzystnych upustach, poziomie marż), ale przede wszystkim narazi na zarzut naruszenia łączących Wykonawcę z tymi podmiotami klauzul o zachowaniu poufności, a tym samym na odpowiedzialność z tytułu kar umownych oraz odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonych kar umownych. Informacje, które wpływają na pozycję przedsiębiorcy na rynku, z zasady posiadają wartość gospodarczą. Przyjęta organizacja, zespół podwykonawców i specjalistów pozwalają Wykonawcy na optymalizację kosztów, na zaoferowanie ceny znacząco niższej oraz wpływają na jego pozycję także w innych 32 postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział lub będzie w przyszłości uczestniczyć. Informacje te wynikają z jego doświadczenia w realizacji budowy gazociągów i związanej z tą specyfiką organizacji przedsiębiorstwa (know-how Wykonawcy), stanowią jeden z niematerialnych składników przedsiębiorstwa, wpływają w zdecydowany sposób na wartość ogólną przedsiębiorstwa, mimo że nie stanowią przedmiotu obrotu i nie dadzą się bezpośrednio wyrazić w wielkościach. W wyroku z dnia 30.03.2018 r. (sygn. akt KIO 496/18) Krajowa Izba Gospodarcza potwierdza, że informacje posiadające wartość gospodarczą to informacje stanowiące pewną ekonomiczną wartość pozwalającą na zdobycie przewagi w stosunku do konkurencji, przez np. zaoszczędzenie wydatków lub zwiększenie zysków. Z kolei w innych orzeczeniach Izba potwierdza, że kalkulacje cenowe mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa oraz że informacje na temat ceny, przy określonych stopniu szczegółowości i przedstawieniu autorskich założeń i strategii wykonawcy mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 24.05.2016 r., sygn. akt KIO 756/16; wyrok z dnia 30.03.2018 r. sygn. akt KIO 496/18; wyrok z dnia 02.08.2018 r., sygn. akt KIO/KU 30/180). Informacje Zastrzeżone nie zostały udostępnione podmiotom trzecim. Z analizy Informacji Zastrzeżonych możliwe jest uzyskanie wiedzy o charakterze technologicznym, informacji cenowych oraz odnoszących się do organizacji przedsiębiorstwa. Kalkulacje cenowe, opierają się o informacje o charakterze technicznym udostępnione przez Zamawiającego i potencjał techniczny oraz możliwości rozwiązań technologicznych, którymi Wykonawca dysponuje i przy zastosowaniu których planuje wykonać zamówienie. Udostępnienie tych informacji innym wykonawcom, dysponującymi tymi samymi informacjami technicznymi (udostępnionymi przez Zamawiającego) może, poprzez ich porównanie z wartościami prac i zakresem przedmiotowych ofert, prowadzić do pozyskania informacji o źródłach oszczędności pozyskanych przez Wykonawcę. Utajnione Informacje Zastrzeżone w kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany - przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą nie tylko w aspekcie tego postępowania, ale także dla całości funkcjonowania firmy. Każdy profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych wykonawca, w oparciu o dokumentację przetargową, może na podstawie Informacji Zastrzeżonych i ich elementów, odtworzyć zastosowany przez Wykonawcę mechanizm kalkulacji ceny, na tyle szczegółowo, by określić metody kalkulacji wykorzystywane przez Wykonawcę oraz stałe elementy strategii budowania ceny. Okolicznością niebudzącą wątpliwości winno być to, że informacje te mają zatem dla Wykonawcy wymierną wartość gospodarczą. Informacje te mają więc dla Wykonawcy charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również 33 w innych postępowaniach, w których składa ofertę. Przedmiot zamówienia wymaga wykonania określonych robót powtarzalnych, które są wykonywane także na innych podobnych inwestycjach. Przy poziomie szczegółowości kalkulacji wymaganej przez Zamawiającego, można założyć, że pozycje o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie będą wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych projektach. Wykonawca mógłby więc ceny jednostkowe zastosowane w niniejszej sprawie, czy grupy cen, wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, czego nie będzie mógł uczynić, jeśli ceny te zostaną ujawnione konkurencji. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postepowań, będzie musiał na nowo wycenić określony zakres robót, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka. Co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej, Wykonawca nie ma w tym zakresie nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych prowadzić będzie do utraty przez niego możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia, generując po jego stronie straty (utracone zyski z realizacji kolejnych, potencjalnych zamówień). Informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez Wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi przedsiębiorcami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Przejawem wartości gospodarczej może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką przedsiębiorca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (por. wyrok KIO z dnia 19.01.2015 r., sygn. akt. KIO 2784/14). Powyższe przesłanki zaistniały w niniejszej sprawie. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez Wykonawcę zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy przy projekcie może doprowadzić do powstania szkody w majątku Wykonawcy związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania w przyszłości o zamówienia na realizację inwestycji budowy gazociągów (utrata zysku, utrata kontaktów). Informacje zawarte w wyjaśnieniach i kalkulacjach, mają wartość gospodarczą, w szczególności dotyczy to: organizacji pracy, logistyki, kosztów wykonywania robót i usług, wysokości zysku, kontaktów z kontrahentami, cen uzyskanych za podwykonawstwo, cen materiałów, wielkości rabatów, źródeł dostaw. Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający Wykonawcy optymalizację zysków stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania Wykonawcy, organizację pracy i stosowane metody, który pozwolił na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a ponadto pozwala na prawidłowe zrealizowanie zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy rentowności przedsiębiorstwa Wykonawcy. Gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od 34 jakich podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca zakupuje materiał i uzyskuje usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność Wykonawcy. Informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane za poszczególne materiały, należy uznać za mogące stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Dla przykładu, w wyroku KIO z dnia 07.05.2014 r. sygn. akt. KIO 802/14 wyrażono pogląd, że „informacje o kontrahentach, wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z zawartych porozumień, ceny zaoferowane za poszczególne materiały mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż stanowią wartość gospodarczą i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, a ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy.” Wykonawca podnosi, że sam fakt ujawnienia nazw podmiotów trzecich w JEDZ, jako podmiotów udostępniających zasoby, nie oznacza, że ich nazwy mogą zostać ujawnione przy wyjaśnieniach składanych w celu obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, tj. w kontekście ceny i warunków technicznych oferty. W takim zbiorze czy zostawieniu danych, nazwy tych podmiotów stanowią już informacje poufne, tj. tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegają ujawnieniu. Mają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Na podstawie takiego zbioru informacji konkurencji Wykonawcy mogliby łatwo ujawnić, w jaki sposób stać się konkurencyjnym dla Wykonawcy, wykorzystując jego mechanizmy budowania ceny i maksymalizacji oszczędności. Umowy zawierające klauzule o zachowaniu poufności i inne przedłożone przez Wykonawcę dowody na wykazanie działań podjętych w celu ochrony poufności informacji (takie jak umowy o pracę, umowy o współpracę, oświadczenia o zachowaniu poufności), również stanowią tajemnice handlowe przedsiębiorcy i maja dla niego wartość gospodarczą (zabezpieczają przed ryzykiem negatywnych następstw działań lub zaniechań kontrahenta). W umowach zastrzeżone są m. in. klauzule o karach umownych na okoliczność naruszenia zobowiązania poufności informacji i klauzule odszkodowawcze. Umowy te nie podlegają ujawnieniu do wiadomości publicznej w obrocie gospodarczym. Umowy te wskazują na nazwy partnerów biznesowych, a definitywny krąg podmiotów podwykonawców zaangażowanych lub planowanych do zaangażowania w realizację zamówienia nie jest ujawniony do publicznej wiadomości. Wykonawca – ze względu na szczególne relacje z podmiotami wskazanymi w Informacjach Zastrzeżonych, spowodowane przede wszystkim renomą Wykonawcy jako rzetelnego i wiarygodnego kontrahenta – zdołał wynegocjować szczególnie korzystne warunki współpracy, wpływające na możliwość obniżenia ceny. Tym samym więc, informacja o 35 danym rynku podwykonawców i dostawców, zasadach współpracy z nimi na zasadzie indywidualnych negocjacji, wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia Wykonawcy – mających mierzalną wartość gospodarczą. Informacje Zastrzeżone zawarte kalkulacji ceny pokazują, w jaki sposób Wykonawca wycenia koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Wykonawca na przestrzeni lat swojej działalności wypracował własne metody kalkulacji ceny, aby móc skutecznie konkurować z innymi podmiotami czy to już działającymi w branży, czy też dopiero wchodzącymi na rynek. Treść tabeli zatem nie tylko pozwoliłaby innym wykonawcom poznać ceny za określone zakresy prac, ale też przypisać te zakresy do określonych podwykonawców, a tym samym umożliwiłaby konkurencji poznanie wartości prac przez nich wykonywanych. Zawarte w zastrzeżonych dokumentach stawki wynegocjowane z poszczególnymi kontrahentami stanowią wartość umożliwiającą konkurencję z innymi wykonawcami. Ujawnienie zaś tych istotnych gospodarczo informacji spowoduje poniesienie niewymiernych strat dla wykonawcy. Z uwagi na to, że zamówienie polega na wykonaniu robót budowlanych opisanych w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, już tylko na podstawie informacji, które zawarte są w tabeli, inni wykonawcy mogliby poznać ceny jednostkowe danych robót. Mając z kolei na uwadze fakt, że mamy do czynienia z rodzajem robót o charakterze powtarzalnym, z dużym prawdopodobieństwem można przypuszczać, że dane grupy robót będą wykonywane w następnych kilku czy kilkunastu nowych projektach. Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest objęta również lista środków trwałych będących w jego posiadaniu, a służących bezpośrednio do budowy gazociągów wysokiego ciśnienia oraz linii wysokiego oraz najwyższego napięcia. Środki te stanowią w dużej mierze o wyjątkowej zdolności wytwórczej i potencjale wykonawczym Wykonawcy – wobec faktu, że Wykonawca dysponuje tymi środkami już teraz, bez konieczności ich poszukiwania na rynku i najmowania. Sprawia to, że ponosi nie tylko niższe koszty realizacji robót budowlanych i innych, które realizuje przy pomocy tych środków, ale również sprawia, że może on uzyskać tempo prac nieosiągalne dla podmiotów, które takimi środkami nie dysponują. Wiedza na temat środków trwałych jakie posiada Wykonawca, i za pomocą których uzyskuje on nietypowe rozwiązania technologiczne, usprawniające proces budowlany, pozwoliłaby konkurencji powielenie tych rozwiązań, a tym samym mogłaby narazić Wykonawcę na szkodę (w postaci utraconych przyszłych zamówień). Wobec powyższego, oraz wobec faktu, że liczba i rodzaj tych środków, umożliwia Wykonawcy przewagę konkurencyjną na rynku budowy linii energetycznych, niewątpliwym jest że informacja na ich stanowi dla Wykonawcy wartość gospodarczą i jako taka podlega utajnieniu. Ad 2) informacja powinna być poufna, tj. niedostępna łatwo nawet dla osób z danej branży. W zakresie ziszczenia się tego warunku należy podnieść, że Informacje Zastrzeżone zna wyłącznie wąskie grono pracowników Wykonawcy uprawnionych do dostępu do informacji poufnych, zobowiązanych jednocześnie do zachowania ich w tajemnicy (dowody na powyższą okoliczność przedstawione są w ad 3 poniżej). Tak więc niewątpliwym jest, że Wykonawca kontroluje liczbę i charakter osób mających dostęp do tego typu informacji – przez co informacje te nie tracą charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa. W tym miejscu Wykonawca wskazuje na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN 211/01), zgodnie z którym „informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich. Nie traci natomiast swojego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji (np. pracownicy przedsiębiorstwa). Pozostanie określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań.” oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07.03.2003 r. (sygn. akt I CKN 89/01), zgodnie z którym „przez tajemnicę przedsiębiorstwa (…) rozumieć należy m.in. informacje handlowe nieujawnione do wiadomości publicznej, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności”. ad 3) informacja powinna być poddana odpowiednim (rozsądnym) działaniom w celu zachowania stanu poufności. Informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna (por. wyrok KIO z dnia 12.04.2019 r., sygn. akt. KIO 532/19, wyrok KIO z dnia 13.02.2019 r., sygn. akt. KIO 185/19). Zgodnie z obecnie obowiązującą definicją, działania w celu utrzymania informacji w poufności ma podjąć uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi. Informacja nie traci waloru tajemnicy przedsiębiorstwa przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób zobowiązanych do dyskrecji. Informacje poufne nie mogą być znane powszechnie osobom zwykle zajmującymi się tym rodzajem informacji albo nie być łatwo dostępne dla takich osób. Chodzi o osoby, które zwykle w swojej działalności czy aktywności zawodowej zajmują się właśnie takim rodzajem informacji (specjaliści w danej dziedzinie). Tajem…

…Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Martyna Mieszkowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant:Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (KIO 5390/25), B) wykonawcę MS Eko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 5397/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Legionowo, przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A) wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5390/25, B) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5397/25, orzeka: KIO 5390/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. KIO 5397/25 oddala odwołanie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Sygn. akt: KIO 5390/25 KIO 5397/25 UZASADNIENIE Gmina Miejska Legionowo (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. 2 do dnia 31 grudnia 2027 r.”, znak postępowania: Rz.271.21.2025. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2025 r. pod numerem 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025. KIO 5390/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec części 2 przedmiotowego postępowania złożył wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; 2. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu; 3. nieujawnieniu Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę MS-EKO sp. z o.o., pomimo że nie zachodzą przesłanki uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca oferuje wykonywanie usługi w sposób sprzeczny z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej: u.o.), a w szczególności z art. 25 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 1 pkt 5 ) ustawy, a mianowicie przekazuje odpady w celu ich przeładunku, nie przenosząc odpowiedzialności za odpady, do podmiotu, który nie jest odbierającym odpady w ramach przedmiotowego zamówienia, jak również nie jest prowadzącym zbieranie odpadów ani przetwarzającym odpady. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że Wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie mogą zgodnie z przepisami zagospodarować odpadów objętych zamówieniem; 3. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa Wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym Postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez w szczególności: • wskazanie na liście instalacji – jako przetwarzającego i zbieracza EKO-MAX Recykling Sp. z o.o., pomimo że podmiot ten nie może legalnie prowadzić zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym w wykazie instalacji adresem, albowiem Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) decyzją z 16 grudnia 2020 r. nakazującą właścicielowi hali (EKO-MAX Sp. z o.o.) przywrócenie sposobu użytkowania obiektu do poprzedniej funkcji magazynowej. Decyzja ta została następnie utrzymana w mocy przez Wojewódzki Inspektorat Nadzoru Budowlanego oraz kolejno przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. II OSK 873/22 oddalił skargę kasacyjną spółki EKO-MAX; • składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku Postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez Wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych Przedmiotem zamówienia; co doprowadziło do błędnego uznania, że Wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. 4. naruszenie art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Spółkę MS-EKO w dniu 16.10.2025 oraz załączników do tych wyjaśnień, w zakresie utajnienia informacji o kontrahentach – instalacjach i podmiotach zagospodarowujących odpady, a następnie zaniechanie ujawnienia (odtajnienia) całości tych informacji Odwołującemu, podczas gdy Wykonawca MS-EKO nie wykazał spełnienia przez zastrzegane informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym samym naruszenie zasady jawności i przejrzystości postępowania i pozbawienie Odwołującego dostępu do informacji związanych z postępowaniem. Tym samym uniemożliwienie Odwołującemu oceny prawidłowości czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, co oznacza przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę MS-EKO sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 6. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o. w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady, albowiem Wykonawca w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oświadczył, że będzie przekazywał odpady do tymczasowego magazynowania i przeładunku do podmiotu, z którym zawarł umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., którego to podmiotu nie wskazał wcześniej w załączniku nr 2.1 do oferty – wykaz instalacji, zaś Zamawiający w SW Z wskazał, że w przypadku złożenia wykazu niezgodnie z jego treścią oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. 7. naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 5 nieuczciwej konkurencji z uwagi na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że MS-EKO wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia ze względu na brak możliwości legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w instalacji EKO-MAX Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. dokonania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu całości informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 16.10.2025 r. wraz ze wszystkimi załącznikami; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy MS-EKO sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Nadto wnoszę o: 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. 5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący w zakresie zarzutu nr 1 wskazanego w petitum odwołania stwierdził, że: „(…) Katalog form magazynowania odpadów ma charakter zamknięty, o czym przesądza literalne brzmienie przepisu. Wskazać również należy na to, że zgodnie z art. 25 ust. 3 u.o. 3. (…) W przedmiotowej umowie, Podwykonawca „czasowo” magazynuje odpady dostarczane śmieciarkami przez Wykonawcę, a następnie Wykonawca MS-EKO odbiera te odpady od niego własnym lub wskazanym transportem w celu ich przewiezienia do instalacji również wskazanej przez MS-EKO. Jakkolwiek umowa przewiduje przekazanie odpadów do zagospodarowania do podmiotów posiadających stosowne zezwolenia, to w istocie przedmiotem tej umowy jest korzystanie przez Wykonawcę z zezwolenia na zbieranie odpadów innego podmiotu, co nie jest prawnie dopuszczalne. Podwykonawca, na terenie którego MS-EKO zamierza przechowywać odpady, czy jak w umowie wskazano „tymczasowo magazynować”, nie jest ani ich wytwórcą w rozumieniu ustawy, ani nie posiada – w konstrukcji realizacji usługi wynikającej z przedłożonej umowy - statusu prowadzącego zbieranie odpadów. Nie jest również przetwarzającym odpady. (…) Powołanie się przez MS-EKO na karkołomną koncepcję „tymczasowego przyjęcia odpadów na zbieranie” przez nieuprawnionego podwykonawcę należy ocenić jako próbę obejścia przepisów. Nie wiadomo ani jakie odpady będą przekazywane temu podwykonawcy, ani w jaki sposób prowadzona jest w BDO ewidencja odpadów, kto wystawia karty KPOK i KPO. W konsekwencji nie wiadomo, czy odpady są zgodnie z prawem przekazywane do zagospodarowania przez legalnie działające uprawnione podmioty. (…) Przedstawiona przez Wykonawcę koncepcja realizacji zamówienia — polegająca na przekazywaniu odpadów do nieuprawnionego podwykonawcy w celu ich rzekomego „tymczasowego magazynowania” — jest konsekwencją braku posiadania przez MS-EKO własnej, wymaganej decyzji na zbieranie odpadów umożliwiającej legalne wykonywanie czynności przewidzianych w ustawie o odpadach.” W dalszej treści uzasadnienia odwołujący odniósł się zarzutów nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „W niniejszym postępowaniu Zamawiający zaniechał takiej wnikliwej analizy przedłożonego mu przez wykonawcę MS-EKO wykazu instalacji, co skutkowało mylnym uznaniem, że wykonawca ten spełnia warunki postępowania. (…) Odwołujący wskazuje, że instalacja ta nie może prowadzić działalności polegającej na zbieraniu i przetwarzaniu odpadów, albowiem zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 873/22, skarga kasacyjna spółki EKO-MAX sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1754/21 na decyzję Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Warszawie z dnia 28 czerwca 2021 r. nr 760/21 w przedmiocie nakazu przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu została oddalona, a tym samym podtrzymano nakaz przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu tj. przechowywanie maszyn nie będących w ruchu na cele gospodarcze, na terenie nieruchomości położonej w Warszawie przy ul. Zarzecze 5, w którym instalacja ta funkcjonowała. (…) W świetle powyższego Wykonawca MS-EKO dysponuje wiedzą, że przedmiotowa instalacja (w hali namiotowej przy ul. Zarzecze) nie spełnia wymogów budowlanych i środowiskowych stawianych obiektom służącym do magazynowania i przetwarzania odpadów. Tym samym instalacja EKO-MAX wskazana w ofercie MS EKO nie może być legalnie wykorzystywana do przetwarzania odpadów komunalnych (…) Oferta MS-EKO nie odpowiada zatem wymaganiom SW Z i nie spełnia przesłanek wynikających z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. (…), działanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. polegające na podaniu w wykazie instalacji – EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i zagospodarowującego odpady stanowi odrębną przesłankę wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p..” Odwołujący również zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 4: „W konsekwencji należy przyjąć, że w odniesieniu do danych kontrahentów ujętych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz załącznikach przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane. Informacje te są powszechnie dostępne, zostały uprzednio ujawnione przez samego wykonawcę w jawnym wykazie instalacji, a nadto wykonawca nie zachował w stosunku do nich konsekwentnej polityki poufności, co wyklucza spełnienie wymogu należytej staranności. (…) Zamawiający, nie dokonując samodzielnej i wnikliwej oceny zasadności zastrzeżenia i utrzymując anonimizację danych kontrahentów, naruszył zasadę jawności postępowania oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 oraz art. 18 p.z.p.).” W odniesieniu do zarzutu nr 5 wskazał, że: „Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, nie ulega wątpliwości, że oferta Spółki MS-EKO zawiera cenę nierealistyczną, znacznie odbiegającą od kosztów koniecznych do poniesienia przy wykonaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z i OPZ. MS-EKO nie wykazała, iż jej skalkulowana cena pokryje wszystkie wymagane prace i koszty – przeciwnie, złożone wyjaśnienia potwierdzają pominięcie szeregu istotnych elementów kosztotwórczych, których ujęcia Zamawiający wyraźnie oczekiwał w wezwaniu z dnia 8 października 2025 r. W konsekwencji należy stwierdzić, że MS-EKO nie sprostała obowiązkowi udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sposób przewidziany w art. 224 ustawy p.z.p. Co istotne, pominięcie kluczowych składowych kosztowych – takich jak koszty transportu, przeładunku, kosztów pracy czy kosztów organizacyjnych – rodzi również poważne wątpliwości co do rzetelności wyceny pozostałych pozycji formularza ofertowego, obejmujących inne kody odpadów niż objęte bezpośrednio wezwaniem. (…) Wyjaśnienia RNC złożone przez Spółkę MS-EKO nie tylko nie usunęły powstałych wątpliwości, a wręcz je pogłębiły, wskazując na brak realności kalkulacji zarówno w pozycjach objętych wezwaniem, jak i w odniesieniu do wszystkich 49 pozostałych kodów odpadów ujętych w formularzu ofertowym. Co istotne, podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający wezwał MS-EKO do wyjaśnienia określonych części składowych ceny, to przyjąć należy, że uznał (mając na względzie treść przywołanego art. 224 ust 1 ustawy p.z.p.), że wezwanie dotyczyło istotnych części zamówienia. Tym samym oferta Wykonawcy MSEKO Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako zawierająca cenę rażąco niską, niepopartą wiarygodnymi wyliczeniami i dowodami.” W nawiązaniu do zarzutu nr 6 podkreślił, że: „Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. przepisów, ponieważ zaniechał odrzucenia oferty MS-EKO Sp. z o.o., mimo że wykonawca po terminie składania ofert dokonał zmiany jej treści w zakresie instalacji i podmiotów, którym zamierza powierzyć dalsze czynności związane z przekazywaniem odpadów. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 16 października 2025 r. MS-EKO wskazało, że „ma podpisaną umowę na przeładunek odpadów, tzn. odpad trafia na tymczasowe zbieranie do uzyskania ilości transportowej”. Z wyjaśnień wynika zatem jednoznacznie, że Wykonawca zamierza przekazywać odpady do podmiotu, z którym podpisał umowę nr 01/06/2025 z dnia 26.06.2025 r., a następnie podmiot ten będzie kierował odpady do właściwych instalacji przetwarzania. (…) Jeżeli wykonawca zamierza powierzać mu odpady, to podmiot ten musi zostać wskazany w wykazie instalacji, w przeciwnym razie oferta jest niezgodna z wymaganiami SW Z. Według wiedzy Odwołującego podmiot ten, to najprawdopodobniej Zakład Kształtowania Terenów Zielonych 50 M.W..” W uzasadnieniu, co do zarzutu nr 7 odwołania odwołujący podkreślił, że: ,, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MS-EKO Sp. z o.o., pomimo że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn ten polegał w szczególności na świadomym wskazaniu w wykazie instalacji EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. jako zbieracza i instalacji przetwarzania odpadów, podczas gdy – jak wykazano szczegółowo w uzasadnieniu zarzutów nr 2 i 3 – podmiot ten nie posiada realnej i legalnej możliwości prowadzenia działalności w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów pod wskazanym adresem, z uwagi na ostateczne rozstrzygnięcia organów nadzoru budowlanego oraz sądów administracyjnych nakazujące przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu”. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2026 r. wskazał, że: „ (…)Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, iż z przedstawionych dokumentów od MS-EKO Sp. z o.o. nie wynika jakoby jedna z instalacji (Zakład Przetwarzania Odpadów i Zbieracz, Zarzecze 5, Warszawa, Zarządzajacy: EKO-MAX Recykling Sp.z o.o.) nielegalnie prowadziła zbieranie i przetwarzanie odpadów. Zgodnie z Decyzją Nr 379/OŚ/2016 z dnia 06.04.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono pozwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na wytwarzanie 9 odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Decyzją Nr 640/OŚ/2016 z dnia 02.06.2016 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy zmieniono dwa zapisy, które nie odnoszą się do postępowania. Decyzją Nr 81/OŚ/2017 z dnia 20.01.2017 r. Prezydenta Miasta Stołecznego Warszawy udzielono zezwolenia EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. na zbieranie odpadów w Warszawie przy ul. Zarzecze. W jej treści są ujęte kody odpadów, wskazane przez Zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., (…) W realiach niniejszej sprawy Zamawiający dochował obowiązkowi sprawdzenia, czy te instalacje mają możliwość przyjęcia tych odpadów i czy w ogóle wykonawca ma zapewnioną realną możliwość przekazania tych odpadów do wskazanych instalacji. Taka weryfikacja została jednakże dokonana przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowaniu, bowiem Zamawiający otrzymał decyzje administracyjne które świadczą o udzieleniu zezwolenia na zbieranie odpadów przez EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. (…) W postępowaniu Wykonawcy mieli obowiązek wskazania w dokumentacji zamówienia instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne jest zobowiązany przekazywać odebrane odpady komunalne. (…) Wszystkie instalacje wskazane w dokumentach zamówienia są więc instalacjami, do których wykonawca może przekazywać odpady komunalne. Zmiana instalacji w obrębie ustalonego pierwotnie katalogu jest dopuszczalna w świetle ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) – dalej p.z.p. i winna być traktowana jako czynność mieszcząca się w ramach pierwotnie zawartej umowy, a nie jako zmiana umowy. Przekazywanie odpadów do innej instalacji niż pierwotnie określono, czy też kierowanie odpadów bezpośrednio do podmiotów zewnętrznych będzie zgodne z p.z.p., o ile tego rodzaju działania były szczegółowo opisane w ramach dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Zamawiający uznał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Jak już wskazano powyżej, Zamawiający w pełni weryfikował wykaz instalacji, pozyskując informacje o wydanych decyzjach przez Prezydenta Miasta St. Warszawy w zakresie odbioru odpadów, co świadczyło o przekonaniu, że podmiot posiada tytuł prawny do nieruchomości i spełnia resztę wymagań stawianych przez ustawę do uzyskania takowej decyzji. Wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach z dnia 16.10.2025 r. (dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i odpadów frakcji 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 20 01 02 (szkło)) poinformował, ze uzyskuje przychód ze sprzedaży odpadów ww. frakcji. Przedstawił przykładowe faktury ze sprzedaży ww. frakcji. Ww. frakcje są przekazywane/sprzedawane w całości lub niemal w całości do recyklera a następnie poddane recyklingowi. Obliczenia są jasne i precyzyjne, dlatego nie poddały wątpliwości Zamawiającego co do ich treści.” W piśmie z dnia 20 stycznia 2026 r. przystępujący odniósł się do twierdzeń przedstawionych przez odwołującego w treści uzasadnienia odwołania „(…) Jak wynika z przywoływanej umowy przewiduje ona wprost, że Zleceniobiorca będzie podmiotem zbierającym odpady. Będzie je tymczasowo magazynował przed przekazaniem do miejsc przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b) ustawy o odpadach (którego naruszenie także Odwołujący zarzuca) oraz zbierania odpadów, do czego zalicza się tymczasowe magazynowanie przez zbierającego (art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Następnie odpady będą przekazywane do miejsc przetwarzania. (…) Zleceniobiorca jest zatem podmiotem zbierającym, ponieważ w umowie zobowiązał się do wykonywania czynności stanowiących zbieranie odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach. Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady posiadającym zezwolenie na zbieranie odpadów, których dotyczyć ma zbieranie, co jasno oświadczył w umowie. Nie dochodzi zatem do żadnego naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, ponieważ przepis ten jasno przewiduje, że magazynowanie odpadów może być wykonywane przez zbierającego odpady. Z kolei zgodnie z definicją magazynowania odpadów w przypadku podmiotu zbierającego odpady magazynowanie odpadów polega zawsze na ich tymczasowym magazynowaniu przed przekazaniem do miejsca przetwarzania. Wynika to z charakterystyki procesu zbierania odpadów, który nie stanowi ostatecznego sposobu gospodarowania odpadami. (…) Żaden z przepisów nie narzuca także zakresu i sposobu, w jaki może być zorganizowane przekazanie odpadów za pośrednictwem zbierającego odpady. W szczególności nic nie stoi na przeszkodzie, aby odpady do zbierającego dostarczył sam odbierający odpady własnymi śmieciarkami (czyje zresztą miałyby być to śmieciarki w sytuacji, gdy odbierający odpady w tym zakresie sam realizuje umowę) ani też żaden z przepisów nie zakazuje stronom uregulowania sposobu przekazywania tych odpadów do miejsc przetwarzania, w tym uregulowania który podmiot realizuje transport oraz do jakich miejsc przetwarzania odpadów odpady mają być przekazane. Żaden przepis ustawy o odpadach nie zakazuje, aby transport z miejsca zbierania był organizowany przez przetwarzającego odpady. Twierdzenia Odwołującego są tym bardziej bezzasadne, gdy uwzględni się możliwość korzystania z podwykonawstwa w zakresie umowy na odbiór odpadów oraz na odbiór i zagospodarowanie odpadów. (…) Oczywistym jest, że podwykonawca nie korzysta ze stacji przeładunkowej Odwołującego, lecz własnych, natomiast miejsca zagospodarowania muszą być zgodne z ofertą Odwołującego. Podwykonawca nie może zatem samodzielnie i niezależnie od Odwołującego zdecydować o tym, do jakich miejsc zagospodarowania zostaną przekazane odpady, ponieważ to Odwołującego łączy umowa z gminą, a nie podwykonawcę. Tym samym to on pozostaje decydentem w zakresie odpadów, pomimo że jak twierdzi przekazanie odpadów do innego podmiotu – zbierającego odpady – skutkuje, zgodnie z art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach przeniesieniem odpowiedzialności za odpady na ten podmiot, który staje się kolejnym posiadaczem odpadów i wyzbyciem się decyzyjności o losie odpadów. (…) Należy nadto podkreślić, że nie znajduje oparcia w ustawie o odpadach także sugestia, że zbieranie odpadów komunalnych może następować tylko w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania), do którego jedynie wykonawca (odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości) posiada tytuł prawny. Nawet w warunkach przewidzianych ograniczeniami w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach podmiotem dokonującym zbierania odpadów w swojej stacji przeładunkowej może być także podwykonawca wykonujący odbiór tych odpadów. (…) Przepis art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie wskazuje, że odpady selektywnie zbierane mogą być przekazywane przez odbierającego odpady do przetworzenia za pośrednictwem innego zbierającego odpady komunalne, z czego jasno wynika, że wbrew stanowisku Odwołującego przepisy nie wymagają tożsamości pomiędzy podmiotem odbierającym odpady oraz zbierającym, a zbieranie może być wykonywane w innym miejscu niż to, do którego odbierający odpady ma tytuł prawny (innym niż stacja przeładunkowa odbierającego odpady komunalne). Wbrew próbie wywołania negatywnego odbioru sam ustawodawca dopuścił sytuację, w której odbierający odpady może w procesie przekazywania odpadów korzystać z pośrednictwa podmiotu zbierającego, co w sposób oczywisty oznacza korzystanie z miejsca zbierania odpadów, do którego ten podmiot ma zezwolenie na zbieranie. (…) Zleceniobiorca nie jest zatem żadnym podmiotem nieuprawnionym, ponieważ posiada zezwolenie na zbieranie w zakresie odpadów, które tym zbieraniem miałyby być objęte. Co więcej właśnie w taki sposób funkcjonuje podwykonawca, z którego usług korzystał sam Odwołujący, tj. wykorzystuje stację przeładunkową innego podmiotu. Ponadto, zajął stanowisko w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 wskazanych w petitum odwołania: „(…) Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. posiada obowiązujące decyzje na zbieranie i przetwarzanie odpadów. Spółka Eko-Max Recykling sp. z o.o. prowadzi działalność w zakresie zbierania i przetwarzania odpadów na terenie zakładu w Zarzeczu na podstawie następujących decyzji administracyjnych(..) Wszystkie decyzje administracyjne w zakresie gospodarowania odpadami są ważne i pozostają w obrocie prawnym. Spółka wpisana jest do BDO, a zakład w Zarzeczu wykazany jest jako miejsce prowadzenia działalności. Decyzje na gospodarowanie odpadami nie zostały uchylone, nie stwierdzono ich nieważności, ani nie wydano w stosunku do spółki Eko - Max Recykling Sp. z o.o. decyzji nakazującej wstrzymanie działalności. (…)” Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający złożył stanowisko pisemne w odniesieniu do złożonych dowodów w niniejszej sprawie. KIO 5397/25 W dniu 1 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaMS-Eko Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Partner D.A. sp. z o. o., KRS 0., NIP: 5252962818, 2) Partner sp. z o.o. sp.k., KRS 0000822430, NIP: 5242702748 (taki NIP podano w JEDZ i wynika on z KRS; błędny NIP w ofercie), dalej: „Konsorcjum Partner”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska oraz wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp. k. (NIP: 524-270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; 2) zaniechania wykluczenia z postępowania Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1 i co powinno skutkować ich wykluczeniem i odrzuceniem oferty; 3) zaniechania wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, którzy nie przedstawili istotnych informacji w zakresie przesłanki wykluczenia z Postępowania wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, 4) zaniechania wykluczenia uczestników Konsorcjum Partner (konsorcjum Partner) na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i 3 zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner), w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania, wprowadzili w błąd zamawiającego, zataili informacje lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawili informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, dotyczące nałożonych kar umownych poprzez przedstawienie bardzo ogólnikowych wyjaśnień w tym zakresie, co należy zrównać z ich brakiem. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu, pomimo że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną, tj. Prezydent m.st. Warszawy decyzją nr 123/GÓ/2022 z 21 grudnia 2022 r. nałożył na Partner sp. z o.o. sp.k. (NIP: 524- 270-27-48) karę pieniężną w wysokości 50 257,00 zł, za nieosiągnięcie wymaganego w 2020 r. poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła, utrzymaną w mocy, na podstawie art. 138 §1 pkt 1 K.p.a., przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z 27 kwietnia 2023 r. znak: KÓC/420/Ni/2023, która to decyzja Prezydenta m.st. Warszawy stała się ostateczna w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert; w tych okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp i 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Partner oraz uczestnika Konsorcjum Partner – Partner sp. z o.o. sp. k. z Postępowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że wykonawca ten w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadził w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie tego, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania, zataił przed zamawiającym informacje w zakresie podlegania wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnił zamawiającemu w JEDZ informacji o tym, że jeden z uczestników Konsorcjum Partner – wykonawca Partner Sp. z o.o. sp.k. naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska i wydano wobec niego ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska i wymierzono tą decyzją administracyjną karę pieniężną opisaną w pkt 1; w tych 4 okolicznościach wykonawca Partner sp. z o.o. sp. z k. oraz Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania, ponieważ nie ujawnili tych informacji w JEDZ, nie dokonali samooczyszczenia i z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie JEDŻ ani dokonanie samooczyszczenia; tym samym wykonawca Partner sp. z o.o. sp.k. i Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu, zaś oferta Konsorcjum Partner odrzuceniu; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, 3) art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie podania przez uczestników Konsorcjum Partner w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestaniu na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, że wobec uczestników Konsorcjum Partner (Konsorcjum Partner) nie zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; takie uzupełnienie byłoby też niezgodne z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a ponadto niedopuszczalne z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co wyklucza uzupełnienie, 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania uczestników Konsorcjum Partner i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Partner, pomimo że uczestnicy Konsorcjum Partner i w konsekwencji Konsorcjum Partner w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania wprowadzili w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu z Postępowania i nie ujawnili zamawiającemu, wymaganych w JEDŻ w części III Sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Proszę podać odpowiedź", szczegółowych informacji o nałożonych na nich karach umownych i poprzestali na złożeniu lakonicznych, ogólnikowych wyjaśnień, które nie pozwalają zamawiającemu ocenić, czy wobec uczestników Konsorcjum Partner, a więc i samego Konsorcjum Partner zachodzą przesłanki wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a co należy zrównać w skutkach z niepodaniem (zatajeniem) wymaganych w części III sekcja C JEDŻ informacji dotyczących nałożonych na uczestników Konsorcjum Partner kar umownych, co uzasadnia uznanie, że uczestnicy Konsorcjum Partner podlegają wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7 Pzp; z uwagi na opisane wyżej wprowadzenie zamawiającego w błąd na obecnym etapie nie jest możliwe uzupełnienie wyjaśnień a Konsorcjum Partner podlega wykluczeniu, zaś jego oferta odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner (ewentualnie wykluczenia Partner sp. z o.o. sp. k. i Konsorcjum Partner) z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 3) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu, 4) nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Partner z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 Pzp oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Partner na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 21 listopada 2025 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 1 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. W dniu 13 stycznia 2026 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Przy piśmie z dnia 13 stycznia 2026 r. przystępujący złożył pismo procesowe. Przy piśmie z dnia 5 lutego 2026 r. zamawiający przedstawił stanowisko w niniejszej sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosił MS-EKO Sp. z o.o. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez MS-EKO Sp. z o.o. po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, załączone do odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie oraz przedłożone przez strony i uczestnika na posiedzeniu i rozprawie. KIO 5397/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PARTNER D.A. Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, PARTNER Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz przedłożone przez odwołującego oraz uczestnika postępowania przy pismach procesowych. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5390/25 Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 3 pkt 5) ustawy o odpadach przez pojęcie magazynowanie odpadów - rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów. W myśl art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach magazynowanie odpadów jest prowadzone wyłącznie w ramach wytwarzania, zbierania lub przetwarzania odpadów. Zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jest uprawniony do określenia w dokumentach zamówienia zakresu wymagań, w tym w szczególności wymagań odnoszących się do treści oferty. Zamawiający opracowuje wzory formularzy oraz precyzuje sposób ich prawidłowego wypełnienia, a także formułuje wymogi dotyczące sposobu wykazania spełniania parametrów określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Wymagania zawarte w dokumentacji postępowania należy interpretować ściśle, zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, są związani treścią SW Z przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W celu zastosowania przesłanki odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest jednoznaczne wykazanie, na czym konkretnie polega niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Oznacza to konieczność wskazania, które elementy oferty oraz w jaki sposób pozostają w sprzeczności z precyzyjnie sformułowanymi wymaganiami zamawiającego zawartymi w dokumentacji zamówienia. Odrzuceniu może zatem podlegać wyłącznie taka oferta, której treść jest wprost niezgodna z treścią warunków zamówienia. Punkt wyjścia dla oceny zgodności oferty z wymaganiami zamawiającego stanowią postanowienia SW Z, w których zamawiający w sposób jasny, przejrzysty i zrozumiały wyraził swoje oczekiwania względem wykonawców. W konsekwencji, ocena zgodności oferty musi być dokonywana wyłącznie w oparciu o literalne brzmienie postanowień dokumentów zamówienia. Niedopuszczalne jest formułowanie zarzutów niezgodności oferty w oparciu o niewyrażone wprost w warunkach zamówienia oczekiwania, domniemania lub subiektywną, rozszerzającą interpretację zapisów dokumentacji. Wykonawca, przygotowując ofertę, działa w zaufaniu do jednoznaczności i przejrzystości treści dokumentów zamówienia, a jego obowiązek dostosowania oferty dotyczy wyłącznie tych wymagań, które zostały przez zamawiającego sformułowane w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia – w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie, czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia. W tym kontekście istotne jest, iż niezgodność ta musi mieć charakter oczywisty i niewątpliwy, a zatem zamawiający powinien posiadać pewność, iż oferta nie spełnia jego wymagań. Warunkiem koniecznym dla takiej kwalifikacji jest również to, by postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia były sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Brak tych cech po stronie dokumentacji przetargowej wyłącza możliwość przypisania wykonawcy odpowiedzialności za rzekomą niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. (wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Z przedstawionej dokumentacji postępowania wynika, że umowa nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r. została złożona na potwierdzenie rzetelności kalkulacji cen jednostkowych zagospodarowania odpadów. Po dokonaniu analizy postanowień umownych Izba ustaliła, iż w § 1 umowy w sposób jednoznaczny wskazano, że jej przedmiot obejmuje wyłącznie kody odpadów, które Zleceniobiorca posiada w zakresie swojego zezwolenia na zbieranie odpadów. W § 2 umowy zawarto oświadczenie Zleceniobiorcy o posiadaniu stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zobowiązanie do przyjmowania na tymczasowe zbieranie wyłącznie odpadów objętych tym zezwoleniem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 3 umowy, Zleceniobiorca zobowiązany jest przez cały okres realizacji umowy do posiadania wszelkich uprawnień niezbędnych do prawidłowego wykonywania jej przedmiotu, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Z kolei § 1 ust. 6 nakłada na Zleceniobiorcę obowiązek niezwłocznego poinformowania Zleceniodawcy o utracie bądź zmianie decyzji administracyjnych, zezwoleń lub innych okolicznościach dotyczących podmiotu przyjmującego odpady do tymczasowego zbierania. W § 1 ust. 9 umowy przewidziano, że dokumentem potwierdzającym przekazanie odpadów będzie Karta Przekazania Odpadów lub Karta Przekazania Odpadów Komunalnych. ​Izba podzieliła stanowisko przystępującego, iż z treści analizowanej umowy wynika wprost, że Zleceniobiorca występuje w charakterze podmiotu zbierającego odpady. Przewidziane w umowie czynności obejmują bowiem ich tymczasowe magazynowanie przed przekazaniem do instalacji przetwarzania, co wyczerpuje definicję magazynowania odpadów określoną w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. b ustawy o odpadach oraz definicję zbierania odpadów w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy, obejmującą również tymczasowe magazynowanie przez zbierającego. W konsekwencji Izba uznała, iż Zleceniobiorca jest podmiotem zbierającym odpady w rozumieniu przepisów ustawy o odpadach, posiadającym stosowne zezwolenie na zbieranie odpadów objętych zakresem umowy, co zostało w niej jednoznacznie oświadczone. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, iż doszło do naruszenia art. 25 ust. 3 ustawy o odpadach, skoro przepis ten dopuszcza wykonywanie magazynowania odpadów przez podmiot zbierający. Izba podzieliła również argumentację przystępującego, że żaden podmiot – w drodze decyzji administracyjnej – nie może wyłączyć skutku w postaci przeniesienia odpowiedzialności za odpady, jeżeli skutek taki wynika wprost z przepisów prawa. Jednocześnie również przychyliła się do stanowiska przystępującego, iż przeniesienie odpowiedzialności za gospodarowanie odpadami nie jest tożsame z wyłączeniem możliwości umownego uregulowania – w granicach zasady swobody umów – zasad współdziałania pomiędzy podmiotem odbierającym odpady, podmiotem przekazującym je do zbierania oraz podmiotem przyjmującym je do zbierania, w szczególności w zakresie określenia instalacji przetwarzania, do których odpady będą przekazywane, oraz sposobu ich przekazania. Obowiązujące przepisy nie narzucają bowiem ani zakresu, ani formy organizacyjnej przekazania odpadów za pośrednictwem podmiotu zbierającego. Zgodnie z art. 9e ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości zobowiązany jest do przekazywania: 1. selektywnie zebranych odpadów komunalnych – bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady – do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, 2. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych – bezpośrednio do instalacji komunalnej. Z treści powołanej regulacji jednoznacznie wynika, że ustawodawca dopuszcza przekazywanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych do przetwarzania za pośrednictwem innego podmiotu zbierającego odpady. Przepis ten nie ustanawia tożsamości podmiotowej pomiędzy odbierającym a zbierającym odpady, ani też nie nakłada obowiązku wykonywania czynności zbierania wyłącznie w miejscu, do którego odbierający posiada tytuł prawny (np. własnej stacji przeładunkowej). Przy piśmie z dnia 21 stycznia 2026 r. odwołujący złożył dowód w postaci analizy prawnej oraz opinii prawnej na okoliczność niedopuszczalności przekazywania odpadów do „tymczasowego magazynowania”/„cudzej stacji przeładunkowej”. Izba uznała ww. dowody za nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W świetle powyższego Izba uznała, iż zarzut nr 1 wskazany w petitum odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym, oferta przystępującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, a sposób realizacji usług odpowiada wymogom wynikającym z przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W § 16 ust. 4 pkt 2 SW Z wskazano, iż: „Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (załącznik nr 1.2 do SW Z); Dokument pn. Wykaz instalacji, w szczególności instalacji komunalnych, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, w przypadku jego niezłożenia lub złożenia niezgodnie z jego treścią, nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta wykonawcy, który nie złoży tego dokumentu lub złoży niezgodnie z jego treścią podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” W § 1 ust. 9 projektu umowy zgodnie z art. 6f ust. 1a pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Wykonawca będzie przekazywał odebrane odpady komunalne wymienione w ust. 4 do instalacji wymienionych w załączniku nr 5 Umowy. W myśl § 13 ust. 5 projektu umowy dopuszcza się zmianę Instalacji Przetwarzania Odpadów na etapie realizacji umowy. Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu w odniesieniu do zarzutu nr 2 i nr 3. Należy wskazać, że zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z treści decyzji administracyjnych przedłożonych wraz z odpowiedzią na odwołanie, a także z dowodów złożonych przez przystępującego w postaci stosownych zaświadczeń oraz wyciągu z rejestru Baz danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami, tj. BDO wynika, że wszystkie decyzje administracyjne dotyczące gospodarowania odpadami pozostają ważne i funkcjonują w obrocie prawnym. Ponadto spółka Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru BDO, zaś zakład zlokalizowany w Zarzeczu został wskazany jako miejsce prowadzenia działalności w zakresie gospodarowania odpadami. W odniesieniu do przedmiotowych decyzji nie stwierdzono ich uchylenia ani nieważności, jak również nie wydano wobec ww. spółki decyzji administracyjnej nakazującej wstrzymanie działalności w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów. W świetle powyższego Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący, składając wraz z ofertą wykaz instalacji, dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd poprzez wskazanie spółki Eko-Max Recykling Sp. z o.o. jako podmiotu zbierającego oraz przetwarzającego odpady. Zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdza, aby wskazanie tego podmiotu stanowiło podanie informacji nieprawdziwych bądź nieaktualnych, ani aby wyczerpywało przesłanki odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej u.z.n.k. W art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W myśl art. 15 ust. 1 u.z.n.k czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 2) nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 3) rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 4) pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Izba nie dopatrzyła się również podstaw do uznania, że działanie przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu – w celu uzyskania zamówienia – informacji nieprawdziwych, sprzecznych z prawem lub dobrymi obyczajami, dotyczących instalacji, do których odpady miałyby być przekazywane w toku realizacji zamówienia. Skoro bowiem instalacja wskazana w ofercie funkcjonuje na podstawie ważnych i skutecznych decyzji administracyjnych, a podmiot ją prowadzący posiada wymagane wpisy i uprawnienia, brak jest podstaw do przyjęcia, że na etapie realizacji zamówienia nie istniałaby możliwość legalnego zbierania i przetwarzania odpadów w tej instalacji. W konsekwencji Izba uznała, iż zarzut nr 7 odwołania nie zasługuje na uwzględnienie, a odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu. W art. 18 ust. 1- 3 ustawy Pzp wskazano, że: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z dyspozycją art. 11 ust. 2 u.z.n.k przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia, a także zastrzegł wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości). W piśmie z dnia 31 października 2025 r. zamawiający wskazał, że: „(…) po dokonaniu analizy przedłożonych dokumentów uznał, że złożone przez Państwa wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz załącznikami (w całości), nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i postanowił, że, przedmiotowe dokumenty mogą zostać udostępnione na zasadach określonych w art. 74 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych z wyłączeniem informacji dotyczących kontrahentów wykonawcy. (…) Zamawiający podziela pogląd Wykonawcy. wyrażony w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy, że „w przypadku pozyskania tej wiedzy przez konkurenta, uzyska on informacje o tym, jakie warunki współpracy i u jakich kontrahentów uzyskuje Wykonawca. Może on zatem wystąpić do tych podmiotów z propozycją współpracy, przez co Wykonawca może utracić relacje biznesowe, które pozwalają mu oferować korzystne ceny zarówno na rynku zamówień publicznych jak i poza tym rynkiem korzystne warunki cenowe. Albo relacje takie, w sposób nieuzasadniony i kosztem Wykonawcy, może uzyskać jego konkurent posługując się uzyskanymi informacjami o działalności Wykonawcy, co zmniejszy konkurencyjność Wykonawcy i utrudni mu prowadzenie działalności w przyszłości.", a tym samym uznaje, że nazwy kontrahentów złożone w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i jako takie nie mogą być udostępnione innym wykonawcom.” Opierając się na powyższym, zamawiający, dokonując oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny (w części oznaczonej kolorem czerwonym) wraz z załącznikami, uznał, że nie spełniają one przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji postanowił o możliwości ich udostępnienia na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp, z wyłączeniem informacji identyfikujących kontrahentów przystępującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp jedną z fundamentalnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Służy ona zapewnieniu transparentności postępowania oraz realizacji zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady – stosownie do art. 18 ust. 2 ustawy – może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone w wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 599/23, zgodnie z którym instytucja zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być wykorzystywana instrumentalnie, jako narzędzie uniemożliwiające konkurentom realną ocenę ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Weryfikacja zasadności zastrzeżenia nie może polegać na bezkrytycznym przyjęciu twierdzeń wykonawcy, lecz powinna być oparta na obiektywnych przesłankach pozwalających ocenić, czy rzeczywiście zachodzi ryzyko naruszenia uzasadnionych interesów gospodarczych. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że dla umożliwienia innym wykonawcom oceny rzetelności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wystarczające jest ujawnienie treści samych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów (umów, faktur, ofert handlowych, sprawozdań), z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów przystępującego. Jednocześnie Izba podzieliła argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z którą ujawnienie nazw kontrahentów mogłoby prowadzić do realnego zagrożenia interesów gospodarczych wykonawcy. Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o podmiotach, z którymi przystępujący współpracuje, oraz o warunkach tej współpracy, mogłoby umożliwić im podjęcie działań zmierzających do przejęcia relacji biznesowych lub uzyskania analogicznych warunków handlowych, co w konsekwencji mogłoby osłabić pozycję konkurencyjną wykonawcy na rynku zamówień publicznych i poza nim. W tym kontekście Izba uznała, że przekazanie odwołującemu wyliczeń kalkulacyjnych, umów, faktur, ofert handlowych oraz sprawozdań – przy jednoczesnym zanonimizowaniu nazw kontrahentów – umożliwiło mu dokonanie merytorycznej oceny dokumentów oraz skuteczne wniesienie odwołania. W konsekwencji Izba uznała, że nazwy kontrahentów wskazane w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny oraz w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp i nie podlegają udostępnieniu innym wykonawcom. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pismem z dnia 8 października 2025 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z Pzp, o udzielenie wyjaśnień dotyczących przyjętej ceny jednostkowej brutto za zagospodarowanie odpadów o kodach wymienionych w dalszej części pisma. „ (…) Wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wywołują następujące istotne części składowe formularza oferty (załącznik nr 1.1 do SWZ), które zamawiającemu wydają się rażąco niskie: 1) Cena jednostkowa za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury: 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów, b) 15 01 07- Opakowania ze szkła; 20 01 02 — Szkło. Ponadto w ocenie zamawiającego zaproponowana przez Państwa cena jednostkowa brutto za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: a) 15 01 01 — Opakowania z papieru i tektury; 20 01 01 — Papier i tektura; 15 01 09 Opakowania z tekstyliów: 135,00 z1 jest niższa o 57,19% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawieart.226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp b) 15 01 07 - Opakowania ze szkła: 20 01 02— Szkło: 135,00 zł jest niższa o 56,37% od średniej arytmetycznej wskazanej ceny jednostkowej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Proszę o informację, w których konkretnych instalacjach zostaną zagospodarowane odpady o ww. kodach wynikających ze złożonego w ofercie wykazu instalacji zgodnie ze złożoną ofertą. Nasze wątpliwości budzą zagospodarowania poszczególnych rodzajów ww. odpadów, które są znacząco niższe niż ceny zagospodarowanie odpadów w okolicznych instalacjach oraz niższe niż ceny. które oferenci zaproponowali w okolicznych gminach uczestnicząc w przetargach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w 2025 r.” W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 16 października 2025 r. przystępujący przedstawił wyjaśnienia. Bezsporne pomiędzy stronami pozostawało, iż zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w zakresie przyjętych cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji odpadów. Z treści wezwania jednoznacznie wynika, że wątpliwości zamawiającego dotyczyły wyłącznie części formularza ofertowego (załącznik nr 1.1 do SW Z), które – w ocenie zamawiającego – mogły nosić znamiona rażąco niskiej ceny, tj. cen jednostkowych za 1 Mg zagospodarowania odpadów o kodach: 15 01 01 – opakowania z papieru i tektury, 20 01 01 – papier i tektura, 15 01 09 – opakowania z tekstyliów, 15 01 07 – opakowania ze szkła, 20 01 02 – szkło. Jednocześnie w petitum odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i zaniechanie odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt, że złożone przez tego przystępującego wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że przedmiot wezwania do wyjaśnień został przez zamawiającego jednoznacznie i precyzyjnie określony – dotyczył wyłącznie cen jednostkowych za zagospodarowanie wskazanych frakcji odpadów. Tym samym zarzuty odnoszące się do braku wyjaśnień w zakresie innych elementów kalkulacyjnych, takich jak koszty odbioru odpadów, koszty transportu do instalacji, koszty pracy pracowników, koszty sprzętu, materiałów eksploatacyjnych, przeładunku czy też ryzyk kontraktowych, pozostają irrelewantne wobec zakresu skierowanego wezwania. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż nieuprawnione jest rozszerzanie zakresu obowiązku złożenia wyjaśnień ponad treść wezwania. Skoro zamawiający powziął wątpliwości wyłącznie co do cen jednostkowych za zagospodarowanie określonych frakcji, to jedynie w tym zakresie przystępujący zobowiązany był do przedstawienia stosownych wyjaśnień i dowodów. Za niezasadne Izba uznała również twierdzenia, jakoby cena za zagospodarowanie odpadów objętych wezwaniem powinna obejmować koszty pracy związane z bieżącą sprawozdawczością. Należy wskazać, że koszty te pozostają związane z procesem odbioru odpadów, a nie z ich zagospodarowaniem. Izba zwróciła przy tym uwagę, iż odwołujący nie sformułował zarzutu polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w szerszym zakresie. Brak takiego zarzutu wyklucza możliwość dokonywania przez Izbę oceny prawidłowości zakresu samego wezwania, które nie zostało objęte granicami odwołania. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący wskazał, że zaoferowane ceny jednostkowe są rzetelne, a także uzasadnione, gdyż dotyczą frakcji odpadów komunalnych stanowiących surowce wtórne, generujące przychód po stronie podmiotu zagospodarowującego. Przedstawił przy tym szczegółową argumentację oraz stosowne dowody, potwierdzające możliwość osiągnięcia przychodów z dalszego obrotu surowcami wtórnymi oraz zasadność przyjętego modelu kalkulacyjnego. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań, czyli formularze cenowe oraz tabele kosztowe, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach, bądź cenniki nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. W konsekwencji Izba uznała, że wyjaśnienia złożone przez przystępującego odpowiadały zakresowi wezwania, a zatem brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. W normie prawnej art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wskazano, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zdaniem Izby nie potwierdził się zarzut nr 6 wskazany w petitum odwołania. Jak wynika z dokumentacji postępowania, przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 16 października 2025 r., złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp, dotyczących rażąco niskiej ceny, wskazał instalacje, do których będą przekazywane odpady o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 20 01 01 (papier i tektura), 15 01 07 (opakowania ze szkła) oraz 20 01 02 (szkło). Jednocześnie w treści powyższych wyjaśnień nie została wskazana instalacja prowadzona przez Z.K. jako miejsce zagospodarowania wskazanych frakcji odpadów. Podmiot ten nie został również wymieniony jako strona umowy nr 01/06/2025 z dnia 26 czerwca 2025 r., przedłożonej przez przystępującego w toku postępowania. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż przystępujący w ramach realizacji zamówienia zamierzał przekazywać wskazane frakcje odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych M.W., a tym samym zarzut sformułowany w tym zakresie nie został potwierdzony zgromadzonym materiałem dowodowym. Mając na uwadze powyższe, przystępujący nie dokonał zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5397/25 W myśl § 3 SWZ: „Tryb udzielenia zamówienia oraz informacja o uprzedniej ocenie ofert, zgodnie z art. 139 ustawy Pzp 1. Trybem udzielenia zamówienia jest przetarg nieograniczony, zgodnie z art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Ustawa będzie dalej w skrócie nazywana „ustawą Pzp”. 2. Opis postępowania zamawiającego na etapie dokonywania oceny spełnienia warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia w niniejszym postępowaniu: 1) Etap I – Zamawiający mając na względzie uprawnienie nadane treścią art. 139 ust. 1 ustawy Pzp najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 2) Etap II – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 2 pkt 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. 4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. 3. Zgodnie z § 10 ust.1 SW Z: Dla udokumentowania spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę oraz brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 57 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą aktualnego na dzień składania ofert: oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem” załącznik nr 2 – składa się, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Uwaga I. Jednolity dokument, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. (…)” Ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: 1) MS-EKO Sp. z o.o. z ceną ofertową brutto: 31 973 056,88 zł; 2) Konsorcjum: PARTNER D.A. Sp. z o. o. oraz PARTNER Sp. z o. o. Sp. K. z ceną ofertową brutto: 32 423 719,08 zł. Pismem z dnia 29 września 2025 r. zamawiający na podstawie art. 128 ust. ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący do terminu składania ofert nie złożył oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, załącznik nr 2 do SWZ. W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 6 października 2025 r. odwołujący uzupełnił oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w wymaganym zakresie. Przy piśmie z dnia 23 października 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust.1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w dniu 3 listopada 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe. Pismem z dnia 7 listopada 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust.1 Pzp, tj.: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na trenie gminy Legionowo obejmujący wszystkie kody odpadów objętych zamówieniem, wpis do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny o którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r o odpadach, dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 1 000 000 PLN; W odpowiedzi na powyższe, przy piśmie z dnia 12 listopada 2025 r. odwołujący przedłożył wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 21 listopada 2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, przyznając jej łączną ocenę 100 pkt. Oferta przystępującego zajęła drugie miejsce z wynikiem 99,17 pkt. Biorąc pod uwagę stanowiska stron, zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący skierował zarzuty wobec oferty przystępującego związane z zaniechaniem wykluczenia przystępującego z przedmiotowego postępowania. W odniesieniu do legitymacji procesowej wskazał, że: (…) „Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu nie jest prawomocna. Tym samym w przypadku wniesienia przez Konsorcjum Partner odwołania kwestionującego wynik Postępowania, wybór oferty Odwołującego może zostać wzruszony. Odwołujący w takiej sytuacji może utracić pierwsze miejsce w rankingu lub status wykonawcy, w przypadku podniesienia zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty, czego konsekwencją byłaby utrata możliwości uzyskania zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci utraconego zysku. W interesie Odwołującego jest więc podnoszenie na tym etapie zarzutów względem oceny pozostałych ofert. Pzp przewiduje bowiem terminy prekluzyjne na wniesienie odwołania. Jeżeli złożenie odwołania nastąpi z przekroczeniem terminu określonego w art. 515 Pzp, to stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie podlega odrzuceniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej (w wyniku odwołania wniesionego przez Konsorcjum Partner) to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego nastąpiłoby z uchybieniem terminu. (…) Ponadto nie można odmówić Odwołującemu interesu we wniesieniu odwołania, mającego na celu ochronę jego praw i interesów związanych z możliwością udziału w przyszłym postępowaniu. W sytuacji, gdyby Odwołujący został wyeliminowany z Postępowania w wyniku odwołania wniesionego przez konkurencyjnego wykonawcę (Konsorcjum Partner), oczywistym pozostaje, że w jego interesie leży unieważnienie Postępowania. W kolejnym postępowaniu ma bowiem możliwość uzyskania zamówienia. Niewniesienie odwołania może zatem spowodować szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia, które uzyskać może wykonawca podlegający odrzuceniu. Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający przewidział procedurę odwróconą, w ramach której interes we wniesieniu odwołania posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu.(…)” Odwołujący również powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, zamawiający oraz przystępujący zajęli odmienne stanowisko, stwierdzając brak legitymacji procesowej odwołującego podnosząc, że „W przedmiotowej sprawie odwoławczej wykonawca Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek skutecznego wniesienia odwołania (…) w ogóle nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek, bowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”. Ponadto podkreślali, że: „ (…) celem wnoszenia środków ochrony prawnej jest uzyskanie przez wykonawcę zamówienia, w rozpoznawanym przypadku, wykonawca został wybrany w postępowaniu. Brak wykazania choćby jednej z nich powoduje nieskuteczność złożonego dowołania. Wymaga odnotowania, że odniesienie do posiadania statusu wykonawcy - podmiotu który złożył ofertę w postępowaniu - nie jest wystraczające do skutecznego korzystania ze środków ochrony prawnej określonych ustawą i w zasadzie nie rodzi żadnych skutków procesowych. (…) nie w każdym przypadku wykonawca będzie miał możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, bowiem ustawodawca w sposób jednoznaczny przewidział okoliczności w jakich to uprawnienie po stronie wykonawcy się materializuje”. Powołali się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej (…) przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu złożenia oferty oraz z okoliczności, że postępowanie nie zostało zakończone zawarciem umowy. Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty, kończący się zawarciem umowy albo unieważnieniem postępowania, przy czym samo zawarcie umowy nie jest czynnością w postępowaniu. W myśl art. 254 ustawy Pzp, postępowanie kończy się dopiero z chwilą zawarcia umowy albo jego unieważnienia. Tym samym, wybór oferty najkorzystniejszej nie jest równoznaczny z zawarciem umowy. Potwierdzają to art. 264 ust. 1 oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, które przewidują obowiązek zachowania określonych terminów przed zawarciem umowy oraz publikację ogłoszenia o udzieleniu zamówienia po zakończeniu postępowania. Dopiero zawarcie umowy przesądza o definitywnym zakończeniu postępowania. Do tego momentu interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest zaspokojony, a ewentualne naruszenia przepisów ustawy mogą prowadzić do powstania szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, przesłanka szkody, o której mowa w ww. normie prawnej, powinna być badana w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody należy rozumieć szeroko, jako uszczerbek w dobrach prawnie chronionych, mający charakter zarówno bezpośredni, jak i ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, w drugim natomiast jego sytuacja prawna zostaje zagrożona możliwością poniesienia szkody w przyszłości, będącej następstwem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Taka możliwość zachodzi również w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wprawdzie wybrana jako najkorzystniejsza, jednakże wybór ten jest kwestionowany przez innych wykonawców, w szczególności poprzez wniesienie odwołania zmierzającego do odrzucenia jego oferty. W orzecznictwie Izby nie odmawia się bowiem wybranemu wykonawcy posiadania interesu w takim przypadku, gdyż dokonany wybór oferty nie ma charakteru ostatecznego i może zostać podważony oraz unieważniony. W konsekwencji wykonawca ten może utracić status podmiotu, o którym mowa w art. 505 i art. 528 pkt 2 ustawy Pzp (podmiot nieuprawniony do wniesienia odwołania) który uprawniałby go do złożenia odwołania w terminie późniejszym. Sytuacja ta jest szczególnie widoczna w przypadku łącznego rozpoznawania wniesionych odwołań – jak w niniejszej sprawie – czego efektem może być konieczność unieważnienia wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W konsekwencji skład orzekający uznał, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Istotą tej procedury jest dokonanie w pierwszej kolejności oceny ofert w oparciu o kryteria oceny określone w dokumentach zamówienia, a dopiero następnie – wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – przeprowadzenie badania podmiotowego w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Należy wyraźnie odróżnić etap oceny ofert od etapu ich badania. Ocena ofert polega na porównaniu złożonych ofert według przyjętych kryteriów i ustaleniu ich rankingu. Badanie ofert obejmuje natomiast weryfikację, czy oferta podlega odrzuceniu, a w odniesieniu do wykonawcy – czy nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Negatywny wynik tej weryfikacji skutkuje czynnościami zamawiającego w postaci odrzucenia oferty albo wykluczenia wykonawcy. Celem procedury odwróconej jest usprawnienie postępowania poprzez ograniczenie czynności weryfikacyjnych wyłącznie do wykonawcy, którego oferta – na etapie oceny – uzyskała najwyższą liczbę punktów. Mając na uwadze powyższe, zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia badania podmiotowego pozostałych wykonawców, dopóki oferta najwyżej oceniona nie zostanie skutecznie zakwestionowana lub nie zajdą podstawy do jej odrzucenia bądź wykluczenia wykonawcy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący kwestionuje ocenę podmiotową przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Tymczasem z dokumentacji postępowania nie wynika, aby zamawiający – na etapie oceny ofert – dokonał badania podmiotowego przystępującego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Fakt, iż zamawiający żądał złożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej „JEDZ”, a następnie zwracał się o wyjaśnienia do treści JEDZ – co nie było kwestionowane przez odwołującego – nie prowadzi do wniosku, że procedura z art. 139 ustawy Pzp nie może być stosowana. Należy przy tym zauważyć, że JEDZ nie stanowi podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 30 grudnia 2024 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415). Wskazane czynności nie stanowiły weryfikacji skutkującej rozstrzygnięciem w przedmiocie spełniania warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Co istotne, wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało skierowane do odwołującego jako wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Natomiast, analogiczne wezwanie nie zostało skutecznie skierowane do przystępującego, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Izba podkreśla, że ciężar dowodu w zakresie wykazania naruszenia przepisów ustawy oraz jego wpływu – rzeczywistego lub potencjalnego – na wynik postępowania spoczywa na odwołującym. Samo powołanie się na hipotetyczną możliwość nieprawidłowości po stronie przystępującego nie jest wystarczające dla skutecznego podważenia czynności zamawiającego. Odwołujący nie wykazał – zgodnie z ciążącym na nim ciężarem dowodu – że zamawiający dokonał badania podmiotowego przystępującego w zakresie podstaw wykluczenia bądź spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani aby zaniechał czynności, do której był ustawowo zobligowany. W myśl art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo wobec zaniechania czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie przepisów Pzp. Z powyższego wynika, że warunkiem dopuszczalności rozpoznania odwołania jest istnienie w dacie jego wniesienia czynności zamawiającego albo zaniechania czynności, do której zamawiający był ustawowo zobowiązany. Innymi słowy, w chwili wniesienia środka ochrony prawnej musi istnieć tzw. substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Brak takiego substratu – rozumiany jako brak czynności podjętej w postępowaniu bądź brak ustawowego obowiązku jej dokonania – skutkuje niedopuszczalnością odwołania. Odwołanie nie może bowiem zmierzać do abstrakcyjnej kontroli działań zamawiającego ani do kwestionowania hipotetycznych, przyszłych czynności, które nie zostały jeszcze podjęte. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał ani zaistnienia czynności sprzecznej z przepisami ustawy, ani zaniechania czynności obligatoryjnej. Co więcej, nie wykazał również, aby podnoszone zarzuty mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Zarzuty odwołania odnoszą się do czynności, których zamawiający – przy zastosowaniu procedury odwróconej – nie był zobowiązany podejmować na tym etapie postępowania, czyli badania spełniania warunków udziału w postępowaniu ani istnienia podstaw wykluczenia wobec przystępującego, którego to oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W konsekwencji, jeżeli na moment wniesienia odwołania brak było czynności zamawiającego podlegającej zaskarżeniu albo nie zaistniało zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Pzp, odwołanie podlega oddaleniu. Ponadto, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że podniesione zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem odwołania w całości. KIO 5390/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5397/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). …

…Sygn. akt:KIO 2879/23 POSTANOWIENIE z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu2 października 2023 r. przez wykonawcę ML System + Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu, w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpackie Centrum Innowacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, przy udziale wykonawcy FIBRAIN Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczerniu , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 2879/23 ..... Uzasadnie nie Zamawiający – Podkarpackie Centrum Innowacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na potrzeby Podkarpackiego Centrum Innowacji. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 149-472476. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca ML System + Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy FIBRAIN Sp. z o.o. i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania odrzucenia jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a z ostrożności – wobec zaniechania weryfikacji doświadczenia ww. wykonawcy i wezwania go do wyjaśnień lub uzupełnień. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty FIBRAIN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu bądź odrzucenia jego oferty z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji, -ewentualnie wezwania FIBRAIN Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie informacji podanych celem wykazania spełnienia warunków określonych w rozdziale VIII pkt. 2 ppkt. 4 a) SWZ, -dokonania ponownej oceny i wyboru ofert. Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., że jego oferta nie została odrzucona z przedmiotowego postępowania, a Odwołujący w dalszym ciągu wyraża wolę realizacji zamówienia. W dniu 5 października 2023 r. do Izby wpłynął wniosek Zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy w przedmiotowej sprawie. Zamawiający wskazał we wniosku, że oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, o czym Zamawiający poinformował wykonawców oraz opublikował informację na stronie internetowej prowadzonego postępowania 2 października 2023 r. Izba ustaliła, że 2 października 2023 r. Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej () nową informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Mimo że dokument zawierający tę informację został zatytułowany Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert – sprostowanie, to jego treść nie pozostawia wątpliwości, że stanowi on nową informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także o dokonaniu czynności odrzucenia dwóch pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, która przy pierwszym wyborze – wobec którego zostało wniesione odwołanie – nie została odrzucona. Zamawiający poinformował, że: działając na podstawie artykułu 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (…) informuje, że w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 132 i nast. ustawy Pzp, pn. „Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej na potrzeby Podkarpackiego Centrum Innowacji” dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu badania i oceny ofert za najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez Wykonawcę: FIBRAIN Sp. z o.o., 36-062 Zaczernie 190F za cenę ofertową – 1 800 000,00 zł brutt o. Zamawiający poinformował również o przyznanej ww. ofercie punktacji oraz o odrzuceniu ofert wykonawców ML System+ Sp. z o.o. i Solar Office Sp. z o.o. Zamawiający wskazał też, że: w myśl art. 264 ust 1 ustawy Pzp,(…) zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni, licząc od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, określonych w treści SW Z. Powyższe jednoznacznie świadczy o dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności, mogących być przedmiotem odwołania wniesionego w terminie 10 dni od przekazania wykonawcom przedmiotowej informacji. W związku z tym, że Zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nowej czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, czynności i zaniechania zaskarżone we wniesionym 2 października 2023 r. odwołaniu stały się nieaktualne, a wykonawcom przysługuje możliwość wniesienia odwołania wobec nowo podjętych czynności w terminie liczonym od zawiadomienia o tych czynnościach. Orzekanie przez Izbę o prawidłowości pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej, który został zastąpiony nową czynnością i któremu nie towarzyszyło odrzucenie oferty Odwołującego, jest zbędne, dotyczyłoby bowiem stanu innego niż istniejący w dacie orzekania. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt:KIO 3419/25 WYROK Warszawa, dnia 22 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Ł.Ż. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie orzeka: uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu Ministerstwu Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ł.Ż. w części 2/3 oraz zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł.Ż. tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Ł.Ż. kwotę 2 500 zł 00 gr (dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) tytułem proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3419/25 UZASADNIENIE Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Świadczenie usług cateringowych na potrzeby spotkań, konferencji i innych wydarzeń organizowanych przez komórki organizacyjne Ministerstwa Edukacji Narodowej” (znak postępowania: BDG-W ZP.2630.7.2025.W J).Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 czerwca 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00283292/01. W dniu 12 sierpnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Ł.Ż. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu następujących czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego i odrzucenia ofert pozostałych wykonawców oraz unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia Postępowania (dalej: “SWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. 3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ Postępowania. 4. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że „ma interes w uzyskaniu zamówienia. Należy wskazać, iż skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert) Odwołujący został pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiła dla Zamawiającego ofertę najkorzystniejszą. Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp”. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 7 sierpnia 2025 r. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 12 sierpnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 16 września 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący jest uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła też, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W Rozdziale 5 SWZ „Przedmiotowe środki dowodowe” Zamawiający wskazał m. in. następujące: 1. Zamawiający wymaga złożenia, w dniu składania ofert, przedmiotowych środków dowodowych w postaci Próbki oferowanych potraw (zwanej dalej ,,Menu próbnym’), przygotowanej i zaprezentowanej zgodnie z opisem zawartym w poniższym rozdziale oraz w Rozdziale 15 ust. 2 pkt 2 SW Z. Niezachowanie w stosunku do przedmiotowych środków dowodowych wymaganej formy (przygotowanie ich niezgodnie z zasadami i wytycznymi wskazanymi w niniejszym Rozdziale 5) będzie traktowane na równi z ich niezłożeniem. 2. Zgodnie z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, przedmiotowe środki dowodowe nie będą podlegały uzupełnieniu, ponieważ będą służyły potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Próbki oferowanych potraw będą podlegały ocenie w kryterium „Jakość”. Brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych w terminie wskazanym przez Zamawiającego w ust. 6 skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp. (…) 5. Menu próbne obejmuje poniższe dania: 1) Zupa - pomidorowa z makaronem, 2) Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław, 3) Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem, 4) Danie wegańskie - klopsiki z soczewicy w sosie koperkowym, 5) Danie ciepłe jarskie - pierogi z kapustą i grzybami, 6) Sałatka - sałatka grecka z fetą i oliwkami, 7) Zestaw dwóch tartynek–jedna z łososiem i jedna z twarogiem (pieczywo ciemne– dot. obu tartynek), 8) Deser–sernik pieczony. (…) 13. Każdemu Wykonawcy zostanie przydzielona powierzchnia stołu o wymiarach minimum 80 cm x 160 cm, gdzie będą prezentowane potrawy. Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach. (…) 15. Próbki potraw należy podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z OPZ. W ust. 2 pkt 2) rozdziału 15 SW Z „O pis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty”, Zamawiający określił zasady oceny ofert dla kryterium „Jakość”: 2. Oceniane będą wyłącznie oferty niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający dokona oceny złożonych ofert, zgodnie z następującymi zasadami: 2) Kryterium „Jakość” (J) - punkty zostaną przyznane na podstawie prezentacji Menu próbnego, która odbędzie się w siedzibie Zamawiającego, w oparciu o trzy wskazane poniżej podkryteria. Kryterium jakości, na które składają się trzy podkryteria: „Smak”, „Wygląd” i „Zapach” pozwoli ocenić walory estetyczne prezentowanych potraw, jak również ocenić jakość składników, z których zostały one przygotowane. Pozwoli również Zamawiającemu wybrać wykonawcę, który swoje dania podaje w sposób odpowiedni do charakteru miejsca czy wydarzenia. Przez smak i zapach potraw rozumiany jest zespół cech organoleptycznych obejmujących smak i zapach, które można wyodrębnić i ocenić przy pomocy zmysłów człowieka. Przez wygląd potraw rozumiany jest zespół cech organoleptycznych obejmujących wygląd, które można wyodrębnić i ocenić przy pomocy zmysłów wzroku. Menu próbne obejmuje poniższe dania: 1) Zupa - pomidorowa z makaronem, 2) Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław, 3) Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem, 4) Danie wegańskie - klopsiki z soczewicy w sosie koperkowym, 5) Danie ciepłe jarskie - pierogi z kapustą i grzybami, 6) Sałatka - sałatka grecka z fetą i oliwkami, 7) Zestaw dwóch tartynek – jedna z łososiem i jedna twarogiem (pieczywo ciemne – dot. obu tartynek), 8) Deser–sernik pieczony. W ramach poszczególnych podkryteriów oceniane będą: 1) „Smak”–od 0 do 20 pkt 0 - 9 pkt – niesmaczny, produkty o niskiej jakości - ocena ta wskazuje na poważne braki – użycie nieświeżych składników, nieodpowiednie przyprawienie, nieprzyjemny posmak 10 -13 pkt–przeciętny smak– danie akceptowalne, ale bez wyrazistości 14 - 17 pkt- smaczny, powyżej przeciętnego, dobrze zbilansowany smak, świeże składniki, potrawa apetyczna, choć bez wybitnych walorów 18 - 20 pkt - bardzo smaczny, wyróżniający się, innowacyjne i wyborne połączenie smaków, danie wywołuje pozytywne zaskoczenie, zastosowanie nowatorskich technik kulinarnych 2) „Wygląd”–od 0 do 15 pkt ocenie podlegają wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji: 0-7 pkt -niekorzystne wrażenie, brak estetyki, chaotyczna prezentacja, nieapetyczny wygląd 8-10 pkt - przeciętne wrażenie, estetyka poprawna, ale bez polotu, brak dbałości o detale, typowe podanie, które się nie wyróżnia 11-13 pkt - dobre wrażenie, powyżej przeciętnego, ładne, przemyślane podanie, estetyczna aranżacja, dobrze dobrane kolory i dodatki 14-15 pkt - bardzo dobre wrażenie, wyróżnia się kreatywnością i harmonią kolorów, oryginalna kompozycja, estetyka na najwyższym poziomie. 3) „Zapach”–od 0 do 5 pkt 0 -1 pkt–nieświeży zapach, wyczuwalna woń zepsucia 2-3 pkt - świeży, naturalny lub neutralny zapach, brak niepokojących nut, aromat świeżych składników, zapach odpowiedni, choć nie wyróżniający się 4-5 pkt - intensywnie świeży, aromatyczny i zachęcający zapach, pobudzający apetyt, naturalny, zgodny z charakterem potrawy W przypadku, gdy oferta nie uzyska w ramach kryterium „Jakość” minimum 20 punktów, w tym: - 10 pkt za ,,Smak'', - 8 pkt za ,,Wygląd'', - 2 pkt za ,,Zapach’’, podlega odrzuceniu jako oferta niespełniająca minimalnych wymagań jakościowych Zamawiającego. Punkty przyznane przez członków komisji oceniającej zostaną zsumowane, następnie podzielone przez liczbę osób dokonujących oceny. Uzyskany wynik będzie stanowił ostateczną liczbę punktów przyznanych danej ofercie w powyższym kryterium. W tym kryterium oferta Wykonawcy może otrzymać maksymalnie 40 punktów”. W ust. 5 rozdziału IV. Wytyczne w zakresie podania posiłków, nakryć i dekoracji stołów Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr 1 do umowy, tj. Projektowanych Postanowień Umowy – Załącznik nr 5 do SW Z), Zamawiający określił następujące: Zapewnienie niezbędnych do organizacji posiłków naczyń i nakryć stołów, zgodnie z poniższymi wytycznymi (ewentualne odstępstwa od tych wymogów są dopuszczalne wyłącznie po uzyskaniu zgody Zamawiającego): 1) do serwowania posiłków wykonawca nie będzie używał naczyń jednorazowych; 2) ceramika: tylko porcelana, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów; 3) szkło (szklanki): szkło wyłącznie przezroczyste i bezbarwne, bez kalkomanii, nadruków lub dekorów; 4) sztućce: stalowe; 5) tkaniny stołowe co do zasady w kolorze ecru lub białym, dopuszczalne proste wzory żakardowe, układane w sposób prosty, naciągi na stoły w kolorze czarnym lub innym uzgodnionym z Zamawiającym; 6) papier: serwetki stołowe gładkie, z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, wyłącznie 3- warstwowe. W dniu 8 lipca 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ, w tym m. in. w następującym zakresie: Pytanie nr 2: Czy dania ciepłe mogą być wyeksponowane zbiorczo w podgrzewaczach bufetowych? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, w tym dań ciepłych. Wykonawca zobowiązany jest jednak do przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że Menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw, zgodnie z którym ocenie podlegać będą m.in. wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji. W dniu 23 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Odwołującego. Ponadto Zamawiający poinformował, że odrzucił pozostałe oferty złożone w postępowaniu, w każdym przypadku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferty wykonawców: 1) Bracia Pietrzak Sp. k. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 2) WARS S.A. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 3) M.K. Uzasadnienie faktyczne: Jedną z potraw wchodzących w skład Menu próbnego, o której mowa w Rozdziale 5 ust. 5 pkt 3 SW Z było „Danie ciepłe rybne - filet z dorsza w warzywnych papilotach z ryżem”. Wykonawca nie zastosował się do szczegółowego opisu potrawy wymaganego w SW Z , ponieważ nie było to danie w warzywnych papilotach (w skład przygotowanego i zaprezentowanego przez Wykonawcę dania nie wchodziły warzywne papiloty, tylko ugotowane i pocięte w plasterki warzywa, ułożone obok podstawowego składnika dania – dorsza). Zgodnie z zapisem określonym w SW Z, jednym z wymogów dotyczących przygotowania Menu próbnego, które podlegało ocenie było przygotowanie i zaprezentowanie do degustacji dania ciepłego rybnego ze ściśle określonymi składnikami/dodatkami. Przygotowane i zaprezentowane przez Wykonawcę danie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. 4) Granatoil Graniszewscy Sp.j. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne posiadały wzór/dekor, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 5) Restauracja Amfitrion Sp. z o.o. Uzasadnienie faktyczne: Talerze przeznaczone do bezpośredniego serwowania dań, na których Wykonawca zaprezentował Menu próbne były w kolorze seledynowym, co jest niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SW Z. Zgodnie z Rozdziałem 5 ust. 15 SW Z, próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Rozdział IV ust. 5 pkt 5 OPZ natomiast precyzuje, że zastawa musi być wykonana tylko z porcelany, z wyłączeniem innych materiałów, jak kamionka, fajans, plastik; wyłącznie ecru lub biała z wyłączeniem jakichkolwiek wzorów, kalkomanii i dekorów. W związku z powyższym Menu próbne zostało przygotowane i zaprezentowane niezgodnie z wymaganiami zawartymi w dokumentacji zamówienia. 6) APERTA MENTES Sp. z o.o. Uzasadnienie faktyczne: Jedną z potraw wchodzących w skład Menu próbnego, o której mowa w Rozdziale V ust. 5 pkt 2 SW Z było „Danie ciepłe mięsne - gulasz wołowy w sosie grzybowym z makaronem i sałatką colesław”. Wykonawca nie zastosował się do szczegółowego opisu potrawy wymaganego w SW Z, ponieważ w miejsce makaronu, będącego obowiązkowym składnikiem dania, podał kluski śląskie. Zgodnie z zapisem określonym w SW Z, jednym z wymogów dotyczących przygotowania Menu próbnego, które podlegało ocenie było przygotowanie i zaprezentowanie do degustacji ciepłego dania mięsnego ze ściśle określonymi składnikami/dodatkami. Przygotowane i zaprezentowane przez Wykonawcę danie jest niezgodne z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia. W dniu 7 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego o tym, że unieważnia dokonaną w dniu 23 lipca 2025 r. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz czynność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych Wykonawców. Ponadto Zamawiający zawiadomił, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podając następujące uzasadnienie faktyczne i prawne czynności: W związku z otrzymanym pismem z dnia 28.07.2025 r. od wykonawcy APERTA MENTES Sp. z o.o., ul. Jana III Sobieskiego 4 lok. 29, 02-957 Warszawa dotyczącym m. in. zarzutu niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia, Zamawiający postanowił przeprowadzić ponowną analizę zapisów dokumentacji przedmiotowego postępowania. W wyniku tej analizy Zamawiający uznał, że zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, dotyczące oceny Menu próbnego w kryterium „Jakość” zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny i mogący wprowadzać wykonawców w błąd. W Rozdziale 5 ust. 15 SW Z wskazano, że „Próbki potraw należy podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z OPZ”. OPZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) zawierał zaś m.in. wytyczne opisujące wymagane na etapie realizacji umowy naczynia i nakrycia stołów wykorzystywane przy organizacji posiłków (dopuszczając jednocześnie odstępstwa od wskazanych wymogów po uzyskaniu zgody Zamawiającego). Przywołany powyżej zapis SW Z (Rozdział 5 ust. 15) mógł sugerować, że ocenie podlegać będzie nie tylko jakość prezentowanych potraw, ale także naczynia i przedmioty wykorzystane do ich prezentacji, w tym rodzaj i estetyka użytej zastawy. Taka interpretacja pozostaje w sprzeczności z celem przedmiotowego kryterium oceny ofert i zamiarem Zamawiającego, którymi było sprawdzenie i poddanie ocenie wyłącznie jakości potraw oferowanych przez wykonawców, a nie elementów serwisu stołowego, czy dekoracji. Niejasność tego zapisu mogła doprowadzić do rozbieżnej interpretacji przez wykonawców, a tym samym mogła mieć wpływ na sposób przygotowania próbek. To z kolei narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stawia pod znakiem zapytania możliwość rzetelnej, obiektywnej i transparentnej oceny ofert. Zamawiający uznał, że powyższy błąd stanowi wadę postępowania niemożliwą do usunięcia na tym etapie, ponieważ jego skorygowanie wymagałoby zmiany dokumentacji w zakresie kryteriów oceny ofert, co jest niemożliwe po otwarciu ofert. Jednym z podstawowych obowiązków Zamawiającego jest prawidłowe przygotowanie SW Z, w tym odpowiedni wybór i opis kryteriów oceny ofert (zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały). Ten opis decyduje bowiem o tym, w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie wybór najkorzystniejszej oferty. To między innymi opis kryteriów oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać za zgodne z podstawowymi zasadami ustawy Pzp, w tym zasadą uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Warunkiem zachowania powyższych zasad jest opisanie kryteriów oceny ofert w taki sposób, aby nie pozostawiały one żadnej dowolności co do tego, w jaki sposób oferty będą oceniane. Celem jest, aby wykonawcy mogli jednoznacznie zrozumieć, jakie są oczekiwania zamawiającego wobec poszczególnych elementów oceny oferty ocenianych w ramach kryterium i dzięki temu przygotować ofertę w sposób, który najlepiej spełnia te wymagania, zwiększając szanse uznania jej jako oferty najkorzystniejszej. Aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zostać spełnione trzy przesłanki łącznie: 1. Wada – niejednoznaczność zapisu dotyczącego zaserwowania próbek dań, który mógł sugerować, że ocenie podlega również użyta do prezentacji zastawa, a nie tylko jakość dań. Stanowiło to istotne odstępstwo od celu i założenia przewidzianego w SW Z kryterium oceny ofert, które miało służyć wyłącznie ocenie w ramach wymienionych w Rozdziale 15 SW Z podkryteriów, na które składały się: „Smak”, „Wygląd” i „Zapach”, nie zaś wyposażenia cateringowego. Potwierdzeniem intencji Zamawiającego był zapis w SW Z (Rozdział 5 ust. 13), który wyraźnie wskazywał, że: „(…) Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach.” Taki zapis jasno sugeruje, że forma serwowania dań (estetyka zastawy, dekoracje, nakrycie stołu) nie miała znaczenia dla oceny Menu próbnego, a przedmiotem badania miały być wyłącznie próbki dań i ich walory kulinarne. Ponadto, na etapie zadawania pytań do treści SW Z, jeden z potencjalnych wykonawców poprosił o doprecyzowanie wymagań dotyczących sposobu podania Menu próbnego. Zapytał on m.in.: „Czy dania ciepłe mogą być wyeksponowane zbiorczo w podgrzewaczach bufetowych?”, w odpowiedzi na co Zamawiający wskazał, że ,,(…) nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, w tym dań ciepłych. Wykonawca zobowiązany jest jednak do przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że Menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw, zgodnie z którym ocenie podlegać będą m.in. wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji.” Powyższa odpowiedź Zamawiającego nie wyjaśniła jednoznacznie stawianych wymagań, a wręcz podtrzymała niejasność co do tego, czy zastawa lub forma prezentacji próbek będzie podlegała ocenie. W efekcie różni wykonawcy mogli wyciągnąć odmienne wnioski z powyższej odpowiedzi Zamawiającego. W szczególności sformułowanie wskazujące, że Zamawiający nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw, mogło zostać zinterpretowane przez wykonawców w taki sposób, że ocenie podlegać będzie tylko i wyłącznie jakość prezentowanych potraw. Brak jednoznaczności w odpowiedzi Zamawiającego utwierdził niejasność wymagań, zamiast ją wyeliminować. Odpowiedź ta nie potwierdziła wprost, czy zastawa i forma prezentacji będą oceniane, czy nie. W szczególności nie rozwiano wątpliwości co do tego, że choć sposób podania nie jest narzucony, to próg zgodności z OPZ (np. użycie porcelany bez wzorów) nadal obowiązuje jako warunek formalny. W rezultacie każdy z wykonawców mógł przyjąć własną strategię przygotowania Menu próbnego, kierując się własnym rozumieniem intencji Zamawiającego. Taki stan rzeczy stawiał wykonawców w nierównej pozycji– jedni mogli przygotować ofertę według innych założeń niż drudzy, nie z własnej winy, lecz na skutek niejednoznacznych wytycznych. 2. Nieusuwalność wady – zgodnie z ustawą Pzp, Zamawiający nie może na etapie oceny ofert zmieniać treści SW Z ani doprecyzowywać zapisów, które mają wpływ na treść złożonych ofert lub sposób ich oceny. W tym przypadku doprecyzowanie lub poprawienie kryterium jakościowego wymagałoby zmiany postanowień SWZ, co jest niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert. 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zamówienie publiczne musi być udzielone zgodnie z zasadami przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich uczestników postępowania. Zamówienie musi być ponadto udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp – jest to jedna z podstawowych zasad wskazana w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, która musi być bezwzględnie stosowana przy udzielaniu zamówień publicznych. Tymczasem niejednoznaczny zapis dotyczący sposobu podania próbek - w połączeniu z brakiem wymogu użycia dekoracji stołów oraz nieprecyzyjną odpowiedzią Zamawiającego na pytanie wykonawcy, mógł doprowadzić do rozbieżnych interpretacji co do zakresu i formy prezentacji Menu próbnego podlegającego ocenie. W konsekwencji niejednoznacznych zapisów SW Z, na etapie prowadzenia postępowania Zamawiający odrzucił aż 6 z 7 złożonych ofert, uznając je za niezgodne z wymaganiami określonymi w SW Z. Kluczowym powodem tych decyzji była niejednoznaczna interpretacja przez członków komisji oceniającej sposobu podania Menu próbnego oraz rozbieżności wynikające z nieprecyzyjnych zapisów SW Z i Opisu Przedmiotu Zamówienia. Taka sytuacja oznacza, że ocena ofert nie odbyła się na równych warunkach dla wszystkich wykonawców, co narusza podstawową zasadę równego traktowania z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. W praktyce wykonawcy kierowali się różnymi założeniami przy przygotowywaniu ofert, przez co złożone oferty nie były porównywalne w obiektywny sposób. Takie rozstrzygnięcie nie odzwierciedla faktycznej konkurencyjności ofert, a wynika jedynie z nieprecyzyjności dokumentacji przetargowej. Choć czynność odrzucenia ofert została unieważniona, fakt ich wcześniejszego odrzucenia pozostaje istotnym sygnałem wskazującym na niejednoznaczność zapisów oraz ryzyka interpretacyjne, które wystąpiły na etapie postępowania. Umowa zawarta pomimo ujęcia w dokumentacji zamówienia niejednoznacznych zapisów dotyczących kryterium oceny ofert mogłaby zostać unieważniona na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jako zawarta z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2, art. 17 ust. 2 oraz art. 240 ust 1 ustawy Pzp”. W pozostałej części uzasadnienie podane przez Zamawiającego polegało na przytoczeniu orzecznictwa Izby oraz stanowiska doktryny co do możliwości unieważnienia postępowania z powodu jego wad. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało: - uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1, - oddaleniu w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił po pierwsze Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zarzut nr 1). Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego w przedmiocie unieważnienia postępowania, wskazując, że twierdzenie Zamawiającego w zakresie niejednoznaczności zapisu dotyczącego zaserwowania próbek dań jest niesłuszne. Zamawiający w dokumentacji Postępowania szczegółowo i jednoznacznie określił kryteria oceny ofert oraz wszystkie warunki formalne, które powinny zostać dochowane przy sporządzaniu menu próbnego, które stanowiło próbkę w zakresie kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, dowodem na powyższe jest złożona oferta przez Odwołującego, która została wybrana jako najkorzystniejsza i niepodlegająca odrzuceniu. Zatem istniała możliwość prawidłowego i jednoznacznego rozumienia i interpretacji zapisów SW Z przygotowanych przez Zamawiającego umożliwiająca skuteczne przygotowanie i złożenie oferty przez Wykonawców w tym przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem V ust. 15 SW Z próbki potraw należało podać na zastawie Wykonawcy, zgodnie z treścią OPZ. Natomiast Rozdział IV ust. 5 pkt 2) OPZ jasno stanowił, iż zastawa oferowana przez wykonawców (zarówno na etapie prezentacji jak również realizacji umowy) musi charakteryzować się konkretnym wykonaniem. Ponadto Zamawiający wskazał wprost, że podczas prezentacji nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach (Rozdział V ust. 13 SW Z), które co warto zaznaczyć nie stanowiły kryterium oceny ofert. W opinii Odwołującego tak sformułowane wymagania co do prezentacji są wystarczająco precyzyjne i nie pozostawiają pola do jakiejkolwiek interpretacji a ewentualna, odmienna argumentacja wydaje się być niezgodna z zasadami prawidłowego i logicznego rozumowania. W opinii Odwołującego, Zamawiający również precyzyjnie opisał w Rozdziale 15 ust. 2 pkt 2) SW Z kryterium oceny ofert pn. „Jakość”. Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający podczas prezentacji posiłków wymagał podania posiłków na zastawie zgodnej z OPZ, celem możliwości weryfikacji ich wyglądu na naczyniach wymaganych podczas wydarzeń organizowanych przez odbiorcę usług, tj. Zamawiający chciał ocenić wygląd potraw w okolicznościach jak najbardziej zbliżonych do tych realizowanych w toku usług. Odwołujący odniósł się też do opisywanych przez Zamawiającego kwestii zadanych pytań do treści SW Z, wskazując, że Zamawiający udzielając odpowiedzi na postawione pytanie nie zmodyfikował w żaden sposób postanowień SW Z, a jedynie powtórzył obowiązujące zasady przeprowadzenia Postępowania, które były znane wszystkim oferentom od momentu wszczęcia Postępowania. Ponadto Odwołujący podkreślił, iż pytanie dotyczyło tylko i wyłącznie jednego zagadnienia, niezwiązanego zupełnie z kwestią użycia konkretnego rodzaju zastawy. W dalszej części pisma Zamawiający stwierdził: “W szczególności nie rozwiano wątpliwości co do tego, że choć sposób podania nie jest narzucony, to próg zgodności z OPZ (np. użycie porcelany bez wzorów) nadal obowiązuje jako warunek formalny. W rezultacie każdy z wykonawców mógł przyjąć własną strategię przygotowania Menu próbnego, kierując się własnym rozumieniem intencji Zamawiającego. Taki stan rzeczy stawiał wykonawców w nierównej pozycji - jedni mogli przygotować ofertę według innych założeń niż drudzy, nie z własnej winy, lecz na skutek niejednoznacznych wytycznych”. Zdaniem Odwołującego, tak sformułowana myśl Zamawiającego potwierdza, że w żadnym miejscu dokumentacji Postępowania nie dopuścił on do odejścia od wymogu prezentacji próbek na określonej zastawie a wszystkie warunki formalne pozostały w niezmienionej formie i obowiązywały wszystkich wykonawców w równym stopniu. Odwołujący wskazał też, że argumentacja Zamawiającego została sformułowana na podstawie przypuszczeń, który oparł się jedynie na swoich domysłach, próbując za wszelką cenę tłumaczyć błędy i niezrozumienie postanowień SWZ przez innych oferentów. W tym miejscu przytoczyć należy treść następujących przepisów ustawy Pzp: - art. 255 pkt 6) ustawy Pzp: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 457 ustawy Pzp: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny, - art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 16 pkt 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Mając to na uwadze, wskazać należy, że uzasadnieniem prawnym czynności Zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania była przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a więc jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Aby można było unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, koniecznym jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: – postępowanie obarczone jest wadą, – wada ta jest niemożliwa do usunięcia, – wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest więc wprost skorelowana z katalogiem okoliczności powodujących unieważnienie umowy zawartym w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, zatem informacja o unieważnieniu postępowania powinna wykazać nie tylko zaistnienie samej wady postępowania i niemożności jej usunięcia, ale także wykazać związek przyczynowymi między wskazaną wadą a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Mając na uwadze opisane wyżej okoliczności faktyczne oraz prawne, uwzględniając stanowiska procesowe Stron, Izba doszła do przekonania, że podane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne oraz prawne podjętej czynności o unieważnieniu postępowania nie wykazało zaistnienia nieusuwalnej wady postępowania, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlatego też zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Izba po pierwsze pragnie zaznaczyć, iż nie neguje przywołanego przez Zamawiającego, zarówno w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, jak i odpowiedzi na odwołanie, stanowiska orzecznictwa oraz doktryny co do możliwości unieważnienia postępowania z powodu jego wad. Izba także wskazuje, że zamawiający może unieważnić postępowanie w każdym momencie, bowiem przepisy ustawy Pzp nie zabraniają zamawiającemu badania treści SW Z pod kątem wystąpienia ewentualnych wad również na późniejszym etapie (jak w tym przypadku po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej), a gdy taką wadę zamawiający stwierdzi, zobowiązany jest do unieważnienia postępowania. Tym niemniej, w każdym przypadku prawidłowość decyzji zamawiającego należy każdorazowo rozpatrywać z punktu widzenia indywidualnego stanu faktycznego, pamiętając, że przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle. Po drugie, Izba nie zgadza się z Zamawiającym, że zapisy SW Z zostały sformułowane w sposób nieprecyzyjny i mogący wprowadzać wykonawców w błąd. Zasadniczo Izba popiera wyżej przywołane twierdzenia Odwołującego co do precyzyjności i jednoznaczności treści SW Z, niemniej Izba pragnie podkreślić także następujące. Izba, oceniając całokształt treści SW Z, uznała, że Zamawiający w sposób jasny i nie pozostawiający wątpliwości opisał tak zasady i zakres podlegający ocenie menu próbnego w ramach kryterium jakościowego w rozdziale 15 ust. 2 pkt 2 SW Z, jak i zawarte w rozdziale 5 SW Z wymogi formalne dla menu próbnego jako przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Według Izby, jak i Odwołującego, Zamawiający w rozdziale 5 ust. 15 SW Z w sposób jednoznaczny wprowadził wymóg złożenia menu próbnego na zastawie wykonawcy, zgodnie z OPZ. Przy czym odniesienie do wytycznych dla zastaw w OPZ było precyzyjne, gdyż na co zwrócił uwagę sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania - ust. 5 rozdziału IV OPZ zawierał wytyczne opisujące wymagane na etapie realizacji umowy naczynia i nakrycia stołów wykorzystywane przy organizacji posiłków (dopuszczając jednocześnie odstępstwa od wskazanych wymogów po uzyskaniu zgody Zamawiającego). W ocenie Izby tak sformułowane zapisy SW Z nie mogły prowadzić do odmiennych wniosków aniżeli takich, że po pierwsze menu próbne musiało być podane na zastawie wykonawcy, a po drugie zastawa ta miała spełniać określone w OPZ wytyczne. Natomiast to, że wymóg podania menu próbnego na zastawie tyczył się wyłącznie formy złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a nie miał wpływu na otrzymaną punktację w ramach kryterium pozacenowego również nie budzi wątpliwości Izby. Należy bowiem wyraźnie rozróżnić ocenę przedmiotowego środka dowodowego pod kątem formy od jego następczej (warunkowanej złożeniem w prawidłowej formie wedle wytycznych Zamawiającego) oceny w ramach kryterium oceny ofert. Opis kryterium „Jakość” w ust. 2 pkt 2 rozdziału 15 SW Z w żaden sposób nie wskazywał, ażeby na punktację wpływały inne czynniki niż jakość prezentowanych potraw – ich „smak”, „wygląd” i „zapach”. Trudno zresztą o inne logiczne wnioski w przypadku podkryteriów „smaku” i „zapachu”, oczywistym jest, że referują one wyłącznie do samych potraw. Natomiast również podkryterium „wyglądu” w żadnym razie nie sugeruje, ażeby punkty w jego ramach miały być przyznane za wygląd zastawy. Jak trafnie wskazano w treści odwołania: „Zamawiający wskazał wprost, iż ocenie będzie podlegał sam wygląd potraw znajdujących się na zastawie Zamawiający w opisie kryterium nie uwzględnił i nie wyodrębnił innych aspektów wizualnych w postaci np. wyglądu zastawy czy też dekoracji towarzyszących. Również same zasady punktowania w podkryterium “Wygląd” wskazane przez Zamawiającego były w opinii Odwołującego wystarczająco czytelne, tj.: „ocenie podlegają wrażenia wizualne i estetyczne, pomysł na przygotowanie posiłku, różnorodność aranżacji, sposób podania, łatwość w degustacji” wszystkie ww. elementy dotyczyły samych potraw a Zamawiający nie wyodrębnił dodatkowych podkategorii punktowych w zakresie oferowanej zastawy, dekoracji talerzy itp.”. Takie też były intencje Zamawiającego, bowiem jak wskazał w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, celem przedmiotowego kryterium oceny ofert i zamiarem Zamawiającego było sprawdzenie i poddanie ocenie wyłącznie jakości potraw oferowanych przez wykonawców, a nie elementów serwisu stołowego, czy dekoracji. Dodatkowym potwierdzeniem tego zamiaru i jednoznaczności zapisów SW Z była również treść ust. 13 rozdziału 5 SW Z, który wyraźnie wskazywał, że: „(…) Zamawiający nie wymaga stosowania elementów dekoracyjnych tj. obrusów, kwiatów i pozostałych elementów ustawianych na stołach”. Na treść ust. 13 rozdziału 5 SW Z powołał się zresztą sam Zamawiający, wskazując dodatkowo w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że: „Taki zapis jasno sugeruje, że forma serwowania dań (estetyka zastawy, dekoracje, nakrycie stołu) nie miała znaczenia dla oceny Menu próbnego, a przedmiotem badania miały być wyłącznie próbki dań i ich walory kulinarne”. Trudno więc o bardziej jaskrawe potwierdzenie, że intencje Zamawiającego znalazły swoje odzwierciedlenie wprost w treści SW Z. Rekapitulując powyższe uwagi, należy raz jeszcze podkreślić, że Zamawiający w sposób jasny i niepozostawiający wątpliwości rozgraniczył zakres podlegający ocenie złożonego przedmiotowego środka dowodowego w postaci menu próbnego od formy złożenia menu próbnego. Powyższej oceny Izby nie zmienia w żaden sposób wcześniej cytowana treść odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 2 udzielonej w dniu 8 lipca 2025 r. w ramach wyjaśnień SW Z, na którą ponadto powołał się Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Dla Izby udzielona odpowiedź nie zmieniła dotychczasowego brzmienia treści SW Z ani nie mogła w sposób obiektywny doprowadzić do wątpliwości po stronie wykonawców. Owszem, Zamawiający wskazał, że nie określa szczegółowego sposobu podania próbek potraw. Jednakże zaraz po tym sformułowaniu jasno podkreślił konieczność przestrzegania zapisów SW Z, zgodnie z którymi każda próbka musi być przygotowana w sześciu porcjach degustacyjnych oraz podana na zastawie Wykonawcy. Natomiast również w sposób jednoznaczny w kolejnym zdaniu ww. odpowiedzi Zamawiający wskazał, że menu próbne będzie oceniane w ramach kryterium jakości obejmującego smak, zapach oraz wygląd potraw. W oczach Izby udzielona w ten sposób odpowiedź Zamawiającego podkreśla po pierwsze obowiązek złożenia menu próbnego na zastawie wykonawcy, (czyli przypomina o wymogu dla formy przedmiotowego środka dowodowego z ust. 15 rozdziału 5 SW Z), a także to, że menu próbne będzie oceniane pod kątem wyglądu samych potraw, (a więc konsekwentnie jak w ust. 2 pkt 2 rozdziału 15 SWZ). Dla wyżej zaprezentowanej oceny zasadności decyzji Zamawiającego co do unieważnienia postępowania nie ma też znaczenia okoliczność, że na etapie prowadzenia postępowania Zamawiający odrzucił aż 6 z 7 złożonych ofert, uznając je za niezgodne z wymaganiami określonymi w SW Z. Abstrahując na moment od okoliczności, że finalnie Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert tych wykonawców, to wniosek Zamawiającego, że do odrzucenia ofert doszło w wyniku niejednoznaczności zapisów SW Z jest wysoce subiektywnym założeniem Zamawiającego i, jak ujął to też Odwołujący, opartym na przypuszczeniu. Bezpodstawnie Zamawiający uznał, że to niejednoznaczność zapisów SW Z stała za tym, że wykonawcy kierowali się różnymi założeniami przy przygotowywaniu ofert (co miały potwierdzać dowody w postaci fotografii menu próbnych wykonawców), przez co złożone oferty nie były porównywalne w obiektywny sposób. Przede wszystkim, jak już wskazano, wymogi co do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci menu próbnego były jasno wyrażone i nie pozostawiały wieloznaczności. Zatem Zamawiający nie jest zwolniony od respektowania wprowadzonych przez siebie zasad, nawet jeżeli może to oznaczać najsurowsze sankcje dla wykonawców, którzy się do nich nie zastosowali. Dlatego też, przy ponownej czynności badania i oceny ofert Zamawiający powinien mieć to na uwadze. Reasumując powyższe, w ocenie Izby zarzut nr 1 zasługiwał na uwzględnienie. Wobec tego zasadnym było nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ponadto naruszenie: - art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (zarzut nr 2), - art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert innych wykonawców niezgodnych z warunkami zamówienia opisanymi w SWZ (zarzut nr 3). W ocenie Izby oba zarzuty są niezasadnie postawione na obecnym etapie postępowania. Należy mieć na uwadze, że choć Zamawiający w dniu 23 lipca 2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert 6 wykonawców, to następnie, w dniu 7 sierpnia 2025 r. wraz z informacją o unieważnieniu postępowania, dokonał także unieważnienia ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert. Nie można więc zarzucać Zamawiającemu zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty czy wyboru oferty, skoro dotychczasowy rezultat badania i oceny ofert w postaci zawiadomienia z dnia 23 lipca 2025 r. został przez Zamawiającego unieważniony, a aktualnym wynikiem postępowania jest jego unieważnienie. Jednocześnie nie można uznać, że sama niezasadność czynności unieważnienia postępowania stwierdzona w ramach zarzutu nr 1 jest wystarczającym powodem, aby uznać, że Zamawiający powinien odrzucić oferty pozostałych konkurentów Odwołującego i dokonać wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Niezależnie więc od niezasadności decyzji Zamawiającego co do unieważnienia postępowania, za przedwczesne na obecnym etapie postępowania należy potraktować zarzucanie zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert wykonawców. Skoro bowiem Zamawiający, choć niesłusznie w ocenie Izby, uznał, że postępowanie powinno zostać unieważnione jako obarczone wadą, to nie można czynić mu zarzutu, że nie odrzucił ofert lub też, że nie dokonał wyboru danej oferty. Przepisy ustawy Pzp również nie zabraniają zamawiającym dokonania unieważnienia swoich czynności (częstokroć właśnie wyboru oferty najkorzystniejszej), a dopiero powtórzona czynność badania i oceny ofert (w tym wybór oferty najkorzystniejszej) będzie stanowić samodzielną podstawę do wniesienia ewentualnego odwołania. To właśnie po dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej zostanie przez Zamawiającego oznajmione, którą ofertę uznał za najkorzystniejszą, a zarazem które oferty zostały odrzucone. Dlatego też zarzuty nr 2 i nr 3 podlegały oddaleniu przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2902/25 WYROK Warszawa, dnia 27 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Członkowie:Ernest Klauziński M.S. Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 48 zł 00 gr (słownie: czterdzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………. Członkowie:……………………………………. …………………………………….. Sygn. akt KIO 2902/25 Uzasadnienie „Koleje Małopolskie” sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Zamawiający” lub „KM”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania” (Nr referencyjny: DZ.26.37.2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156642-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2025 r. wykonawca MAN Truck & Bus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Nadarzynie(dalej: „Odwołujący” lub „MAN”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)przeprowadzenie badania i oceny ofert. 20 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest: „1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,50 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania” (vide: Rozdział II ust. 2 pkt 2.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ: „1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz którzy spełniają następujące warunki: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej. 1.4.1. DOTYCZY ZADANIA 1 – Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r., Zamawiający działając na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w dniu 10.03.2025 r. wszczął postępowanie pn.: „Dostawa 15 sztuk autobusów elektrycznych wraz z infrastrukturą ładowania z podziałem na zadania”, którego przedmiotem zamówienia jest: 1. dostawa 4 sztuk autobusów o długości 9,00 – 10,70 m; 2. dostawa 11 sztuk autobusów o długości 11,50 – 12,50 m; 3. dostawa, montaż i uruchomienie kompletnej infrastruktury ładowania autobusów elektrycznych wraz z systemem dynamicznego zarządzania ładowaniem pojazdów oraz systemem monitoringu stacji ładowania. Dodatkowo w dokumentacji zamówienia, Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla zadania nr 1 o następującym brzmieniu: “Niniejszy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3”. Zgodnie z art. 16 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 z późn.zm.), Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Ta zasada znajduje odzwierciedlenie w wielu przepisach szczegółowych Pzp – m.in. w regulacjach dotyczących ustalania warunków udziału w postępowaniu. Jak stanowi art. 112 ust. 1 Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności Wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je, jako minimalne poziomy zdolności. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich wyrokach wskazywała, że zasada proporcjonalności ma odnosić się do tego, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu. Jak podkreśla się w orzecznictwie, powyższy przepis ma na celu wpływanie na sytuację, w której Zamawiający formułowałby nadmierne warunki udziału w postępowaniu, czyli takie, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia (tak wyrok KIO z dnia 28 września 2022 r., KIO 2390/22). Wskazując na orzecznictwo warto podkreślić także, iż zgodnie z zasadą proporcjonalności opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 23 grudnia 2009 r., C376/08, w którym wskazano, że przy określaniu, jacy Wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie Ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy rozumieć, jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem Zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem Wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie Wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ramach zadania nr 1, Zamawiający oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10,70 m jednocześnie wymagając (w wyniku omyłki), aby w ramach warunku udziału w postępowaniu Wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3. Jest to warunek nieproporcjonalny i nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, do uzyskania rękojmi należytego wykonania zamówienia, w tym wymóg wykazania się należytą dostawą co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów nie znajduje żadnego uzasadnienia technicznego. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uzasadniającym konieczność unieważnienia przetargu doszło do ziszczenia się łącznie trzech okoliczności w nim wymienionych: 1. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania) – doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp; 2. Po drugie, wada ta ma skutkować niemożnością zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego – naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 16 Pzp) w toku postępowania jest tak poważne, że uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1); 3. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia – Zamawiający dostrzegł swój błąd już po upływie terminu składania ofert, tym samym usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie postępowania. Zamawiający wskazuje, że teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Łączne spełnienie wymienionych przesłanek oznacza, że nieziszczenie się choć jednej z nich uniemożliwia unieważnienie postępowania. Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo-skutkowego między zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, co też Zamawiający powyżej wykazał. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy Zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp. Artykuł ten wskazuje, że zamówienia udziela się wyłącznie Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym następuje co na wstępie. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 1550, z późn. zm.). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznania zarzutu odwołania tytułem wstępu zasadne jest wskazanie, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 88/24; por. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. I tak, art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy Pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W doktrynie przyjmuje się, że zważywszy na zakaz wykładni rozszerzającej przepisów szczególnych, sankcję unieważnienia wynikającą z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp należy odnosić tylko do wspomnianych zaniechań wykonania obowiązków publikacyjnych (tak: P. Machnikowski (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz [w:] Zobowiązania. Tom V. Przepisy pozakodeksowe. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp; por.: J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457 ustawy Pzp oraz M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2025, art. 457 ustawy Pzp). Ponadto za wąską interpretacją art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wedle której przepis ten obejmuje tylko jedną przesłankę unieważnienia umowy związaną z naruszeniem obowiązków publikacyjnych, opowiedział się również Sąd Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 39/22) Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznychstwierdził bowiem, że „(…) Zgodnie z ust. 1 pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. Nie twierdziła tak zresztą KIO, dlatego poszukiwała innej podstawy unieważnienia. Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań – początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia (…)” (zob. też wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 32/23). Jak już wskazano powyżej, unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co niezwykle istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22 oraz z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w ramach zadania nr 1 Zamawiający powinien był przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Podanie należytego, kompleksowego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania, nie jest bowiem jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ustawy Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania. Tymczasem ocena treści zawiadomienia z dnia 3 lipca 2025 r. dokonana przez skład orzekający prowadzi do wniosku, że uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania przez KM kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający nie wykazał, iż stwierdzona przez niego „omyłka” w treści warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z stanowi istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Zamawiający w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego dostrzeżony rzekomy błąd w dokumentach zamówienia polegający na wymaganiu, aby w ramach warunku udziału w Postępowaniu wykonawca wykazał, że należycie wykonał dostawy co najmniej 5 szt. fabrycznie nowych autobusów zasilanych energią elektryczną będących pojazdami kategorii M3, podczas gdy w ramach zadania nr 1 KM oczekuje dostawy 4 szt. autobusów o długości 9,00 – 10, 70 m, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Odnosząc się do lakonicznego stwierdzenia KM, że w zakresie zadania nr 1 doszło do naruszenia art. 16 ustawy Pzp, które jest tak poważne, iż uniemożliwia skuteczne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, która byłaby ważna i niepodlegająca późniejszemu unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a ponadto usunięcie wady nie jest już możliwe na tym etapie Postępowania, należy wskazać, co następuje. W toku Postępowania żaden z wykonawców – zarówno tych, którzy złożyli oferty, jak i tych, którzy zadawali pytania na etapie Postępowania – nie zgłaszał wątpliwości co do treści wymagań związanych z warunkiem udziału w Postępowaniu z Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z. Ponadto – jak słusznie podniósł MAN w pkt 16 i 17 odwołania – KM określił warunek dotyczący dostawy, a nie produkcji autobusów, co umożliwiło udział w Postępowaniu również podmiotom zajmującym się pośrednictwem w dostawach, a także nie ograniczył możliwości powoływania się na zasoby podmiotów trzecich ani składania ofert wspólnych, co dodatkowo zwiększyło dostępność Postępowania dla potencjalnych wykonawców. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z pozostaje w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służy weryfikacji doświadczenia wykonawców w realizacji dostaw towaru o wysokim stopniu specjalizacji, jakim są autobusy elektryczne kategorii M3. Takie pojazdy charakteryzują się zaawansowaną technologią, złożonym układem zasilania, systemami bezpieczeństwa oraz wymagają odpowiedniego zaplecza logistycznego i serwisowego. Weryfikacja doświadczenia w dostawach co najmniej 5 szt. pojazdów tego typu ma zatem na celu uzyskanie realnej gwarancji, że wykonawca posiada nie tylko teoretyczne zdolności, ale także praktyczne doświadczenie pozwalające mu wykonać zamówienie należycie i w terminie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy skupić się nie na wymaganiach ilościowych, jeśli chodzi o zakres posiadanego doświadczenia, ale przez pryzmat celu, dla jakiego został ustanowiony omawiany warunek udziału w Postępowaniu i czy cel ten czyni zadość wymaganiom wynikającym m.in. z art. 116 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp. Wbrew ogólnikowym twierdzeniom Zamawiającego wyrażonym w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w zadaniu nr 1, warunek, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie eliminuje z Postępowania wykonawców zdolnych do jego wykonania, o czym świadczy fakt, że w ramach zadania nr 1 złożono oferty przez więcej niż jednego wykonawcę, a konkretnie dwie oferty przez wiodące podmioty z branży, tj. producentów autobusów elektrycznych dostarczanych w wielu postępowaniach przetargowych w Polsce i w Europie, co potwierdza istnienie konkurencji oraz dostępność wykonawców zdolnych spełnić wskazany wymóg. Trudno zatem w tym przypadku mówić o warunku udziału w Postępowaniu, który w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję. Przeciwnie, wykonawca, który zrealizował wcześniej co najmniej pięć dostaw pojazdów elektrycznych kategorii M3, udowadnia nie tylko znajomość wymagań technicznych i prawnych dotyczących takich pojazdów, ale także zdolność do współpracy z producentami, organizacji procesu logistycznego oraz skutecznego reagowania na ewentualne trudności operacyjne. To doświadczenie ma kluczowe znaczenie dla oceny wiarygodności wykonawcy i ryzyka związanego z potencjalnym niewykonaniem umowy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, aby warunek opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z rzeczywiście doprowadził do istotnego ograniczenia dostępu do Postępowania. Samo twierdzenie o naruszeniu art. 16 ustawy Pzp nie jest wystarczające, gdyż konieczne jest wykazanie konkretnego naruszenia zasady proporcjonalności lub równego traktowania wykonawców, a taka sytuacja – w okolicznościach faktycznych tej sprawy – nie miała miejsca. Nawet bowiem gdyby działanie KM uznać za „omyłkę”, nie można automatycznie przyjąć, że każdy błąd Zamawiającego może powodować nieważność Postępowania, gdyż – jak już wskazano we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – błąd o marginalnym znaczeniu, pozostający bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie jest wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, drobne uchybienia, wątpliwości interpretacyjne czy też sytuacje, w którym Zamawiający z perspektywy czasu uznaje, że warunek udziału w Postępowaniu mógłby zostać inaczej określony, nie stanowią podstawy do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Kolejno odnosząc się do przesłanki unieważnienia umowy podanej przez KM w piśmie z dnia 3 lipca 2025 r. wymaga podkreślenia, że Zamawiający nie wykazał, aby w rozpoznawanej sprawie zaszła okoliczność, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Regulacja ta dotyczy bowiem zupełnie innych sytuacji niż ta, która stanowiła podstawę faktyczną decyzji KM, o czym była już mowa w uzasadnieniu tego orzeczenia. Zamawiający w żadnym zakresie nie wykazał, że w ramach zadania nr 1 zachodzi niemożność zawarcia skutecznej i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zaznaczyć, że samo przekonanie KM, iż określony przez niego warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest zbyt wygórowany, nie stanowi samodzielnej przesłanki do zastosowania sankcji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga istnienia wady, która w sposób obiektywny i istotny uniemożliwia zawarcie skutecznej i zgodnej z prawem umowy, a nie jedynie subiektywnego przeświadczenia Zamawiającego o możliwości sformułowania warunków w sposób inny, mniej rygorystyczny lub bardziej dostępny dla szerszego grona wykonawców. Trafnie podniósł MAN w pkt 44 odwołania, że przyjęcie interpretacji przedstawionej przez KM prowadziłoby do nieakceptowalnej sytuacji, w której zamawiający publiczny mógłby w sposób dowolny, zależny wyłącznie od własnej oceny i bieżących potrzeb, dokonywać unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia. Każdorazowe uznanie, że warunki udziału w postępowaniu mogłyby zostać określone inaczej – czy to w kierunku ich złagodzenia, czy zaostrzenia – dawałoby podstawę do arbitralnego zakończenia procedury bez wyłonienia wykonawcy. Otwierałoby to drogę do sterowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez kreowanie jego parametrów pod konkretny rezultat i rezygnację z jego finalizacji w sytuacji, gdy wybór wykonawcy nie odpowiadałby zamawiającemu. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że ustawodawca, świadomy ryzyka nadużyć, celowo ograniczył katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, formułując je w sposób jednoznaczny i wymagający obiektywnego wykazania ich zaistnienia. Celem było wykluczenie możliwości instrumentalnego traktowania przepisów i zapewnienie stabilności postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W przedmiotowym przypadku KM nie przedstawił żadnych argumentów ani dowodów wskazujących na zaistnienie rzeczywistej, istotnej wady Postępowania skutkującej nieważnością umowy, do jakiej miałoby dojść na podstawie przepisów ustawy Pzp. Nie udowodniono, a co najmniej nie uprawdopodobniono naruszenia przepisów ustawy Pzp, które realnie uniemożliwiałoby zawarcie zgodnej z prawem umowy. W szczególności Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że gdyby warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z był mniej rygorystyczny, to w przetargu wzięłaby udział większa liczba wykonawców. Jest to okoliczność kluczowa dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. KM opiera swoją decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie zadania nr 1 wyłącznie na domniemaniach i własnym przekonaniu, które nie znajduje potwierdzenia w żadnych obiektywnych faktach ani analizach. Nie przedłożono żadnych danych potwierdzających, że warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SWZ realnie ograniczył konkurencję. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało uznać, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że prowadzone przez niego Postępowanie w ramach zadania nr 1 obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego konstrukcja warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1.4.1 SW Z nie daje podstawy do stwierdzenia, że w zadaniu nr 1 zaistniała wada Postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Powołane przez KM naruszenie przepisów ustawy Pzp, niezależenie od kwestii istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia uregulowanej w art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie zachodzą podstawy do zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a unieważnienie Postępowania w ramach zadania nr 1 w tych okolicznościach należało uznać za bezpodstawne i naruszające przepisy prawa. W świetle powyższego – w ocenie składu orzekającego – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało uwzględnione, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach zadania nr 1 oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. Członkowie:…………………………………. …………………………………. …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 2011/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Służbę Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w części III zamówienia oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert w tej części. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2011/23 Uzasadnienie Służba Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „SOP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów płynów, wykrywaczy materiałów wybuchowych oraz ręcznego skanera RTG (Nr referencyjny: 16/2023/ZP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 16 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 094-291306. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 lipca 2023 r. wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Back 2 Function”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem; 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania w tych okolicznościach godzi w zasadę proporcjonalności, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą i z tą zasadą proporcjonalności jest niezgodne. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w części III zamówienia, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych ofert w części III zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Back 2 Function wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego odnośnie unieważnienia Postępowania w części III zamówienia, gdyż narusza ona przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że powyższe wskazuje, iż unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania. Back 2 Function wskazał, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy SOP w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, jakie zostały jego zdaniem naruszone przepisy ustawy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlegać winno uwzględnieniu. Ponadto Back 2 Function podniósł, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, mogą zatem stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający jednak w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśnił jaka – w jego ocenie – występuje przesłanka unieważnienia umowy w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Back 2 Function już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez SOP. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czy te ż o spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności unieważnienia postępowania). Odwołujący, czyniąc to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu. Podsumowując powyższe rozważania i przenosząc je na grunt niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego – należy uznać, że aby nieścisłości w opisie kryterium oceny ofert (w tym przypadku w zakresie kryterium P2 waga urządzenia z baterią) mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, SOP musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że tymczasem SOP niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z naruszeniem powyższego przepisu. Reasumując, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania/uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji , nie wykazał, że Postępowanie w części III, z uwagi na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (której dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości), obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania w części III. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Back 2 Function podniósł, że w tym zakresie, aktualne pozostaje uzasadnienie wskazane powyżej, a dotyczące braku przesłanek wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i braku ich powołania przez Zamawiającego. Uzupełniająco Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu swojej decyzji SOP wskazał, iż w części III kryterium P2 ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ (załącznik nr 1c do SW Z ), co zdaniem SOP spowodowało niejednoznaczność tego kryterium dla wykonawców, gdyż każdy z nich odczytał to kryterium w różny sposób i w związku z tym podał różne wartości. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa niejednoznaczność w tym przypadku jednak nie wystąpiła, ponieważ dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości, a skoro tak to z dokumentów tych można było bez wątpienia wywnioskować, że ilość punktów, jaka zostanie przyznana danej ofercie w kryterium „waga urządzenia z baterią” dotyczyć będzie wagi panelu obrazującego z baterią i żadna inna interpretacja tego kryterium (obiektywnie i zgodnie z regułami logicznego rozumowania) nie ma racji bytu. Back 2 Function podkreślił, że świadczą o tym następujące okoliczności: ·W treści SWZ wyraźnie wskazano sposób oceny ofert w zakresie kryterium dotyczącego wagi urządzenia z baterią” „SPOSÓB OCENY MINIMALIZACJA P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią wg zasady: do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. waga „0,10” – 10% – maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10” ·Jednocześnie w załączniku nr 1c do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wyszczególniono wymagane parametry techniczne i funkcjonalne przenośnego skanera RTG, wskazując przykładowo: - w pkt 2.2 wymagania techniczne i funkcjonalne systemu – Panel obrazujący grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyżej wymieniony załącznik (OPZ) nie podawał żadnej wartości wagowej dla całego zestawu (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód min. 10 m) opisanego w pkt 11.5 OPZ, wskazując jedynie, że waga generatora nie może przekroczyć 6 kg, a waga panelu obrazującego z zainstalowaną baterią nie może przekroczyć 4,5 kg. Jednocześnie faktem powszechnie znanym i dla Zamawiającego i dla wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest to, że nie istnieje na rynku (i z przyczyn technicznych istnieć nie może) przenośny skaner RTG, spełniający wymagania zawarte w OPZ, którego waga (całego zestawu) mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podniósł, że już sam panel obrazujący z generatorem ważą (w zależności od zestawu ) 8-10 kg, tym samym sam opis przedmiotowego kryterium oceny ofert i fakt, że za wagę urządzenia z baterią do 3,5 kg można było otrzymać 10 pkt, a za wagę do 4 kg można było otrzymać 5 pkt świadczy o tym, że musiało chodzić o wagę panelu obrazującego (którego maksymalna waga nie mogła – pod rygorem odrzucenia oferty – przekroczyć 4,5 kg). Zdaniem Odwołującego tożsame uwagi odnieść można do generatora, który w urządzeniach dostępnych na rynku i spełniających wymagania określone w SW Z waży zawsze ponad 5 kg, a z przyczyn technicznych nie istnieje generator RTG, którego waga mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podkreślił, że już tylko z powyższego względu (pomimo literalnego zapisu w SW Z rzeczonego kryterium) oczywiste było dla wszystkich, że punktowana waga urządzenia z baterią odnosi się do wagi panelu obrazującego, gdyż tylko ten element całego zestawu (stanowiący jednocześnie główny i najważniejszy element rzeczonego skanera RTG) mógł posiadać punktowaną wagę do 4 kg. Trudno więc obiektywnie uznać za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ilość punktów przyznawana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” mogłaby być odczytywana inaczej niż jako waga panelu obrazującego z baterią, gdyż z przyczyn technicznych, dotyczących charakterystyki wagowej przedmiotu zamówienia, innej opcji być nie może. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że okoliczność, iż omawiane kryterium oceny ofert dotyczyło wagi panelu obrazującego z baterią, była doskonale znana pozostałym wykonawcom, w tym Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Transactor Security”), a podana przez tego wykonawcę w ofercie waga 24 kg była celowym zabiegiem, ukierunkowanym na sparaliżowanie Postępowania w części III i jego unieważnienie (a w ten sposób poznanie oferty cenowej Odwołującego, by w efekcie doprowadzić do unieważnienia Postępowania i przy znajomości ceny oferty Back 2 Function, zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez tego Zamawiającego). W ocenie Odwołującego świadczą o tym dobitnie okoliczności związane z uprzednio prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniem, na tożsamy (identyczny) przedmiot zamówienia, przy tożsamym (finalnie) brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i przy udziale obu wyżej wymienionych stron. Precyzując, Back 2 Function wskazał, że w sierpniu ubiegłego roku, SOP ogłosił postępowanie na dostawę analizatorów płynów, analizatora gazów, ręcznego skanera RTG (znak: 35/2022/ZP). Specyfikacja Warunków Zamówienia we wspomnianym postępowaniu (ostatecznie) była prawie identyczna, jak SW Z w aktualnie prowadzonym Postępowaniu, w tym niemalże identyczne były warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, a przede wszystkim sam Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pierwotnie w postępowaniu 35/2022/ZP, Zamawiający zamierzał punktować (w ramach kryterium oceny ofert) jedynie cenę oraz okres gwarancji. Jednocześnie zgodnie z pierwotnie opublikowanym Opisem przedmiotu zamówienia w tamtym postępowaniu (Załącznik nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia, pkt 2.2), urządzenie RTG będące przedmiotem dostawy (panel obrazujący) musiało mieć grubość całkowitą maks. 25 mm, a waga z zainstalowaną baterią nie mogła przekroczyć 3,3 kg. Back 2 Function zaznaczył, że w odpowiedzi na takie brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia Transactor Security pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. podniósł szereg zarzutów do treści specyfikacji, wnioskując o jego zmianę. W wyżej wymienionym piśmie wykonawca wskazał m.in., że „głównym elementem przenośnego urządzenia rentgenowskiego jest panel obrazowania, który odpowiada za jakość zdjęć oraz determinuje niezawodność działania całego systemu (vide: str. 2 pisma)”, a SOP stawiając wymóg wagi tego panelu z baterią do 3,3 kg eliminuje z postępowania innych wykonawców, których waga panelu przekracza 3,3 kg, ale nie przekracza 4,5 kg (str. 5 pisma). Odwołujący zauważył, że w efekcie powyższego, Zamawiający zmienił przedmiotowe wymaganie i dopuścił panel obrazujący z następującymi parametrami: Grubość całkowita maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Jednocześnie, w odpowiedzi na zarzut dotyczący zastosowania wyłącznie dwóch kryteriów oceny ofert (cena oraz okres gwarancji), SOP zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w ten sposób, że wprowadził dla części III, następujące kryteria oceny ofert: (55% - cena, 10% - waga z baterią, 10% - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android, 10% rozmiar ekranu, 10% - jasność 5% - gwarancja), tj. kryteria tożsame, jak w aktualnie prowadzonym Postępowaniu. Przy czym dla kryterium waga z baterią dla części III zamówienia, SOP analogicznie wskazał, że kryterium P2 waga z baterią, będzie następująco oceniana: do 3,50 kg - 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg - 5 pkt., powyżej 4,00 kg - 0 pkt. Odwołujący podkreślił, że co istotne, opis wyżej wymienionego kryterium (jego literalne brzmienie) i zakres punktów nie odnosił się wprost i bezpośrednio do „panelu obrazującego” (w tym sensie, że nie używał wprost tego sformułowania), a mimo to, dla wszystkich wykonawców oczywiste było, że kryterium to dotyczy wagi panelu obrazującego, a punkty otrzyma ten z wykonawców, który zaoferuje panel obrazujący o możliwie najlżejszej konstrukcji. Było to wiadome również dla firmy Transactor Security. Z treści pism kierowanych przez Transactor Security jednoznacznie bowiem wynikało, że w tym kryterium bezsprzecznie chodzi o wagę panelu obrazującego, mimo „nieprecyzyjnego” sformułowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako „waga z baterią”. Back 2 Function podniósł, że było to tak oczywiste dla wszystkich uczestników postępowania (wykonawców i Zamawiającego), że kwestia ta nie wymagała dodatkowego doprecyzowania i – co istotne nie stanowiła wady tamtego postępowania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu nr 35/2022/ZP (na identycznym formularzu ofertowym oraz na identycznym co do treści załączniku nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia) swoje oferty (tak jak w niniejszym Postępowaniu) złożyły dwie firmy: Odwołujący i Transactor Security, oferując w ramach kryterium: „waga z baterią” odpowiednio: Odwołujący – 2,8 kg i Transactor Security – 3,9 kg. Przedmiotowa waga panelu wynikała przy tym nie tylko z treści formularza ofertowego, ale również z załącznika nr 1c (załączonego do oferty i stanowiącego jej integralną część) oraz z karty katalogowej zestawu (skanera ręcznego RTG). Zdaniem Back 2 Function zestawienie powyższych okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem nr 35/2022/ZP oraz porównanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert) w postępowaniu nr 35/2022/ZP oraz w aktualnie unieważnionym Postępowaniu (przy tożsamości zapisów formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, Wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim identyczności zastosowanych kryteriów oceny ofert) nie pozwala na przyjęcie – tak jak to zrobił SOP – że kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że powyższego nie zmienia to, że w formularzach ofertowych złożonych w Postępowaniu zostały podane przez wykonawców różne wartości. Zachowanie wykonawcy Transactor Security, polegające na wpisaniu w formularzu ofertowym wagi urządzenia z baterią: 24 kg (przy jednoczesnym podaniu w załączniku nr 1c do SW Z wagi panelu z baterią: 3,9 kg i potwierdzeniu tej okoliczności w karcie katalogowej) – w ocenie Odwołującego – nie wynikało z wadliwego przygotowania SW Z czy też z błędnego odczytania wyżej wymienionego kryterium, a z celowego działania tej firmy, zmierzającego do sparaliżowania i unieważnienia przedmiotowego Postępowania. Back 2 Function podniósł, że istotne pozostaje również to, iż – jak zaznaczył w decyzji sam Zamawiający – oczekiwał on wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Zdaniem Odwołującego jeśli więc w opisie kryterium określono zakres wartości właśnie dla panelu obrazującego (a nie dla jakiegokolwiek innego elementu przedmiotu zamówienia, który wskazanych tam wartości wagowych nigdy nie mógłby spełnić), co jest czytelne i co nie powinno wzbudzać dodatkowych wątpliwości to trudno uznać, że rzeczywiście kryterium to zostało niejednoznacznie określone i uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a tym samym stanowi wadę uzasadniającą unieważnienie Postępowania. Nadto Odwołujący podniósł, że dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości. Nie każda bowiem niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Back 2 Function, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2018 r. o sygn. akt III Ca 731/18, podkreślił, że specyfikacja warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego – nie powinna budzić zatem wątpliwości możliwość objęcia metodami interpretacyjnymi np. kryteriów oceny ofert i skorelowanych z nimi pozostałych dokumentów przetargowych (w tym przypadku Opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1c do SW Z) w postępowaniu o zamówienie publiczne tworzonych na potrzeby realizacji zamówienia przez zamawiających. W ocenie Odwołującego, biorąc po uwagę całokształt podniesionych powyżej okoliczności, oraz treść wszystkich dokumentów przetargowych, kryteria oceny ofert zawarte w SW Z nie są na tyle „niedoprecyzowane”, by uzasadniały unieważnienie Postępowania, czy też by powodowały, że dalsze procedowanie (dokonanie badania, oceny i wyrobu oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcie umowy z Odwołującym) obarczone miało być wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podniósł, że oświadczenia woli złożone przez SOP, we wszystkich dokumentach przetargowych (formularzu ofertowym, SW Z, załączniku nr 1c do SW Z) są na tyle jasne w swej treści znaczeniowej, że wykonawca bez problemu winien interpretować je w taki sposób, jak zaprezentowano powyżej, w szczególności, że uwarunkowania techniczne nie pozostawiają w tym zakresie żadnej możliwości do odmiennego podejścia. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy i zweryfikować w sposób należyty, wszelkie dokumenty i informacje zgodnie z postanowieniami SW Z oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących temu konkretnemu postępowaniu i wykonywanej przez siebie działalności. Back 2 Function wskazał, że wykonawca Transactor Security, gdyby rzeczywiście miał wątpliwości, co do stosowanego kryterium, mógł przecież w ramach pytań do SW Z dążyć do ich wyjaśnienia, w trybie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezsprzecznie nie uczynił. Ponadto Odwołujący podniósł, że fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych (kart katalogowych) oraz Załącznika nr 1c do SW Z (Opisu przedmiotu zamówienia) potwierdzających wagę panelu obrazującego z baterią, wskazuje, że tylko to kryterium mogło podlegać badaniu i ocenie, a zatem, że nie ma racji obecnie Zamawiający powołując się na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji. Dlatego – zdaniem Back 2 Function – jeśli celem SOP było badanie w ramach kryterium oceny wagi panelu obrazującego z baterią, to miał on wszelkie informacje, aby ocenić ofertę zarówno Odwołującego, jak również ofertę Transactor Security. Każda z tych ofert, w co najmniej dwóch różnych miejscach/dwóch różnych dokumentach zawierała bowiem informację o wadze panelu obrazującego. Unieważnienie Postępowania w tym przypadku nie było zatem konieczne. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że w ramach wskazanego wyżej kryterium można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego nad wykonawcą Transactor Security wynikająca z zaoferowanej ceny i pozostałych parametrów występuje za każdym razem (zarówno wtedy, gdyby przyznać Back 2 Function 10 pkt, a Transactor Security 5 pkt w ramach tego „wagowego” kryterium, jak również wówczas, gdyby żadnych punktów, żadnemu z wykonawców w tym kryterium nie przyznawać). Przedmiotowe kryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie 0 pkt Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji – w ocenie Back 2 Function – unieważnienie Postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym unieważnienie Postępowania przez SOP należy uznać za nieuzasadnione. Back 2 Function podkreślił, że w miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek i bez ich istnienia. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie tylko nie wspomniał o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił jaka przesłanka unieważnienia umowy miałaby mieć miejsce, ale również nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia w części III zamówienia jest dostawa ręcznego skanera RTG – 1 szt., spełniającego wymagania określone w załączniku nr 1c do SWZ (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W pkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dla dostawy przenośnego skanera RTG stanowiącego załącznik nr 1c do SW Z, Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne dla panelu obrazującego tj. „grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg”. Z kolei w pkt 11.5. SOP wskazał wymagania w zakresie ukompletowania tj. „Walizka transportowa/plecak, pozwalająca na umieszczenie w nich wszystkich podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód minimum 10 m) oraz zapewniające bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi i środowiskowymi. Pozostałe elementy systemu muszą być zapakowane w walizki transportowe w sposób zabezpieczający je przed uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania”. W zakresie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do generatora Zamawiający przewidział wagę do 6 kg (pkt 1.7. OPZ). Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać w części III zamówienia „wagę urządzenia z baterią* - ……….. kg”. Powyższe sformułowanie zostało opatrzone gwiazdką, która odsyłała do „kryterium oceny”. Zgodnie z Rozdziałem XX SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w celu oceny złożonych ofert w części III zamówienia, w kryterium P2 – ilość punktów za wagę urządzenia z baterią, SOP będzie przyznawał punkty według następującej zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. Waga „0,10” – 10 % - maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10”. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych dla części III zamówienia, wymagał złożenia wraz z ofertą karty katalogowej potwierdzającej parametry oferowanego urządzenia (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części III zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)oferta Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 375 027,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 24 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 12,5”; - jasność ekranu:1200 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące; 2)oferta Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 398 520,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 2.8 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 17”; - jasność ekranu:1500 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące. Wykonawca Transactor Security sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Vidisco Ltd., Guardian 17, 2023. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Przystępujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 24 kg (zgodnie z punktem 11.5 opisu przedmiotu zamówienia waga podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator wraz z baterią, moduł komunikacyjny, anteny, przewód, panel obrazujący wraz z baterią) wraz z walizką transportową. - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JESTTAK /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 12,5” - Jasność* - 1200 nitów Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące(y) *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty „Kartę katalogową Vidisco ręczny skaner RTG” (załącznik nr 8) oraz „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla ręcznego skanera RTG” (załącznik nr 9). Z przedłożonej karty katalogowej zaoferowanego produktu wynika, że generator rentgenowski waży 5,4 kg. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano następujące wartości: „waga (panel obrazujący z baterią): 3,9 kg” oraz „waga (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy): 4,2 kg. W przedmiotowej karcie katalogowej brak jest określenia innych wartości wagowych, w tym wagi całego kompletu. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SW Z Przystępujący wpisał: „3,9 kg (panel obrazujący + bateria) 4,2 kg (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy). Wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Novo DR Ltd., System Novo Rover II, 2023 rok. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 2.8 kg (panel obrazujący) - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JEST ……… /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 17 cali - Jasność* - 1500 NIT Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty kartę katalogową dla zaoferowanego produktu oraz wypełniony załącznik nr 1c do SWZ. Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że generator rentgenowski waży 5,6 kg z baterią. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano, iż jego masa wraz z baterią wynosi 2,8 kg. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SWZ Przystępujący wpisał: „waga 2,8 kg”. Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w części III zamówienia o unieważnieniu Postępowania w tej części, podając następujące uzasadnienie: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej Ustawą, unieważnia przedmiotowe postępowanie w części III zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE W części III kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ - załącznik nr 1c do SWZ. Spowodowało to niejednoznaczność tego kryterium dla wszystkich wykonawców. Dlatego też każdy z wykonawców odczytał kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Jednocześnie z postawionych wymagań w postępowaniu, powyższe nie wynika jednoznacznie. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt. 6 Ustawy, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w części III, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy, postępowanie ww. części zostało unieważnione”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23).Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. To w tym piśmie SOP wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie części III Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania czy też jego części. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez SOP pisemnego zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 28 czerwca 2023 r. jest lakoniczne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że w uzasadnieniu dokonanej przez Zamawiającego czynności brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części III zamówienia. Co więcej, SOP w swojej argumentacji nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej, należy wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający nie wykazał jednak, że dostrzeżone przez niego niejednoznaczności SW Z w zakresie postanowień dotyczących kryterium P2 – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” można uznać za prawnie relewantną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. SOP nie przedstawił takich informacji w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności z dnia 28 czerwca 2023 r., zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jedynie na marginesie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wskazywał różne ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe jedynie potwierdza, że SOP nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że dostrzeżona wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, skoro nie był nawet w stanie zdecydować, w którym konkretnie przepisie upatruje podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Już zatem ze względu na przywołane okoliczności odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się szczegółowo do wskazanej przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na niedoprecyzowaniu kryterium P2 dotyczącego wagi urządzenia z baterią, należy ponownie podkreślić, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem SOP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, poprzestając wyłącznie na wskazaniu, że w SW Z brakowało wyjaśnienia jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w Postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5. OPZ (załącznik nr 1c do SW Z). Zamawiający podniósł, że spowodowało to niejednoznaczność wyżej wymienionego kryterium dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców odczytał bowiem kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Co istotne, SOP w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia jasno wskazał, że oczekiwał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że mając na względzie udział Odwołującego oraz Przystępującego w analogicznym postępowaniu w ubiegłym roku, oraz przekazane im w toku tamtego postępowania wskazówki co do rozumienia kryterium związanego z wagą urządzenia z baterią, uznał, że wykonawcy w obecnym Postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia będą w sposób tożsamy odczytywać opis przedmiotowego kryterium, tj. przyjmować, że chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, co było intencją Zamawiającego. SOP podkreślił przy tym, że wykonawcy nie kierowali do niego zapytań w zakresie interpretacji kryterium oceny ofert P2, wzorem roku poprzedniego, co mogło uzasadniać twierdzenie, że kwestia ta jest dostatecznie zrozumiała dla wszystkich. Biorąc powyższe pod uwagę, tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). W rozpoznawanej sprawie, przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez SOP dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SW Z, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że opisanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w następujący sposób „P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią” (Rozdział XX SW Z) rzeczywiście nie było wzorcowe, jednak mimo to, podnoszone przez SOP niedoprecyzowanie nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Mając bowiem na uwadze okoliczności związane z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP), w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz kwestionowanego kryterium oceny ofert, a także całość dokumentacji niniejszego Postępowania, nieuzasadnione jest interpretowanie pozacenowego kryterium oceny ofert P2 w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania – odmienny niż waga panelu obrazującego z baterią. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został skonstruowany w ten sposób, że w części III pod tabelą tiret 1 znajduje się zapis „waga urządzenia z baterią* - … kg” opatrzony gwiazdką, która odsyła do kryterium oceny. Z kolei w Rozdziale XX SW Z został opisany sposób oceny kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią według zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt.”. Kolejno z załącznika nr 1c do SW Z (OPZ) wynika, że w dokumencie tym Zamawiający tylko w dwóch miejscach podał wagę tj.: przy panelu obrazującym – „waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg” (pkt 2.2. OPZ), a także przy generatorze – „waga do 6 kg” (pkt 1.7. OPZ). Dodatkowo, z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Transactor Security sp. z o.o. wraz z formularzem ofertowym wynika, że w skład zaoferowanego przez Przystępującego ręcznego skanera RTG wchodzi generator rentgenowski o wadze 5,4 kg oraz panel obrazujący o masie wraz z baterią – 3,9 kg. Natomiast w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę Back 2 Function wskazano wagę generatora rentgenowskiego z baterią – 5,6 kg oraz panelu obrazującego wraz z baterią – 2,8 kg. Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności, obiektywnie i przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasadnym było przyjęcie, że w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert P2 – waga urządzenia z baterią chodziło o wagę panelu obrazującego z baterią. Bezsporne jest bowiem, że z przyczyn technicznych niemożliwym jest, aby waga całego zestawu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ oscylowała pomiędzy 3,5 kg a 4 kg i w konsekwencji mogła być punktowana w ramach kwestionowanego kryterium. Ponadto gdyby przyjąć za Zamawiającym, że zgodnie pojęciem „waga urządzenia z baterią” mogła zostać podana waga generatora i panelu obrazującego z baterią , to wówczas taka waga – jak wynika z przedłożonych przez wykonawców kart katalogowych – mieściłaby się w przedziale 8,4 kg – 9,3 kg, a zatem również byłaby wyższa niż wartości wagowe przyjęte w punktacji ustalonej przez Zamawiającego w kryterium P2. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przedłożony przez niego dowód nr 1 – wydruk ze strony internetowej producenta Golden Engineering, Inc. wskazujący modele generatorów impulsowych i ich wagę, potwierdza, że na rynku nie istnieje generator, który miałby wagę do 3,5 kg czy nawet 4,5 kg i spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z. Back 2 Function wskazał, że z dokumentu tego wynika, iż najlżejszy generator, który spełnia postawione wymogi waży 5,4 kg a drugi z nich – 8,3 kg. Powyższe nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że SOP miał pełną świadomość przytoczonych okoliczności, gdyż w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 27 czerwca 2023 r. wskazał: „(…) w kryterium P2 przedział wagowy uwzględniał tylko panel obrazujący (maksymalnie do 4,5 kg, natomiast nie uwzględniał ani wagi generatora (maksymalnie do 6 kg) ani wagi całego kompletu, który został opisany w poz. 11.5 załącznika nr 1c do SW Z, gdzie też nie została wskazana maksymalna waga całego zestawu (…)”. Odnosząc się natomiast do postępowania prowadzonego przez SOP w ubiegłym roku na identyczny przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP) należy zauważyć, że w kontekście tożsamego sposobu przyznawania punktów w kryterium P2, konstrukcji formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, a także pytań do treści specyfikacji, argument Zamawiającego odnoszący się do tego, że w tamtym postępowaniu na potrzeby kwestionowanego kryterium posłużył się innym sformułowaniem tj. „waga z baterią”, Izba uznała za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w poprzednim postępowaniu SOP w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia potwierdził, iż w kryterium oceny waga z baterią dla części III zamówienia ma na myśli wagę panelu obrazującego. Trafnie zatem przyjął SOP, że skoro w niniejszym Postępowaniu wykonawcy nie kierowali pytań do Zamawiającego, wzorem roku poprzedniego, to należało przyjąć, że kwestia ta nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że podnoszone przez Zamawiającego niedoprecyzowanie kryterium P2 ma marginalne znaczenie, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, niebędące wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 568/24 WYROK Warszawa, dnia 13.03.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie przy udziale uczestnika postępowania wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od odwołującego GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej na rzecz zamawiającegoKliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 568/24 Uzasadnienie Kliniczny Szpital Wojewódzki nr 2 im. Św. Jadwigi Królowej w Rzeszowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej, z podziałem na 3 części. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r. pod numerem 00775437-2023. W dniu 20 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GABI Sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ramach części 1 postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 264 ust. 1 w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie poinformowania Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo zaniechania przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty – w zakresie części numer I; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Bovi, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy W., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz oferta tego wykonawcy nie została w wymagany sposób skonkretyzowana w zakresie pozycji numer 22, 23, 25 formularza cenowego stanowiącego treść oferty – w zakresie części numer I; 4.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy PB, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenie oferty wykonawcy Alduo, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia – w zakresie części numer I. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie zawartej umowy, względnie unieważnienie zawartej umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej, a także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części numer 1 i dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty wykonawców Bovi, W., Alduo, PB w zakresie część numer I. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący podkreślił, że w dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie odrzucił żadnej oferty, a jako najkorzystniejszą ofertę w zakresie części numer I wybrał ofertę wykonawcy Bovi. Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania. Co więcej, według informacji uzyskanych drogą telefoniczną Zamawiający zawarł już umowę w sprawie zamówienia publicznego w zakresie części numer I. Na moment wniesienia odwołania, nie zostało opublikowane ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach postępowania, stosowanie do treści art. 265 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że brak poinformowania go o wyborze oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz art. 261 ust. 1 ustawy PZP. Niewystarczające i błędne będzie zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłanie do wykonawców. Wskazał również, że naruszenie art. 264 ust. 1 ustawy PZP uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, co stanowi przesłankę do unieważnienia zawartej umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Dalej Odwołujący omówił poszczególne niezgodności treści ofert jego konkurentów z warunkami zamówienia. Jeśli chodzi o wykonawcę Bovi Odwołujący wskazał na następujące niezgodności: - z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 16 formularza cenowego dostarczy krzesło o nazwie „CAFE VII +”, którego producentem jest Nowy Styl. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że stelaż ma być wykonany z rury metalowej o przekroju 20 mm. ⌀ ⌀ Jednakże zaoferowane przez wykonawcę Bovi krzesło wykonane jest z rury o przekroju 16 mm. Wynika to bezpośrednio z katalogu producenta Nowy Styl, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 20 formularza cenowego dostarczy lodówkę podblatową o nazwie/nr katalogowym „UC162.4”, której producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że pojemność lodówki ma wynosić 130 litrów (nie zostało wskazany zakres tolerancji) oraz ma być w klasie energetycznej A+ (według starej skali energetycznej, czyli w klasie E według nowej skali energetycznej). Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma pojemność 135 litrów oraz jest w klasie energetycznej A (według starej skali energetycznej, czyli w klasie F według nowej skali energetycznej) Wynika to bezpośrednio z karty informacyjnej produktu, którą Odwołujący załączył jako dowód. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 21 formularza cenowego dostarczy lodówkę wolnostojącą o nazwie/numerze katalogowym „Amica FD2015.4”, którego producentem jest Amica. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że lodówka ma mieś wysokość 120 cm +/- 2cm. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi lodówka ma wysokość 123 cm. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. - Z oferty wykonawcy Bovi wynika, że w zakresie pozycji numer 80 formularza cenowego dostarczy gablotę wiszącą 80x100 o nazwie/numerze katalogowym „GAL1h”, którego producentem jest Karta. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił, że gablota ma mieść możliwość powieszenia w pionie i poziomie. Jednakże zaoferowana przez wykonawcę Bovi gablota z racji tego, że posiada drzwi przesuwne, a nie otwierane ma możliwość powieszenia tylko w poziomie. Wynika to bezpośrednio ze strony internetowej producenta. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił uzasadnienie dla zarzutów dotyczących pozostałych konkurentów, w szczegółach omawiając niezgodności z warunkami zamówienia jakie stwierdził on w ich ofertach. Odwołujący wniósł również dodatkowe pismo procesowe, w którym odniósł się do argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o jego oddalenie. Zamawiający wskazywał, że nieporozumieniem jest w szczególności stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt 11 odwołania: „Zamawiający nie przesłał natomiast informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej do Odwołującego oraz do innych wykonawców (co wynika z dokumentacji, którą Odwołujący otrzymał od Zamawiającego), ograniczając się jedynie do zamieszczenia tej informacji na stronie prowadzonego postępowania.” Zamawiający, prowadząc postępowanie za pośrednictwem portalu zakupowego nie przesyła wykonawcom żadnych informacji. Wszelkie dokumenty kierowane do wykonawców są zamieszczane na portalu zakupowym, który z kolei informuje wykonawców o umieszczeniu przez zamawiającego kolejnego dokumentu na stronie prowadzonego postępowania. Informacja przekazywana jest wykonawcom w postaci emaila, który zawiera link do odpowiedniego dokumentu. Wykonawca może się z łatwością zapoznać z dokumentem zamieszczonym na portalu i nie musi codziennie śledzić czynności zamawiającego, gdyż o każdej jest informowany bezpośrednio. Również fakt, iż wykonawcy nie otrzymują informacji w treści emaila, ani dokumentów w postaci załączników do maili, lecz jedynie linki do pobrania dokumentów w żaden sposób nie ogranicza dostępu do informacji. Bez wątpienia dzień otrzymania takiego maila jest dniem, w którym wykonawca mógł powziąć wiadomość o czynności zamawiającego. Informacja o wyniku postępowania została zarówno zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i przesłana do wszystkich wykonawców. Jeszcze raz należy wskazać, że przesłanie jej przez portal w postaci linka do dokumentu czyni zadość wymaganiom ustawowym i jest powszechną obecnie praktyką. Przesyłanie informacji wykonawcom niezależnie od ich zamieszczania na portalu wprowadzałoby niepotrzebne zamieszanie. Zamawiający podkreślił również, że nie odrzucił żadnej oferty, więc nie przesyłano oddzielnego dokumentu – informacja zamieszczona na stronie internetowej była identyczna z informacją skierowaną do wykonawców. Zamawiający dodał, że po otrzymaniu odwołania wystąpił do operatora portalu zakupowego o potwierdzenie przesłania informacji o wyniku postępowania wykonawcom uczestniczącym w tym postępowaniu. Dnia 22 lutego przedstawiciel SmartPZP potwierdził, że informacje te zostały wysłane. Zamawiający nie otrzymuje zwrotnego potwierdzenia przekazania informacji przez portal i nie może w inny sposób udowodnić skuteczności powiadomienia. Oświadczenie portalu należy uznać za wystarczające. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 24 stycznia 2024 roku po południu. Stosując per analogiam art. 514 ust. 3 PZP należy przyjąć, iż „domniemywa się, że wykonawca mógł zapoznać się z treścią informacji, jeżeli jej przekazanie nastąpiło przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Odwołujący uchybił więc zawitemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutów stawianych wobec ofert innych wykonawców, Zamawiający wskazywał, że projekt opracowano na podstawie katalogów produktów gotowych. Opisy produktów określają standard, kolorystykę i design mebli. Chodzi o uzyskanie odpowiedniego poziomu jakościowego i estetycznego wyposażenia. Zamawiający dopuścił materiały równoważne, zastrzegając jednak, iż powinny one uwzględniać charakter (funkcjonalność) i poziom techniczny (jakość) przyjętych rozwiązań. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o narzucenie wszystkich parametrów oferowanych produktów, takich jak pojemność lodówki (z dokładnością do jednego litra). Takie wskazanie należałoby uznać za rażące naruszenie zasad. Jeśli chodzi o wymiary, Zamawiający wskazał, że „należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia” w celu ich dostosowania do ograniczeń wymiarowych pomieszczeń. Jest oczywistym, że celem określenia wymiarów było zapewnienie możliwości posadowienia, instalacji mebli i wyposażenia w określonych miejscach (udostępniono rzuty pomieszczeń z zaznaczonymi miejscami przeznaczonymi na poszczególne produkty). Zamawiający dał temu wyraz w kolejnym punkcie Opisu przedmiotu zamówienia: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Jednoznacznie wskazano, że zarówno wymiary, jak i kolorystyka są orientacyjne. W żadnym wypadku nie chodziło Zamawiającemu o utrzymanie wymiarów wyposażenia z określoną dokładnością. Zarzuty Odwołującego co do różnic wymiarowych liczonych w milimetrach (np. fotela biurowego, lodówki wolnostojącej) należy uznać za nieporozumienie (poza lodówką podblatową, której wysokość musi korelować, co oczywiste, z wysokością blatu). Dalej Zamawiający wskazał, że Odwołujący podważa oświadczenia wykonawców zawarte w opisach oferowanych produktów przywołując standardowe karty katalogowe producentów. Zamawiający, mając spore doświadczenie w zakupach mebli, ma świadomość tego, że oferowane produkty mogą odbiegać od standardowych, np. w zakresie przekroju nóżek krzeseł lub kształtu podłokietników foteli. Wiążącym każdego wykonawcę jest jego oświadczenie o wykonaniu zamówienia zgodnie z SW Z poparte szczegółowymi opisami zawartymi w Materiałach informacyjnych (które potwierdzają spełnianie wymagań). Dalej Zamawiający odniósł się do zarzutów stawianych wobec wykonawcy Bovi. Zamawiający wskazał, że: Wykonawca potwierdził przekrój nóżek krzesła a Zamawiający będzie egzekwował przestrzeganie tego parametru. Odwołujący wskazuje parametry typowego krzesła, co nie stanowi dowodu niemożności wykonania zamówienia zgodnie z SW Z. Zamawiający uważa, że krzesło to może być wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i złożoną ofertą. Zamawiający zdecydowanie odrzuca filozofię Odwołującego wskazującą na odrzucenie oferty z powodu większej pojemności lodówki. Ani analizowane wyżej postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika postępowania nie pozwalają na przyjęcie tak absurdalnego punktu widzenia. Jeśli chodzi o klasę energetyczną, to, po pierwsze, Zamawiający wymagał klasy A+ i Wykonawca zaoferował tę klasę w swoim opisie. Po drugie, Zamawiający kieruje się oficjalnym stanowiskiem Urzędu Regulacji Energetyki, zgodnie z którym „Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369[2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasą energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą litery „F” i „G”.” Zamawiający nie akceptuje stanowiska Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty z lodówką o 1 cm wyższą. Jak już to omawiano: wymiary wyposażenia są orientacyjne i nic nie przeszkadza postawieniu wyższej lodówki wolnostojącej. Poza tym, prawdopodobnie lodówka ta posiada regulacje wysokości, dzięki której można ją obniżyć o 1 cm. Ani postanowienia SW Z, ani zasady udzielania zamówień, ani logika nie pozwalają na odrzucenie oferty z takiego powodu. Zamawiający nie rozumie związku sposobu otwierania gabloty z możliwością jej powieszenia. Przesuwane w pionie okna są powszechnie stosowane za oceanem i uznawane za wygodniejsze od otwieranych poziomo. Zarzut jest absurdalny. Stanowisko Przystępującego: Pismem złożonym w dniu posiedzenia, swoje stanowisko w sprawie zajął Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący odniósł się do poszczególnych zarzutów skierowanych wobec jego oferty i wskazał, że: Przystępujący jest wieloletnim partnerem firmy Nowy Styl i nie po raz pierwszy wystąpił do producenta z pytaniem o możliwość wyprodukowania tych krzeseł z niestandardowego materiału jakim są rury o przekroju 20mm. Możliwość taką potwierdził manager Regionu Południe, którego oświadczenie Przystępujący załączył do pisma. Dalej Przystępujący wskazał, że Zamawiający podał w OPZ wymiary urządzenia 82x60x55 +/- 2 cm. Tolerancja gabarytowa przekłada się na tolerancję objętościową. Zakres tolerancji wymiarowej pozwala przyjąć, że różnica w dopuszczalnej objętości wynosi 6%. Dalej Przystępujący wskazał, że w OPZ Zamawiający stwierdził, że „Podane w SW Z wymiary i kolorystyka są orientacyjne” oraz, że „Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Powyższe prowadzi do wniosku, że zaoferowany produkt spełnia wymagania określone w SWZ. Przystępujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego klasy energetycznej powołując stanowisko URE oraz wskazując na przykładowe linki do produktów marki Amica, w których wskazane są stare i nowe oznaczenia energetyczne, z których wynika, że stara klasa energetyczna A+ została zastąpiona nową klasą F. W zakresie zarzutu 3 Przystępujący ponownie powołał postanowienia SW Z, w których wskazano, że podane wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne. Dodał również, że model lodówki może przyjmować również wysokość 122 cm, co wynika ze stron internetowych jej dystrybutorów. Ostatecznym potwierdzeniem, że lodówka ma wysokość 122 cm jest faktura proforma otrzymana przez Przystępującego, który tę lodówkę już zakupił na potrzeby Zamawiającego, z której wynika, że jej wysokość to 122 cm. W zakresie ostatniego zarzutu Przystępujący wskazał, że nieprawdą jest sformułowanie, że przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty są drzwi przesuwne. Aspekt ten można rozpatrywać jedynie w kategorii potencjalnych niedogodności w trakcie użytkowania. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. W tym miejscu należy odnieść się do wniosków o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, które formułowane były zarówno przez Zamawiającego, jak i Przystępującego. Jeśli chodzi o wniosek Zamawiającego, to co prawda został on przez niego wycofany, jednak zasadnym jest krótkie jego omówienie. Wskazać należy, że materiał dowodowy wskazuje na to, że faktycznie Odwołujący nie został poinformowany o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie, w jakim informacja ta została opublikowana na stronie internetowej postępowania (tj. w dniu 24 stycznia 2024 r.). Miała więc miejsce sytuacja, w której Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazywał na to, że skontaktował się z przedstawicielami platformy przetargowej z prośbą o przesłanie potwierdzenia poinformowania wykonawców o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazać jednak należy, że z odpowiedzi przedstawiciela platformy: „Uprzejmie informujemy, iż powiadomienie dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oferty zostało wysłane do Wykonawców biorących udział w postępowaniu”, nie wynika czy Odwołującemu informacja ta została wysłana w dniu 24 stycznia 2024 r. czy może później. Mając na uwadze datę ww. oświadczenia przedstawiciela platformy, tj. 22 luty 2024 r. można stwierdzić, iż potwierdza ono w zasadzie tyle, że na dzień 22 lutego informacja ta została wysłana wykonawcom i nic więcej. Nie można na podstawie ww. oświadczenia stwierdzić jaka jest data wysłania przedmiotowej informacji. W szczególności do oświadczenia nie zostały załączone żadne logi systemowe, z których mogłaby wynikać faktyczna data wysłania informacji. Na otrzymanie informacji dopiero dniu 22 lutego wskazywał również Odwołujący, co potwierdzałoby powyższe przypuszczenie. Co więcej, Odwołujący zrzutem ekranu ze skrzynki odbiorczej na platformie przetargowej (załącznik nr 20 do pisma przygotowawczego Odwołującego) potwierdził, że faktycznie dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej znalazła się na jego skrzynce odbiorczej. Także Przystępujący odnosząc się do wniosku o odrzucenie odwołania wskazał jedynie, że on również takiego zawiadomienia nie otrzymał w styczniu 2024 r. Oświadczenie to w zasadzie potwierdza stanowisko Odwołującego o braku przesłania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym na dzień wniesienia odwołania (20 luty 2024 r.) Odwołujący pozostawał w terminie na jego wniesienie. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 4 pkt 1 ustawy PZP, który odnosi się wprost do sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu, tj. w przypadku gdy zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty odwołanie wnosi się nie później niż w terminie: 15 dni od dnia zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wyniku postępowania albo 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, a w przypadku udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki - ogłoszenia o wyniku postępowania albo ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, zawierającego uzasadnienie udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. W niniejszym postępowaniu ogłoszenie o udzieleniu zamówienia opublikowane zostało w dniu 26 lutego 2024 r., a więc już po wniesieniu odwołania. Tym samym dla ustalenia terminu do wniesienia odwołania zastosowanie znajdzie ust. 4 pkt 2, zgodnie z którym, w sytuacji, gdy mimo takiego obowiązku Zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nie zostało opublikowane, termin na wniesienie odwołania wynosi 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, w przypadku postępowań o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Umowa została zawarta w dniu 05.02.2024 r., a więc uznać należy, że odwołanie wniesione w dniu 20 lutego 2024 r. nie uchybiało terminowi, co czyni wnioski Zamawiającego i Przystępującego niezasadnymi. W szczególności wskazać należy, że zdaniem Izby nie znajdzie w sprawie zastosowania art. 515 ust. 3, na co wskazywał Przystępujący argumentując, że skoro Przystępujący powziął informację o zawarciu umowy w dniu 8 lutego 2024 r., to termin na wniesienie odwołania upływał 19 lutego 2024 r. Termin na wniesienie odwołania w sytuacji braku przesłania wykonawcy zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej jest wprost uregulowany przez przepis art. 515 ust. 4 ustawy PZP i zdaniem Izby w tej konkretnej sytuacji nie można opierać się na dyspozycji innych przepisów o charakterze ogólnym. Tym samym wnioski o odrzucenie odwołania należało uznać za niezasadne. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Przystępujący”). Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należy uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody. Tylko niektóre z przeprowadzonych dowodów Izba uznała za przydatne do wydania rozstrzygnięcia, co znajdzie wyraz w dalszej części uzasadnienia. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup i dostawa wyposażenia Kliniki Ortopedii i Traumatologii Dorosłych wraz z adaptacją pomieszczeń kuchni oraz Poradni Ortopedycznej” (numer referencyjny: ZP250/087/2023). Zgodnie z zapisami SWZ: Część IV punkt 7: „Projekt opracowano na podstawie katalogów dostępnych ogólnie na rynku (wyposażenie w elementy meblowe). Wskazane typy stanowią informację określającą poziom standardu zaprojektowanego wyposażenia, jak i kolorystykę oraz co ważne „formę” (design) tych elementów. Ponieważ wyposażenie biurowe obiektu jest ściśle powiązane z projektem architektonicznym i projektem wnętrz, ewentualne materiały równoważne zastosowane w przyszłej ofercie na wyposażenie budynku, muszą uwzględniać charakter i poziom techniczny przyjętych rozwiązań. Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Część IV punkt 8: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SW Z wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” Część IV punkt 11: „Zgodnie z art. 101 ust. 4 Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, wskazuje, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym tj. nie gorsze niż parametry użytkowe, funkcjonalne i techniczne materiałów, urządzeń lub produktów wskazanych w SW Z, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne”. Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne.” W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający opisał szczegółowe parametry i wymiary zamawianego sprzętu. Zgodnie z zapisami ww. załącznika: KRZESŁA DO POM. SOCJALNYCH TAPICEROWANE K5* - zamieszczono m. in. wymaganie by stelaż był wykonany z rury metalowej o przekroju fi 20mm. Lodówka podblatowa do zabudowy – zamieszczono m. in. wymaganie by pojemność lodówki wynosiła 130 l chłodziarka oraz by klasa energetyczna była na poziomie A+. Lodówka wolnostojąca – zamieszczono m. in. wymaganie by wymiary lodówki wxsxg [cm] wynosiły: 120x55x55 cm +/- 2 cm. Gabloty informacyjne wiszące – zamieszczono m. in. wymaganie by istniała możliwość ich powieszenia w pionie i poziomie. W dniu 24 stycznia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Informacja ta nie została jednocześnie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu – jej wysłanie bezpośrednio do wykonawców nastąpiło dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy V.W. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. „BOVI” V.W. z siedzibą w Rzeszowie. W dniu 05.02.2024 r. Zamawiający podpisał umowę w sprawie zamówienia publicznego z ww. wykonawcą. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. W niniejszej sprawie zawarcie umowy przez Zamawiającego z naruszeniem art. 264 w zasadzie nie budzi wątpliwości. Zgodnie z ust. 1 ww. przepisu zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Materiał dowodowy zebrany w sprawie potwierdza, że publikacja przez Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej na stronie internetowej prowadzonego postępowania miała miejsce w dniu 24 stycznia 2024 r. Jednocześnie informacja ta nie została w tym terminie wysłana do wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tego typu sytuacja jest niedopuszczalna na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia. Trzeba mieć bowiem na uwadze treść art. 253 ust. 1 i 2 ustawy PZP, zgodnie z którym: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Niewystarczające i błędne jest zamieszczenie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jedynie na stronie prowadzonego postępowania, bez jej przesłania do wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jak wskazano w komentarzu do ustawy PZP wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych:„Nie jest zgodne z PZP zastępowanie informacji, które mają być przekazane wykonawcom, bezpośrednio informacjami na stronie internetowej, także z powodu innego zakresu i celu przekazywania tych informacji.” Tożsamy pogląd wyrażony został w komentarzu do ustawy autorstwa P. Wójcika, gdzie wskazano, że: „Informacja powinna zostać przesłana do wszystkich wykonawców, a niezależnie od jej przesłania także zamieszczona na stronie internetowej prowadzonego postępowania.” (P. Wójcik, w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany – LEX). W niniejszej sprawie informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została wysłana Odwołującemu dopiero w dniu 22 lutego 2024 r. Powyższe wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego (Izba za wiarygodny w tym zakresie uznała dowód w postaci zrzutu ekranu ze skrzynki odbiorczej Odwołującego na platformie przetargowej). Tym samym naruszenie przez Zamawiającego art. 264 jest niewątpliwe z uwagi na wadliwość czynności polegającej na przesłaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, a zatem zawarcie przez niego w dniu 05.02.2024 r. umowy z Przystępującym nastąpiło z naruszeniem ww. przepisu. Dalej wskazać należy, że unieważnienie umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP wymaga ustalenia, że zawarcie umowy z naruszeniem art. 264 uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania. Celem ustalenia czy również ta przesłanka została spełniona należy więc rozpatrzyć zarzuty merytoryczne zawarte w treści odwołania, w pierwszej kolejności skierowane wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą (należy mieć bowiem na uwadze, że w razie niezasadności zarzutów skierowanych wobec oferty najkorzystniejszej, zarzuty skierowane wobec oferentów z kolejnych miejsc w rankingu ofert - zgodnie z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i tak będą podlegały oddaleniu, jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania). Zdaniem Izby zarzuty skierowane wobec oferty Przystępującego nie zasługiwały na uwzględnienie. Odnosząc się do każdego z nich, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut nr 1 – pozycja nr 16 formularza cenowego. Zdaniem Izby materiał dowodowy zebrany w sprawie obala twierdzenia Odwołującego. Przystępujący przedłożył oświadczenie producenta krzeseł Nowy Styl, z którego wynika, że możliwym jest ich wyprodukowanie z materiału, jakim są rury o przekroju 20mm. Odwołujący w ramach wypowiedzi ustnej w zasadzie przyznał rację Przystępującemu. Dodatkowo należy podkreślić, że karta katalogowa, z której Odwołujący wywodził skutki prawne w postaci niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia dotyczy modelu krzesła pn. „CAFE VII”, a Przystępujący zaoferował model pn. „CAFE VII +”. Nie można więc mieć pewności czy są to te same krzesła. Tym samym, zdaniem Izby, nie ma podstaw do tego by zarzucać Przystępującemu niezgodność jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 2 – pozycja nr 20 formularza cenowego. Odwołujący wykazał, że pojemność zaoferowanej przez Przystępującego lodówki to 135 litrów, w sytuacji gdy w OPZ nie został wskazany zakres tolerancji dla ww. atrybutu. Wymagano lodówki o pojemności 130 litrów. Zdaniem Izby należy mieć jednak na uwadze wszystkie zapisy dokumentacji zamówienia, które są niejednoznaczne. Wskazać bowiem należy, że w Części IV punkt 7 SW Z Zamawiający wskazuje, że:„Ze względu na charakterystyczny układ pomieszczeń (ograniczenia wymiarowe pomieszczeń) należy utrzymać wymiary wskazanego wyposażenia.” Z kolei w następnym punkcie istnieje zapis, zgodnie z którym: „Przed zamówieniem i wykonaniem elementów wyposażenia należy wykonać obmiar sprawdzający na obiekcie. Wykonawca zobowiązany jest przed realizacją zamówienia dokonać ponownego, dokładnego obmiaru mebli oraz uzgodnienia kolorystyki oraz szczegółów wykonania mebli. Podane w SWZ wymiary oraz kolorystyka są orientacyjne.” W SW Z wskazano także, że„Podane cechy materiału, produktu lub urządzenia należy rozumieć jako wymagania minimalne”. Niejednoznaczność postanowień SW Z jest więc ewidentna. Z jednej strony Zamawiający wskazuje, że podane wymiary wyposażenia należy utrzymywać, a z drugiej, że są one jedynie orientacyjne. Na dokładkę wprowadza również zapis, że podane cechy urządzeń należy traktować jako wymagania minimalne. Wymienione wyżej zapisy nie współgrają ze sobą i mogą wprowadzać oferentów w wątpliwość jak Zamawiający faktycznie będzie podchodził do kwestii wymiarów i cech poszczególnych sprzętów. Należy mieć jednak na względzie ugruntowane już orzecznictwo, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z należy interpretować na korzyść oferentów. Tym samym, zdaniem Izby, zasadnym jest uznanie, że lodówka o pojemności 135 litrów mieści się w tolerancji dla podanego „orientacyjnie” wymagania, by pojemność ta wynosiła 130 litrów (część IV punkt 8 SW Z). Pojemność 135 litrów jest również korzystniejsza dla Zamawiającego w porównaniu do atrybutu tego urządzenia w wysokości 130 litrów – podanego w OPZ jako wymaganie minimalne (Część IV punkt 11 SWZ). Izba nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, że zapis z Części IV punkt 8 SW Zwyraźnie odnosi się do etapu realizacji umowy i wskazuje na meble wykonywane na wymiar. Nic takiego nie wynika z jego treści. Zdaniem Izby możliwe jest również zinterpretowanie tego zapisu w ten sposób, że dotyczy on w ogólności sprzętu jaki będzie zamawiany, nie tylko tworzonego pod wymiar. Biorąc pod uwagę powyższe niejednoznaczności zapisów dokumentacji Izba uznała, że nie można na obecnym etapie czynić Przystępującemu zarzutu, że wziął te zapisy pod uwagę i złożył ofertę w oparciu o nie. Jeśli chodzi o klasę energetyczną lodówki to Izba za wiarygodne w zakresie porównania nowej i starej klasy energetycznej, uznała stanowisko URE powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którym:„Nowe etykiety informujące o klasie energooszczędności urządzeń nie będą mieć już oznaczeń w formie plusów. Wraca zasada siedmiopunktowej skali od A do G (zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1369 [2]). Produkty, które mają obecnie najwyższą klasę energetyczną, czyli oznaczone jako A+++, w nowym oznaczeniu będą miały literę „C”. Dla tych z A z jednym plusem, czyli obecnie najbardziej energochłonnych, zarezerwowane będą liter „F” i „G”. Zaoferowana przez Przystępującego lodówka posiada nową klasę energetyczną oznaczoną literą „F”, która odpowiada razem z literą „G” starej klasie energetycznej „A+”. Nie ma więc podstaw do zarzucania Przystępującemu niezgodności treści jego oferty z warunkami zamówienia. Zarzut nr 3 – pozycja nr 21 formularza cenowego. Ze strony internetowej, na którą powoływał się Odwołujący faktycznie wynika, że zaoferowana przez Przystępującego lodówka ma wysokość 123 cm, a więc nie mieści się w tolerancji wskazanej przez Zamawiającego jako 120 +/- 2 cm. Wskazać jednak należy, że pozostały materiał dowodowy przeczy twierdzeniom Odwołującego. W pierwszej kolejności na fakturze przedłożonej przez Przystępującego lodówka ta została oznaczona w następujący sposób: „Lodówka Amica FD2015.4 biała 122 cm 40dB 126/42L”. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę doświadczenie życiowe, tego typu oznaczenie na fakturze wskazuje, że zakupiony został towar w postaci lodówki o wysokości 122 cm. Izba nie dała wiary twierdzeniem Odwołującego, że liczba ta może oznaczać coś innego. Co więcej, ze stron internetowych, na które z kolei powoływał się Przystępujący wynika, że lodówka ta ma wysokość 122 cm. Powyższe różnice najprawdopodobniej wynikają z faktu, że lodówka ta ma regulację pozwalającą na dostosowanie jej wysokości w małym zakresie, tzw. regulowane stopki. Wobec powyższego oraz mając na uwadze zapisy SW Z o tym, że podane wymiary są orientacyjne, nie ma podstaw by zarzucać ofercie Przystępującego niezgodność z warunkami zamówienia. Zarzut nr 4 – pozycja nr 80 formularza cenowego. Izba w tym zakresie w pełni przychyla się do stanowiska prezentowanego przez Przystępującego, że drzwi przesuwne nie są przeciwwskazaniem do montażu pionowego gabloty. Odwołujący nie wykazał, że nie da się zamontować tej gabloty na dwa sposoby, a jedynie, że ma ona drzwi przesuwne. Tym samym zarzut nie może być uwzględniony, gdyż nie został przez Odwołującego wykazany. Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że zawarcie przez Zamawiającego umowy z naruszeniem art. 264 nie uniemożliwiło Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienia odwołania przed zawarciem umowy, gdyż zarzuty postawione w odwołaniu okazały się niezasadne. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki do unieważnienia umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Jeśli chodzi o zarzuty skierowane wobec pozostałych oferentów należy wskazać, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sytuacji, gdy zarzuty skierowane wobec oferty najkorzystniejszej okazały się nietrafne, nawet potencjalna zasadność zarzutów skierowanych wobec pozostałych oferentów, pozostanie bez wpływu na ostateczny rezultat postępowania. Należy jednak dodać, że jeśli chodzi o ww. zarzuty, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ani w trakcie wypowiedzi na rozprawie, w ogóle się do nich nie odniósł. Nie zaprzeczył on twierdzeniom Odwołującego w tym zakresie, skupiając się jedynie na argumentacji na odparcie zarzutów dotyczących oferty najkorzystniejszej. Także wykonawcy, których dotyczyły te zarzuty nie przystąpili do postępowania odwoławczego. Tym samym, mając na uwadze treść art. 533 ust. 2 ustawy PZP, Izba uznała twierdzenia Odwołującego w tym zakresie za przyznane. Powyższe nie zmienia faktu, że mając na uwadze treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, zarzuty te i tak podlegały oddaleniu jako pozostające bez wpływu na wynik postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1709/24 WYROK Warszawa, dnia 13 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakłada na zamawiającego - Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu – karę finansową w wysokości 5.100 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy stu złotych zero groszy), 2.kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1709/24 Uzasadnie nie Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu, zwane dalej „zamawiającym”, wszczęło i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 15 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Holding Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters24 Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Grodzisku Wielkopolskim, Hunters Ochrona Plus Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, Human Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Green Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Blue Hunters Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, Biuro Ochrony Sezam-System sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp polegające na udzieleniu zamówienia z wolnej ręki mimo, że nie zostały spełnione żadne przesłanki, o których mowa w powyższym przepisie, tj. nie miała miejsce sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ja również, że nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. ewentualnie 2)unieważnienie umowy, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, nr umowy W R-8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawartej przez zamawiającego z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, co następuje. 1. Okoliczności zawarcia umowy przez zamawiającego na usługę ochrony W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Odwołujący wskazał, że Zamawiającego łączyła z nim umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez niego przetargu Numer postępowania: 95/2023. Przy czym do zawarcia umowy doszło w ten sposób, że w dniu 30.11.2023 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwał odwołującego do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Zgodnie z warunkami przetargu umowa miała być zawarta na okres 24 miesięcy od dnia podpisanie umowy. W czasie składania ofert obie strony jeszcze zakładały, że od stycznia 2024 r. dojdzie do waloryzacji umowy na skutek wzrostu minimalnego wynagrodzenia o 20% w stosunku do roku 2023 r. Umowa miała być bowiem pierwotnie świadczona zgodnie z załączoną do SW Z umową w okresie od dnia 1 listopada 2023 r. do dnia 31 października 2025 r. (paragraf 2 wzoru umowy załączonego do SW Z). Na skutek przedłużenia procedury przetargowej, w tym odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r. ostatecznie doszło do zawarcia umowy w dniu 8.01.2024 r. Ww. odwołanie zostało złożone przez jednego z wykonawców Agencję Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Zostało ono rozpatrzone po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 27.12.2024 r. w dniu 3.01.2024 r. na korzyść konsorcjum Hunters. Odwołujący podkreślał, że w KIO była kwestionowana oferta Konsorcjum Hunters w zakresie wyliczenia wynagrodzenia za miesiące listopad 2023 r. i grudzień 2023 r. Kolejno odwołujący wskazał, że Zamawiający był wzywany dwukrotnie do waloryzacji umowy pierwszy raz w dniu 18.01.2024 r. na co zamawiający nie wyraził zgody powołując się na zapis umowy który dotyczył inflacji nie zaś wzrostu minimalnego wynagrodzenia. Następnie odwołujący wskazał, że próbował ponownie wyjaśnić kwestię waloryzacji w kolejnym piśmie, omyłkowo również datowanym na 18.01.2024 r. oraz zaproponował rozwiązanie powyższej sporne kwestii w Prokuratorii Generalnej. W piśmie z dnia 1.02.2024 r. Zamawiający ponownie odmówił waloryzacji. W piśmie z dnia 7 lutego 2024 r. odwołujący wezwał Zamawiającego do podjęcia rozmów celem polubownego rozwiązania kwestii waloryzacji do dnia 9 lutego 2024 r., wskazując, że przy braku podjęcia rozmów zmuszony będzie wypowiedzieć łączącą strony umowę w trybie natychmiastowym. Wobec braku odpowiedzi ze strony Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 27.02.2024 r. doręczonym w dniu 28.02.2024 r. złożył Zamawiającemu wypowiedzenie umowy pod warunkiem rozwiązującym ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. w razie podjęcia próby polubownego załatwienia sporu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zgodnie z § 12 pkt 3 łączącej strony umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. obie strony zobowiązane były do ugodowego załatwienia sporu wynikającego na tle umowy. Kolejno odwołujący wskazał, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. ponownie wyjaśnił, że chciałby dalej świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego po rozstrzygnięciu spornej kwestii przez Prokuratorię Generalną. Jednocześnie już wtedy przestrzegł, że zamówienie z wolnej ręki w przedmiotowej sprawie będzie bezpodstawne. Na skutek powyższego zamawiający wycofał chęć zawarcia zamówienia z wolnej ręki ponownie umieścił w tym zakresie informację w dniu 30.04.2024 r. tj. w dniu rozwiązania łączącej strony umowy i już po zawarciu umowy w dniu 29.04.2024 r. W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. z w trybie z wolnej ręki z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Kolejno odwołujący podniósł, że podjął jeszcze jedną próbę polubownego rozwiązania sporu i skierował wniosek do Prokuratorii Generalnej o zawezwanie zamawiającego do mediacji, o czym poinformowała Zamawiającego w dniu 18.04.2024 r., a ze względu na zbliżający się termin rozwiązania umowy, aby umożliwić zawarcie ugody cofnął oświadczenie woli o warunkowym wypowiedzeniu umowy, zamawiający jednak złożył oświadczenie w którym nie wyraził zgody na cofnięcie wypowiedzenia, co spowodowało rozwiązanie umowy między wykonawcą, a zamawiającym w dniu 30.04.2024 r. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 10.05.2024 r. została przesłana do niego umowa nr W R - 8/2023 z dnia 29.04.2024 r. zawarta przez Zamawiającego Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. 2. Bezprawne odmówienie waloryzacji odwołującemu Kolejno odwołujący wskazał, że W polskim kodeksie cywilnym przyjmuję się tzw. Kombinowaną metodę wykładni, co wynika z art. 65 § 1 i 2 KC. Zdaniem odwołującego, aby odtworzyć zgodną wolę stron tj. czy strony umówiły się, że od stycznia 2024 r. wynagrodzenie wykonawcy będzie uwzględniać stawki minimalne za pracę, sięgnąć należy w pierwszej kolejność do okoliczności składania ofert przez strony. Okoliczności te kształtują się w sposób następujący: 1. W toku procedury przetargowej 95/2023 padło pytanie do zamawiającego przez jednego z wykonawców, treść pytania i odpowiedzi zacytowana poniżej. Pytanie: „W związku zapisami paragrafu 8 ust. 1 i 2 draftu umowy proszę o informację, czy zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w styczniu 2024 tj. od wejścia w życie zmian minimalne wynagrodzenia Odpowiedź: § 8 ust. 1, 2, 4 i 5 określają zasady zmiany umowy”. Odwołujący argumentował, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nie powoływał się zatem na postanowienia umowy przewidujące waloryzację dopiero po upływie 6 miesięcy od jej obowiązywania, który jest określony w § 8 ust. 6 umowy, co Zamawiający czynił dopiero w odpowiedzi na prośbę o waloryzację. Na marginesie odwołujący zaznaczał, że § 8 ust. 6 dotyczy innych okoliczności niż wskazano w §8 ust. 1, 2, 4 i 5, gdyż dotyczy możliwości zmiany ceny na skutek inflacji, co wynika z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego § 8 ust. 1,2,4 i 5 umowy 95/2023 z dnia 8.01.2024 r., który miał zastosowanie w niniejszej sprawie wynikał z art. 436 ust. 4 ustawy Pzp i dotyczył zmiany umowy na skutek zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Według odwołującego nie jest zatem prawdą jak próbował wywieść zamawiający, że dopiero po 6 miesiącach można było zmienić umowę. Okres ten bowiem dotyczył jedynie zmian inflacyjnych, a nie wynikającym ze zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. Na co sam wskazywał Zamawiający w odpowiedzi na pytanie z dnia 13.09.2024 r. zacytowanego powyżej. 2. W dniu 30.11.2023 r. W CO dokonało wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wezwało do zawarcia umowy w dniu 12.12.2023 r. Obie Strony w tamtym czasie były zatem zgodne, że stawki wskazane w ofercie dotyczą roku 2023 r., a od stycznia 2024 r. będą ulegać zmianie. 3. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dokonał wyliczeń w oparciu o stawki z 2023 r., co jasno wynikało z obliczeń. Wyliczenia te zostały podtrzymane w przystąpieniu przed KIO z dnia 14 grudnia 2023 r. Co więcej na stronie 3 tego przystąpienia wykonawca wyjaśnił jak rozumie zapisy w paragrafie 8 ust. 1,2,4,5. Zamawiający nie dementował tego rozumienia zapisów umowy. 4. Również inni wykonawcy rozumieli, że złożona oferta jest wyliczona w oparciu o wynagrodzenie minimalnego w 2023 r. Odwołujący Joker dokonując obliczeń minimalnej kwoty wynagrodzenia również przyjmował do obliczeń jako wynagrodzenie minimalne kwotę 3600 zł (strona 2 odwołania z dnia 10 grudnia 2023 r.) Zamawiający ponownie tego nie dementował. Zdaniem odwołującego uwzględniając wolą stron na etapie składania ofert, biorąc pod uwagę wszystkie przywołane okoliczności było zawarcie umowy, a następnie jej aneksowanie w ten sposób, że stawki z oferty złożonej na 2023 r. będą zwaloryzowane o zmianę minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z brzmieniem § 8 umowy 95/2023: ust. 2 „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian o których mowa w ust. 1 zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją”. ust. 4 „W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b,c,d cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę)”. Według odwołującego powyższe zapisy umowy oznaczają, że zmiana umowy, w przypadku zmiany minimalnego wynagrodzenia, nie stanowiły dobrowolnej decyzji zamawiającego, lecz jest jego zobowiązaniem. Zdaniem odwołującego, możliwość zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych w przedmiotowej sprawie sankcjonował również art. 455 ust. 1 Pzp. Zdaniem odwołującego, uwzględniając dodatkowo, że strony, kiedy konsorcjum Hunters składało ofertę chciały zawrzeć umowę od dnia 1.11.2023 do 31.10.2025 r., jak również to, że w odwołaniu kwestionowana były wyliczenia wynagrodzeń za listopad 2023 r i grudzień 2023 r. nie może ulegać wątpliwości, że strony zakładały, że umowa będzie zawarta jeszcze w 2023 r. i wg przepisów z tego okresu będzie ustalana wysokość wynagrodzenia, zakładając, że od następnego roku, tj. od 2024 r. nastąpi waloryzacja. Według odwołującego za prawidłowością wyliczania wynagrodzenia wg stawek minimalnych z danego roku w przypadku przewidywanej waloryzacji umowy w roku następnym wypowiedział się również UZP na jego prośbę. Zdaniem odwołującego uwzględniając zatem powyższe nie może ulegać wątpliwości, że Zamawiający zobowiązany był do dokonania waloryzacji i to nienależyte wykonanie umowy przez zamawiającego spowodowało konieczność wypowiedzenia umowy przez odwołującego, która zawarta była w trybie konkurencyjnym w dniu 8.01.2024 r. Odwołujący nadmieniał, że działanie zamawiającego doprowadziło do niegospodarności. Wynagrodzenie za godzinę, na które się umówił Zamawiający z Agencją Detektywistyczną i Ochrony Joker sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie z wolnej ręki znacznie przekracza wynagrodzenie godzinowe, które wynikało z łączącej Zamawiającego z nim umowy nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po uwzględnieniu waloryzacji. 3. Brak podstaw do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zdaniem odwołującego w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Argumentował, że warunkiem zastosowania trybu z wolnej ręki w warunkach określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych jest łączne wystąpienie następujących przesłanek: wyjątkowość sytuacji, sytuacja ta nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący argumentował, że za zasadniczo nieprzewidywalne należy uznać przypadki obejmujące zdarzenia losowe, np. klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary, trzęsienia ziemi. Nie może uzasadniać zastosowania trybu z wolnej ręki sama okoliczność upływu terminu na sfinansowanie inwestycji czy ryzyko utraty finansowania. Co prawda, ocena czy mamy do czynienia z nieprzewidywalnością sytuacji, powinna być dokonywana każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, niemniej jednak rozwiązanie umowy (niezależnie od okoliczności, w jakich do niego doszło) do takich okoliczności nie należy. Gdy istnieje spór pomiędzy stronami umowy sytuacja, w której dochodzi ostatecznie do rozwiązania umowy, jest jak najbardziej przewidywalna, a na pewno nie powinna być zaskoczeniem. W takich okolicznościach równoległe prowadzenie przez niego trybów konkurencyjnych nie oznaczałoby prowadzenia negocjacji w złej wierze, czy też niejako „na wszelki wypadek”. Kolejno odwołujący wskazał, że do zastosowania zamówienia z wolnej ręki musi nastąpić wyjątkowa, nieprzewidywalna sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Odwołujący podkreslał, że to z winy zamawiającego, który nienależycie wykonując umowę odmówił waloryzacji oraz nie podjął rozmów ugodowych choć zobowiązywała go do tego łącząca strony umowa. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie musiał stosować trybu z wolnej ręki. Wystarczyłoby podjąć rozmowy ugodowe, aby warunek braku wypowiedzenia umowy się ziścił. Ponadto zamawiający mógł wyrazić zgodę na cofnięcie oświadczenia woli o wypowiedzeniu umowy. Odmówił jednak. Według odwołującego umowa zawarta w trybie konkurencyjnym została zatem wypowiedziana wyłącznie w winy Zamawiającego. Ponadto odwołujący wskazał, że umowa została wypowiedziana z końcem lutego 2024 r., przy negocjacjach trwających od początku roku. Już w dniu 7 lutego 2024 r. konsorcjum Hunters informowała Zamawiającego o chęci wypowiedzenia umowy w związku z odmową waloryzacji. Odwołujący wskazał także, że w wiadomości email z dnia 2.04.2024 r. przestrzegał, że w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do zastosowania powyższego trybu. Zdaniem odwołującego nie może zatem ulegać wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją nieprzewidzianą. Odwołujący wskazał, że wykazał się wyjątkową lojalnością, zapowiadając odpowiednio wcześnie swoje plany co do wypowiedzenia umowy – niemal na 3 miesiące przed zakończeniem umowy – pismo z dnia 7.02.2024 r.). Dodatkowo odwołujący podkreślał, że warunkowe wypowiedzenie umowy dotarło do zamawiającego w dniu 28.02.2024 r. miał zatem dwa miesiące na przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym. Nie można mówić zatem w przedmiotowym postępowaniu o sytuacji nagłej. Odwołujący podniósł także, że w przedmiotowej sprawie tylko mogą być zastosowane sankcje przewidziane w art. 554 ust. 1 pkt 2 lit a i b Pzp i nie może być zastosowana sankcja o której mowa lit. c, gdyż , że utrzymanie umowy w mocy nie leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zdaniem odwołującego wystarczy bowiem, że zamawiający cofnie oświadczenie o braku zgody na cofnięcie wypowiedzenia umowy, a wykonawca wyrazi na to zgodę, dotychczasowa umowa zawarta z odwołującym z dnia 8.01.2024 r. będzie kontynuowana, co może pozwolić stronom na wypracowanie porozumienia w zakresie waloryzacji. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: umowę stron nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r., oświadczenie odwołującego o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., pismo zamawiającego stanowiące reakcję na www. wypowiedzenie, umowę nr WR-8/2023 z dnia 29 kwietnia 2024 r., zawartą między zamawiającym a wykonawcę Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o., załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 214 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…) 5) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Art. 305 Pzp stanowi, że Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: 1) zachodzi jedna z okoliczności, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1–5 i 7–14. Ustalono, że zamawiającego łączyła z odwołującym umowa nr 95/2023 z dnia 8.01.2024 r. po wygraniu przez odwołującego przetargu Numer postępowania: 95/2023. W umowie jej strony przewidziały m.in., co następuje. §2 1. Przedmiotem umowy jest świadczenie całodobowego dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od 15 stycznia 2024 r. g. 19.00 do 14 stycznia 2026 r. do g. 19.00. §8 1. W trakcie obowiązywania niniejszej umowy strony dopuszczają możliwość zmiany Ceny Umowy w przypadku wystąpienia którejkolwiek ze zmian przepisów wskazanych w art. 436 ust. 4 ustawy Pzp, tj. zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 ze zm.) pod warunkiem wykazania Zamawiającemu, że zmiana ma wpływ na koszty realizacji zamówienia oraz wykazania wysokości tych dodatkowych kosztów. 2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1. zgodnie z załączoną uprzednio przez Wykonawcę kalkulacją kosztów oraz określoną niżej dokumentacją. 3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto Ceny Umowy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 4. W przypadku zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) Cena Umowy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonania przez Wykonawcę zamówienia wynikającą ze zwiększenia wynagrodzeń oraz pochodnych osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości zmian ustawowych, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia oraz pochodnych (przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych osób w wykonaniu wszystkich zamówień realizowanych przez Wykonawcę). 5. Wprowadzenie zmian wysokości wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1. lit. b),c),d) oraz przedstawienia szczegółowej kalkulacji. 6. Na podstawie art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Strony mogą dokonać zmiany Ceny Umowy należnej Wykonawcy, o którym mowa w § 5 umowy, w formie pisemnego aneksu, w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, na następujących zasadach: a. każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z żądaniem dokonania zmiany wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką Cena Umowy powinna ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości Ceny Umowy należnej Wykonawcy jeżeli ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia ulegną zmianie o co najmniej 10 % w stosunku do cen z momentu zawarcia umowy; b. jako miernik zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia Strony ustalają zmianę średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem ogłaszanego w komunikacie przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; c. zmiana Ceny Umowy może nastąpić po 6 miesiącach obowiązywania umowy, po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, ze skutkiem od 1 dnia po zakończeniu pierwszego okresu 6 miesięcy i kolejnych 6 miesięcy trwania umowy; d. zmiana Ceny Umowy Wykonawcy dokonana na podstawie art. 439 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w całym okresie obowiązywania umowy nie przekroczy +/- 20 % wysokości Ceny Umowy określonej w § 5 ust. 1; §9 Każda ze stron może rozwiązać umowę w formie pisemnej, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 18 stycznia 2024 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi – zgodnie z załączonym zmodyfikowanym formularzem cenowym. (por. ww. wniosek, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 stycznia 2024 r. zamawiający, w reakcji na ww. wniosek odmówił odwołującemu zmiany wynagrodzenia od dnia 1 stycznia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 25 stycznia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 27 lutego 2024 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r., odwołujący wypowiedział umowę nr 95/2023 r. na podstawie art. 746 § 2 kodeksu cywilnego z ważnych powodów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r., tj. z powodu nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego w postaci odmowy waloryzacji stawek za 2023 r. wbrew treści łączącej strony umowy. Oświadczył, że wypowiedzenie będzie skuteczne na dzień 30.04.2024 r. pod warunkiem rozwiązującym, który będzie polegał na udzieleniu przez zamawiającego zgody na waloryzację zgodnie z wnioskiem odwołującego lub podjęcia mediacji celem zawarcia ugody. (por. wypowiedzenie umowy, załącznik do odwołania) Kolejno ustalono, ze w reakcji na ww. wypowiedzenie, zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2024 r. oświadczył, że przyjmuje do wiadomości oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 ze skutkiem na dzień 30 kwietnia 2024 r. Skoro bowiem na podstawie § 9 umowy numer 95/2023 każda ze stron może rozwiązać umowę z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, to wypowiedzenie złożone przez Holding Hunters sp. z o.o. sp. k. w dacie 28 lutego bieżącego roku powoduje, że ostatnim dniem obowiązywania przedmiotowej umowy jest dzień 30 kwietnia 2024 r. (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 24 kwietnia 2024 r. zamawiający wysłał do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. (por. ww. zaproszenie, pkt 8 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego,). Ustalono także, że w dniu 25 kwietnia 2024 r. zamawiający odbył z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. negocjacje. (por. pkt 11 protokołu postępowania). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r., odwołujący, w związku z podjęciem mediacji przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej sygn. KR-801-218/24/ PNW oświadczył, że odwołuje warunkowe wypowiedzenie umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 8.01.2024 r. dnia 21.02.2024 r. (por. pismo odwołującego z dnia 25 kwietnia 2024 r, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołującego, zamawiający przesłał odwołującemu pismo z dnia 26 kwietnia 2024 r. W piśmie tym wskazał, co następuje: W odpowiedzi na pismo z dnia 25.04.2024 r., w którym w imieniu Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. wyraził Pan wolę „odwołania warunkowego wypowiedzenia umów nr 95/2023 pakiet 1 i 2 z dnia 08.01.2024 r. z dnia 21.02.2024 r.” uprzejmie informuje co następuje: Wielkopolskie Centrum Onkologii przyjęło oświadczenie woli wyżej wymienionego wypowiedzenia, co skutkuje stwierdzeniem, iż umowy te są w toku wypowiedzenia, którego skutek nastąpi dnia 30.04.2024 r. Pismo odwołujące wypowiedzenie umów musi być uznane za bezskuteczne, co wprost wynika z dyspozycji przepisu art. 61 § 1 kc. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem odwołanie oświadczenia woli — w tym wypadku wypowiedzenia umów — jest skuteczne jeżeli doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W przypadku gdy odwołanie oświadczenia woli jest późniejsze, konieczna jest zgoda drugiej strony tj. Wielkopolskiego Centrum Onkologii. Stanowisko to jest zbieżne z orzecznictwem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22.02.2007 r. sygn. akt: I ACa 916/06). Na marginesie należy zauważyć, iż Wykonawca jeszcze pismem z dnia 02.04.2024 r. podtrzymywał swoje stanowisko odnośnie wypowiedzenia umów ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. W oparciu o powyższy stan faktyczny Zamawiający tj. Wielkopolskie Centrum Onkologii podjął procedurę zamówienia w trybie z wolnej ręki na okres od 01.05.2024 r. do 30.06.2024 r. tj. do czasu rozstrzygnięcia postępowania — przetargu nieograniczonego na zakres umowy tożsamy z zakresem umów rozwiązanych przez Holding Hunters Sp. z o.o. sp. k. Mając na uwadze powyższe, wobec braku zgody Wielkopolskiego Centrum Onkologii na odwołanie wypowiedzenia, przedmiotowe umowy ulegną rozwiązaniu dnia 30.04.2024 r. a Wielkopolskie Centrum Onkologii uznaje ustalony na dzień 30.04.2024 r. termin zdania obiektu za termin wiążący. (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r., załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że w dniu 29 kwietnia 2024 r. zamawiający zawarł z wykonawcą Joker Agencja Detektywistyczna i Ochrony JOKER sp. z o.o. umowę na usługę ochrony nr W R - 8/2023, której przedmiotem jest całodobowy dozór, ochrona osób i mienia oraz obiektów Wielkopolskiego Centrum Onkologii w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3, ul. Strzelecka 35,37 oraz ul. Kazimierza Wielkiego 6 w okresie od dnia 1.05.2024 r. do 30.06.2024 r. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (por. ww. umowa, załącznik do odwołania). Kolejno ustalono, że 10 maja 2024 r. w odpowiedzi na wniosek odwołującego zamawiający przesłał mu umowy podpisane z firmą Joker, w tym m.in. ww. umowę nr WR-8/2023 r. (por. korespondencja mailowa, załącznik do dowołania). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikających z przepisu art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie podkreślenia wymagało, że tryb zamówienia z wolnej ręki jest wyjątkiem od zasad konkurencyjności obowiązujących w zakresie zamówień publicznych. Przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów ma charakter zamknięty. Ciężar udowodnienia zaistnienia okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku spoczywa na tym, kto z tego faktu wywodzi skutki prawne. Przepis art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy zaistnieją łącznie następujące okoliczności: a)wyjątkowa sytuacja, b)przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, c)sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, d)wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, e)nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia. Podkreślenia wymaga także, że pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Powodem dla którego zamawiający zdecydował się udzielić zamówienia z trybie z wolnej ręki podpisując w dniu 29 kwietnia 2024 r. umowę nr W R-8/2023 z wykonawcą Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. była chęć zabezpieczenia sobie ciągłości usług na ochronę osób i mienia na okres od dnia 1 maja 2024 r. do dnia 30.06 2024 r., to jest do czasu spodziewanego rozstrzygnięcia postępowania przetargowego (por. pkt 5 protokołu postępowania, na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy). Jednakże sytuacja, w której zamawiający zmuszony został do zabezpieczenia sobie ciągłości usług ochrony osób i mienia nie pojawiła się w dniu 29 kwietnia 2024 r., kiedy zawarto z ww. wykonawcą sporną umowę. Sytuacja taka nie pojawiła się także w dniu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, to jest 24 kwietnia 2024 r. kiedy to zamawiający wystosował do wykonawcy Agencja Detektywistyczna i Ochrony Joker sp. z o.o. zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Faktem jest, że umowa nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. na świadczenie dozoru, ochrony osób i mienia oraz obiektów zamawiającego w Poznaniu, ul. Garbary 15, ul. Łąkowa 3,. ul. Strzelecka 35, 37, oraz ul Kazimierza Wielskiego 6 zawarta przez zamawiającego z odwołującym w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego nr 95/2023 r., choć miała być realizowana do dnia 14 stycznia 2026 r., to jednak uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. Podkreślenia wymagało jednak to, że o tym, iż do rozwiązania umowy nr 95/2023 r. z 8 stycznia 2024 r. dojdzie z dniem 30 kwietnia 2024 r. zamawiający dowiedział się już w dniu 28 lutego 2024 r. W tej bowiem dacie odwołujący złożył zamawiającemu oświadczenie o wypowiedzeniu ww. umowy. Co istotne, omawiane oświadczenie o wypowiedzeniu zostało złożone z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia, a zatem wywierało skutek dopiero na dzień 30.04.2024 r. Powyższe oznaczało, że usługa ochrony osób i mienia, pomimo złożonego oświadczenia o wypowiedzeniu, miała być realizowana przez odwołującego na podstawie umowy nr 95/2023 jeszcze przez 2 miesiące. Wbrew zatem stanowisku zamawiającego, w zaistniałej sytuacji w sposób oczywisty nie została wykazana przesłanka konieczności „natychmiastowego wykonania zamówienia”. Konieczność „natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w ww. przepisie oznacza bowiem sytuację, w której niezbędne jest niezwłoczne otrzymanie świadczenia umownego co powinno nastąpić „szybciej niż pilnie” czyli niemalże „z dnia na dzień”. O konieczności natychmiastowego zapewnienia sobie usługi nie może być mowy w sytuacji, w której zamawiający w momencie otrzymania oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r. w dniu 28 lutego 2024 r. dysponował jeszcze pełnymi dwoma miesiącami, w których miał zapewnioną ciągłość realizacji usługi przez odwołującego. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć”. Można było zgodzić się z zamawiającym jedynie w tym, że oświadczenie o rozwiązaniu umowy pochodziło od odwołującego, a nie od samego zamawiającego. Z tego punktu widzenia można było argumentować, że przyczyna zaistniałej sytuacji miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, a nie była wyrazem jego woli. Jednakże w żaden sposób nie można było się zgodzić z zamawiającym, że zaistniała sytuacja miała charakter „wyjątkowy”, ani że była niemożliwa do przewidzenia. Na uwagę zasługiwał bowiem fakt, że to sam zamawiający w §9 umowy nr 95/2023 r. z dnia 8 stycznia 2024 r. zastrzegł na rzecz każdej ze stron prawo do rozwiązania umowy, za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w którym nastąpiło rozwiązanie umowy. Zamawiający przewidział zatem i uregulował sytuację, w której nie tylko on, ale także i wykonawca, poprzez swe samodzielne oświadczenie woli jakim jest wypowiedzenie, może doprowadzić do rozwiązania umowy po upływie 2 miesięcy od złożenia takiego oświadczenia. Zamawiający nie może uważać, że sytuacja, w której znalazł się dniu 28 lutego 2024 r., a zatem kiedy złożono mu oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 za dwumiesięcznym wypowiedzeniem, jest „niemożliwa do przewidzenia”, w sytuacji gdy to on sam w umowie dokładnie taką sytuację przewidział i nawet uregulował. Z tych samych powodów rozpatrywana sytuacja nie może być uznana za wyjątkową. W ocenie Izby zamawiający w okolicznościach danej sprawy nie wykazał także zaistnienia przesłanki zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, zgodnie z którą „nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Skoro zamawiający już w dniu 28 lutego 2024 r. otrzymał oświadczenie o rozwiązaniu umowy nr 95/2023 r. ze skutkiem na dzień 30.04.2024 r. to powinien niezwłocznie wszcząć postępowanie w trybie konkurencyjnym (np. w trybie przetargu nieorganicznego lub ograniczonego) celem zapewnienia sobie ciągłości usług od dnia 1 maja 2024 r. Tymczasem w analizowanej sprawie zamawiający wszczął postępowanie na usługi ochrony osób i mienia w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 dopiero w dniu 17 kwietnia 2024 r., a więc ponad 1,5 miesiąca po tym, jak złożono mu skuteczne oświadczenie o wypowiedzeniu umowy i zaledwie 13 dni przed dniem rozwiązania umowy nr 95/2023 r. (por. SWZ w ww. postępowaniu, dowód złożony na rozprawie przez odwołującego). Gdyby zamawiający niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego to nie można byłoby wykluczyć, że postępowanie to zakończyłoby się podpisaniem umowy przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Przypomnienia wymaga w tym miejscu, że ustawodawca w przypadku trybu przetargu nieograniczonego (art. 138 ust. 2 Pzp) jak i ograniczonego (art. 151 ust. 2 Pzp) dopuścił możliwość skrócenia terminu składania ofert z uwagi na pilność udzielenia zamówienia. W tej sytuacji, uwzględniając rozsądny czas potrzebny na publikację dokumentów zamówienia, czas niezbędny na składanie i ocenę ofert, a także okres stand-still wynikający z art. 264 ust. 1 Pzp, można było pokusić się o zawarcie umowy po przeprowadzaniu postępowania w trybie konkurencyjnym przed dniem 30 kwietnia 2024 r. Biorąc pod uwagę wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 305 pkt 1 ustawy Pzp przez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sytuacji, w której brak było podstaw prawnych do zastosowania takiego trybu. W tej sytuacji w sprawie znalazł zastosowanie przepis art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zgodnie z którym uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Izba stwierdziła, że w sprawie zachodziła przesłanka uregulowana w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, przypadek z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, dotyczy nie tylko udzielenia zamówienia przy zastosowaniu trybów, w których należało opublikować ogłoszenie o zamówieniu, a zostało ono pominięte, ale także udzielenia zamówienia bez publikacji ogłoszenia w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania przepisów PZP, np. udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia w wyniku błędnego przekonania o wystąpieniu przesłanek udzielenia zamówienia w tych trybach, udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów PZP w przypadku bezpodstawnego przekonania, że zamówienie może być udzielone z wyłączeniem PZP (…) (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Wydawnictwo C.H.Beck Warszawa 2023, Wydanie 5, za Legalis). Jednocześnie Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - utrzymanie tej konkretnej umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym. Izba wzięła pod uwagę, że za interes publiczny można uznać bezpieczeństwo pracowników i użytkowników ochranianych obiektów zamawiającego. Ponadto Izba wzięła pod uwagę, że na moment wyrokowania w sprawie (13 czerwca 2024 r.) bliski był już upływ okresu obowiązywania umowy nr W R-8/2023 (tj. 30 czerwca 2024 r.), co czyniło niezasadnym unieważnianie tej umowy czy nawet jej niewykonanej części. Ponadto dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w dniu 10 czerwca 2024 r. wybrał już, choć jeszcze nieprawomocnie, ofertę najkorzystniejszą w prowadzonym równolegle postępowaniu konkurencyjnym nr 40/2024 na usługi ochroniarskie. Powyższe spowoduje, że istnieje szansa iż od 1 lipca 2024 r. wykonawca wyłoniony w ww. postępowaniu konkurencyjnym będzie mógł płynnie przejąć świadczenie usług ochroniarskich i zapewnić ciągłość realizacji usługi. Termin pozostały do końca obowiązywania umowy W R-8/2023 pozwoli zamawiającemu na dokończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr 40/2024 i zawarcie umowy. Stosownie do art. 563 ustawy Pzp, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Ponieważ wartość zawartej umowy nr W R 8/2023 wynosiła 508.630,34 zł brutto, Izba nałożyła na zamawiającego karę w wysokości 5.100 zł, co stanowi nieco ponad 1% jej wartości. Przy wyrokowaniu Izba pominęła szeroko argumentowane przez odwołującego w odwołaniu powody, dla których zdecydował się złożyć zamawiającemu w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenie o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 z dnia 8 stycznia 2024 r. Rozstrzyganie w przedmiocie sporów na tle niewykonania lub nienależytego umowy należy do właściwości sądu powszechnego. Rolą Izby w analizowanej sprawie było jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie legalności zastosowania przez zamawiającego trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. W analizowanej sprawie nie było sporne między stronami, że na skutek złożenia przez odwołującego w dniu 28 lutego 2024 r. oświadczenia o wypowiedzeniu umowy nr 95/2023 r., umowa ta uległa rozwiązaniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. Zamawiający, jakkolwiek nie zgadzał się z powodami faktycznymi, leżącymi u podstaw wypowiedzenia umowy przez odwołującego, to jednak z uwagi na zastrzeżone w umowie nr 95/2023 prawo do jej rozwiązania za dwumiesięcznym okresem wypowiedzenia, w kolejnych pismach uznawał to wypowiedzenie za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 5 marca 2024 r.). Zamawiający nie wyraził także zgody na cofnięcie przez odwołującego oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, a niewątpliwie zgoda taka była wymagana aby cofnięcie można było uznać za skuteczne (por. pismo zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2024 r.). W efekcie, wobec skutecznego wypowiedzenia przez odwołującego, umowa nr 95/2023 uległa rozwiązaniu z dniem 30 kwietnia 2024 r. i od tej daty nie była faktycznie realizowana, a usługi ochroniarskie świadczył wykonawca Joker na podstawie umowy nr W R-8/2023. W tej sytuacji, z punktu widzenia badania legalności przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki istotny był jedynie fakt, że bezspornie umowa nr 95/2023 r. uległa rozwiązaniu w wyniku ww. wypowiedzenia. Natomiast powody złożenia takiego oświadczenia przez wykonawcę, w okolicznościach danej sprawy, okazały się bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki. W tej sytuacji Izba przy wyrokowaniu pominęła argumentację obu stron odnośnie powodów wypowiedzenia umowy przez odwołującego i zgłaszane na jej poparcie dowody jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z naruszeniem art. 305 pkt 1 w zw. z w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp udzielił zamówienia w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki. Stosownie do art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp, Uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1 nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 553 Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 262/24 POSTANOWIENIE z dnia 12 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2024 r. prz ez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojskową Akademię Techniczną z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 262/24 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 262/24 Uzasadnienie Zamawiający: Wojskowa Akademia Techniczna z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego”, nr sprawy: 222/DZZ/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 grudnia 2023 r., pod nr 2023/BZP 00561012/01. W dniu 4 stycznia 2024 r. Odwołujący: wykonawca Miranex sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowo Podgórne uzyskał od Zamawiającego informację o treści oferty wykonawcy Papirus art. piśmienne i biurowe R.K. z siedzibą w Łowiczu, zwanego dalej Przystępującym, to jest o ewentualnych podstawach odrzucenia oferty tego wykonawcy w tym w zakresie spornej pozycji 212 Szczegółowego opisu Przedmiotu zamówienia (vide: plik wydruk korespondencji po upływie terminu składania ofert). Po zapoznaniu się z ofertą Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 11 stycznia 2024 r. o niezgodności treści oferty w wymaganiami SW Z wnosząc o odrzucenie oferty tego wykonawcy na zasadzie art.226 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp ( zob. załącznik nr 7 odwołania). W dniu 19 stycznia 2024 r. Odwołujący powziął od Zamawiającego informację o odrzuceniu jego oferty i o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty (czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została zaskarżona) Odwołujący w dniu 24 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy zaoferowany przez wskazanego wykonawcę asortyment pod pozycją 212 w sposób oczywisty nie spełnia warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego. Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: 1.unieważnienia podjętej dnia 19 stycznia 2024 r. czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2.ponowienia badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Papirus, 3.unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp. Pismem z dnia 8 lutego 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego odrzucenie. W przedmiotowej sprawie Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu z powodu sprzeczności jej treści z warunkami zamówienia, co potwierdzają powyższe dowody. Zdaniem Izby - powyższa przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego informacja z dnia 4 stycznia 2024 r. zawierająca treść oferty w spornym zakresie, pozwalała mu sformułować już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej sprzeczności z warunkami zamówienia, czego Odwołujący nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 4 stycznia 2024 r., to jest dacie powiadomienia Odwołującego o treści oferty Przystępującego, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 9 stycznia 2024 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 24 stycznia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp. Niezależnie od powyższego Izba uznała, że zachodzą również podstawy do zastosowania przepisu art.528 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Natomiast w myśl przepisu art.514 ust.2 ustawy Pzp Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Jednocześnie stosownie do art.514 ust.3 ustawy Pzp domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W rozpoznawanej sprawie – zdaniem Izby – takie przekazanie w formie elektronicznej nastąpiło, jednak Zamawiający obalił domniemanie, o którym mowa ust.3 powołanego wyżej przepisu prawa. Według Izby – wyjaśnienia Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 lutego 2024 r. są potwierdzeniem powyższego stanu rzeczy, gdzie Zamawiający wskazał, co następuje: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę artykułów biurowych i drobnego sprzętu biurowego zostało przeprowadzone w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych za pośrednictwem platformy zakupowej W SWZ, w Rozdziale X Zamawiający określił sposób komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami: 1.Ilekroć w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) jest mowa o „Platformie zakupowej” –należy przez to rozumieć narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej służące w szczególności do przekazywania ofert, oświadczeń, zwane dalej „Platformą” lub „Systemem”. 2.Postępowanie prowadzone jest w języku polskim w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy pod adresem: 3.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym oferta, wszelkie wnioski, dokumenty, oświadczenia, zawiadomienia oraz informacje przekazywane są przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej. Za datę przekazania wniosków, dokumentów, oświadczeń, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się datę ich wysłania za pośrednictwem sekcji „Wiadomości”. 4.Wykonawca zobowiązany jest do monitorowania postępowania na Platformie pod adresem: 5.Zamawiający nie przewiduje sposobu komunikowania się z Wykonawcami w inny sposób, niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wskazanej w SWZ. 6. W Rozdziale XXV Środki ochrony prawnej, w ust. 3, Zamawiający określił sposób przekazania odwołania: „ 3 . Odwołujący przekazuje Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Kopia odwołania może być przesłana w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: ”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w dokumentach zamówienia jednoznacznie wskazał platformę zakupową jako narzędzie umożliwiające realizację procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych w formie elektronicznej jak również określił formę komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. W przedmiotowym postępowaniu Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mieli żadnych trudności w komunikowaniu się z Zamawiającym za jej pośrednictwem ani nie zgłaszali jakichkolwiek problemów. Dowód: SWZ – w aktach postępowania Podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący zwracał się kilkakrotnie do Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania za pośrednictwem platformy m. in. w dniu składania ofert - 04.01.2024 r. o przesłanie skanów ofert złożonych w postępowaniu z prośbą o przesłanie ich na podany adres mailowy. Zamawiający zgodnie z zapisami w S W Z dotyczącymi sposobu komunikacji między Zamawiającym a Wykonawcami przesłał oferty za pośrednictwem platformy. Tego samego dnia dodatkowo poinformował Odwołującego o wymaganym sposobie komunikacji określonym w SWZ. W związku z powyższym Odwołujący, jeżeli nawet nie zapoznał się szczegółowo z zapisami SW Z w zakresie komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami, to po terminie składania ofert, czyli w dniu 04.01.2024 r. został o tym dodatkowo poinformowany przez Zamawiającego. Poniżej mail i screen z platformy: Pomimo to, Odwołujący nie dostosował się do zapisów SW Z i dodatkowej informacji Zamawiającego w zakresie przekazania odwołania w sposób wskazany przez Zamawiającego, czyli za pośrednictwem platformy zakupowej i w dniu 24.01.2024 r. o godzinie 17.14 przesłał odwołanie wyłącznie pocztą elektroniczną na adres mailowy Zamawiającego. Zamawiający potwierdza, że od daty ogłoszenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie przesłał odwołania na platformę zakupową, ani też nie podjął próby takiego przesłania, podczas gdy całą wcześniejszą korespondencję z Zamawiającym prowadził właśnie poprzez platformę zakupową. W tym miejscu Zamawiający wskazuje na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z 18 października 2021 r. (sygn. akt: KIO 2863/21), w którym Izba uznała że skoro wskazanym przez zamawiającego środkiem komunikacji była platforma zakupowa, odwołanie (lub jego kopia) powinno zostać przekazane w pierwszej kolejności z wykorzystaniem tej platformy. K I O wskazała ponadto, że droga komunikacji za pomocą poczty elektronicznej na wskazany przez zamawiającego adres e-mail mogła być jedynie dodatkowa. Zamawiający, po zamieszczeniu w dniu 19.01.2024 r. na platformie zakupowej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, po upływie w dniu 24.01.2024 r. terminu na wniesienie odwołania i nie uzyskawszy na platformie zakupowej w ww. terminie zawiadomienia od Odwołującego o wniesieniu środka zaskarżenia, miał prawo uznać, że w przedmiotowym postępowaniu nie wniesiono odwołania w zawitym terminie i w związku z tym może podejmować działania zmierzające do zawarcia umowy z wybranym Wykonawcą. Ostatnią wiadomością od Odwołującego na platformie zakupowej była wiadomość z dnia 22.01.2024 r., w której wnioskował o udostępnienie pełnej dokumentacji i korespondencji z firmą Papirus. Poniżej screen z platformy zakupowej: Dowód: cała korespondencja – w aktach postępowania Z uwagi na brak informacji, w szczególności na platformie zakupowej, jak również w skrzynce odbiorczej Zamawiającego, po upływie terminów określonych w ustawie Pzp, Zamawiający w dniu 31.01.2024 r. zawarł umowę z Wykonawcą Papirus. Wykonawca nie przystąpił jeszcze do realizacji ww. umowy. Biorąc pod uwagę powyższe i uzasadniając swoje działania, Zamawiający informuje, że faktycznie informację o wniesieniu odwołania powziął dopiero w dniu 2 lutego br. o godz. 14.41, w związku z wiadomością mailową z Biura Krajowej Izby Odwoławczej wzywającą do przesłania informacji dotyczących przedmiotowego postępowania. Dopiero w tej dacie i po otrzymaniu maila z KIO,Zamawiający rozpoczął przeszukiwanie swojej skrzynki mailowej i odnalazł przedmiotowy mail w folderze „Wiadomości-śmieci”. Odwołanie zostało przesłane z adresu mailowego pełnomocnika Odwołującego Konrada Różewicza r. na adres mailowy zamawiającego d. w dniu 24 stycznia 2024 roku o godz. 17.14. Na potwierdzenie powyższego faktu poniżej raport dostarczenia wiadomości do skrzynki mail Zamawiającego. Wynika z niego, że wiadomość już na wejściu otrzymała status SPAM i została przeniesiona do folderu "Wiadomościśmieci" (JunkFolder). W związku z decyzją Prezesa Rady Ministrów wprowadzającą stopień alarmowy CHARLIECRP od dnia 21.02.2022 r. od godz. 21:00, Zamawiający został ustawowo zobowiązany do zachowania zwiększonej czujności w stosunku do stanów odbiegających od normy w zakresie funkcjonowania sieci i systemów informatycznych, w szczególności: •monitorowania i weryfikowania czy nie doszło do naruszenia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej, •monitorowania dostępności usług elektronicznych, •aktualizowania oprogramowania, •zweryfikowania posiadanych kopii zapasowych swoich dokumentów. W ramach powyższych zadań zwiększono nadzór nad przychodzącymi wiadomościami e-mail, szczególnie po ataku hackerskim na Akademię Sztuki Wojennej 10/11 lipca 2023 r. Podkreślić należy, że Zamawiający dziennie otrzymuje blisko 30 tysięcy wiadomości, z czego ok. 21,5 tysiąca przechodzi pierwszą weryfikację. Następnie filtry na podstawie kolejnych kryteriów oceniają czy wiadomość jest „względnie bezpieczna”. Jest to dość duży wolumen ruchu obsługiwany przez narzędzia oraz użytkowników weryfikujących poprawność klasyfikacji treści. Nawet jeśli narzędzia mają niski procent tzw. „false-positive” czyli maili właściwych uznanych za SPAM, to przy wspomnianym wolumenie ruchu przekłada się to na konkretne wiadomości każdego dnia. Zaistniała sytuacja jest więc najprawdopodobniej następstwem wprowadzonego w Akademii wysokiego poziomu zabezpieczenia wiadomości otrzymywanych z zewnątrz. Zamawiający zawierając umowę w sprawie zamówienia publicznego z wybranym Wykonawcą działał w przekonaniu, że nie zostało wniesione odwołanie oraz że dokonuje czynności zgodnych z przepisami ustawy, w szczególności z art. 308 ust. 2 i zawarł umowę w terminie nie krótszym niż 5 dni od przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej.”. Według zapatrywania Izby – powyższe okoliczności faktyczne świadczą o tym, że Zamawiający nie mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, pozostając w przekonaniu i pewności, że wykonawcy będą przesyłać kopię odwołania w formie elektronicznej za pośrednictwem Platformy e-zamawiający poprzez link: , co zostało wyraźnie zastrzeżone w rozdziale XXV ust.3 SWZ. Jeżeli zatem, Odwołujący miał zamiar skorzystania z adres mailowego firmowego Zamawiającego , mając wyraźnie zakomunikowany właściwy sposób przekazywania kopii odwołania za pośrednictwem linku: , to powinien przed skorzystaniem z przekazania odwołania w inny sposób niż zastrzeżony na gruncie SW Z upewnić się, jaka droga jest właściwa i czy wiadomość dotrze do adresata. Odwołujący takiego elementarnego aktu staranności nie uczynił, a zatem sam się pozbawił prawa do skorzystania ze środka ochrony prawnej. Wymaga wskazania, że czynność przekazania Zamawiającemu odwołania czy jego kopii ma podwójną doniosłość. Po pierwsze, umożliwia stronie i uczestnikowi postępowania odwoławczego odpowiednie przygotowanie się do odparcia zarzutów odwołania. Po drugie, brak należytego zakomunikowania Zamawiającemu we właściwy sposób treści odwołania, może wywołać u tego Zamawiającego mylne przekonanie, że jest uprawniony do zakończenia postępowania przetargowego i w związku z tym może zawrzeć z wybranym wykonawcą umowę, w terminie, o którym mowa w art.264 ust.1 ustawy Pzp. Z tych wszystkich powodów - Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega również odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.6 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3133/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3133/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, konsorcjum firm: B.-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider Konsorcjum) oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu nieograniczonego, o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez: a) nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj. znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich otwarcia, dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28 września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.; b) błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu publicznego — po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r. — narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255 pkt 5 Pzp). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania; c) nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne, a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia publicznego, z uwagi na jego charakter — zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery, za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując, nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca; d) nieudowodnienie przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postepowania spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć. Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp. w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy, w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania. 2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez: a) unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami Zamawiającego; b) unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp; 3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu; 4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności; 5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p., wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu; 6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków. Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez przesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego; 7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności; 8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. 9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255 pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, postępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności, które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia, dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał i nadal nie wskazuje — również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką przyczynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez niego kalkulacjami. To z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255 Pzp ma charakter zamknięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni. Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca 1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym względzie obowiązków). Dodatkowo, koniecznym jest, by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r., KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928). Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009, nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468). Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego, bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia, że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt 5 Pzp] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca 960/02, ZPO 2002/1 , poz. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie przewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388). Wobec tego samoistne potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić przyczyny unieważnienia postępowania. Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania zamówienia. Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość dokonania unieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX nr 3097037). Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (1) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (2) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (3) kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych. spoczywa na zamawiającym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie ww. przepisu Pzp Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na obecnym etapie. Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę Wykonawcy i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie wyboru oferty Wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO 2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane uzasadnienie w zakresie unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego. Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą, powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać swojej pozycji dominującej. Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu. Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba, że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach oferty, zachowanie konkurencji. W terminie składania ofert złożono trzy oferty, których ceny ofertowe wynosiły: 1) 6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki), 2) 12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole, AL. Przyjaźni 9), oraz 3) 9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320 Gogolin). Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021 (34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 oraz 2024/2025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości 16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2021 r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości 27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota, którą zdołał wygospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty, a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia zasad konkurencji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków. Inaczej to ujmując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu pozostawałaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie, bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty kryteria (chociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, oraz uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia, niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser, Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018, Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej, jak i administracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność takiego porozumienia z mocy prawa. Sankcja nieważności nie różni się niczym od tej przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej, 2003, s. 205). Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc efekt wywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka nieważna. Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia, w tym odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO 2548/19, LEX nr 2814610). W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe wykonywanie przez zamawiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu. Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę. Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesie, unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu), a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie sprostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności swoich działań. Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować. Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające z ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał on możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane wyżej względy interesu publicznego. W tym miejscu można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20). Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania (możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy, iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji. Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel, i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej, ponieważ kwoty takiej nie posiada. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym wypadku czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, musi zatem najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w przypadku drugim, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji, kiedy oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną. Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r. potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Dodatkowo Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający nie potwierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia. Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie własne przypuszczenia Odwołującego. Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony. Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania) ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze do zamawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując, że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy, natomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że w konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r., KIO 622/15). Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę 6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 % przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł - 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą 100 % kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką sektora finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne, a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu, nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp. Izba, za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na postępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu. W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności - Izba odniosła się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp. W zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy prawnej) i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny. Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp. Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego. Informacja o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed otwarciem ofert. Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron), w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu. Dodatkowo Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest, że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom, dlaczego jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował. Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencyjności kierował się Zamawiający. Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie - które Izba w pełni podziela - jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania, Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości udzielenia przedmiotowego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł - w chwili obecnej nie leży już w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w zakresie oraz na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - w tej sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie powinny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Izby, to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia, w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach przeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - Rejon w Opolu, wraz ze wszystkimi elementami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania. Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów: 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o 11.490.974,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył konkurencję, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych doprowadził do nadużycia pozycji dominującej. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w postępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie posiada odpowiedniej ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady konkurencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania wyjaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed wykonawcami, dlaczego w danym postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia, a w innym nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany. Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu, w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków, a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu, w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków, a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to, że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego, polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a uzasadnienie Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z treścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie podejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi. Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia, poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego, przyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert, których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w tym zakresie doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w obecnej sytuacji rynkowej, która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego. Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art. 255 pkt 5 Pzp, Izba nie mogła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku z brakiem środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania poprzez uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony. Reasumując, należało orzec jak w sentencji. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ..................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 2636/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 października 2022 r. przez wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 oraz części zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 2636/22 Ministerstwo Finansów, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Realizacja całodobowej obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez Użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 lipca 2022 r. pod numerem 2022/S 142406651. W dniu 5 października 2022 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & ECommerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Konsorcjum”, w sytuacji w której pozycja nr 6 formularza cenowego, stanowiącego załącznik do oferty Konsorcjum pn. Wdrożenie Usług zawiera wartość 0 zł, co oznacza, że treść oferty jest niezgodna z pkt 15.7.1 SWZ i powinna zostać odrzucona; 2) art. 18 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie udostępnienia pisma Konsorcjum z dnia 12 września 2022 r. (wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej) wraz z załącznikami, w sytuacji w której zastrzeżenie fragmentów ww. pisma jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa nie było skuteczne, a zastrzeżone informacje nie były informacjami technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą; 3) art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy pozycja nr 6 pt. Wdrożenie Usług formularza cenowego, stanowiącego załącznik do oferty Konsorcjum, zawiera wartość 0 zł, co oznacza, że Konsorcjum zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi ponoszonych przez Konsorcjum, w związku z czym oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut ewentualny do zarzutu nr 2); 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy pozycja nr 6 pt. Wdrożenie Usług formularza cenowego, stanowiącego załącznik do oferty Konsorcjum, zawiera wartość 0 zł, co oznacza, że Konsorcjum w ogóle nie wyceniło usług objętych wspomnianą pozycją lub uwzględniło je w innych pozycjach formularza cenowego, co nie gwarantuje wykonawcy pokrycia tych kosztów i jednocześnie prowadzi do uzyskania przewagi nad pozostałymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu (zarzut ewentualny do zarzutów nr 1 i 3); 5) art. 137 ust. 6 i 7 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wprowadzenie istotnych zmian w dokumentacji postępowania i zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty, podczas gdy zmiany wprowadzone przez Zamawiającego miały fundamentalny charakter i dotyczyły zarówno warunków udziału w postępowaniu, jak i kwestii merytorycznych odnoszących się do zakresu świadczenia wykonawcy, co skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania (zarzut ewentualny do zarzutów nr 1, 2 i 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, ewentualnie unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 16 października 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Przystępujący również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, pisma Konsorcjum z dnia 12 września 2022 r. (wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 18 października 2022 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem postępowania jest realizacja obsługi płatności bezgotówkowych dokonywanych przez użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych. Zgodnie z postanowieniami załącznika nr 1 do wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. opisu przedmiotu zamówienia, zadaniem wykonawcy jest świadczenie następujących usług: a. całodobowa autoryzacja oraz rozliczanie transakcji bezgotówkowych dokonywanych przy użyciu: kodu BLIK, transakcji PBL (Pay By Link) oraz przy użyciu kart płatniczych i kart flotowych przez użytkowników Systemu Poboru Opłat Drogowych; b. zapewnienie terminali płatniczych POS w sieci dystrybucji Zamawiającego oraz obsługa serwisowa w okresie trwania umowy; c. integracja oraz przeprowadzenie testów z systemem Zamawiającego i dostawcami kart flotowych. Ponadto, do obowiązków wykonawcy miało należeć: a. wykonanie projektu technicznego (§ 3 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); b. przeprowadzenie wdrożenia usług zgodnie z wykonanym projektem technicznym (§ 4 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); c. naprawę terminali płatniczych POS i ponoszenie nakładów połączonych z korzystaniem z terminali, z wyjątkiem kosztów energii elektrycznej (§ 5 pkt 5.6 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); d. ubezpieczenie terminali płatniczych POS od wszelkich zdarzeń losowych (§ 5 pkt 5.7 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); e. deinstalację i odbiór terminali płatniczych POS od Zamawiającego po upływie okresu świadczenia usługi (§ 5 pkt 5.8 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); f. utrzymanie SLA (§ 7 ppkt 7.3.2.3 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego); g. udzielenie licencji i przeniesienie autorskich praw majątkowych (§ 7 ppkt 7.3.2.4 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego). Dalej, Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. 12.1 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, za pośrednictwem Platformy, wykonawca składa wraz z ofertą (w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) uzupełniony zgodnie z pkt 12.2 Formularz ofertowy zawierający informacje określone w Załączniku 2 do SWZ oraz m.in. Formularz cenowy zgodnie z załącznikiem 3 do SWZ. W Formularzu ofertowym należało podać 1 pozycję cenową, tj. cenę całkowitą oferty (brutto). Formularz cenowy składał się łącznie z 7 pozycji, przy czym w 5 pozycjach wykonawcy byli zobowiązani do podania prowizji lub cen za poszczególne rodzaje świadczeń. Pod pozycją nr 6 należało wpisać wartość dla Wdrożenia Usług. Stosownie do rozdz. 15.3- 15.8 SWZ Z tytułu realizacji umowy Wykonawcy będzie przysługiwać następujące wynagrodzenie: 15.3.1 regularne wynagrodzenie z tytułu autoryzacji i rozliczenia transakcji bezgotówkowych zgodnie z postanowieniami OPZ naliczane według stawek procentowych prowizji określonych w formularzu cenowym zawartym w Ofercie od rzeczywistej wartość transakcji autoryzowanych i rozliczonych przez Wykonawcę, 15.3.2 jednorazowe wynagrodzenie z tytułu wykonania Wdrożenia Usług w wysokości określonej w formularzu cenowym zawartym w Ofercie, które obejmuje wszelkie Usługi nie objęte wynagrodzeniem regularnym, a w szczególności wynagrodzenie za: 15.3.2.1 Wdrożenie Usług, w tym zapewnienie Terminali płatniczych POS, 15.3.2.2 świadczenie Usług związanych z Terminalami płatniczymi POS określonych w OPZ, 15.3.2.3 SLA (Service Level Agreement) gwarantowane przez Wykonawcę dla Systemów Autoryzacyjno-Rozliczeniowych i realizację zobowiązań Wykonawcy związanych z SLA określone w OPZ, 15.3.2.4 udzielenie licencji i przeniesienie autorskich praw majątkowych zgodnie z postanowieniami § 17 projektowanych postanowień umowy. 15.4 Wynagrodzenie o którym mowa w punkcie 15.3 powyżej jest jedynym wynagrodzeniem jakie przysługuje Wykonawcy z tytułu realizacji umowy i Wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek inne wynagrodzenie. Wynagrodzenie to obejmuje wszelkie wydatki i koszty jakie Wykonawca musi ponieść w celu prawidłowej realizacji i Wykonawcy nie przysługuje prawo do żądania od Zamawiającego zwrotu jakichkolwiek wydatków lub kosztów ponoszonych przez Wykonawcę w związku z realizacją Umowy. 15.5 Cena oferty, na potrzeby porównania ofert, stanowi sumę: 15.5.1 jednorazowego wynagrodzenia z tytułu wykonania Wdrożenia Usług w wysokości określonej w formularzu cenowym, 15.5.2 wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie usługi autoryzacji i rozliczenia transakcji bezgotówkowych przez okres 30 miesięcy, obliczanego zgodnie z wzorem: (...) 15.6 Cenę należy rozumieć jako cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz.U. z 2019 r. poz. 178). 15.7 Zamawiający zastrzega, że żadna z pozycji formularza cenowego za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym nie może mieć: 15.7.1 dla wartości wyrażonych w złotówkach - wartości równej lub niższej niż 0,00 złotych 15.7.2 dla wartości wyrażonych w procentach- wartości równej lub niższej niż 0,000 procent 15.8 Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację zamówienia, określone zostały projektowanych postanowieniach umowy stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z pkt 7.7. załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wskazuje/przewiduje, że wysokość regularnego wynagrodzenia z tytułu autoryzacji i rozliczenia transakcji bezgotówkowych w całym okresie obowiązywania w Umowie nie będzie w sumie niższa niż 10% kwoty, o której mowa w §7 ust 7.1. Do upływu terminu składania ofert oferty złożyli Odwołujący oraz Przystępujący, który w formularzu cenowym dla pozycji Wdrożenia Usług wpisał 0 zł. Dalej, Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w zakresie pozycji wskazanych w załączniku 2 - formularzu ofertowym i załączniku nr 3 - formularzu cenowym. W odpowiedzi na powyższe w dniu 12 września 2022 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu pismo stanowiące odpowiedź na powyższe wezwanie, z czego część pisma została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pismem z dnia 26 września 2022 r. poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba, odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w oparciu o art. art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła oddalić przedmiotowy wniosek. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący posiada tylko hipotetyczny interes w uzyskaniu zamówienia. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania został określony w art. 505 ustawy Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a także organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców - okoliczność bezsporna - odwołanie nie dotyczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów, w odniesieniu do Odwołującego, Izba uznała, że należy on do jednej z wyżej wymienionych kategorii. Niewątpliwie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, zgodnie z którym przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący - osoba prawna, która złożyła ofertę - jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zatem, w ocenie składu orzekającego podmiot będący osobą prawną, który złożył ofertę w postępowaniu, jest wykonawcą mogącym składać środki ochrony prawnej. Równocześnie Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym na posiedzeniu, kwestia badania interesu we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi materialnoprawną podstawę oceny odwołania i nie mieści się w dyspozycji art. 528 ustawy Pzp, tj. formalnych podstaw do odrzucenia odwołania. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia skutkuje oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem. Wobec powyższego wniosek o odrzucenie odwołania został przez Izbę oddalony. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła dalej, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego oraz Przystępującego co do braku wykazania interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Odnosząc się do stanowiska, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem nie spełnia warunku udziału określonego w pkt 7.1.2 SWZ, należy wskazać, co następuje. Skoro oferta Odwołującego nie została odrzucona, to cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i Odwołujący może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu orzekającego źródłem interesu Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. Stosownie do art. 7 pkt 18 ustawy Pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp potwierdzają, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Zgodnie z art. 254 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. Warunkiem zawarcia umowy jest uprzedni wybór oferty najkorzystniejszej w sposób przewidziany w dokumentach zamówienia. Art. 223-226 ustawy Pzp opisują procedurę oceny ofert. Z kolei art. 239-253 ustawy Pzp dotyczą wyboru oferty najkorzystniejszej. Przepisy ustawy Pzp nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. Potwierdzeniem powyższego jest art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób oraz art. 265 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazano, że zamawiający nie później niż w terminie 30 dni od dnia zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przekazuje do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zawierające informację o wynikach tego postępowania. Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony. Skład orzekający doszedł do przekonania, że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji legalnej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do Odwołującego, którego oferta wprawdzie nie została wybrana, jednak nie została też odrzucona. Izba nie może zastępować Zamawiającego w czynnościach w postępowaniu. Uznanie zaś, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w sytuacji gdy Zamawiający nie wzywał go do podmiotowych środków dowodowych byłoby przedsądem. W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, że bezsporna między stronami była okoliczność wpisania przez Przystępującego wartość 0 zł w ramach pozycji Wdrożenie Usług. Osią sporu było ustalenie czy wskazanie wartości 0 zł w pozycji dotyczącej Wdrożenia Usług jest sprzeczne z postanowieniami SWZ. Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron i Przystępujących oraz analizie przywołanych przez nich postanowień specyfikacji warunków zamówienia Izba uznała, że z racjonalnego i logicznego punktu widzenia za prawidłowe należy uznać stanowisko Odwołującego. Natomiast nie znalazła żadnych logicznych i racjonalnych podstaw do przyjęcia interpretacji, którą przedstawili Zamawiający i Przystępujący. W ocenie składu orzekającego niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia zachodzi, bowiem prawidłowa wykładnia sformułowania pkt 15.7 SWZ (żadna z pozycji formularza cenowego za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym nie może mieć dla wartości wyrażonych w złotówkach - wartości równej lub niższej niż 0,00 złotych) winna prowadzić do wniosku, że żadna z pozycji formularza cenowego nie może wynosić 0 zł. Jest to jedyna logiczna i racjonalna interpretacja ww. postanowienia SWZ, uwzględniająca w szczególności celowościowe znaczenie żądania przez Zamawiającego, aby żadna z pozycji formularza cenowego nie wynosiła 0 zł. Ponadto, ze stanowiska Przystępującego wynika, że postanowienie pkt 15.7 SWZ rozumiał dokładnie tak samo jak Odwołujący, na co wskazuje chociażby twierdzenie o formalnym spełnieniu wymogu SWZ jako niekorzystnego z punktu widzenia Zamawiającego i oszczędnego wydatkowania środków pieniężnych. Natomiast, wbrew twierdzeniom Przystępującego, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie uzależnia jego zastosowania od pozycji wykonawcy w rankingu ofert, wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, czy też stopnia uchybienia wykonawcy. Dla zastosowania przedmiotowego przepisu powszechnie obowiązującego prawa nie jest konieczne określenie w SWZ przesłanek odrzucenia ofert wykonawców. Wywodzenie zatem przez Przystępującego, że dla skuteczności odrzucenia oferty niezbędne jest przewidzenie sankcji za wpisanie wartości 0 zł do formularza cenowego za pozycję Wdrożenie Usług, nie znajduje oparcia w przepisach Pzp, a w konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie. W kontekście zaś wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie przykładów orzeczeń dotyczących zasady In dubio contra proferentem znaczącej w języku polskim Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi, podnieść należy za stanowiskiem Sądu Najwyższego, opartym na przepisach wcześniejszej ustawy Pzp, ale wciąż aktualnym, że z uwagi na wątpliwości występujące po stronie wykonawcy, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354§2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c” (tak wyrok SN z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013). Odnosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, należy wskazać, że Przystępujący nie skorzystał ze swojego uprawnienia, a w ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy — wręcz obowiązku zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie postanowienia SWZ. Rację należy przyznać Zamawiającemu, że co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających na etapie badania i oceny ofert. Może się jednak zdarzyć, że w okolicznościach danej sprawy wykładnia literalna ustąpi przed celowościową, gdy np. literalna wykładnia postanowienia nie da się pogodzić z zasadą proporcjonalności, uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania wykonawców. Dlatego też w ocenie składu orzekającego niezrozumiałe są wywody Zamawiającego dotyczące literalnego brzmienia pkt 15.7 SWZ sprowadzającego się do ceny całkowitej. Izba dostrzega, że formularz cenowy i formularz ofertowy to dwa odrębne dokumenty, a jedyną pozycję formularza cenowego, którą należało wpisać do formularza ofertowego to cena całkowita oferty. Bezspornie też formularz ofertowy nie przewidywał podania jakiejkolwiek wartości procentowej, w odróżnieniu od formularza cenowego. Nie zmienia to jednak faktu, że pkt 15.7 należy czytać logicznie oraz przy uwzględnieniu także innych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli w taki sposób, że żadna z pozycji formularza cenowego nie może mieć dla wartości wyrażonych w złotówkach - wartości równej lub niższej niż 0,00 złotych. Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp za zasadny. Dlatego też nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba uwzględniła również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy pozycja nr 6 pt. „Wdrożenie Usług” formularza cenowego zawiera wartość „0 zł”, co oznacza, że wykonawca zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi, w związku z czym oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 537 pkt 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego Zatem, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, winien wykazać, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższego uzasadnione jest przyjęcie, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Ponadto, każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne i wskazywać w odniesieniu do poszczególnych składników ceny co najmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszty osobowe, zaangażowania określonego sprzętu, jego montaż, obsługę, naprawę. W ocenie składu orzekającego, Przystępujący nie sprostał obowiązkowi z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby rzeczywiście nie ponosił żadnych kosztów związanych z usługą wdrożenia. Zdaniem Izby, Przystępujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień dotyczących poz. nr 6 formularza cenowego. Odnosząc się do głównych argumentów podnoszonych przez Przystępującego, jakoby podał w wyjaśnieniach jaka okoliczność przemawia za zaoferowaniem za Wdrożenie Usług 0 zł należy wskazać, że są to twierdzenia lakoniczne i gołosłowne. Dlatego też, z powodu braku szczegółowych wyjaśnień należało przyjąć, że wyjaśnienia miały charakter ogólny, niekompletny i niewystarczający. Na podstawie zaprezentowanych wyjaśnień w żaden sposób nie można wywieść, że Przystępujący nie będzie ponosił żadnych kosztów związanych z wdrożeniem usługi, tym bardziej, że nawet sam w pkt 5.11 pisma procesowego przyznaje, że wycena pozycji na poziomie 0 zł nie jest wyceną poniżej kosztów, bowiem z punktu widzenia Przystępującego mają one charakter pomijalny. Izba przeanalizowała złożone wyjaśnienia i doszła do przekonania, że nie są one konkretne, wyczerpujące i pozostawiają szereg wątpliwości co do rzetelności kalkulacji pozycji nr 6 z formularza cenowego, która również zawiera pewne podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszty osobowe, czy koszty serwisu. Przystępujący podnosi np. w piśmie procesowym, że pkt 4.15 wyjaśnień dotyczący utrzymania SLA wskazuje na brak dodatkowych kosztów po jego stronie. Tymczasem z samych wyjaśnień nie wynika, aby okoliczność ta nie generowała żadnych kosztów. Zresztą zasoby osobowe zawsze stanowią pewien koszt, a sam fakt przewagi nad innymi podmiotami ze względu na dotychczasową współpracę z Zamawiającym nie stanowi automatycznie o nieponoszeniu żadnych kosztów, w tym kosztów utrzymania SLA. Dodatkowo, Przystępujący wspomina, że w pkt 4.10 zawarł kwestie związane z bieżącą realizacją tożsamej usługi na rzecz Zamawiającego, a tym samym z ubezpieczeniem terminali płatniczych od wszelkich zdarzeń losowych. Niemniej ta okoliczność nie pojawia się w pkt 4.10 ww. wyjaśnień, abstrahując już od tego, że z pewnością umowę ubezpieczenia terminali płatniczych nie zawiera się na czas nieokreślony. Izba uznała więc, że Przystępujący, jako profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien mieć wiedzę co do tego, jaki skutek odnosi niezłożenie wyczerpujących wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny. To w jego interesie było, aby złożone wyjaśnienia były konkretne i niebudzące wątpliwości. Przystępujący przedstawił ogólną odpowiedź, dlatego też Izba uznała, że istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie przez oferenta, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Oceniając całość zgromadzonego materiału dowodowego, należało przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedź wykonawcy. Wyjaśnienia w zakresie wskazania 0 zł za Wdrożenie Usługi były bowiem niepełne i niewyjaśniające wątpliwości co do podania 0 zł. W związku z powyższym, istniały podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niewykazanie przez niego, że zaoferowana oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Skoro bowiem wykonawca składający wyjaśnienia nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu. Cena rażąco niska to bowiem cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy. Przykładem oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Wycenienie pozycji pn. Wdrożenie Usług w formularzu cenowym na 0 zł oznacza, że Przystępujący w ogóle tych kosztów nie uwzględnił w ofercie, a to z kolei oznacza, że zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi ponoszonych przez niego. Dlatego też Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp za zasadny i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych Eservice Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, "TECS" Telecommunication & E-Commerce Solutions GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) oraz Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Izba oddaliła natomiast zarzut nr 3 w tej części, w której Odwołujący podnosił, że złożenie oferty Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem Przystępujący zamierza wykonać zamówienie poniżej kosztów świadczenia usługi ponoszonych przez niego. Izba zwraca uwagę, że czyn taki musi być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności, potwierdzających podniesiony zarzut co do tego, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym w ocenie Izby, ww. zarzut nie potwierdził się. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego co do odmowy ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, niemniej oddaliła zarzut nr 2 dotyczący zaniechanie udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego, bowiem nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Tym samym, przy tak sformułowanym rozstrzygnięciu, jednoczesne nakazanie Zamawiającemu ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień byłoby bezprzedmiotowe. Skoro bowiem skład orzekający nakazał odrzucenie oferty Przystępującego w związku z tym, że zawiera rażąco niską cenę, niedopuszczalne w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp byłoby ujawnianie wyjaśnień ceny oferty. Wobec czego, zarzut nr 2 z odwołania nie mógł zostać uwzględniony jako niemający żadnego wpływu na wynik rozstrzygnięcia. Z kolei podnoszone, jako ewentualne, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego (zarzut nr 4), oraz zarzut naruszenia art. 137 ust. 6 i 7 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania (zarzut nr 5) nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu w związku z uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu nr 1 i 3. Z sentencji wyroku wynika, że uwzględniony został przez Izbę zarzut nr 1 oraz zarzut nr 3 w części, pozostałe zaś podlegały oddaleniu, zatem powyższe zarzuty (zarzut nr 4 oraz zarzut nr 5), z uwagi na ich sformułowanie jako zarzuty ewentualne, nie podlegały rozpoznaniu przez Izbę. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 5705/25 WYROK Warszawa, dnia 03 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Natalia Kurek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez Odwołującego – Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Ministerstwo Spraw Zagranicznych przy udziale uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie: 1.1.zarzutu 3 i 4 odwołania na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024, poz. 1320 – dalej jako PZP); 1.2.zarzutu 5 w części dotyczącej oferty yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 6 i: 2.1.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach – Doświadczenie Potencjału Kadrowego oraz Wykazu osób w zakresie danych osobowych i w części realizowanych przez te osoby projektów oraz zleceniodawców, a także wyjaśnień ceny wraz z dowodami; 2.2.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie – Doświadczenie Potencjału Kadrowego oraz Wykazu osób w zakresie informacji dotyczących danych osobowych oraz danych identyfikujących projekty i zamawiających, a także wyjaśnień ceny oferty wraz z dowodami i uzasadnieniem zastrzeżenia; 2.3.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; 2.4.nakazuje Zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonego przez wykonawcę Transition Technologies PSC Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi – Doświadczenie Potencjału Kadrowego, Wykazu osób, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkich dokumentów i informacji w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiających identyfikacje tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 3/4 oraz Zamawiającego w części 1/4: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca …………………………………… Sygn. akt: KIO 5705/25 Uzasadnienie Ministerstwo Spraw Zagranicznych (dalej jako Zamawiający), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Systemy konsularne – usługi modyfikacji i utrzymania”, znak postępowania BP. 260.45.2025 (dalej także jako postępowanie). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów PZP (dalej także jako ustawa, Pzp). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 PZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 lipca 2025 r., pod numerem publikacji: 430050 – 2025 (numer wydania Dz.U. S: 125/2025). W dniu 18 grudnia 2025 r. wykonawca Sygnity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej także jako Odwołujący, Spółka) wniósł odwołanie dotyczące czynności oraz zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SOFTIQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach (dalej także jako SOFTIQ); 2)zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez SOFTIQ, TUKANO SOFTWARE HOUSE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako TUKANO) oraz Transition Technologies PSC Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi (dalej także jako TTPSC) z powodu niezgodności tych ofert z przepisami ustawy oraz niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia; alternatywnie: zaniechaniu unieważnienia postępowania z powodu obarczenia go nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty TUKANO z powodu niezłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty tego wykonawcy w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty yarrl Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej także jako yarrl) z powodu złożenia wyjaśnień nieuzasadniających ceny podanej w ofercie; 5)uznania za skuteczne zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczących wszystkich zastrzeżonych oraz zaniechania udostępniania informacji zawartych w: a)Załączniku nr 3b do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) – Doświadczenie potencjału kadrowego (dalej jako DPK), załączniku nr 11 do SWZ – Wykaz osób oraz wyjaśnieniach ceny oferty SOFTIQ; b)DPK, Wykazie osób oraz wyjaśnieniach ceny oferty yarrl; c)Piśmie zawierającym zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty TUKANO oraz wyjaśnień ceny oferty TUKANO; d)DPK, Wykazie osób, zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby oraz wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnień ceny oferty TTPSC; 6)zaniechania odrzucenia ofert SOFTIQ i yarrl z powodu niewyjaśnienia cen ofert złożonych przez tych wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy: 1.art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert SOFTIQ, TUKANO i TTPSC, którzy w treści ofert wskazali nieokreślony okres gwarancji: 1)powodujący, że oferty tych wykonawców nie stanowią ofert w rozumieniu art. 66 § 1 k.c. i są nieważne na podstawie art. 58 § 1 k.c.; 2)niezgodny z warunkami zamówienia opisanymi w pkt 13.4 pkt 2) SWZ, Formularzu ofertowym oraz § 11 ust. 1 IPU; 3)stanowiący istotny błąd w treści ofert tych wykonawców, który nie może zostać poprawiony zgodnie z przepisami ustawy; 4)powodujący nieporównywalność ofert, gdyż ofert tych wykonawców nie można porównać zarówno między sobą, jak również z ofertą odwołującego i ofertą yarrl, którzy wskazali okres gwarancji konkretny i zgodny z warunkami zamówienia. alternatywnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 i uznania, że oferty wskazujące jako okres gwarancji „48 miesięcy i więcej” oraz „20 pkt” są zgodne z SWZ: 2.art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na: 1)sformułowaniu postanowień SWZ sprzecznie z art. 66 § 1 k.c.; 2)sformułowaniu postanowień SW Z w sposób prowadzący do złożenia ofert, które zawierają błędy i pomimo możliwości przypisania im takiej samej liczby punktów są ofertami nieporównywalnymi; i ujawnioną dopiero po złożeniu ofert. 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 20 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez TUKANO, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie złożył wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 20 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez yarrl: 1)który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty nie złożył kompletnych wyjaśnień w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, 2)w związku z uwzględnieniem przy ocenie wyjaśnień ceny oferty dowodów złożonych po upływie terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień, które zamawiający powinien pominąć. 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez ocenę ofert SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC w ustalonych kryteriach oceny ofert, podczas gdy są oferty podlegające odrzuceniu, i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty SOFTIQ z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów 1 – 5: 6.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez uznanie, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje lub dokumenty złożone przez: a)SOFTIQ – DPK, Wykaz osób oraz wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; b)yarrl – DPK, Wykaz osób wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; c)TUKANO – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; d)TTPSC – DPK, Wykaz osób, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dot. podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty TTPSC ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu 6: 7.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert SOFTIQ i yarrl w sytuacji, gdy wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert alternatywnie (w odniesieniu do zarzutu 1) unieważnienie postępowania; 2)w zakresie zarzutu 6: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i uznania zastrzeżenia informacji lub dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TT („odtajnienia”) oraz udostępnienia odwołującemu tych dokumentów i informacji; 3)w zakresie zarzutu 7: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie ofert SOFTIQ i yarrl. 4)zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Zdaniem Odwołującego jest on uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes we wniesieniu odwołania, a naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, odrzuciłby oferty SOFTIQ, yarrl, TUKANO i TTPSC a oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Dla spełnienia przez odwołującego przesłanek wymaganych przez art. 505 ust. 1 Pzp nie ma wpływu podniesienie przez odwołującego zarzut zaniechania unieważnienia postępowania. Orzecznictwo przyznaje legitymację do wniesienia odwołania wykonawcy wskazującemu na konieczność unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca SOFTIQ. W piśmie z dnia 23 stycznia 2026 r. SOFTIQ przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Pismami z dnia 26 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający w swoim piśmie: 1)wniósł o oddalenie odwołania w zakresie: a)zarzutu 1, b)zarzutu 2, c)zarzutu 5 w części dotyczącej SOFTIQ oraz TTPSC, d)zarzutu 6 w części dotyczącej SOFTIQ oraz TTPSC, e)zarzutu 7 w części dotyczącej SOFTIQ; 2)oświadczył, że uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu 3 i 4; 3)wniósł o umorzenie postępowania w zakresie: a)zarzutu 5 w części dotyczącej yarrl i TUKANO w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 i 4; b)zarzutu 6 w części dotyczącej yarrl i TUKANO w związku z uwzględnieniem zarzutu 3 i 4; c)zarzutu 7 w części dotyczącej yarrl w związku z uwzględnieniem zarzutu 4; 4)wniósł o przeprowadzenie dowodów wskazanych w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający w swoich pismach przedstawił stanowisko w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest sukcesywne, w miarę zgłaszanych potrzeb, wykonywanie modyfikacji istniejącego oprogramowania systemów konsularnych oraz serwisu i szkoleń w Ministerstwie Spraw Zagranicznych i placówkach podległych Ministrowi Spraw Zagranicznych – vide 4.1. SWZ. Zamówienie nie zostało podzielone na części. Jak wynika z treści Rozdziału 13 SW Z – OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT. Zamawiający przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami: W świetle 13.4 SWZ, Zamawiający w kryterium „Okres gwarancji” przyzna wykonawcom punkty w następujący sposób: Sumaryczna liczba punktów zostanie obliczona zgodnie z następującym wzorem: W = PC + DPK + OG przy czym: W to łączna liczba punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach; PC to liczba punktów przyznanych w kryterium „Cena”; DPK to liczba punktów przyznanych w kryterium „Doświadczenie personelu kadrowego”; OG to liczba punktów przyznanych w kryterium „Okres gwarancji” – vide 13.5 SWZ. W świetle informacji z otwarcia ofert z dnia 31 lipca 2025 r., w postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, zgodnie z poniższym zestawieniem: Zgodnie z treścią postanowienia 9.1 SW Z – Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 9.1.3 Wykaz osób na potwierdzenie, że dysponuje lub przy realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej 7 osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z których wszystkie posiadają odpowiednie doświadczenie i kwalifikacje zawodowe, tj. a)kierownik projektu – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Kierownika projektu; b)analityk – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji analityka; c)architekt IT – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Architekta IT; d)lider zespołu testerów – minimum 1 (jedna) osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Lidera zespołu testującego; e)programista – minimum 3 (trzy) osoby wyznaczone do pełnienia funkcji Programisty. SOFTIQ objął tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, dalej jako UZNK) informacje zawarte w: 1)wykazie osób oraz wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w ramach oceny kryterium „Doświadczenie potencjału kadrowego” (DPK), tj. dane dotyczące specjalistów kluczowych kierowanych do realizacji zamówienia w zakresie danych osobowych oraz w części realizowanych przez te osoby projektów oraz Zleceniodawców; 2)następujące dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: a)Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ; b)Regulamin Pracy SOFTIQ SP Z O.O.; c)Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; d)Zobowiązanie do zachowania poufności. Wykonawca yarrl zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK następujące informacje i dokumenty: 1)Doświadczenie potencjału kadrowego według załącznika 3B do SWZ; 2)Wykaz osób według załącznika 11 do SWZ; 3)„Dowody_UZAS_TP.7z” oznaczone jako TP; od D01 do D06 załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast wykonawca TTPSC oświadczył, że informacje zawarte w: a)wykazie osób (Załącznik 3B do SW Z TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa oraz Załącznik 11 do SW Z TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa), b)zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby oraz wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dot. podziału zakresu prac, c)dokumentach załączonych do Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: − Polityka Bezpieczeństwa Informacji TT PSC S.A. tajemnica przedsiębiorstwa, − Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych tajemnica przedsiębiorstwa, − Umowa o poufności tajemnica przedsiębiorstwa, − Dokument zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Firma1 tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. Zamawiający pismem z dnia 23 września 2025 r. skierował do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego SOFTIQ oświadczył, że n/w dokumenty: − wyjaśnienia treści oferty w zakresie cen przedstawionych w ofercie, − dokumenty załączone do wyjaśnień, w tym w szczególności: a)kalkulacja średniej ceny roboczogodziny; b)zanonimizowane umowy z pracownikami / współpracownikami Wykonawcy; c)umowy oraz faktury dot. kosztów ogólnych firmy − następujące dokumenty załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: a)Regulamin Ochrony Danych Osobowych obowiązujący w SOFTIQ; b)Regulamin Pracy SOFTIQ SP Z O.O.; c)Polityka bezpieczeństwa obowiązująca w SOFTIQ; d)Zobowiązanie do zachowania poufności SOFTIQ. Yarrl w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny oświadczył i zastrzegł, że n/w informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK: 1)Wyjaśnienia oznaczone jako „00.Wyjaśnienia_20251002_RNC_yarrl_J”; 2)uzasadnienie oznaczone jako „03. Uzasadnienie_zastrzeżenia_20251002_J”; 3)dowody oznaczone jako „04.Dowody_UZAS_J” załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca TUKANO jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł treść wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny. Z kolei wykonawca TTPSC w swoim piśmie wskazał, że jego wyjaśnienia w sprawie elementów składowych ceny złożonej w postępowaniu zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz załącznikach do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu „stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi na ich wartość gospodarczą i żywotne znaczenie dla Wykonawcy i jako takie nie mogą być udostępniane podmiotom trzecim. Załączniki do Wyjaśnień to.: (1) KALKULACJE1, (2) KALKULACJE2, (3) KALKULACJE3, (4) zanonimizowane umowy o współpracę, (5) Oferta podwykonawcy. W świetle informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05 grudnia 2025 r., oferta SOFTIQ została wybrana jako najkorzystniejsza. Izba po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych, skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 PZP. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 PZP – tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie skutecznie zgłosił wykonawca SOFTIQ. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożonych przez Odwołującego dowodów z dokumentów w postaci fragmentów Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez: 1)Ministerstwo Spraw Zagranicznych – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługi w zakresie zaprojektowania, budowy i wdrożenia Systemu Odyseusz 2.0”, znak postępowania BP.260.56.2025; 2)Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Dostawa, instalacja, konfiguracja i uruchomienie kompletnej Platformy AI zawierającej serwer wraz z oprogramowanie umożliwiającym uruchamianie modeli sztucznej inteligencji”, znak postępowania BGG – V. 2711.17.2025.AZ; 3)Narodową Agencję Wymiany Akademickiej – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, wykonania i utrzymanie systemu informatycznego Kwalifikator, znak postępowania 9/usł./2019; 4)Urząd do Spraw Cudzoziemców – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Modernizacja oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw)”, znak postępowania 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25. W ocenie Izby przedmiotem wnioskowanych przez Odwołującego ww. dowodów miałyby być fakty nie mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (argumentacja a contrario z art. 531 PZP). Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania co do zarzutów nr 3 i 4 i nie wniesienie sprzeciwu przez wykonawcę SOFTIQ postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 3 PZP. Konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów 3 i 4 było umorzenie przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 5 w części dotyczącej oferty yarrl i TUKANO na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów – art. 555 PZP, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania – art. 534 ust. 1 PZP. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, Izba miała na uwadze treść akt postępowania – § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie w części zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 PZP, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, Izba wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą następujące przepisy: Art. 7 pkt 29 PZP: Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 16 PZP: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2)przejrzysty; 3)proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 – 3 PZP: 1.Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2.Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3.Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 239 PZP: 1.Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2.Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 226 ust. 1 pkt 4: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 255 pkt 6 PZP: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 PZP: 1.Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2.Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1)w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2)w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3.Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4.Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 1550, z późn. zm.). 5.Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Art. 11 ust. 2 UZNK: Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zarzut 1 i 5 Zamawiający w Rozdziale 12 SW Z wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie okres gwarancji. Kryterium to otrzymało wagę 20 punktów. Aby uzyskać punkty w ramach omawianego kryterium wykonawcy byli zobowiązani do zaznaczenia jednej z opcji wskazanej w 13.4.2 SW Z w Formularzu ofertowym (dalej jako FO). W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający nie oczekiwał wskazania przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu określonej liczby miesięcy, tylko deklaracji dotyczącej przedziału jej trwania. Tym samym Zamawiający określając przedziały czasowe dla gwarancji w ramach kryterium pozacenowego pozostawił wykonawcom decyzję dotycząca oferowanej długości gwarancji. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego zgodnie z którą wykonawcy, którzy wybrali przedział najwyżej punktowany zobowiązani byli do wpisania w FO określonego w miesiącach okresu gwarancji. Tak jak wcześniej zostało to wspomniane, takie wymaganie nie zostało przez Zamawiającego sformułowane w dokumentach zamówienia. Dodatkowo trzeba zauważyć, że Formularz cenowy (dalej jako FC), do którego złożenia był zobowiązany każdy wykonawca (vide Rozdział 11 SW Z) zawierał tabelę ze wskazanymi przedziałami okresów gwarancji. Wykonawcy zobowiązani byli do postawienia znaku „X” w odpowiedniej rubryce w tabeli. Wpisanie przez wykonawców w FO w kryterium Okres gwarancji przez SOFTIQ – 48 miesięcy i więcej; yarrl – 48 miesięcy; TUKANO – 48 miesięcy i więcej; TTPSC – 20 pkt oraz Odwołującego – 48 miesięcy, gdzie treść deklaracji wynikała z instrukcji zawartej w 13.4 SW Z i nie stała w sprzeczności z deklaracją wykonawców w FC stanowiła dla Zamawiającego spójną informację pozwalającą na przyznanie wszystkim wykonawcom 20 punktów w tym kryterium – najwyższej możliwej punktacji. Z powyższego wynika, że brak wskazania przez wykonawców SOFTIQ, TUKANO i TTPSC określonej liczby miesięcy w FO nie stanowiło niezgodności kwestionowanych przez Spółkę ofert z warunkami zamówienia. W ofertach złożonych przez ww. wykonawców Izba nie dopatrzyła się także istotnych błędów w treści ich ofert, które miałby zostać poprawione na podstawie przepisów PZP. Zgodnie z intencją Zamawiającego wskazanie dokładnej liczby miesięcy dla okresu gwarancji ma nastąpić po wyborze wykonawcy, ale przed zawarciem z nim umowy. Zamawiający w swoich pismach, jak również podczas rozprawy prezentował stanowisko, w świetle którego jest świadom tego, że wybrany przez niego wykonawca może na tym etapie wskazać najniższą liczbę wskazanego w FO i FC przedziału tj. dolną granicę zadeklarowanego przedziału. Zdaniem Spółki oferty złożone przez SOFTIQ, TUKANO i TTPSC w związku z ich oświadczeniami zawartymi w FO i FC nie mogą być uznane za oferty w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP. W tym miejscu należy wskazać, że Odwołujący w FC złożył oświadczenie o takiej samej treści jak ww. wykonawcy tj. 48 miesięcy i więcej. Z faktu wskazania przez Spółkę w FO w kryterium konkretnej liczby miesięcy dla okresu gwarancji, a czego Zamawiający nie wymagał, Odwołujący wywodzi, że jego oferta jest ważna, a oferty pozostałych wskazanych wykonawców winny zostać odrzucone. Nadto, Spółka wskazuje, że oferta złożona przez SOFTIQ, TUKANO i TTPSC nie odpowiadają wymaganiom stawianym w art. 66 § 1 KC, zgodnie z którym: „Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.”. W ocenie Izby oferty trzech ww. wykonawców określają istotne postanowienia umowy, w tym okres gwarancji zgodnie z wymogami stawianymi przez Zamawiającego. Chybiona jest także argumentacja Odwołującego, że w przypadku wskazania przez wykonawców przedziału 48 miesięcy i więcej w ramach kryterium Okres gwarancji, gwarancja jest nieograniczona w czasie, a wykonawcy w sposób dostosowany do swoich możliwości mogą przedłużać ten okres o kolejne miesiące. Izba wskazuje, że liczba 48 miesięcy stanowi początek tego przedziału. Tym samym wykonawca nie ma pełnej swobody w ustaleniu długości okresu gwarancji, bowiem jej minimalną długość wyznacza dolna granica przedziału zadeklarowanego przez wykonawcę w kryterium Okres gwarancji. Mając na względzie treść dokumentacji postępowania, jak również sposób oceny spełniania omawianego kryterium, to nie sposób mówić o nieporównywalności złożonych ofert. Zamawiający jednoznacznie określił w jaki sposób należy zaoferować wymagane przez niego świadczenie. Wykonawcy TUKANO i TTPSC nie byli zobowiązani do wskazania górnej granicy okresu gwarancji w najwyżej punktowanym przedziale, bowiem taki wymóg nie wynikał z treści SW Z. Obaj wykonawcy zastosowali się do wymagań Zamawiającego określonych w SW Z i podali jedną z możliwych do wyboru opcji. Z powyższego wynika, że brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez SOFTIQ, jak również przez wykonawcę TTPSC. W świetle kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, oferta wykonawcy SOFTIQ została prawidłowo oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza. Dlatego też Izba oddaliła zarzut naruszenia (1) art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP oraz (2) art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w odniesieniu do oferty SOFTIQ i TTPSC. Zarzut 2 Odnosząc się do zarzutu ewentualnego (zarzut 2) wskazać należy, że instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Dlatego też przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 PZP należy interpretować w sposób restrykcyjny. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania spoczywa na Odwołującym jako autorze odwołania, który sformułował taki zarzut. Dla możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, konieczne jest kumulatywne zaistnienie okoliczności wskazanych w tym przepisie: (1) naruszenie przepisów PZP, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć i która (3) powoduje, że zawarta umowa podlega unieważnieniu. Wspomniany art. 255 pkt 6 PZP pozostaje w związku z art. 457 PZP – w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu. Z kolei art. 457 PZP zawiera enumeratywny katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych w nim przepisów PZP dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Dodatkowo należy wskazać, że dla spełnienia przesłanek zawartych w art. 255 pkt 6 PZP konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Podstawą unieważnienia postępowania w oparciu o analizowany art. 255 pkt 6 PZP jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć takie uchybienia proceduralne, które nie mogą zostać skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Co więcej, rzeczona wada musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, należy zauważyć, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał w jaki sposób błąd rozumiany jako sposób określenia oferowanej przez wykonawców gwarancji wpływałby na ważność przyszłej umowy. Jak słusznie zauważył SOFTIQ wykonawca kalkulując cenę zobowiązany był do uwzględnienia wszystkich kosztów, jakie poniesienie z tytułu realizacji przedmiotu umowy, w tym kosztów gwarancji. Okoliczność, że wykonawcy deklarują różne okresy gwarancji nie może prowadzić do wniosku, że złożone przez nich oferty są nieporównywalne, a w konsekwencji postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Na marginesie trzeba wskazać, że zaoferowany przez wykonawców okres gwarancji oraz przyznawane za nie punkty nie miały wpływu na wynik postępowania. Z powyższego wynika, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 PZP. Zarzut 6 Zarzut 6 został sformułowany przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów 1 – 5. Mając na względzie, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 3 i 4, a w konsekwencji w części zarzut 5, to Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu 1 i 2 oraz zarzut 5 w części jaka nie została umorzona i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 przez uznanie, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje lub dokumenty złożone przez: 1)SOFTIQ – DPK, Wykaz osób oraz wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 2)yarrl – DPK, Wykaz osób, wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu; 3)TUKANO – uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczącymi ceny oferty tego wykonawcy; 4)TTPSC – DPK, Wykaz osób, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, wszelkie dokumenty i informacje w treści oferty, pełnomocnictwach umożliwiające identyfikację tego podmiotu, formularzach i innych informacjach dotyczących podziału zakresu prac oraz wyjaśnienia ceny oferty TTPSC. W pierwszej kolejności Izba poczyni uwagi natury ogólnej dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 PZP: „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Jednocześnie jak wynika z treści art. 11 UZNK: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.”. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uznaje się tylko takie informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: 1)mają wartość gospodarczą; 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób – czyli są poufne; 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. To w interesie wykonawcy jest jak najbardziej szczegółowe (staranne uzasadnienie i udowodnienie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę i winno nastąpić wraz z zastrzeżeniem. Należy także wskazać na doniosłą rolę zasady jawności postępowania, która stanowi jeden z fundamentów PZP i ma pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dlatego też wszelkie odstępstwa od niej należy traktować w sposób rygorystyczny. A.Zastrzeżenie oświadczeń i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa 1)SOFTIQ Wykonawca SOFTQ nie wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeganych informacji (pierwsza z w/w przesłanek). Softiq w swoim uzasadnieniu wskazuje m.in.: „Zastrzeżone informacje stanowią bardzo istotną dla Wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwalają mu na budowę naszej przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży i starającymi się o uzyskanie podobnych zamówień.”. (…) „Choć jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie musi zawsze się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa jaką stanowią zastrzeżone informacje, na kwotę 35.000.000,00 zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość rocznych przychodów Softiq.”. Przytoczone powyżej fragmenty Uzasadnienia dowodzą, że SOFTIQ nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazana przez wykonawcę SOFTIQ kwota 35.000.000,00 zł nie została poparta żadnym dowodem. Przede wszystkim brak jest danych historycznych, ich analizy oraz dokonanych na podstawie tej analizy prognoz, które uzasadniałby twierdzenie jakoby kwota 35.000.000,00 zł stanowiła szacowaną równowartość rocznych przychodów SOFTIQ. SOFTIQ nie wykazał też powiązania zastrzeżonych informacji ze swoimi rocznymi przychodami, stąd brak jakiejkolwiek podstawy do oceny czy w tym zakresie istnieje związek między utajnionymi danymi, a ich deklarowaną wartością. Izba wskazuje, że ustawodawca w art. 18 ust. 3 PZP nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. SOFTIQ poza zawartą w uzasadnieniu deklaracją o budowie przewagi konkurencyjnej i wskazaniem kwoty na jaką opiewa wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. Odnosząc się do informacji zawartych w wykazie osób wskazać należy, że wykonawca SOFTIQ wywodził ich wartość gospodarczą z akapitu wskazanego w pkt 5 Uzasadnienia – „Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji zwartych w wykazie osób jest oczywista: to dzięki zespołowi specjalistów zbudowanym w toku naszej działalności jesteśmy w stanie realizować i konkurować o pozyskanie zamówień. Rynek usług informatycznych charakteryzuje się szybkim tempem rozwoju i zmian, stawiając przed nami konieczność ciągłego inwestowania w kadrę specjalistów, polegającą zarówno na pozyskiwaniu nowych specjalistów, jaki i inwestowanie w ustawiczne doszkalanie osób będących w naszym zasobie. Zarówno pozyskanie nowego specjalisty jak i utrata specjalisty pociąga za sobą konieczność poniesienia konkretnych wydatków. Tak więc dla firm z branży informacje o osobach, ich kwalifikacjach i doświadczeniu są informacją wymierną finansowo, a zatem mającą bezsprzecznie wartość gospodarczą.”. Izba wskazuje, że przytoczony fragment odnosi się wyłącznie do informacji zawartych w wykazie osób, a nie do informacji zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia w ramach oceny kryterium „Doświadczenie potencjału kadrowego” (DPK). Tym samym brak jest uzasadnienia i wykazania wartości gospodarczej osób wskazanych w DPK przez SOFTIQ. 2)Yarrl Wykonawca yarrl również nie wyjaśnił na czym polega wartość gospodarczą zastrzeganych informacji – pierwsza z omówionych wyżej przesłanek. Yarrl w swoim uzasadnieniu w odniesieniu do złożonego DPK i Wykazu osób wskazuje m.in.: „Przedmiot Zamówienia wymaga świadczenia przez Wykonawcę usług intelektualnych, a tym samym wiedza, umiejętności i doświadczenie osób pracujących i współpracujących z Wykonawcą mają bezsporną wartość gospodarczą dla Wykonawcy. To bowiem dobór odpowiednich osób mających realizować przyszłe zamówienie ma kluczowe znaczenie dla jakości tej realizacji. Co więcej przypisanie konkretnych osób – ich imion i nazwisk do konkretnych obszarów realizacji wskazuje na podział kompetencji i obowiązków w zespole Wykonawcy, co ma bez wątpienia charakter organizacyjny przedsiębiorstwa o określonej wartości. (…) To, że zastrzeżone informacje posiadają wymierną wartość gospodarczą, potwierdza okoliczność, że Wykonawca poniósł wymierne koszty związane z zatrudnieniem danego specjalisty. Z kolei w przypadku ewentualnego „podkupienia” pracownika będzie też zmuszony ponosić dodatkowe koszty w przyszłości. Koszty te dla każdego specjalisty stanowią wielokrotność miesięcznego wynagrodzenia, co w połączeniu z faktem, że są to wysoko wynagradzani specjaliści – powoduje, że szkoda, jaką może ponieść Wykonawca jest wysoka. Wysokość tej szkody to właśnie wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji, składają się na nią: a.wynagrodzenie firmy pośrednictwa pracy za znalezienie i pozyskanie pracownika, który został „podkupiony” – 2 miesięczne wynagrodzenie kandydata, b.koszt wdrożenia pracownika w organizację pracy Wykonawcy – od 2 do 6 miesięcy w zależności od roli w projekcie, uwzględniając konieczność wypłaty w tym okresie, c.koszt zewnętrznych szkoleń pracownika – około 20 000 zł, d.koszt pracy pracowników działu HR wykonawcy i Kierowników Zespołów, którzy wyszukują potencjalnych kandydatów do pracy lub współpracy, zamieszczają ogłoszenia rekrutacyjne według własnego klucza – około 30 000 zł. rocznie, który to klucz umożliwia pozyskanie odpowiednich kandydatów oraz którzy przeprowadzają rozmowy rekrutacyjne i zapewniają odpowiedni dobór przyszłych pracowników lub współpracowników – około 50 000 zł rocznie. Przedmiotowa informacja ma też wartość gospodarczą, której nie można tak łatwo wyliczyć, tj. szkodę w postaci negatywnego wpływu na organizację Wykonawcy utraty członków personelu, zwłaszcza, gdy ma to miejsce (w wyniku agresywnych działań konkurencji) w stosunku do jednego zespołu, dedykowanego do obsługi danego Zamawiającego. Szkoda tutaj może być obliczona jako zmniejszenie wydajności zespołu, a co za tym idzie – zmniejszenie przychodów takiego zespołu dla 9 organizacji Wykonawcy. Takie zmniejszenie wydajności pracy w wyniku masowego „podkupywania” pracowników może wynosić nawet około 10% przychodów pozyskiwanych od Zamawiającego, co przy skali działalności Wykonawcy stanowi wielkość znaczącą i może przekładać się na spadek efektywności powodujący wzrost kosztów około 2 000 000,00 zł rocznie.”. Ustawodawca w art. 18 ust. 3 PZP nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Yarrl poza zawartymi w uzasadnieniu deklaracjami nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. 3)TTPSC Wykonawca TTPSC w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał m.in., że: „Choć wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach, na kwotę nawet do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem.”. Z powyższego wynika, że TTPSC nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Wskazana przez wykonawcę TTPSC kwota do 30.000.000,00 zł stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków TTPSC nie została poparta żadnym dowodem. Izba zauważa, że brak jest danych historycznych, ich analizy oraz dokonanych na podstawie tej analizy prognoz, które uzasadniałby twierdzenie jakoby kwota do 30.000.000,00 zł stanowiła szacowaną równowartość 3 – letnich przychodów TTPSC. Z treści art. 18 ust. 3 PZP wynika, że ustawodawca nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Tymczasem TTPSC poza wskazaniem w uzasadnieniu kwoty na jaką opiewa wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie przedkłada żadnych dowodów potwierdzających ten stan rzeczy. B.Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w związku z wyjaśnieniami ceny oferty 1)SOFTIQ Samo oświadczenie SOFTIQ, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające, aby Zamawiający mógł uznać, że w stosunku do informacji objętej takim oświadczeniem zasada jawności postępowania doznaje ograniczenia. W ocenie Izby wykonawca SOFTIQ nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. SOFTIQ w swoim uzasadnieniu nie wykazało przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wartości gospodarczej w odniesieniu do informacji wskazanych w ust. 3 uzasadnienia 2 tj. sposobu kalkulacji ceny oferty, sposobu obliczenia stawki roboczogodziny, przyjętej pracochłonności realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, wysokości marży przyjętej, kosztów nabycia sprzętu i oprogramowania koniecznego do utworzenia środowiska testowo deweloperskiego, kosztów licencji, kosztów osobowych, kosztów związanych z pozyskiwaniem wiedzy przez pracowników. W tym miejscu należy wskazać, że SOFTIQ nie powiązał swojego wywodu z dalszej części uzasadnienia z wymienionymi powyżej informacjami. W uzasadnieniu brak jest też odniesienia do załączników załączonych do wyjaśnień ceny. Odnosząc się do przesłanki wartości gospodarczej, wskazać należy, że o ile wartość ta nie musi być wyrażona w kwocie nominalnej, to nie sposób wskazywać i wykazywać wartość gospodarczą wszystkich informacji łącznie. Taki sposób wykazywania wartości gospodarczej stoi w sprzeczności z treścią art. 11 ust. 2 UZNK, który stanowi o wartości gospodarczej jako przymiocie konkretnej informacji. Wykonawca SOFTIQ w treści uzasadnienia powołuje się na kwotę 35 milionów złotych – szacowana równowartość 3 – letnich spodziewanych zysków z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Wskazana przez Konsorcjum kwota nie została poparta żadnym dowodem ani wyjaśnieniem. Należy zauważyć, że SOFTIQ nie wyjaśnia co rozumie pod pojęciem zamówienia o podobnym przedmiocie. Z treści omawianego uzasadnienia nie wynika do jakich postępowań odnosi się SOFTIQ, w jaki sposób szacuje wartość przyszłych umów czy też jak szacuje prawdopodobieństwo uzyskania takiego zamówienia. 2)yarrl Izba wskazuje, że samo oświadczenie wykonawcy yarrl, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające, aby Zamawiający mógł uznać, że w stosunku do informacji objętej takim oświadczeniem zasada jawności postępowania doznawać będzie ograniczenia. W ocenie Izby wykonawca yarrl nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. Yarrl w swoim uzasadnieniu nie wykazało przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wartości gospodarczej w odniesieniu do informacji wskazanych w 2.2 uzasadnienia: a.sposobu obliczenia ceny; b.stawek zastosowanych do obliczenia ceny; c.szczegółowych kalkulacji; d.poziomu zysku, e.danych współpracowników/podwykonawcy, których yarrl zamierza skierować do realizacji Zamówienia, f.wewnętrznych procedur dotyczących ochrony poufności i bezpieczeństwa informacji, gdyż stanowią one elementy modelu kalkulacji ceny oferty oraz organizacji przedsiębiorstwa, które zostały wypracowane w całości przez yarrl. Izba wskazuje, że wykonawca yarrl nie powiązał swojego wywodu z dalszej części uzasadnienia z wymienionymi powyżej informacjami. W uzasadnieniu brak jest też odniesienia do załączników załączonych do wyjaśnień ceny. Wykonawca yarrl uzasadniając wartość gospodarczą zastrzeganych informacji posługuje się informacjami ogólnymi i w przeważającej części deklaratywnymi. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji nie została w ogóle wskazana. 3)TUKANO Również wykonawca TUKANO nie sprostał wymogowi wykazania utrzymania wartości gospodarczej (pierwsza z ww. wskazanych kumulatywnych przesłanek warunkujących możliwość uznania informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa) w rozumieniu art. 18 ust. 3 PZP. Jak wynika z treści fragmentu uzasadnienia TUKANO: „W przedłożonych wyjaśnieniach Tukano Software House Sp. z o.o. przedstawiło szczegółowe informacje dotyczące sposobu wyceny przedmiotu zamówienia, w tym wysokości wynagrodzenia poszczególnych członków personelu oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów, które niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą podlegającą ochronie. (…) Tak więc z całą stanowczością można wnioskować, że informacje zawarte w wyjaśnieniach składanych przez Tukano Software House Sp. z o.o. mają wartość gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią know-how wykonawcy, jako posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące kalkulacji ceny, która pozwoliła na wybór oferty tego wykonawcy jako drugiej najkorzystniejszej cenowo.”. Izba wskazuje, że TUKANO w treści swojego uzasadnienia ogranicza się do deklaracjamio wartości gospodarczej zastrzeganych przez wykonawcę informacji. To, że wykonawca TUKANO oświadcza, że treść złożonych przez niego wyjaśnień ceny objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa nie oznacza, że Zamawiający może niejako automatycznie uznać, że zastrzeżenie to jest skuteczne. Zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jawność. Jak wynika z art. 18 ust. 3 PZP, ustawodawca nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Dlatego też obowiązek „wykazania" powinien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia" w rozumieniu przepisów KPC. Tymczasem TUKANO poza oświadczeniami o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie składa żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego twierdzenia. 4)TTPSC Jak wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy TTPSC, wykonawca oświadczył, iż wskazane poniżej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK: a)wyjaśnienia rażąco niskiej ceny; b)dokumenty załączone do wyjaśnień, tj.: − oświadczenie Dyrektora Finansowego Wykonawcy o wysokości kosztów ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa oraz stosowanych narzutach, (Oświadczenie Dyrektor Finansowy tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 1 (KALKULACJE1 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 2 (KALKULACJE2 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Tabela nr 3 (KALKULACJE3 tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − umowy o pracę dla ról wykazanych w ofercie, których dotyczą wyjaśnienia Wykonawcy (Zanonimizowane umowy tajemnica przedsiębiorstwa.zip), − oferta podwykonawcy (Oferta podwykonawcy tajemnica przedsiębiorstwa.pdf). c)dokumenty załączone do niniejszego Uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa na wykazanie niektórych ustawowych aspektów tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: − Polityka Bezpieczeństwa Informacji TTPSC S.A., (Polityka bezpieczeństwa informacji TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych TTPSC S.A., (Klasyfikacja informacji i oznaczanie danych TTPSC tajemnica przedsiębiorstwa.pdf), − Umowa o poufności (Przykładowa umowa o poufności tajemnica przedsiębiorstwa.pdf) Kolejno TTPSC w swoim uzasadnieniu wskazał, że: „Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje zawarte w dokumentach określonych w pkt 1 lit. a) – c) niniejszego pisma oraz załączonych dokumentach mają oczywistą i obiektywną wartość gospodarczą. (…) Choć, jak wskazano wyżej wartość gospodarcza informacji nie zawsze musi się wyrażać kwotą nominalną, to jednak Wykonawca wycenia tajemnicę przedsiębiorstwa, jaką stanowią informacje zawarte w zastrzeżonych Wyjaśnieniach, na kwotę nawet do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem.”. Izba odnosząc się do przesłanki wartości gospodarczej, wskazuje, że o ile wartość ta nie musi być wyrażona w kwocie nominalnej, to nie sposób wskazywać i wykazywać wartość gospodarczą wszystkich informacji łącznie. Taki sposób wykazywania wartości gospodarczej stoi w sprzeczności z treścią art. 11 ust. 2 UZNK, który stanowi o wartości gospodarczej jako przymiocie konkretnej informacji. Wykonawca TTPSC w treści uzasadnienia powołuje się na kwotę do 30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści mln złotych), tj. stanowiącą szacowaną równowartość 3 – letnich spodziewanych zsumowanych zysków Wykonawcy z tytułu realizacji zamówień o podobnym przedmiocie, jak objęty niniejszym postępowaniem. Wskazana przez TTPSC kwota nie została poparta żadnym dowodem ani wyjaśnieniem. Należy zauważyć, że wykonawca TTPSC nie wyjaśnia co rozumie pod pojęciem zamówienia o podobnym przedmiocie. Z treści omawianego uzasadnienia nie wynika do jakich postępowań odnosi się TTPSC, w jaki sposób szacuje wartość przyszłych umów czy też jak szacuje prawdopodobieństwo uzyskania takiego zamówienia. Konsekwencją uwzględnienia przez Izbę zarzutu 6 jest nakazanie przez Izbę odtajnienia utajnionych przez SOFTIQ, yarrl, TUKANO oraz TTPSC dokumentów lub informacji. Zarzut 7 Zarzut 7 jest zarzutem ewentualnym, w razie nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutu 6. Skoro zarzut 6 został przez Izbę uwzględniony, to brak jest podstaw do rozpoznania zarzutu ewentualnego. Tym samym brak jest podstaw do badania dowodów, jak również okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego, skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2902/22 WYROK z 17 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2022 r. przez wykonawcę G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach, przy udziale wykonawcy SYSMEX Polska sp. o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach, i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach na rzecz Odwołującego G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 2902/22 Uzasadnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dzierżawa analizatorów hematologicznych z dostawą odczynników dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach", nr referencyjny ZM 39/230/2022. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp). W dniu 2 listopada 2022 roku wykonawca G. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. K. DIAG-MED z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Odwołujący lub DIAG-MED) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na stwierdzenie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że przyczyny wskazane przez Zamawiającego nie są wadami postępowania i nie uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert ustanowionych w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a w konsekwencji: 2. powrotu do etapu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. zakończenia postępowania przez zawarcie umowy Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zastanie na rozprawie (faktura). W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Na wstępie Odwołujący przedstawił zarys sprawy: 1. Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach (dale) jako „Zamawiający") prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dzierżawa analizatorów hematologicznych z dostawą odczynników dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa analizatorów hematologicznych z zakupem i dostawą odczynników, dla potrzeb Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Puławach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierający opis wymaganych parametrów zamawianych urządzeń przedstawiony został w Załączniku nr 4 do SWZ pn. „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia". 2. Otwarcie ofert nastąpiło w dn. 5.08.2022 r. W postępowaniu zostały złożone następujące oferty : - Odwołującego - G. K. DIAG MED (ul. Modularna 11 A, bud. H3 02-238 Warszawa) z ceną 338 018,40 zł brutto; - Wykonawcy - SYSMEX Polska Sp. z o.o. (al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa) z ceną 403 768,80 zł brutto. Oferta Odwołującego jest pierwszą w kolejności w rankingu ofert najkorzystniejszych. Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 380 000,00 zł netto. 3. W dniu 27.09.2022 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. 4. w dniu 29.09.2022 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo wskazujące na nieprawidłowość czynności odrzucenia swojej oferty. 5. w dniu 30.09.2022 r. Zamawiający unieważni! czynność odrzucenia oferty Odwołującego i dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 6. Zamawiający do dnia 28.10.2022 r. nie zaprosił Odwołującego do zawarcia umowy, unikał kontaktu z Odwołującym. 7. W dniu 28.10.2022 r. Zamawiający dokonał unieważnienia. Dalej Odwołujący przechodząc do omawiania zarzutu wskazał: Aby możliwe (i konieczne) było unieważnienie postępowania na podstawie art 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą jednocześnie (łącznie) wystąpić trzy przesłanki: 1. Postępowanie jest obarczone wadą; 2. Wada jest nieusuwalna; 3. Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznającego Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1. Odwołujący ocenił, że w przedmiotowym stanie faktycznym wyżej wymienione przestanki unieważnienia postępowania - nie zaszły. Odwołujący podniósł, że powodem unieważnienia postępowania są trzy okoliczności, które zdaniem Zamawiającego wskazują na niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, który w konsekwencji ma powodować brak możliwości porównania ofert: 1) Brak zawarcia w OPZ wymogu posiadania MICRO R i MACRO R przez obydwa analizatory - w zakresie podstawowych parametrów morfologii krwi obwodowej: Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „4. Parametry diagnostyczne raportowane na wyniku : MCV, MCH , MCHC, PLT, NEUR # %, LIMPH # % , MONO # %, EO # %, BASO # %, IG # %, MPV # %, P-LCR , PDW , PCT, MICRO R, MACRO R w tym RBC, HCT, HGB, PLT, WBC jako parametry mierzone.” Zamawiający wymieniając podstawowe parametry morfologii krwi obwodowej nie doprecyzował, że MICRO R i MACRO R wymaga dla obu analizatorów, czego konsekwencją jest złożenie nieporównywalnych ofert, albowiem wykonawca Sysmex Polska sp. z o,o. z siedzibą w Warszawie zinterpretował ww. zapis, że dotyczy on obu analizatorów, natomiast wykonawca DIAG-MED G. K. z siedzibą w Warszawie, że postawiony wymóg dotyczy tylko jednego z niech.” Odwołujący wskazał, że tego rodzaju stwierdzenie jest bezpodstawne - podkreślał, że powyższy element w ogóle nie jest wadą postępowania. Przedmiotowy wymóg został spełniony przez obydwu wykonawców i co istotne - nie powoduje nieporównywalności ofert. Przedmiotowy wymóg nie był kwestionowany przez żadnego wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający próbuje wprowadzić nowy wymóg - wprowadzenia MICRO R i MACRO R dla obydwu analizatorów. Nie jest to natomiast wada obecnego postępowania. 2) Brak zawarcia w OPZ wymogu przesyłania wyników on-line bezpośrednio z analizatora; Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „36. Zapewnienie w ramach umowy udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze.” Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że wyniki mają być wysyłane automatycznie bezpośrednio z analizatora.” Odwołujący stwierdził, że sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Zewnętrzna kontrola jakości producenta przez wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze jest spełniona przez obydwu wykonawców. W przedmiotowym postanowieniu nie ma nic nieprecyzyjnego. Ewentualna kwestia wysyłania automatycznego bezpośrednio z analizatora - nie stanowi nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia, mogłaby stanowić ewentualny kolejny wymóg - prowadzący do ograniczenia konkurencyjności (wskazujący na urządzenie oferowane przez Sysmex). 3) Brak zawarcia w OPZ wymogu, żeby tryb LOW-WBC był wybierany „manualnie" Odwołujący zacytował część uzasadnienia unieważniania postępowania: „Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb pomiaru WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu czasu przez użytkownika.” Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, ze tryb IOW WBC ma być wybierany „manualnie", co wywołało negatywny skutek w postaci odmiennych złożenia nieporównywalnych ofert.” Odwołujący stwierdził, że sformułowanie to jest wystarczająco precyzyjne i umożliwia konkurencję. Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie upatruje „nieprecyzyjności" w braku wskazania, że tryb „LOW_WBC" ma być wybierany „ręcznie" - zupełnie bezzasadnie. Stanowiłoby to nowy wymóg - prowadzący do ograniczenia konkurencyjności (wskazujący na urządzenie oferowane przez Sysmex). Dalej Odwołujący wskazał, że co istotne - wszystkie trzy obecnie wskazywane „przyczyny" przez Zamawiającego - to postanowienia zgodne z przepisami, precyzyjne i umożliwiające uczciwą konkurencję. Przyjęcie nowych wymogów (bo do tego sprowadza się obecna próba Zamawiającego) stanowiłoby sprowadzenie treści SWZ pod produkt jednego wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający błędnie upatruje „nieprecyzyjności" w „nieporównywalności" ofert - jego opis przedmiotu zamówienia umożliwia konkurencję wykonawców w ramach przedstawianych przez nich produktów, które są porównywalne. Ewentualne kwestie sposobu uzyskiwania danej funkcjonalności nie mają dla odbiorcy (w tym przypadku Zamawiającego) — żadnego znaczenia. Reasumując Odwołujący stwierdził, że przedstawiane przez Zamawiającego przyczyny - w ogóle nie są wadami postępowania, ale wręcz przeciwnie - umożliwiają konkurencję. Dalej Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego wada postępowania musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający musi więc przyporządkować do stwierdzonej wady postępowania - odpowiednią przesłankę unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 27.04.2017 r. o sygn. akt KIO 752/17 oraz wyrok z dn. 22.09.2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17. Ponadto Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być narzędziem w rękach zamawiających do manipulacji postępowaniem przetargowym, które nie ułożyło się po ich myśli, przywołujący wyrok KIO z dn. 30.11.2020 r., w sprawie o sygn. akt KIO 2941/20. Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania nie może być nadużywana, bowiem doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. Jako przykład wskazał, że zamawiający mogliby celowo wprowadzać błędy czy też nieprecyzyjność w opisie przedmiotu zamówienia celem unieważnienia postępowania i rozpisania na nowo nowego, już z tzw. „odkrytymi kartami", tj. pełnymi wycenami wykonawców, jest to o tyle istotne, że tzw. „odkrycie kart" nawet przy lekko zmienionej SWZ niweluje jakakolwiek przewagę konkurencyjną jednego wykonawcy nad drugim. Odwołujący wskazał, że właśnie w takiej sytuacji znajduje się on obecnie, bo przygotował wiążącą ofertę, spełniającą wymagania zamawiającego, mieszczącą się w budżecie i co najważniejsze bardziej konkurencyjną cenowo Od pozostałych wykonawców. Unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a nie rozszerzającej. Odwołujący podkreślił również, że w niniejszej sytuacji Zamawiający nie podał uzasadnienia dla wszystkich przesłanek określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający powinien wykazać: — wadę, — niemożliwą do usunięcia, — uniemożliwienie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w niniejszym przypadku Zamawiający wskazał jedynie „wady" oraz zawarł twierdzenie co do „niemożliwości do usunięcia" natomiast nie uzasadnił, dlaczego wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający ograniczył się jedynie do gołosłownego stwierdzenia „należy wyjaśnić, że zachodzi związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy faktem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny a faktem, iż złożono do postępowania nieporównywalne oferty, a wynikowo, koniecznością unieważnienia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.". W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien wykazać, że niemożliwe jest zawarcie umowy „niepodlegającej" unieważnieniu. Określenie to oznacza, że Zamawiający musi wykazać, że zawarcie umowy w obecnym kształcie powodowałoby, że podlegałaby ona unieważnieniu. W tym miejscu Odwołujący przywołał wyrok KIO z dn. 18.11.2021 r. sygn. akt KIO 3204/21 oraz z dn. 27.12.2021 r. sygn. akt KIO 3596/21. Podsumowując Odwołujący wskazał, że w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający całkowicie błędnie przyporządkował „przyczyny" które wskazał w unieważnieniu - z „wadą postępowań" o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób interpretuje orzecznictwo, które przytoczył w treści unieważnienia postępowania. Odwołujący podniósł, że uwzględnienie obecnej czynności Zamawiającego doprowadziłoby do tego, że Zamawiający ograniczyłby opis przedmiotu zamówienia do jednego wykonawcy a ponadto - w sposób arbitralny zmieniałby wymagania SWZ po terminie składania ofert. Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołujący wskazał, że zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutu nr 1. Gdyby Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - nie unieważniłby go. W takim przypadku zamówienie uzyskałby Odwołujący, bowiem jego oferta nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, jako że zaoferował on najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia. W związku z tym zasadne jest sformułowanie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 15 listopada 2022 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca SYSMEX Polska sp. o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Stan faktyczny sprawy przedstawiony przez Odwołującego odpowiada prawdzie, więc nie wymaga powtórzenia. Uzupełniająco Izba ustaliła, że Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postepowania z dn. 8.10.2022 r., Wskazał co następuje ”Zamawiający, działając na mocy art. 260 ustawy z dnia 11 września 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej ustawą Pzp, zawiadamia o unieważnieniu postępowania. Podstawa prawna — art. 255 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych — postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający wszczął ww. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jego przebieg oraz złożone oferty stanowią dowód na okoliczność, że kumulatywnie obarczone jest ono dwoma wadami. Pierwsza polega na tym, że sporządzony opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, druga natomiast, że w ramach sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia zawarł wzajemnie sprzeczne zapisy, których spełnienie jest „jednocześnie” niemożliwe. Nadto co najistotniejsze, że po momencie złożenia ofert, tej wady już nie sposób uchylić, gdyż skutek w postaci wady postępowania jest już trwały i nieodwracalny. 1. Parametry diagnostyczne raportowane na wyniku: MCV, MCH, MCHC PLT. IIMPH # 4 £0#%. baso#%,/G # 96, PQCR PDW, MICRO R. MACRO R w tym RBC, HCT, HGBc PU, WBC jako parametry mierzone Zamawiający wymieniając podstawowe parametry morfologii krwi obwodowej nie doprecyzował, że MICRO R i MACRO R wymaga dla obu analizatorów, czego konsekwencją jest złożenie nieporównywalnych ofert, albowiem wykonawca Sysmex Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zinterpretował ww. zapis, że dotyczy on obu analizatorów, natomiast wykonawca DIAG-MED G. K. z siedzibą w Warszawie, że postawiony wymóg dotyczy tylko jednego z nich. 2. Zapewnienie w ramach umowy udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, 36 wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że wyniki mają być wysyłane automatycznie bezpośrednio z analizatora. 3.Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu przez użytkownika. Zamawiający zawarł nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, albowiem nie doprecyzował, że tryb LOW-WBC ma być wybierany „manualnie", co wywołało negatywny skutek w postaci odmiennych złożenia nieporównywalnych ofert. Sporządzony opis przedmiotu zamówienia był dalece nieprecyzyjny, a tym samym pozostający w kolizji z treścią art. 99 ust. 1 ustawy PZP, która nakazuje, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający zmuszony jest stwierdzić, że jego opis nie spełnia ww. wymogu i że naruszył on zasadę uczciwej konkurencji (art. 99 ust. 4 PZP). W związku z powyższym Zamawiający zmuszony jest podjąć decyzję o unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż postępowanie to obarczone jest wadą o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy PZP, z którego dyspozycji wynika, że unieważnia się postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy wyjaśnić, zachodzi bezpośredni związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy faktem sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny a faktem, iż złożono do postępowania nieporównywalne oferty, a wynikowo, koniecznością unieważnienia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób opisany powyżej, nie pozwala Zamawiającemu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w ustawowym rozumieniu tego pojęcia, która zaspokaja usprawiedliwione potrzeby Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić Wykonawcom na przygotowanie oferty. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być dokładnie określone i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13, że w przepisach PZP ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SWZ. Jeżeli więc, tak jak ma to miejsce w tym przypadku, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert przez Wykonawców, to ma on obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności, unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP. Wada w niniejszym postępowaniu uzasadniająca unieważnienie postępowania istotna i nieusuwalna, a przede wszystkim niesie ryzyko uzyskania przedmiotu zamówienia nie odpowiadającego rzeczywistym intencjom i potrzebom Zamawiającego. (KIO 1869/17). Zważyć bowiem należy, że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości „poprawienia” sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie „paraliżują” one całe postępowanie. Na przesłankę z pkt 6 art. 255 ustawy PZP składają się dwie okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje unieważnienie postępowania. Po pierwsze, konieczne jest istnienie tak istotnej wady postępowania, że jest ona niemożliwa do usunięcia — a przez to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu). Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu „(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)” wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych. Za wyrokiem KIO z 11 kwietnia 2013 r., KIO 741/13: „Przesłanka unieważnienia postępowania określona w tym przepisie składa się z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przesłanki skutkujące unieważnieniem umowy określa art. 146 ust. 1 PZP (ustawy z 2004 r.)". Po drugie, należy dodać, że wada, o której mowa w art. 255 pkt 6 PZP, musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Treść art. 255 pkt 6 PZP nie pozostawia zatem wątpliwości, że postępowanie o udzielenie zamówienia musi być obarczone stwierdzoną przez zamawiającego wadą, która na danym etapie postępowania, na którym została stwierdzona, nie może być usunięta. Tym samym na tym etapie postępowania, na jakim się ono obecnie znajduje, Zamawiający nie może zastosować żadnej z procedur sanacyjnych przewidzianych ustawą — Prawo zamówień publicznych w celu usunięcia stwierdzonej wady (por. wyr. KIO z 28 maja 2010 r., KIO 889/10). Per analogia por. zgodnie z wyr. z 11 lutego 2013 r., KIO 224/13: „W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 146 ust. 6 PZP (ustawy PZP z 2004 r., który to przepis jest identyczny z zakresem art. 255 pkt 6 ustawy PZP z 2019 r.). Stwierdzone wady postępowania mogły bowiem mieć znaczący wpływ na jego wynik, gdyż z uwagi na sprzeczne z regułami ustawowymi niesprecyzowanie sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie można było na warunkach porównywalnych doprowadzić do wyboru oferty. Zachodziły wszelkie podstawy do stwierdzenia, iż jest ono obarczone wadą nieusuwalną i niemożliwą do usunięcia na rozważanym etapie postępowania. Zamawiający nie mógł uzupełnić treści ogłoszenia i siwz w zakresie warunków udziału przez wskazanie jakich zezwoleń wymaga od wykonawcy. Wykonawcy również nie mogą uzupełnić złożonych ofert ponad dokumenty wymagane. (...) Brak jednoznacznej informacji o tym jakie uprawnienia pozwalają na udział w przetargu, a szczególnie reakcja wykonawców wskutek tego zaniechania mogłaby wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechania zamawiającego spowodowały rozbieżność w rozumieniu warunku przez wykonawców oraz pozostawiły decyzje o rodzaju i zakresie niezbędnych uprawnień wykonawcom. Tym samym skutkowało to wadą postępowania niemożliwą do usunięcia, która stanowi obligatoryjną przesłankę unieważnienia przetargu”. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Stosownie do art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. ustawy Pzp, stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawieustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego ( Dz.U. z 2020 r. 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisemustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do tezy orzeczenia KIO w sprawie o sygn. akt KIO 2055/17 z 17.10.2017 r., w którym wskazano, że "Do zastosowaniaustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r.ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane wPrawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem". {Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, ma brzmienie analogiczne do jego brzmienia w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne.} Tym samym, wada postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania musi stanowić niejako wadę „kwalifikowaną” skutkiem jakim jest niemożność zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W ocenie Izby, prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego wątpliwości co do treści postanowień SWZ, stanowiących podstawę do unieważnienia postępowania nie są wątpliwościami, które winny skutkować unieważnieniem postępowania. Po analizie SWZ Izba doszła do przekonania, że Zamawiający ma możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. W ocenie Izby, nieprawidłowości zauważone przez Zamawiającego nie stanowią wady, która uzasadnia unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te (jeśli w ogóle można mówić o ich wystąpieniu) nie uniemożliwiają zawarcia ważnej umowy. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego wyrażonego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, że „że na obecnym etapie postępowania (po złożeniu ofert), nie ma jakiejkolwiek możliwości „poprawienia” sporządzonego opisu przedmiotu zamówienia. Usunięcie tych wad jest niemożliwe inaczej niż poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem absolutnie „paraliżują” one całe postępowanie.” Oczywiście na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości poprawienia czy też jakiejkolwiek zmiany opisu przedmiotu zamówienia, jednakże w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu nie jest to konieczne dla jego rozstrzygnięcia. Jak wskazano powyżej, niedopuszczalne jest podejmowanie przez Zamawiających arbitralnych decyzji o unieważnieniu postępowania bez wypełnienia przesłanek przewidzianych ustawą, gdyż celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia. Izba analizując przebieg postępowania dostrzegła, że Zamawiający wykazywał się dużą niepewnością co do postawionych przez siebie wymagań, na co wskazuje uchylanie każdej z dotychczasowych decyzji o wyborze/ odrzuceniu oferty. To właśnie te działania Zamawiającego i brak jego konsekwencji „paraliżowały” postępowanie. W ocenie Izby, przygotowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, pozwalał na identyfikację zamówienia i wymagań Zamawiającego. Tezę tę potwierdza również brak pytań wykonawców na etapie przed składaniem ofert, w zakresie elementów OPZ, w których Zamawiający dopatruje się niejednoznaczności. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w przypadku istnienia wątpliwości co do sposobu rozumienia poszczególnych postanowień SWZ podlegają one wykładni. Ocena wymagań Zamawiającego, winna być dokonywana zgodnie z ich literalnym brzmieniem i uwzględnieniem techniki opisywania przedmiotu zamówienia stosowanej przez Zamawiającego. Fakt konieczności pewnej interpretacji czy też wykładni postanowień SWZ nie przesądza jeszcze o wystąpieniu wady o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba doszła do przekonania, że postanowienia SWZ wskazane przez Zamawiającego jako podstawa do unieważniania postępowania są na tyle precyzyjne, że mogą być one podstawą badania i oceny ofert. Tym samym, Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, że wątpliwości interpretacyjne są tak duże, że uniemożliwiają osiągnięcie celu postępowania jaki Zamawiający założył. Nie potwierdzają tego złożone oferty. W wielu przypadkach jest tak, że wykonawcy w jakiś sposób interpretują SWZ lecz kluczową kwestią jest czy taka interpretacja jest uzasadniona w świetle postanowień SWZ i stanowi ona podstawę do oceny oferty, a nie do unieważniania postępowania. Odnosząc się poszczególnych aspektów w których Zamawiający dopatrywał się niejednoznaczności należy zauważyć co następuje. Izba uwzględniła zarzut Odwołującego uznając, że postanowienia SWZ są wystarczająco jasne i precyzyjne dla dokonania badania i oceny ofert, jednakże częściowo nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do sposobu odczytywania wymagań SWZ. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że opis przedmiotu zamówienia przygotowany przez Zamawiającego zawierał zapisy wewnętrznie sprzeczne (wykluczające się), co czyniło niemożliwym złożenie przez wykonawców porównywalnych ofert. W trakcie rozprawy Zamawiający doprecyzował, że owej sprzeczności dopatruje się w związku z tym, że tytuł załącznika dot. automatycznych analizatorów hematologicznych w liczbie mnogiej, co miało sugerować, iż wszystkie postanowienia odnoszą się do obu oferowanych analizatorów, po czym został wprowadzono wyjątek dot. trybu pomiaru WBC, który dot. tylko jednego z analizatorów (...). Jako przykład owej sprzeczności podał Zamawiający również parametr z wiersza 4 - Mikro R i Makro R, gdzie jeden z wykonawców uważał, iż powinien zaoferować oba analizatory realizujące tę funkcjonalność, a drugi z wykonawców uznał, że wystarczające jest, żeby analizator główny realizował tę funkcjonalność. Izba ustaliła i zważyła w tym zakresie, że tytuł Załącznika nr 4 do SWZ Opis przedmiotu zamówienia Automatyczne analizatory hematologiczne jest uzasadniony ze względu na fakt, iż Zamawiający zamierza wydzierżawić dwa analizatory: główny i zastępczy, co wynika z pkt 1 i 3 ww. załącznika. Jednocześnie Zamawiający w przedmiotowym załączniku wskazywał, które z wymagań ma spełniać co najmniej jeden z analizatorów np. w pkt 5 i 7 używając sformułowania „jeden z analizatorów”. Takie spełnianie poszczególnych wymagań, było więc precyzyjnie wskazane. Zamawiający w opisie pozycji 4 obejmującej m.in. parametry MICRO R, MACRO R nie zastosował sformułowania „jeden z analizatorów”, wobec czego należy przyjąć, że wymaganie to dotyczy obu analizatorów. Tym samym, z systematyki opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż nieuzasadniona jest interpretacja tego postanowienia dokonana przez Odwołującego i wskazująca, że wymagania opisane w poz. 4 Załącznika nr 4 do SWZ powinny być spełnione tylko przez jeden z analizatorów. Tym bardziej, że poz. 4 wskazywała na kilka parametrów, a tylko dwa z nich nie są spełnione przez aparat zastępczy oferowany przez Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił racjonalnej argumentacji przemawiającej za odczytaniem wymagania z poz. 4 Załącznika nr 4 do SWZ, zgodnie z jego oczekiwaniami. Dla oceny wymagań Zamawiającego bez znaczenia obecnie jest argumentacja, iż te dwa parametry mają charakter poboczny i nie są używane jako rutynowe. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia jednoznacznie sprecyzował swoje wymagania co do konieczności raportowania również tych dwóch parametrów, więc taką argumentację nalży uznać za spóźnioną. Co do aspektu OPZ określonego w poz. 36 „Zapewnienie w ramach udziału w zewnętrznej kontroli jakości producenta, wyniki wysyłane on-line po każdym pomiarze”. Izba doszła do przekonania, że również to postanowienie jest precyzyjne. Izba w tym zakresie podziela stanowisko Odwołującego, iż ewentualna kwestia wysyłania automatycznego bezpośrednio z analizatora - nie stanowi nieprecyzyjności. W ocenie Izby, w sytuacji gdy Zamawiający nie dookreślił, iż wysyłanie ma nastąpić automatycznie to oznacza to jedynie tyle, że sposób wysyłania wyników (oprócz tego, że ma się to odbywać on-line) nie był dla Zamawiającego istotny. Tym samym, wymaganie to zostaje spełnione zarówno przez automatyczne ich wysyłanie bezpośrednio z analizatora jak i wysyłanie ich przez pracownika Zamawiającego. Jeśli Zamawiający, na etapie przygotowania postępowania nie uznał za wskazane doprecyzowanie tej kwestii, to ryzyko związane z otrzymaniem ofert prezentujących różne rozwiązania obciąża Zamawiającego, jednakże nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. W zakresie ostatniej z „nieprecyzyjności” podnoszonej przez Zamawiającego tj. dot. wymagania umiejscowionego pod tabelą w Załączniku nr 4 do SWZ „Minimum jeden z analizatorów posiada dodatkowy tryb pomiaru WBC przy próbkach leukopenicznych (tzw. LOW WBC) możliwość dodatkowej weryfikacji pomiaru i wyboru tego trybu czasu przez użytkownika.”, Izba również stwierdziła, iż wymaganie to jest precyzyjne. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wymaganie wyboru „manualnego” trybu LOW-WBC jest nowym wymogiem. W przedmiotowym postanowieniu Zamawiający zawarł wymaganie, aby tryb mógł być wybierany przez użytkownika, a tym samym oczekiwał możliwości podjęcia działania w celu weryfikacji pomiaru po podjęciu czynności przez użytkownika, a nie automatycznego działania przez analizator. Bez znaczenia dla niniejszej sprawy pozostaje argumentacja Odwołującego, iż raz Zamawiający wymaga automatycznego realizowania określonych funkcji a raz manualnego, a takie działanie jest nie racjonalne. Takie postanowienia znalazły się w SWZ, Odwołujący ich nie kwestionował na etapie przed złożeniem ofert, tym samym na obecnym etapie postępowania są one niewzruszalne. Podobnie ma się rzecz ze stanowiskiem Odwołującego, co do potencjalnego naruszenia konkurencji (które nie zostało wykazane) Odwołujący składając ofertę zaakceptował wymagania SWZ i złożona oferta winna im odpowiadać. Izba uznała dowody składane przez Odwołującego w toku rozprawy, a dotyczące skutków wprowadzenia wybranych parametrów do SWZ, czy też informacji z innych postępowań za nie mające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy i powołane jedynie dla zwłoki, gdyż nie dotyczyły przedmiotu sporu. Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 18 …

…Sygn.akt KIO 911/25 WYROK Warszawa dnia 7 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 2 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w ŁodziSzpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Łodzi Szpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej w ŁodziSzpital im. dr J. Babińskiego 91-229 Łódź ul. Aleksandrowska 159 kwotę 7.500,00 zł. (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: P.L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą MAXBUD P.L.95-010 Dobra ul. Starowiejska 74, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie I.Zakres zaskarżenia odwołania: 1.czynność zamawiającego z dnia 5 marca 2025 roku unieważnienia postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie, mimo że uzasadnienie faktyczne nie potwierdza istnienia wady postępowania, która prowadziłaby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych/Pzp. II.Zaskarżonym czynnościom zarzuca: 1.naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 6 PZP tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania przez unieważnienie postępowania jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie, mimo że uzasadnienie faktyczne nie potwierdza istnienia wady postępowania, która prowadziłaby do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych. III.W związku z powyższym, wnosi o: 1.uwzględnienie odwołania w całości 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odwołania na fakty tam wskazane 3.nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia następujących czynności: a.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania b.ponownej oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. c.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę powiększonych o wysokość opłaty skarbowej uiszczonej od udzielonego pełnomocnictwa, według norm przepisanych. INTERES PRAWNY: W niniejszym postępowaniu zostały złożone następujące oferty: 1. oferta MAR-KUB Remonty Sprzątanie Posesji Bednarek Jakub w cenie 307.710,00 zł - odrzucona przez zamawiającego 2. oferta Wykonawcy M.W. (NIP: 7262653273) w cenie 309.800,04 zł - oferta odrzucona przez zamawiającego na skutek pierwszego odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 20 stycznia 2025 roku 3. oferta odwołującego w cenie 317.725,20 zł 4. oferta Zieleń - Pawlak sp. j. w cenie 347.904,00 zł; Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z Pzp, to oferta odwołującego uzyskałaby lokatę pierwszą, tymczasem naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp pozbawiło odwołującego uzyskania zamówienia na skutek czego poniósł on szkodę równą wartości złożonej przez siebie oferty tj. 317.725,20 złotych. TERMIN: Zamawiający w dniu 5 marca 2025 roku opublikował informację o unieważnieniu postępowania w konsekwencji czego należy przyjąć, że termin do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp, przypada na dzień 10 marca 2025 roku. Należy wskazać, iż niniejsze odwołanie zostało wniesione w terminie. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania opatrzone datą 5 marca 2025 (akta postępowania). Jednocześnie oświadcza, że odwołanie zostało doręczone zamawiającemu na adres- email wskazany w swz, na co przedkłada potwierdzenie. uzasadnienie odwołania Zamawiający 11 grudnia 2024 roku opublikował na stronie platformy zakupowej zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego, składający się z dwóch części opisanych następującymi kodami CPV: 77300000-3 Usługi ogrodnicze, 77310000-6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych, 60100000-9 Usługi w zakresie transportu drogowego. Dokładny opis przedmiotu zamówienia został przez zamawiającego skonkretyzowany w załączniku nr 2A do swz i obejmuje następujące usługi: 1. w części „sprzątanie terenu zewnętrznego i pielęgnacja zieleni”: a.prace porządkowe b.prace ogrodnicze c.zimowe utrzymanie 2.usługa transportu wewnętrznego: a.transport odpadów medycznych b.transport z magazynu gospodarczego c.transport i wykonywanie innych prac związanych z obsługą Magazynu Technicznego i Działu Eksploatacyjno Technicznego d.transport leków i innych artykułów medycznych z Apteki Zamawiającego Dowód: Załącznik nr 2 i 2A do SWZ (akta postępowania) Następnie zamawiający na skutek odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 20 stycznia 2025 roku podjął następujące czynności: 1.pismem z dnia 6 lutego 2025 roku uwzględnił odwołanie oraz zobowiązał się do unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy M.W., następnie odrzucenia oferty wykonawcy M.W. oraz przystąpienia do ponownej oceny ofert 2.oświadczeniem z 5 marca 2025 roku powiadomił o odrzuceniu oferty wykonawcy M.W. (NIP: 7262653273) 3.oświadczeniem z dnia 5 marca 2025 roku powiadomił o unieważnieniu postępowania Dowód: 1.Pismo zamawiającego z 6 lutego 2025 roku opatrzone tytułem: „Odpowiedź na odwołanie, uznanie odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania” 2.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, anulowanie zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (akta postępowania) 3.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” akta postępowania) W treści zawiadomienia o czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy PZP, zaś w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że „w dokumentacji postępowania przetargowego pojawił się błąd skutkujący tym, że Komisja Przetargowa nie może dokonać wyboru żadnej oferty. Błąd polega na niepełnym przekopiowaniu warunku udziału w postępowaniu warunek zdolności technicznej i zawodowej) z dokumentu złożonego przez komórkę merytoryczną zamawiającego tj. wniosku o wszczęcie procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego vs. ostateczne literalne brzmienie dokumentacji Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) wraz z załącznikami”. Dowód: 1.Pismo zamawiającego z 5 marca 2025 roku opatrzone tytułem: „Zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (akta postępowania). Nie może umknąć uwadze, że brak jest jakiejkolwiek niespójności w dokumentach postępowania tj. warunek udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadania odpowiedniego doświadczenia został w taki sam sposób zapisany w trzech różnych dokumentach postępowania: 1.Ogłoszeniu o zamówieniu 2.SWZ 3.Załączniku nr 8 do SWZ. Co więcej, teza zamawiającego wskazywana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania t j: „iż na podstawie takiego warunku udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością przyjęcia ofert do oceny nawet takich Wykonawców, którzy nie mają jakiegokolwiek doświadczenia w branży związanej z przedmiotem zamówienia” jest kompletnie chybiona w kontekście treści załącznika nr 8 do swz, który wprost wskazuje że nie chodzi o jakiekolwiek doświadczenie, a doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia: „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego" ja /my* niżej podpisany /i* reprezentując wykonawcę/wykonawców* przedkładam /m y * * poniższy wykaz co najmniej 1 usługi o wartości jednej usługi nie mniejszej niż 200 000,00 zł netto (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100) realizowanej nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy wykonanej, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa były wykonywana, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tabela Lp. Nazwa i adres Usługodawcy Przedmiot zamówienia Data wykonania usługi - Zakończenie (dd, mm, rrrr)Wartość zrealizowanej usługi netto w zł 1. 2. etc. * niepotrzebne skreślić, **należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi)”. Dowód: Załącznik nr 8 do SWZ Skoro zatem w załączniku nr 8 do SW Z Zamawiający wprost wskazał, że należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia, to twierdzenia zamawiającego wskazane w uzasadnieniu do czynności unieważnienia postępowania nie tylko są chybione, ale również nieprawdziwe. Dowód: dokumenty postępowania nr ZPIZ/TP/U/17/2024: SW Z, zbiorcze zestawienie ofert z punktacją, oświadczenie o odrzuceniu ofert. Wątpliwości zgłoszonych przez zamawiającego jakby na skutek „błędu niepełnego przekopiowania”) nie potwierdza również fakt, iż w każdym z postępowań tj. ZPIZ/TP/U/17/2024 oraz ZPIZ/TP/U/18/2024 wykonawcy przedłożyli referencje potwierdzające doświadczenie posiadane w zakresie świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia (a nie „jakichkolwiek usług). Co więcej w żadnym z postępowań, żaden wykonawca nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści swz. Należy zatem wskazać, że skoro zamawiający wielokrotnie publikował treść swz o takim samym brzmieniu warunku udziału w postepowaniu, i nigdy żaden wykonawca nie zgłosił wątpliwości co do jego treści oraz składał referencje odpowiadające wymaganiom zamawiającego (zamawiający widział możliwość oceny ofert), to argument podany w niniejszym uzasadnieniu jest nieprawdziwy i powołany wyłącznie na potrzeby unieważnienia postępowania. Przechodząc dalej do uzasadnienia prawnego podstaw unieważnienia postępowania, należy wskazać, że Zamawiający powołał art. 255 pkt 6 PZP zgodnie z którym: „Zamawiający unieważnia postepowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Należy jednak podkreślić, iż przepis ten nie funkcjonuje samoistnie, a należy go rozumieć łącznie z art. 457 PZP tj. 1.Musi istnieć wada postępowania 2.Istniejąca wada musi być nieusuwalna 3.Istniejąca wada musi prowadzić do ewentualnego zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu w rozumieniu przepisów. W pierwszej kolejności trzeba zważyć, iż jak wykazano dotychczas postępowanie nie było obarczone wadą, dokumenty postepowania (SW Z, ogłoszenie) są spójne i koherentne, a także mają identyczne brzmienie w zakresie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jak poprzednie postępowania prowadzone przez tego zamawiającego. Po drugie zawarta w toku niniejszego postępowania umowa w żadnym wypadku nie podlegałaby unieważnieniu. Należy wskazać, iż ustawodawca w art. 457 ust. 1 Pzp zawarł katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które dotyczą 1)naruszenia obowiązku zamieszczenia ogłoszeń. 2)naruszenia okresu standstill. Zamawiający nie może zawrzeć umowy w okresie standstill. Zgodnie z art. 577 Pzp zamawiający nie może zawrzeć umowy przed zakończeniem postępowania odwoławczego. 3)naruszenia zakazu zawarcia umowy w trakcie postępowania odwoławczego. 4)dokonane naruszenia w procesie zawierania umów ramowych. Dalej należy wskazać, że na dzień unieważnienia postępowania podstawą unieważnienia umowy nie mógłby być również art. 118 kpc, albowiem powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego jakim jest umowa w istocie sprowadza się do wykazania bezwzględnej nieważności umowy, tymczasem zamawiający nie wykazał, że spełnione byłyby przesłanki o których mowa w art. 58 kc. Podobnie zamawiający wskazując podstawy faktyczne unieważnienia, nie uprawdopodobnił możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc, albowiem wskazane przez zamawiającego podstawy faktyczne unieważnienia nie uprawdopodabniają aktualizacji przesłanek unieważnienia określonych w powołanym przepisie. Trzeba podkreślić, że na dzień złożenia przez zamawiającego oświadczenia nie zmaterializowała się żadna z przesłanek, o których mowa w art. 457, 458, 459 ani 460 Pzp jak również zamawiający nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że taka przesłanka mogłaby zaistnieć. Konkludując należy wskazać, że zamawiający nie tylko nie uprawdopodobnił, że na dzień złożenia oświadczenia o unieważnieniu przetargu istnieje podstawa unieważnienia umowy, która zostałaby zawarta, to przede wszystkim nie udowodnił, że postępowanie jest obarczone błędem. Dokumenty postępowania są spójne klarowne i jasno określają wymagania odnoszące się do posiadania doświadczenia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Załączniki: wypis z CEIDG. potwierdzenie opłaty z tytułu wpisu. pełnomocnictwo udzielone r.pr. dr Annie Banaszewskiej. opłata skarbowa od pełnomocnictwa. Pismo zamawiającego z dnia 6 lutego 2025 roku opatrzone tytułem: „Odpowiedź na odwołanie, uznanie odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania. Dokumenty postępowania nr ZPIZ/TP/U/17/2024: SW Z,zbiorcze zestawienie ofert z punktacją, oświadczenie o odrzuceniu ofert. potwierdzenie doręczenia odwołania zamawiającemu. ODPOWIEDŹ NA ODOWŁANIE z dnia 27 marca 2025 r. Działając w imieniu zamawiającego o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego zamawiającego wg. norm przepisanych, 3.w zakresie wniosków dowodowych wnoszę o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: -wyciąg z wniosku o przygotowanie i przeprowadzenie postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024 ( w szczególności warunek udziału w postępowaniu strona 2-3, pkt. 9f wniosku) - celem wykazania prawidłowej treści warunku udziału w postępowaniu na jakim pracowała Komisja Przetargowa SP ZOZ w Łodzi, błędu dokumentacji SW Z, która nie jest możliwa do usunięcia na obecnym etapie postępowania; - DOWÓD NR 1 -wyciąg z swz postępowania objętego niniejszym odwołaniem tj. ZPIZ/TP/U/18/2024 ( w szczególności str., 13 SW Z - rozdział 6 PKT. 1 d.1. oraz załącznik nr 8 do swz - wykaz zrealizowanych usług) - celem wykazania błędnej treści warunku udziału w postępowaniu, która nie jest możliwa do usunięcia na obecnym etapie postępowania; - DOWÓD NR 2; -notatka służbowa Przewodniczącej Komisji Przetargowej Pani Agnieszki Nowickiej (komisja przetargowa postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024) - celem wykazania przebiegu prac komisji przetargowej co do oceny wykonawców w świetle warunku udziału w postępowaniu, daty ujawnienia nieprawidłowości w dokumentacji swz - DOWÓD NR 3 -notatka służbowa Kierownika Działu Zamówień Publicznych Pani Magdaleny Mrówki - celem wykazania daty stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji swz, przyczyn powstałego błędu w dokumentacji w swz, daty ujawnienia przedmiotowego błędu w dokumentacji swz - DOWÓD NR 4 -zawiadomienie o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5.03.2025 r. - celem wykazania czynności dokonanych po uznaniu odwołania wniesionego przez odwołującego na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - DOWÓD NR 5 - zawiadomienie o czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 5.03.2025 r. - celem wykazania czynności dokonanych po uznaniu odwołania przez zamawiającego, przyczyn unieważnienia postępowania - DOW ÓD NR 6 - protokół postępowania w trybie podstawowym nr postępowania ZPIZ/TP/17/2024 (poprzednie postępowanie, na które powołuje się Odwołujący w treści odwołania) - celem wykazania faktu, iż w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie mógł dostrzec błędu w dokumentacji swz bowiem nie była przeprowadzana analiza ofert pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowania z uwagi na unieważnienie postępowania 1 dzień po terminie składania ofert tj. 5.12.2024 r. z uwagi na to, iż najkorzystniejsza oferta przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - DOW ÓD NR 7 - Opis Przedmiotu Zamówienia ZPIZ/TP/18/2024 - celem wykazania wieloelementowego przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia – DOWÓD NR 8 UZASADNIENIE odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje, że nie uznaje odwołania wniesionego przez odwołującego i wskazuje na nieprecyzyjność pewnych informacji wskazanych przez odwołującego w treści odwołania z dnia 10.03.2025 r. - celem uporządkowania argumentacji zamawiającego - odpowiedź na odwołanie zawierać będzie w pierwszej kolejności opis stanu faktycznego, a w drugiej części odniesienie się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, a tym samym wykazanie zasadności podjętej przez zamawiającego decyzji w zakresie unieważnienie postępowania. I. Stan faktyczny A)Zamawiający w listopadzie 2024r. wszczął pierwsze postępowanie nr ZPIZ/TP/U/17/2024 w przedmiocie „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi.” Najkorzystniejsza oferta złożona w postępowaniu przewyższała kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Termin składania ofert w tym postępowaniu to 4.12.2025r., a unieważnienie zostało dokonane już następnego dnia 5.12.2024 r. Żaden z oferentów nie złożył odwołania do KIO na czynność unieważnienia postępowania z dnia 5.12.2024 r. B)Następnie Zamawiający niezwłocznie po zakończeniu postępowania ZPIZ/TP/U/17/2024 rozpoczął procedurę nowego postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie tj. postępowania ZPIZ/TP/U/18/2024. Powielono błąd z poprzedniego postępowania - w dokumentacji swz. Jak wynika z swz (DOWÓD NR 2) - warunek udziału w postępowaniu nie został prawidłowo skopiowany z wniosku. W ocenie Zamawiającego jedyną słuszną decyzją w związku z taką nieprawidłowością było unieważnienie postępowania - bez badania ofert na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp (DOWÓD NR 6). C)Nieprawidłowe informacje jakie wskazał odwołujący w swoim odwołaniu to wskazanie, że w tym postępowaniu tj. ZPIZ/TP/U/18/2024 - po unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej - zamawiający w dniu 5.03.2025 r. odrzucił ofertę wykonawcy, który był najkorzystniejszy. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty bowiem zdaniem Komisji Przetargowej - Zamawiający nie mógł dokonać oceny ofert z uwagi na w/w wadliwość SW Z, zatem bez odrzucania oferty - zamawiający przystąpił do unieważnienia postępowania. II. Uzasadnienie decyzji zamawiającego - odparcie zarzutów odwołania Przyczyną unieważnienia postępowania była wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - na etapie przygotowania Specyfikacji Warunków Zamówienia (swz) treść ww. warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została przez komórkę formalną zmodyfikowana w sposób stojący w sprzeczności z intencją i oczekiwaniami komórki merytorycznej w tym zakresie (błąd ludzki w trakcie kopiowania treści warunków z wniosku do dokumentacji SW Z). Treść SW Z stoi również w sprzeczności z treścią dokumentu/wniosku stanowiącego podstawę do wszczęcia procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższą nieścisłość między ww. dokumentami należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie po otwarciu ofert nie jest możliwe poprawienie tego błędu, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania jest jedyną słuszną drogą dla zamawiającego. Przy tak wadliwie sformułowanym warunku udziału w postępowaniu - tj. 1 usługa o wartości 1 usługi, bez dookreślenia zakresu i przedmiotu tejże usługi - nie ma możliwości podjęcia w postępowaniu właściwej decyzji co do odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na brak spełnienia przez oferentów warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na element jaki jest zakres i przedmiot niniejszego postępowania. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodzajowy i prosty, lecz złożony i hybrydowy - należy w tym zakresie dokładnie przeanalizować zakres OPZ - tj. DOWÓD NR 8. Przedmiotem zamówienia jest: -sprzątanie terenów zielonych, -pielęgnacja zieleni, - zimowe utrzymanie terenu, -prace ogrodnicze, -gospodarowanie odpadami, -transport odpadów medycznych wewnątrz SP ZOZ, -transport leków i innych artykułów wewnątrz SP ZOZ, -transport i prace związane z obsługą Magazyny Technicznego i działu technicznego Idąc rozumowaniem odwołującego, że jeżeli zamawiający nie dookreślił przedmiotu doświadczenia - to doświadczenie Wykonawcy powinno by zgodne z przedmiotem zamówienia -dochodzilibyśmy do absurdalnego wniosku, że do udziału w postępowaniu mogły przystąpić jedynie firmy, które miały doświadczenie w: pielęgnacji zieleni, zimowym utrzymaniu terenu, pracach ogrodniczych, gospodarowaniu odpadami, transportu odpadami medycznymi, transportu lekami i innymi artykułami, transportem i prace związanym z obsługą Magazynu Technicznego. Jednakże w ocenie zamawiającego wymaganie od wykonawców wykazaniem się doświadczeniem we wszystkich w. w. elementach - skutkowałby koniecznością odrzucenia wszystkich ofert wykonawców, a ponadto stanowiłoby to działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby przyjąć rozumowanie odwołującego, że w tym konkretny postępowaniu - warunek udziału w postępowaniu powinien zostać oceniony jako zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia - takie działanie zamawiającego mogłoby być uznane za sformułowanie warunku w sposób ograniczający uczciwą konkurencję i w sposób nieusprawiedliwiony zawężający krąg potencjalnych podmiotów jakie mogą wziąć udział w postępowaniu. Na aktualnym etapie procedowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma możliwości aby zamawiający dokonał modyfikacji treści swz w zakresie ww. warunku udziału w postępowaniu w taki sposób aby treść swz był zgodna z treścią dokumentu / wniosku stanowiącego podstawę do wszczęcia procedury udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący (iuris cogentis), nakłada zatem na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w każdym przypadku, w którym stwierdzi on, że ziściły się zawarte w tej normie przesłanki. Za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę ocenia się, uwzględniając właściwe przepisy dotyczące procedury udzielenia zamówienia, przykładowo warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych ofertom. Zgodnie z art. 16 Pzp - zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W orzecznictwie KIO wprost wskazuje się na to, że wadliwość warunku udziału w postępowaniu jest wadą skutkującą unieważnienie postępowania - bowiem wada taka nie jest możliwa do usunięcia po terminie składania ofert (modyfikacja swz nie jest możliwa), a wadliwość warunku udziału w postępowaniu nie pozwala na ocenę i porównanie ofert i nie pozwala na wskazanie czy krąg podmiotów jaki byłby zainteresowany postępowaniem byłby szerszy lub węższy. Zgodnie z wyr. z 11.2.2013 r., KIO 224/13, Legalis: "W ocenie Izby, zamawiający prawidłowo unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl2004 w zw. z art. 146 ust. 6 PrZamPubl2004 [obecnie art. 264 ust. 1]. Stwierdzone wady postępowania mogły bowiem mieć znaczący wpływ na jego wynik, gdyż z uwagi na sprzeczne z regułami ustawowymi niesprecyzowanie sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie można było na warunkach porównywalnych doprowadzić do wyboru oferty. Zachodziły wszelkie podstawy do stwierdzenia, iż jest ono obarczone wadą nieusuwalną i niemożliwą do usunięcia na rozważanym etapie postępowania. Zamawiający nie mógł uzupełnić treści ogłoszenia i SIW Z w zakresie warunków udziału przez wskazanie jakich zezwoleń wymaga od wykonawcy. Wykonawcy również nie mogą uzupełnić złożonych ofert ponad dokumenty wymagane. (...) Brak jednoznacznej informacji o tym jakie uprawnienia pozwalają na udział w przetargu, a szczególnie reakcja wykonawców wskutek tego zaniechania mogłaby wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Zaniechania zamawiającego spowodowały rozbieżność w rozumieniu warunku przez wykonawców oraz pozostawiły decyzje o rodzaju i zakresie niezbędnych uprawnień wykonawcom. Tym samym skutkowało to wadą postępowania niemożliwą do usunięcia, która stanowi obligatoryjną przesłankę unieważnienia przetargu". Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki dojdzie do naruszenia przepisów pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), wada musi być niemożliwa do usunięcia, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Teza ta jest wyrażona m.in. w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2022 r. (KIO 423/23) oraz z 24 marca 2022 r. (KIO 667/22). Konieczne jest przy tym wystąpienie związku przyczynowo - skutkowego między zaistniałą wadą a niemożnością zawarcia umowy. Do unieważnienia postępowania dochodzi wyłącznie wtedy, gdy zamawiający nie może dokonać czynności sanującej popełnione uchybienie, która umożliwiłaby mu kontynuowanie postępowania w sposób wolny od wad. Tylko bowiem w takim przypadku zawarcie umowy nastąpi zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe wnoszę, jak na wstępie. Niniejszym oświadczam, iż odpis niniejszego pisma został przesłany do pełnomocnika Odwołującego bezpośrednio. Załącznik: dokumenty opisane w pkt. 3 petitum odpowiedzi na odwołanie, pełnomocnictw dowód uiszczenia opłaty skarbowej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zaważyła co następuje Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu, rozprawie postępowania wyjaśniającego, dowodowego, przyjmując i uwzględniając złożone wnioski dowodowe stron oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiającego złożoną do akt sprawy, stwierdza naruszenie przez zamawiającego, wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, które miały istotny wpływ na wynik postępowania. Powyższe przy uwzględnieniu treści art. 554 ust.1 pkt 1) Pzp powoduje uwzględnienie odwołania z nakazaniem unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z treścią art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którą zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli w wyniku zawarcia umowy zawierającej nieusuwalny błąd nastąpiłoby unieważnienie tejże umowy. Według Izby całościowa ocena postępowania zamawiającego, w kontekście wskazywanych błędów swz, przy rozważeniu argumentacji stron oraz przeprowadzonych dowodów w sprawie, nie wyczerpuje przesłanek opisanych w art. 255 pkt 6 Pzp skutkujących obowiązkiem unieważnienia postępowania. Przed stwierdzeniem powyższym, Izba dokonała badania wskazanych przepisów swz, które w ocenie zamawiającego stanowiły przesłankę do unieważnienia postępowania oraz zaistniałe okoliczności co do treści swz, a co w efekcie nie potwierdziło konieczności unieważnienia postępowania. potwierdzone. Pierwsza z przesłanek skutkujących obowiązkiem unieważnienia postępowania, w tej sprawie to błąd, a literalnie za Pzp „wada” postępowania, która została zdefiniowana przez zamawiającego jako wadliwe, błędne sformułowanie postanowienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego od oferentów doświadczenia zawodowego. Z okoliczności wskazanych przez zamawiającego wynika, że warunek jest pozbawiony definicji w zakresie jakiego rodzaju doświadczenie ma posiadać wykonawca, aby brać skutecznie udział w postępowaniu. Pozostałe elementu warunku, czemu nie zaprzecza zamawiający zostały określone to jest co do rodzaju umów, to jest umowa ciągła, okresowa, powtarzalna. Nie ma wątpliwości z jakiego okresu czasu, przed otwarciem ofert, może się oferent posłużyć posiadanym doświadczeniem. Nie ma również wątpliwości na jaką kwotę wykonane zamówienie obrazujące doświadczenie oferenta ma opiewać. Również nie ma wątpliwości jakiego rodzaju oświadczenie oraz dokumenty potwierdzające jakość zamówienia wykonanego (referencje) ma przedłożyć oferent. Natomiast w ocenie zamawiającego brak jest wymaganego opisu jakiego rodzaju ma to być doświadczenie, to jest jakiego rodzaju czynności mają być wykonane w ramach tego doświadczenia, aby było wystarczające do wykazania kwalifikacji do przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zaprzecza, że w samym opisie warunku zamówienia nie znajduje się opis oczekiwanego doświadczenia. Odwołujący natomiast wskazuje, że pod tabelą wykaz doświadczenia to jest oświadczenia wykonawcy o zdobytym doświadczeniu znajduje się informacja, że „należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi). Odwołujący powołuje się również na takie okoliczności jak brak pytań wykonawców, próśb o wyjaśnienia, jakie to mają być usługi, a przecież kilka ofert złożyło potencjalnych wykonawców. Odwołujący reasumując stwierdza też, że takie postępowanie zamawiającego urąga przepisom Pzp i zmierza do wykreowania jako wykonawcy ścisłe określonego oferenta, nawet z wątkiem przestępczym na co składa dowody przy piśmie z dnia 2 kwietnia 2025r. (akta sprawy). Izba rozstrzygając zaistniały spór w oparciu o argumentację formalną i prawną oraz przeprowadzone postępowanie dowodowe w sprawie, w szczególności co do treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, po pierwsze nie stwierdza pomiędzy stronami sporu co do zaistniałego faktu opisu wymaganego doświadczenia zawodowego. Po drugie stwierdza, że faktycznie w warunku udziału nie ma opisu jakie to ma być doświadczenie tylko, że ma być doświadczenie, chociażby z faktu, że warunek jest postawiony i konkretnie opisany, o czym Izba wspomniała powyżej. Po trzecie jest to wadliwość, ale w ocenie Izby nie skutkująca unieważnieniem postępowania, ponieważ racjonalny zamawiający jest w stanie zweryfikować wykazane doświadczenia oferentów na podstawie złożonych wykazów (oświadczeń) i referencji. Sam zamawiający jako niemożliwość ustalenia zakresu wymaganego doświadczenia w odpowiedzi na odwołanie posługuje się opisem przedmiotu zamówienia, który sformułował następująco według swz. „Powyższą nieścisłość między ww. dokumentami należy uznać za niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na etapie po otwarciu ofert nie jest możliwe poprawienie tego błędu, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania jest jedyną słuszną drogą dla zamawiającego. Przy tak wadliwie sformułowanym warunku udziału w postępowaniu - tj. 1 usługa o wartości 1 usługi, bez dookreślenia zakresu i przedmiotu tejże usługi - nie ma możliwości podjęcia w postępowaniu właściwej decyzji co do odrzucenia wszystkich ofert z uwagi na brak spełnienia przez oferentów warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na element jaki jest zakres i przedmiot niniejszego postępowania. Przedmiot zamówienia nie jest jednorodzajowy i prosty, lecz złożony i hybrydowy - należy w tym zakresie dokładnie przeanalizować zakres OPZ - tj. DOWÓD NR 8. Przedmiotem zamówienia jest: -sprzątanie terenów zielonych, -pielęgnacja zieleni, - zimowe utrzymanie terenu, -prace ogrodnicze, -gospodarowanie odpadami, -transport odpadów medycznych wewnątrz SP ZOZ, -transport leków i innych artykułów wewnątrz SP ZOZ, -transport i prace związane z obsługą Magazyny Technicznego i działu technicznego Idąc rozumowaniem odwołującego, że jeżeli zamawiający nie dookreślił przedmiotu doświadczenia - to doświadczenie Wykonawcy powinno by zgodne z przedmiotem zamówienia - dochodzilibyśmy do absurdalnego wniosku, że do udziału w postępowaniu mogły przystąpić jedynie firmy, które miały doświadczenie w: pielęgnacji zieleni, zimowym utrzymaniu terenu, pracach ogrodniczych, gospodarowaniu odpadami, transportu odpadami medycznymi, transportu lekami i innymi artykułami, transportem i prace związanym z obsługą Magazynu Technicznego. Jednakże w ocenie zamawiającego wymaganie od wykonawców wykazaniem się doświadczeniem we wszystkich w. w. elementach - skutkowałby koniecznością odrzucenia wszystkich ofert wykonawców, a ponadto stanowiłoby to działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji”. Tak tłumaczył decyzję unieważnienia zamawiający. W ocenie Izby, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim samego tytułu postępowania: ”Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego” Znak sprawy ZPIZ/TP/U/18/2024 BZP 2024 Nr pozycji BZP00647426/01 oraz gdy Zamawiający 11 grudnia 2024 roku opublikował na stronie platformy zakupowej zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego, składający się z dwóch części opisanych następującymi kodami CPV: 77300000-3 Usługi ogrodnicze, 77310000-6 Usługi sadzenia roślin oraz utrzymania terenów zielonych, 60100000-9 Usługi w zakresie transportu drogowego, można wywieść jak poniżej. W ocenie Izby, z powyżej cytowanych ogłoszeń wynikają trzy rodzaje doświadczenia zawodowego: usługi całorocznego sprzątania oraz pielęgnacji terenów zewnętrznych i usługi transportu wewnętrznego, według takich kryteriów uwzględniając zapisu warunku w pozostałym zakresie, powinien zamawiający oceniać czy oferent posiada wymagane doświadczenie . Co więcej, teza zamawiającego wskazywana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania t.j: „iż na podstawie takiego warunku udziału w postępowaniu skutkuje koniecznością przyjęcia ofert do oceny nawet takich Wykonawców, którzy nie mają jakiegokolwiek doświadczenia w branży związanej z przedmiotem zamówienia” jest kompletnie chybiona w kontekście treści załącznika nr 8 do swz, który wprost wskazuje że nie chodzi o jakiekolwiek doświadczenie, a doświadczenie w zakresie objętym przedmiotem zamówienia: „Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi całorocznego sprzątania i pielęgnacji terenów zewnętrznych będących we władaniu Specjalistycznego Psychiatrycznego ZOZ w Łodzi oraz usługi transportu wewnętrznego" ja /my* niżej podpisany /i* reprezentując wykonawcę/wykonawców* przedkładam /m y * * poniższy wykaz co najmniej 1 usługi o wartości jednej usługi nie mniejszej niż 200 000,00 zł netto (słownie: dwieście tysięcy złotych 00/100) realizowanej nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy wykonanej, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanej, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz załączeniem dowodów określających czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa były wykonywana, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tabela Lp. Nazwa i adres Usługodawcy Przedmiot zamówienia Data wykonania usługi - Zakończenie (dd, mm, rrrr)Wartość zrealizowanej usługi netto w zł 1. 2. etc. * niepotrzebne skreślić, **należy załączyć dowody potwierdzające w tym okresie należyte wykonanie usług w zakresie przedmiotu zamówienia (Referencje lub Poświadczenie o należytym wykonaniu usługi)”. Reasumując zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 7.500,00 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania. Odwołujący na rozprawie cofnął wniosek o koszty zastępstwa procesowego. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3776/24 WYROK Warszawa, dnia 5 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 października 2024 r. przez wykonawcę KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Grajewo z siedzibą w Grajewie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 552 zł 00 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 517 zł 50 gr (słownie: pięćset siedemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł 00 gr (słownie: trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 152 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto pięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 3776/24 Uzasadnienie Miasto Grajewo z siedzibą w Grajewie (dalej: „Zamawiający” lub „Miasto Grajewo”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r.” (Nr referencyjny: GK.271.1.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 maja 2024 r. pod numerem: 288460-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 października 2024 r. wykonawca KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku(dalej: „Odwołujący” lub „KOMA”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1)rozpoznanie i uwzględnienie odwołania, 2)dołączenie do akt niniejszego postępowania akt sprawy KIO 2453/24 oraz KIO 2827/24, 3)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, 4)obciążenie Zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania KOMA podniósł, że aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp muszą zaistnieć trzy przesłanki tj.: a) wada, b) nieusuwalność wady, c) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w przypadku większości uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, rzekoma wada faktycznie nie występuje. W pojedynczych sytuacjach nawet jeśli wada postępowania ma miejsce to – w ocenie KOMA – nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik Postępowania lub przygotowanie ofert. Odwołujący szczegółowo odniósł się do poszczególnych błędów Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) wskazanych przez Miasto Grajewo w piśmie z dnia 4 października 2024 r. Ponadto – zdaniem KOMA – uzasadnienie przyczyn unieważnienia Postępowania nie jest wystarczająco precyzyjne, w szczególności w części gdy Zamawiający zbiorczo na stronie 6 pisma z dnia 4 października 2024 r. uzasadnia do wszystkich wskazanych przyczyn (wad postępowania) ich kwalifikowany charakter tj. to jaki mają one wpływ na wynik Postępowania, w sytuacji gdy rzetelne uzasadnienie dokonanej czynności powinno polegać na wykazaniu wpływu na wynik Postępowania każdej z wad z osobna. 28 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniem Rozdziału III SW Z przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych na terenie miasta Grajewo od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i części nieruchomości niezamieszkałych w okresie 12 miesięcy od dnia 8 lipca 2024 r. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: ü wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie; ü wykonawcy MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; ü wykonawcy KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2827/24 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części odwołanie wykonawcy KOMA sp. z o.o. z siedzibą w Ełku wniesione w dniu 8 sierpnia 2024 r. i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Grajewie, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, tj. posiadania miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczonego przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczonego przed działaniem czynników atmosferycznych. Izba ustaliła, że żadna ze stron nie wniosła skargi na wyżej wymienione orzeczenie do Sądu Okręgowego w Warszawie. Kolejno skład orzekający ustalił, że Miasto Grajewo nie dokonało czynności zgodnie z rozstrzygnięciem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2827/24, natomiast pismem z dnia 4 października 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne i prawne W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia Zamawiający: 1)określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, warunek posiadania aktualnego zezwolenia na transport odpadów komunalnych. Tego warunku nie jest w stanie spełnić żaden z wykonawców z uwagi na fakt, ze zezwolenia na transport odpadów utraciły ważność w dniu 24 lipca 2018 r. (aktualnie na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach wykonawca winien legitymować się wpisem do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Grajewo, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach prowadzonego przez właściwy organ oraz wpisem do rejestru przedsiębiorców BDO na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, wynikającego z ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach). Wymaganie jest więc niezgodne z przepisami prawa i nie może go spełnić żaden z wykonawców. 2)określił jako jeden z warunków udziału w postępowaniu: posiadanie co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych oraz co najmniej dwóch pojazdów przystosowanych do odbierania selektywnie zebranych odpadów komunalnych, a także co najmniej jeden pojazd do odbierania odpadów bez funkcji kompaktującej, jeden pojazd o gabarytach umożliwiających wjazd na posesje z utrudnionym dostępem (szerokość do 2 m) dostosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych i jeden hakowiec - razem co najmniej 7 samochodów (6 pojazdów) żądając przy tym jednocześnie wykazania się przez wykonawców dysponowaniem: a) co najmniej 2 samochodami specjalnymi (śmieciarki) przystosowanymi do opróżniania pojemników o pojemnościach od 110 l do 1100 l - do odbioru odpadów zmniejszanych, b) co najmniej 2 pojazdami przystosowanymi do odbierania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, c) co najmniej 1 pojazdem skrzyniowym dostosowanym do bezpyłowego przewozu odpadów, d) co najmniej 1 pojazdem o gabarytach umożliwiających wjazd na posesje z utrudnionym dostępem (szerokość do 2 m) dostosowanym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, e) co najmniej 1 pojazd typu ,,hakowiec" przystosowany do odbierania pojemników z popiołem, co wprowadza w błąd i narusza zasady przewidziane w art. 16 Pzp; 3)wskazał podstawy wykluczenia zawarte w art. 108 ust. 1 Pzp, żądając przy tym złożenia przez wykonawców oświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, która to podstawa wykluczenia nie mieści się w katalogu wymienionym w art. 108 ust. 1 Pzp i nie została określona w dokumentacji postępowania. Żądanie złożenia oświadczenia jest więc niezgodne z Pzp; 4)nie zawarł podstaw wykluczenia wynikających z art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, do czego był obowiązany. Zapisy SWZ są więc niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa. 5)nie żądał, mimo istnienia takiego obowiązku wynikającego z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 108 ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego. W szczególności pomimo istnienia takiego obowiązku, nie żądał oświadczenia o aktualności informacji w zakresie braku istnienia podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp: 6)określił pozacenowe kryterium oceny ofert o wadze 15% w następujący sposób: wykonawca, który do realizacji zamówienia zatrudni na umowę o pracę, w ciągu miesiąca od podpisania umowy z Zamawiającym, co najmniej 3 osoby bezrobotne z terenu Grajewa otrzyma 15 pkt, 2 osoby – 10 pkt, 1 osobę 5 pkt. Brak zatrudnienia osób bezrobotnych skutkuje otrzymaniem 0 punktów. Do oferty należy dołączyć oświadczenie o zamiarze zatrudnienia określonej liczby osób. Następnie, po wyborze oferty i podpisaniu umowy, Wykonawca we wskazanym wyżej terminie dostarczy dokumenty potwierdzające skierowanie bezrobotnego do pracodawcy i jego zatrudnienie. Warunek uważa się za spełniony również w przypadku, gdy Wykonawca już zatrudnił w 2023 r. określoną liczbę bezrobotnych. W takim przypadku Wykonawca dostarczy kopie dokumentów potwierdzających skierowanie bezrobotnego do pracodawcy i jego zatrudnienie (z zachowaniem ochrony danych osobowych). Okres zatrudnienia winien obejmować co najmniej termin wykonania zamówienia, które to kryterium: a) faworyzuje osoby bezrobotne z konkretnie wskazanego obszaru, b) wprowadza nierówne traktowanie wykonawców, którzy nie zatrudnili w 2023 r. bezrobotnych i takich, którzy zatrudnili bezrobotnych w tym okresie, w zakresie w którym odpowiednio w przypadku wykonawców niezatrudniających w 2023 r. osób bezrobotnych żądał zatrudnienia osób bezrobotnych z terenu Grajewa, natomiast wobec wykonawców zatrudniających bezrobotnych w 2023 r. takiego wymogu nie ustanowił, - co w konsekwencji jest kryterium dyskryminacyjnym, niezgodnym z art. 242 ust. 2 Pzp i art. 16 Pzp, niepozwalającym na porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 7)określił termin realizacji zamówienia w następujący sposób: w okresie 12 miesięcy od dnia 08.07.2024 r. Wskazana data tj. 8 lipca 2024 r. już upłynął. W chwili obecnej nie jest więc możliwe zawarcie umowy od dnia wskazanego w warunkach zamówienia. Zawarcie umowy wymagałoby zmiany terminu realizacji zamówienia poprzez zmianę terminu początkowego obowiązywania umowy i skrócenie terminu jej obowiązywania. Taka zmiana nie może zaś zostać wprowadzona bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż jest zmianą istotną. Taka zmiana może mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Istnieje możliwość, że gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania, że rozpoczęcie świadczenia usług nie nastąpi w konkretnej dacie to być może wzięliby udział w postępowaniu. Możliwe jest, że część wykonawców nie wzięła udziału w postępowaniu gdyż na dzień, kiedy zamawiający wymagał rozpoczęcia realizacji umowy, mieli swoje zasoby ulokowane w innym miejscu, co uniemożliwiłoby im realizację zamówienia. Zmiana terminu realizacji zamówienia doprowadziłaby więc również do nierównego traktowania wykonawców; 8)nie przewidział we Wzorze umowy zapisów w zakresie obowiązków wykonawcy w zakresie zapewnienia, że pojazdy przeznaczone do realizacji zamówienia będą zgodne z art. 68a ust. 1 w zw. z art. 68b pkt 3 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. Realizacja umowy bez nałożenia na wykonawcę ww. obowiązków może więc zagrażać wypełnieniu przez Zamawiającego obowiązków wynikających z ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. (…) W przedmiotowym postępowaniu, wyżej wymienione błędy SW Z, uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności, z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, jak również ich oceny. Tym samym te błędy nie miały marginalnego charakteru i należało je zaklasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, skutkujące możliwością zastosowania art.457 ust. 1 pkt 1 Pzp w przypadku zawarcia w przedmiotowym postępowaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nienależyte skonstruowanie SW Z poprzez wadliwe określenie warunków udziału w postępowaniu, przyjęcie dyskryminacyjnego pozacenowego kryterium oceny ofert, brak zawarcia obligatoryjnych wymogów w zakresie podstaw wykluczenia w stosunku do wykonawców, niespójność dokumentacji postępowania, upływ określonego w dokumentacji terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia itd. stanowią (łącznie i każde z osobna) wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jest to wada niemożliwa do usunięcia na tym etapie postępowania. której stwierdzenie nastąpiło dopiero na tym etapie postępowania. Powyższe nieprawidłowości rzutują bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie tej stają wyżej wymienione nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Ponadto z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanki unieważnienia postępowania zarówno w zakresie okoliczności faktycznych jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (zob. M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp; por.„Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Izba zauważa również, że art. 457 ust. 1 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy Pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest zatem możliwe m.in. wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy Pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Istotne jest także, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), który stanowił, że „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”. W aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika bowiem, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. W zmienionych ramach prawnych szczególnego znaczenia nabiera więc przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis art. 457 ust. 1 ustawy Pzp (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm.). Jednocześnie wymaga dostrzeżenia, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok Krajowej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 582/23). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 4 października 2024 r. To w tym piśmie Miasto Grajewo zawarło podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje go treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przypomnieć, że unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być na tyle jasne i precyzyjne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości co do rzeczywistych podstaw unieważnienia Postępowania. To właśnie z uzasadnienia dokonanej czynności wykonawca powinien uzyskać wyczerpujące informacje w tym zakresie. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Miasto Grajewo do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 4 października 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Miasta Grajewo jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie jest wystarczająca do uznania, że Miasto Grajewo wykazało łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 4 października 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Miasto Grajewo w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania co prawda podjęło próbę wykazania, że w przedmiotowym Postępowaniu zaistniało osiem „wad postępowania”, jednak – w ocenie Izy – okazała się ona bezskuteczna. Zamawiający ograniczył się bowiem w tej kwestii de facto do przywołania postanowień SW Z, które jego zdaniem są niezgodne z przepisami prawa, w tym naruszają przepisy ustawy Pzp bądź wskazania, że pomimo ciążącego na nim obowiązku nie zawarł on w dokumentach zamówienia pewnych zapisów wynikających z obowiązujących przepisów prawa. Argumentacja Miasta Grajewo odnośnie dostrzeżonych uchybień w dokumentach zamówienia jest zatem niezwykle lakoniczna i z pewnością nie wykazuje istotności zidentyfikowanych błędów SW Z, które uzasadniałyby unieważnienie prowadzonego Postępowania. Innymi słowy Zamawiający nie wykazał, dlaczego stwierdzone przez niego uchybienia w dokumentach zamówienia uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Trafnie podniósł Odwołujący, że w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania Miasto Grajewo nie wykazało wpływu stwierdzonych błędów w dokumentach zamówienia na wynik Postępowania. Nie można bowiem uznać, że ogólnikowe i zbiorcze stwierdzenie na stronie 6 pisma z dnia 4 października 2024 r., że „W przedmiotowym postępowaniu, wyżej wymienione błędy SW Z, uwzględniając łącznie wymienione kategorie okoliczności, z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, jak również ich oceny” stanowi właściwe uzasadnienie trzeciej przesłanki umożliwiającej unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że skoro Zamawiający stwierdził, że w Postępowaniu zaistniało osiem „wad postępowania” to powinien wykazać wpływ na wynik Postępowania każdego z wykrytych uchybień w dokumentach zamówienia z osobna. Taka argumentacja w pewnym zakresie została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jednak – jak już wskazano powyżej – należy ją uznać za spóźnioną. Skład orzekający dostrzega również, że jedynie w odniesieniu do upływu określonego terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia Zamawiający w niezwykle lakoniczny sposób wskazał, że zmiana początkowego terminu obowiązywania umowy może mieć wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem w Postępowaniu. Miasto Grajewo stwierdziło, że „(…) gdyby potencjalni wykonawcy wiedzieli na etapie prowadzonego postępowania, że rozpoczęcie świadczenia usług nie nastąpi w konkretnej dacie to być może wzięliby udział w postępowaniu (…)”. Zacytowany fragment wyraża jednakże wyłącznie przypuszczenie wystąpienia sytuacji nierównego traktowania wykonawców. Ponadto znamienne jest, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł z kolei, że oferty złożone w Postępowaniu nie są porównywalne, gdyż zostały sporządzone w oparciu o różne warunki zamówienia (termin realizacji). Miasto Grajewo w toku postępowania odwoławczego przywoływało więc nowe okoliczności w odniesieniu do siódmej przyczyny unieważnienia Postępowania, w konsekwencji czego stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie nie było spójne z tym przedstawionym w piśmie z dnia 4 października 2024 r. Powyższe okoliczności obrazują zatem, że sam fakt rozbieżności pomiędzy argumentacją wyrażaną przez Zamawiającego potwierdza, że Miasto Grajewo nie sprostało spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania łącznego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie był bowiem w stanie zdecydować, w czym upatruje rzeczywiste powody swojej decyzji. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania, Miasto Grajewo nie wykazało, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 4 października 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Ponadto odnosząc się do dowodów z dokumentów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego Izba stwierdziła, że dowody te służyły do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w kontekście sporządzonego przez Miasto Grajewo uzasadnienia zaskarżonej czynności, które Izba uznała za niepełne, nieprecyzyjne i budzące wątpliwości. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2307/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach części nr 3; 1.2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 4, w tym: 1.2.1.uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2024 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości, 1.2.2.odrzucenie oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 955,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2307/24 Uzasadnienie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” (Nr referencyjny: RPoZP 4/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2024 r. pod numerem: 186112-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 1 lipca 2024 r. wykonawca G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący” lub „G.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania w zakresie części nr 3; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oferty złożonej przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „PB Logistyka” lub „S.B.”); 3)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 4)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 5)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej: „MEBLE” lub „M.B.”) w zakresie części nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, podczas gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty G.; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 4, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka; b)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka; c)odrzucenie oferty wykonawcy MEBLE. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania G. podniósł, że aby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą; 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Postępowanie nie jest obarczone wadą. G. podkreślił, że Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy jest dostawa wyłącznie mebli, które muszą umożliwiać zamontowanie chłodziarki laboratoryjnej oraz że obowiązkiem wykonawcy w trakcie montażu mebli jest obowiązek zamontowania tej chłodziarki (którą Szpital już posiada bądź też dopiero nabędzie w ramach innego zamówienia). Zdaniem Odwołującego nie da się natomiast zinterpretować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby dojść do wniosku, że przedmiotem zamówienia jest również dostawa chłodziarki laboratoryjnej. G. wskazał, że w taki też sposób zrozumiał opis przedmiotu zamówienia wykonawca Tronus, który w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych wskazał, że nie objął swoją ofertą w zakresie części nr 3 dostawy chłodziarki. Odwołujący zaznaczył, że za wadę Postępowania nie może również zostać uznana sytuacja, w której Zamawiający nie określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa chłodziarki, lecz miał taki zamiar. Tym samym – w ocenie G. – nie istnieje żadna wada Postępowania i nie została spełniona przesłanka nr 1 unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W stosunku do przesłanki nr 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia, Odwołujący wskazał, że skoro Postępowanie nie jest obarczone wadą, to w konsekwencji nie można uznać, iż wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Z daleko idącej ostrożności procesowej G. odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia Postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że gdyby nawet przyjąć, iż Postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym ta rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. G. nadmienił, że katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, jest katalogiem zamkniętym. Unieważnienie Postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi polegać na wystąpieniu takiej wady, której skutkiem byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący tytułem przykładu wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 882/23, z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 878/23, z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3472/22 oraz z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 143/22. Odwołujący zaznaczył, że przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie są więc obawy o właściwy zakres zamówienia, czy też obawy że wykonawcy w odmienni sposób wycenili przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania G. podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać, iż wykonawca PB Logistyka skutecznie zastrzegł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i samo uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to działanie skrajnie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na uniemożliwienie kontroli poprawności czynności zamawiającego – uzasadnienie, jako element jawny, służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. G. nadmienił również, że bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Szpital okoliczność, iż nie ma wyodrębnionej części uzasadnienia, która mogłaby zostać udostępniona. Odwołujący zaznaczył, że to wykonawca PB Logistyka przygotowując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien je przygotować w taki sposób, żeby znalazło się wyodrębnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogłoby podlegać udostępnieniu. W ocenie G. także Zamawiający miał możliwość samodzielnie dokonać takiego wyodrębnienia i udostępnić Odwołującemu przynajmniej fragment, w którym wykonawca PB Logistyka uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 petitum odwołania G. podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), a nie całe dokumenty. Odwołujący zauważył, że wykonawca PB Logistyka zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że całe dokumenty składają się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem G., ponieważ wykonawca PB Logistyka zastrzegł cały dokument, pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to już z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Ponadto, Odwołujący nadmienił, że jeżeli jakieś uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało przygotowane przez wykonawcę PB Logistyka i prezentuje się ono w taki sam sposób, jak takie samo zastrzeżenie tego wykonawcy, z którym G. miał możliwość zapoznać się w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to – w ocenie Odwołującego – nie może ono zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji; 2) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą; 3) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności; 4) do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że produkty zaoferowane przez wykonawcę MEBLE w zakresie części nr 4 posiadają szereg niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami zamówienia. G. zaznaczył, że w odniesieniu do pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy sofę „CLUB DUO/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi na stronie internetowej producenta, sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Tymczasem zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. G. podkreślił, że pomimo tego, iż Szpital w OPZ wskazał, że wymaga sofy rozkładanej, to wykonawca MEBLE nie tylko zaoferował sofę nierozkładaną, ale także o wymiarach różniących się od tych, które zostały określone w OPZ. A więc zaproponowana przez wykonawcę MEBLE sofa nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Kolejno G. nadmienił, że w zakresie pozycji numer 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „CLUB/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca umieścił kartę katalogową fotela tapicerowanego na stronach 7-8 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej zdjęcie produktu odpowiada zdjęciu pozyskanemu przez G. z katalogu producenta Nowy Styl. Odwołujący zwrócił uwagę, że fotel ten nie posiada wyodrębnionego stelaża. Ponadto producent nie wskazuje, że nośność fotela to minimum 120 kg. A zatem – w ocenie G. – wykonawca MEBLE zaoferował fotel tapicerowany niezgodny z OPZ oraz wstawił kartę katalogową, która nie wykazuje spełnienia warunków wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się do pozycji numer 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę MEBLE fotelik z podłokietnikami „HELLO! 4L / Nowy Styl” nie jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w OPZ. G. zaznaczył, że wykonawca MEBLE umieścił kartę katalogową fotelika z podłokietnikami na stronach 9-10 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej parametry produktu odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony producenta Nowy Styl: 1) szerokość całkowita to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm; 2) głębokość całkowita to 585 mm, podczas gdy Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Ponadto G. nadmienił, że w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „ISO ARM/Nowy Styl”. Zaoferowane krzesło nie posiada marszczonej tapicerski. Powyższe wynika z karty katalogowej wykonawcy MEBEL oraz odpowiada informacjom zamieszczonym na stronie producenta Nowy Styl. W ocenie G. oznacza to, że oferowane przez wykonawcę MEBLE krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami jest niezgodne z OPZ. Kolejno Odwołujący podniósł, że Szpital w dniu 13 maja 2024 r. wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych, których nie złożył wraz ofertą. W przedłożonej karcie katalogowej dla omówionej powyżej pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE dalej twierdził, że dostarczy sofę CLUB DUO producenta Nowy Styl. Tymczasem, na zdjęciu umieszczonym w karcie katalogowej, wykonawca ten przedstawił zupełnie inny produkt, oferowany przez inną firmę, zmieniając pierwotną ofertę. Zdjęcie wstawione przez M.B. w karcie katalogowej umieszczonej w pliku PDF nazwanym „Karta mebla Sofa duo Nowy Styl ed.2” nie obrazuje sofy produkowanej przez firmę Nowy Styl. Jest to w rzeczywistości sofa producenta Beliani o nazwie HASLE (która jest dostępna na stronie producenta Beliani). Zdaniem G. takie zachowanie prowadzi do sytuacji, w której nie jest wiadomo, czy wykonawca MEBLE zamierza dostarczyć sofy producenta Nowy Styl czy też producenta Beliani. Produkty te różnią się od siebie pod względem wymiarów oraz możliwości rozłożenia i nie można ich nazwać towarami zamiennymi. Co więcej, mimo zmiany oferowanego produktu, M.B. ponownie wskazał sofę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Sofa HASLE to sofa rozkładana o szerokości – 168 cm, głębokości – 88 cm, wysokości siedziska – 31 cm i wysokości całkowitej – 75 cm. Zamawiający wymagał z kolei sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm, a więc zaproponowana przez wykonawcę sofa nie spełnia wymagań OPZ. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy MEBLE jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SW Z. Wszystkie niezgodności zostały szczegółowo opisane powyżej. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i merytoryczny. Ponadto – w ocenie G. – M.B. składając przedmiotowe środki dowodowe, dokonał zmian w zakresie oferowanej sofy dwuosobowej tapicerowanej w taki sposób, by oferowany przez niego produkt był bliższy wymaganiom Szpitala. Tymczasem takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Jeśli wykonawca MEBLE wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy mieli obowiązek dołączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci atestów higienicznych oraz materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli. Należy przy tym zauważyć, że materiały informacyjne miały potwierdzić spełnienie przez wykonawców warunków wymaganych przez Zamawiającego, a Szpital określił takie warunki dla każdego z mebli zawartych w OPZ. G. nadmienił, że powyższe oznacza, iż wykonawcy mieli przedstawić materiały informacyjne osobno dla wszystkich oferowanych mebli, ponieważ tylko w ten sposób mogli potwierdzić, że ich oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony również w Załączniku nr 1 do SW Z, czyli w OPZ. Odwołujący zauważył, że tymczasem wykonawca MEBLE do swojej oferty nie dołączył żadnego z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego. W dniu 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca MEBLE odpowiedział na rzeczone wezwanie w dniu 20 maja 2024 r., jednak w przesłanej przez Szpital dokumentacji nie ma materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego, które zaoferował ten wykonawca. G. podkreślił, że wykonawca MEBLE, wbrew postanowieniom SW Z, nie złożył zatem wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się jednolita zasada, zgodnie z którą zastosować art. 107 ust. 2 można wyłącznie raz. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, że któryś z wykonawców będzie wzywany do uzupełnienia „do skutku”, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie zasady przejrzystości. W związku z powyższym – zdaniem G. – kolejne wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 jest niemożliwe, a oferta wykonawcy MEBLE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Dokładny opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SW Z (dalej: „OPZ”) (Rozdział III SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału IV SWZ: „Zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na każde zadanie oddzielnie. Zadanie nr 1 – regały, szafy kartotekowe, szafy medyczne Zadanie nr 2 – meble medyczne Zadanie nr 3 – zabudowy medyczne Zadanie nr 4 – meble biurowe Zadanie nr 5 – zabudowy kuchenne Zadanie nr 6 – wyposażenie medyczne”. W myśl postanowień Rozdziału XX podrozdziału „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 SWZ: „1. Do oferty będącej załącznikiem nr 3 do SWZ należy dołączyć dokumenty w postaci elektronicznej: 1)Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ; (…); 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, aby wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowany asortyment: a) Atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli; b) materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wezwie zgodnie z art. 107 ust. 2 Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne do ich złożenia lub uzupełnienia”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ wskazał, że: „Oferent zobowiązany jest do dostarczenia poniższych dokumentów: Atesty higieniczne na materiały uzyte do produkcji mebli. Materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (katalogi, prospekty, dane techniczne itp.), w których zaleca się zaznaczenie wymaganych parametrów”. W pozycji nr 3 OPZ dla części nr 3 Szpital wskazał: ü w kolumnie pn. „Nazwa pomieszczenia” – „G.net zabiegowy brudny”; ü w kolumnie pn. „Nazwa asortymentu” – „Zabudowa przyścienna z zamontowaną chłodziarką laboratoryjną z drzwiami szklanymi z umywalką i zlewozmywakiem dwukomorowym wpuszczanymi w blat, uzupełniona szafkami wiszącymi”; ü w kolumnie pn. „Opis przedmiotu” – „Meble w standardzie mebli medycznych opisanych j.w. Zabudowa wyposażona w umywalkę wyprofilowaną w blacie ze stali nierdzewnej podklejanej do spodu blatu, połączenia niewidoczne, z baterią jednouchwytową umywalkową, z mieszaczem, stojącą. Zlewozmywak dwukomorowy ze stali nierdzewnej wyprofilowany w blacie lub podklejany do blatu od spodu, wyposażony w baterię zlewozmywakową jednouchwytową, z mieszaczem, stojącą. Zaprojektowany podział: szafka 80 cm dwudrzwiowa pod umywalkę; szafka 80 cm dwudrzwiowa pod zlewozmywak dwukomorowy; szafka 80 cm z szufladami, szafka 60 cm pod zabudowę chłodziarki. Szafki wiszące, w segmentach powtarzających podziały części dolnej, z drzwiczkami uchylanymi do góry, z mechanizmem samodomykającym; wysokość szafek 50 cm – 60 cm; forma i kolorystyka do uzgodnienia; z półkami przestawnymi wykonanymi z płyty laminowanej brzegowanej listwą PVC gr. min. 2 mm”; ü w kolumnie pn. „Wymiary” – „300x60x90 należy zamontować chłodziarkę laboratoryjną z drzwiami szklanymi”. W OPZ dla części nr 4 Zamawiający wskazał, że wymaga dostawy następującego asortymentu: ü „Sofa tapicerowana dwuosobowa – Tapicerka bezszwowa, z materiału łatwego do utrzymania w czystości, rozkładana do spania, wymiary: 170x80x44/80”; ü „Fotel tapicerowany – Fotel tapicerowany; z podłokietnikami; tapicerka z materiału zmywalnego, nie rozprzestrzeniającego ognia, odpornego na środki dezynfekcyjne; stelaż o nośności min.120 kg – wymiary: 80x80x44/80”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry fotela tapicerowanego: „(…) fotel ze zintegrowanymi podłokietnikami, którego oparcie i siedzisko jest tapicerowane tkaniną zmywalną typu ekoskóra, z możliwością wyboru kolorystyki. Wymiary: - wysokość siedziska: 455 mm - głębokość całkowita: 630 mm - szerokość całkowita: 700 mm - wysokość całkowita: 770 mm”; ü „Fotelik z podłokietnikami – Fotelik kubełkowy z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) fotelik o siedzisku zintegrowanym z oparciem, rama stalowa malowana proszkowo na 4 nogach, fotel tapicerowany tkaniną zmywalną z możliwością wyboru kolorystyki. Fotel o wymiarach: - wysokość całkowita: 480 mm - szerokość całkowita: 585 mm - głębokość całkowita: 630 mm - wysokość całkowita: 765 mm”. ü „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami – Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) krzesło z podłokietnikami o wymiarach podstawy 425x545 mm, wysokości siedziska 470 mm oraz wysokości całkowitej 820 mm”. W Załączniku nr 2 do SWZ dla części nr 4 (meble biurowe) w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wykonawca MEBLE wskazał, że dostarczy następujący asortyment: ü w pozycji nr 7 – „Sofa tapicerowana dwuosobowa” – „CLUB DUO/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 8 – „Fotel tapicerowany” – „CLUB/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 9 – „Fotelik z podłokietnikami” – „HELLO! 4L/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 10 – „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” – „ISO ARM/Nowy Styl”. Ponadto w pozycjach nr 1-6 oraz nr 17-47 rzeczonego załącznika M.B. w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wskazał, co następuje: „Na zamówienie/MEBLE M.B.”. 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MEBLE do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego, których nie złożył wraz z ofertą. M.B. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. Jako załączniki do swojej odpowiedzi wykonawca MEBLE wskazał: „Załączniki: - Atesty/Oceny higieniczna – 4 szt. - pismo z wyjaśnieniem o Ocenie higienicznej - karty/dane techniczne produktów: krzeseł - Dane techniczne mebli”. Pismem z dnia 20 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PB Logistyka do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny w części nr. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami – pismo z dnia 23 maja 2024 r. (plik pn. „TEJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – wyjaśnienia rnc-4”), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. S.B. w nagłówku każdej strony przedmiotowego pisma zawarł wzmiankę „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”. Pismo z dnia 23 maja 2024 r. na str. 1-2 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji. Wniosek obejmował udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez określonych wykonawców (w tym PB Logistyka) w zakresie określonych części zamówienia (w tym części nr 4). Zamawiający udostępnił dokumentację w dniu 26 czerwca 2024 r. Natomiast wśród przesłanych dokumentów brak było wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w zakresie części nr 4. Szpital wskazał za to, że nie udostępnia wyjaśnień wykonawcy PB Logistyka z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym jeszcze w tym samym dniu (26 czerwca 2024 r.) G. wystąpił do Szpitala z wnioskiem o udostępnienie dokumentu, który stanowiłby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego. Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący przypomniał się z powyższym wnioskiem w dniu 28 czerwca 2024 r. W dniu 28 czerwca 2024 r. Szpital wystosował do G. pismo, w którym wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2024 r. w spawie dosłania uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonego przez PB Logistyka informujemy, że w tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone dokumenty (dowody) same w sobie stanowiły skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą podlegać ujawnieniu. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Dodatkowo wyjaśnienia te nie zawierały żadnej wyodrębnionej części nazwanej „uzasadnienie tajemnicy”, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. W związku z powyższym odmowa spełnienia Państwa żądania jest uzasadniona”. Aby mieć pewność, czy Odwołujący należycie zrozumiał stan faktyczny, G. zwrócił się jeszcze dodatkowo do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie: „W nawiązaniu do Państwa wiadomości bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze rozumiemy Państwa stanowisko: Wykonawca PB Logistyka zastrzegł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo przedstawił pewne uzasadnienie tej tajemnicy, ale jest ono niewyodrębnione, więc w Państwa opinii nie podlega ono również udostępnieniu. Bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze zrozumieliśmy”. Szpital w odpowiedzi wskazał, co następuje: „Zgodnie z przesłaną do Państwa odpowiedzią”. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu m.in. o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4 – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy. Szpital unieważnił Postępowanie w ramach części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podając następujące uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia: „(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. W myśl art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. W myśl art. 457 ustawy Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania w pierwszej kolejności koniecznym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. To w tym piśmie Szpital zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania w części nr 3. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 21 czerwca 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Szpital ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „„(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego)”. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Szpital w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego stwierdzony przez niego błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 3 (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Argumentacja w zakresie ewentualnej przesłanki unieważnienia umowy została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 3, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, Szpital nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania w części nr 3 za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Kolejno Izba wskazuje, że potwierdziły się zarzuty nr 2-3 petitum odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w ramach części nr 4. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: „k.p.c.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, co następuje: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Co więcej należy wskazać, że w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o informacji, a nie o dokumencie, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17 oraz z dnia 26 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2063/18). Innymi słowy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 53/21 „(…) Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie (…)” (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 679/23, z dnia 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21). Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że nie można uznać za Zamawiającym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierały żadnej wyodrębnionej części w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. Jak bowiem wskazał Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2024 r. „(…) uwiarygodnił, iż zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 (…); (…) Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się na str. 1 i 2 pisma z dnia 23.05.2024 r. (…)”. Powyższe potwierdza analiza treści rzeczonego pisma dokonana przez Izbę, zgodnie z którą wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się dopiero od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). Prawdą jest, że wykonawca PB Logistyka każdą stronę pisma z dnia 23 maja 2024 r. opatrzył wzmianką, iż „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”, jednak – w ocenie składu orzekającego – było to działanie bezskuteczne. Podkreślenia bowiem wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie co do zasady jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22 oraz z dnia 8 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 499/23, KIO 558/23).Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2498/18, zgodnie z którym „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach (…) nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne (…)”. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy – zdaniem Izby – trafnie podniósł Odwołujący, że Szpital miał możliwość samodzielnie dokonać wyodrębnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić G. ten fragment pisma z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego utajnionego pliku dokumentów, w sytuacji gdy w wyżej wymienionym piśmie w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości na str. 1-2 znajduje się uzasadnienie w zakresie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy u.z.n.k., co zresztą przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2024 r. Odnosząc się z kolei do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, nie odnosi się do każdej zastrzeganej informacji. Uzasadnienie zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w pierwszej kolejności nie jest możliwe precyzyjne zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny S.B. miałyby posiadać wartość gospodarczą. Zasadniczo uzasadnienie referuje do kalkulacji zaoferowanej ceny i polityki cenowej wykonawcy. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca PB Logistyka objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień, w tym tabeli dotyczącej szczegółowej kalkulacji ceny, czy też załączników, zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe (np. ceny) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem Przystępujący, zastrzegając w całości treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie poszczególne dane i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres zastrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny S.B. wskazał, że „Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną”. PB Logistyka nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki S.B. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. PB Logistyka musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę PB Logistyka metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto – w ocenie Izby – wykonawca PB Logistyka nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, iż „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że S.B. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych załącznikach, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Szpital była w tym zakresie powierzchowna. Odnosząc się natomiast zbiorczo do zarzutów nr 4-5 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zdołał w sposób wystarczający wykazać i uzasadnić okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty M.B. w ramach części nr 4 ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 petitum odwołania). Kluczowe znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia miała przede wszystkim niezgodność pozycji nr 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ w zakresie wymiarów fotelika tj. szerokości całkowitej i głębokości całkowitej, co wynika wprost z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę MEBLE na wezwanie Szpitala w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach 9-10 pliku PDF pn. „karta produktu” M.B. umieścił kartę katalogową zaoferowanego fotelika z podłokietnikami „HELLO! 4L/Nowy Styl”, w której wskazano parametry tego produktu, które nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Otóż w karcie katalogowej podano, że szerokość całkowita fotelika to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm, z kolei głębokość całkowita wynosi 585 mm a Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Parametry umieszczone w przedłożonej przez MEBLE karcie katalogowej odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony internetowej producenta Nowy Styl (dowód z wydruku ze strony internetowej producenta produktu stanowiący załącznik do pisma procesowego G. z dnia 22 lipca 2024 r.). Kolejno Izba zwróciła uwagę, że produkt zaoferowany przez wykonawcę MEBLE „ISO ARM/Nowy Styl” w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” również nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w OPZ w zakresie tapicerki. Wyżej wymienione krzesło nie posiada bowiem marszczonej tapicerki, co wynika zarówno z karty katalogowej złożonej przez M.B. (plik PDF pn. „karta produktu” – strony 17-18) jak i z wydruku ze strony internetowej producenta produktu Nowy Styl stanowiącego załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 lipca 2024 r. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do niezgodności wskazanych przez Odwołującego w zakresie pozycji nr 9 „Fotelik z podłokietnikami” oraz pozycji nr 10 „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami”. W postępowaniu odwoławczym brak było również zgłoszenia przystąpienia ze strony wykonawcy MEBLE. Powyższe okoliczności miały niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia przywołanych kwestii. Jeśli natomiast chodzi o pozycję nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” M.B. zaoferował produkt o nazwie „CLUB DUO” producenta Nowy Styl, który również nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi na stronie internetowej producenta, które w postaci wydruków zostały przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowego z dnia 22 lipca 2024 r., sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Co istotne, Szpital nie zakwestionował prawidłowości informacji zawartych na stronie internetowej producenta Nowy Styl (w tym również informacji na temat braku możliwości rozłożenia sofy oraz wymiarów, które różnią się od tych podanych przez Szpital w OPZ). Dodatkowo G. słusznie podniósł, że na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca MEBLE próbował dokonać niedopuszczalnej zmiany zaoferowanego produktu na sofę bliższą wymaganiom Zamawiającego. Z kolei w zakresie pozycji nr 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” Odwołujący trafnie wskazał, że zaoferowany przez MEBLE produkt o nazwie „CLUB”, którego producentem jest Nowy Styl nie posiada wyodrębnionego stelaża oraz brak jest informacji (zarówno w złożonym na wezwanie Szpitala przedmiotowym środku dowodowym – karcie katalogowej znajdującej się na stronach 7-8 pliku PDF pn. „karta produktu”, jak również na stronie internetowej producenta), że nośność fotela to minimum 120 kilogramów. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rzeczywiście w przedmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez M.B. nie ma informacji odnośnie nośności fotela tapicerowanego, jednak w ocenie Szpitala nie ma to znaczenia, gdyż produkt ten jest znany Zamawiającemu z uwagi na to, że był przedmiotem zakupów dokonanych u różnych dostawców. Dodatkowo Szpital przedstawił atest dla wyżej wymienionego produktu, w którym zostało wskazane, że dopuszczalne maksymalne obciążenie siedziska to 160 kilogramów. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że rzeczony dowód ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że informacja w zakresie nośności fotela powinna znaleźć potwierdzenie w materiałach informacyjnych przedstawionych przez MEBLE. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać wykonawcy i zamiast niego wyszukiwać informacji, które powinien otrzymać od wykonawcy w wymaganych przez Szpital przedmiotowych środkach dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty M.B. w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że potwierdził się również zarzut nr 5 petitum odwołania. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli oraz materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony także w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, że wykonawca MEBLE nie dołączył do oferty ani nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza ofertowego. M.B. – wbrew postanowieniom SW Z – nie złożył więc wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei to twierdzenia wyrażonego przez Szpital w odpowiedzi na odwołanie, iż brak było obowiązku składania materiałów informacyjnych w przypadku oferowania mebli na zamówienie wykonywanych bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, Izba wskazuje, że stanowią one nieuprawnioną zmianę treści SW Z już po upływie terminu składania ofert. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg przedstawienia materiałów informacyjnych dla wszystkich zaoferowanych mebli, niezależnie od tego, czy dany mebel został wyprodukowany przez inny podmiot, czy też przez samego wykonawcę. Natomiast już po upływie terminu składania ofert Szpital zmienia zdanie i wobec jednego z wykonawców wymaga przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do mebli gotowych. Powyższe narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Tym samym oferta wykonawcy MEBLE winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …