Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt KIO 1766/21 WYROK z dnia 27 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Grabarczyk Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENTRAST Sp. z o.o. w Warszawie, BC Sp. z o.o. w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127); 2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENTRAST Sp. z o.o. w Warszawie, BC Sp. z o.o. w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENTRAST Sp. z o.o. w Warszawie, BC Sp. z o.o. w Olsztynie kwotę 11.585 zł 60 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset osiemdziesiąt pięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt KIO 1766/21 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pełnienia funkcji asysty w ramach projektu „ECAREMED - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00007863. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, w związku z czym 14 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENTRAST Sp. z o.o. w Warszawie, BC Sp. z o.o. w Olsztynie wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez: a) niesłuszne przyjęcie, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy: - brak jest adekwatnego związku między wszczęciem 4 czerwca 2021 r. postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem (dalej jako: „postępowanie na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem”) na potrzeby projektu pt. „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 Im, św. Barbary w Sosnowcu" (dalej jako: „Projekt") a pismem Zastępcy Dyrektora Departamentu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego z 27 kwietnia 2021 r. (dalej jako: „pismo Marszałka Województwa Śląskiego"): - chronologia wydarzeń w postępowaniu jednoznacznie dowodzi, że unieważnienie postępowania, a tym samym pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia nie jest następstwem okoliczności niezależnych od zamawiającego (zewnętrznych) - lecz jest wyłącznie wynikiem arbitralnej decyzji zamawiającego; - ogłoszone postępowanie na dostawę komputerów wraz z programowaniem stanowi tylko niewielki fragment zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, - wszczęcie 4 czerwca 2021 r. postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem na potrzeby Projektu nie stanowi istotnej okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a co najwyżej wskazana okoliczność winna zostać oceniona jako okoliczność rzutująca na interes samego zamawiającego: - nie wystąpiły w sprawie okoliczności, których zamawiający działający z dostatecznym rozeznaniem nie mógł przewidzieć, b) ogłoszenie postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem oraz unieważnienie niniejszego postępowania w żaden sposób nie wpływa na przyśpieszenie realizacji i wdrożenia założeń Projektu, c) niewykazanie, że interes wskazany przez zamawiającego jest na tyle ważny i znaczący, a nadto, że jest on ważniejszy od interesu odwołującego, 2) art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, lakoniczne i niejednoznaczne sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, wskutek czego odwołujący, pomimo zapoznania się z uzasadnieniem decyzji zamawiającego, nie wie: a) na czym polega (w czym przejawia się) interes publiczny w unieważnieniu postępowania ani w jaki sposób na interes publiczny przekłada się decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, b) czy okolicznością skutkującą unieważnieniem postępowania jest (i) konieczność pilnego udzielenia zamówienia, czy też (ii) okoliczność, że zamawiający wszczął postępowanie, na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem czy też (iii) inna jeszcze okoliczność, c) w jaki sposób kontynuowanie postępowania miałoby skutkować „brakiem finansowania" czy „wydatkowaniem w sposób niekwalifikowalnym". Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2021 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGrail Sp. z o.o., w związku z czym odwołujący wniósł odwołanie 14 kwietnia 2021 r. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 1 - 6 w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGrail Sp. z o.o., pomimo iż zaoferowało ono cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazało i nie udowodniło w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej (nie uzasadniło podanej w ofercie ceny). 25 maja 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Jednocześnie wyjaśnił, że jest to decyzja procesowa, związana z zamiarem unieważnienia postępowania. Postanowieniem wydanym w dniu posiedzenia Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie (sygn. akt KIO 1133/21). 9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania ofert stwierdził, że konsorcjum BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGRAIL Sp. z o.o. nie wyjaśniło wystarczająco rażąco niskiej ceny, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy. Zamawiający oświadczył, że unieważnia postępowanie ze względu na brak interesu prawnego w zawarciu przedmiotowej umowy na podstawie art. 255 ust. 5. Zgodnie z treścią pisma Marszałka Województwa Śląskiego zamawiający jest zobowiązany do pilnej realizacji i wdrożenia założeń projektu „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu”. Wyjaśnił, że w związku z tym 4 czerwca 2021 r. wszczął postępowanie na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu pt.: „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu”. W konsekwencji prowadzone postępowanie: USŁUGA PEŁNIENIA FUNKCJI ASYSTY W RAMACH PROJEKTU „ECAREMED - ROZW ÓJ CYFROW YCH USŁUG MEDYCZNYCH W W OJEW ÓDZKIM SZPITALU SPECJALISTYCZNYM NR 5 IM. ŚW. BARBARY W SOSNOW CU" NR W ND-RPSL.02.01.00-24- 06CH/19-004 W OKRESIE TRWANIA REALIZACJI W/W PROJEKTU TJ. DO 30.12.2022R., W RAMACH REGIONALNEGO PROGRAMU OPERACYJNEGO WOJEWÓDZTWA ŚLĄSKIEGO NA LATA 2014-2020 (EUROPEJSKI FUNDUSZ ROZWOJU REGIONALNEGO) DLA OSI PRIORYTETOW EJ: II. CYFROW E ŚLĄSKIE DLA DZIAŁANIA: 2.1. W SPARCIE ROZW OJU CYFROW YCH USŁUG PUBLICZNYCH.” na dotychczasowych warunkach i w ramach obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia stało się bezprzedmiotowe. Zamawiający wywiódł, że „udzielone postępowanie w dotychczasowym zakresie skutkowałoby brakiem finansowania lub wydatkowaniem w sposób niekwalifikowanym, przyczynia się to do braku interesu publicznego co zostało wprowadzone do postanowienia umarzającego postępowania sygn. akt: KIO 1133/21”. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 505 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę, zatem unieważnienie postępowania pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą mu poniesieniem szkody. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia tego przepisu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania podał uzasadnienie faktyczne, wskazał bowiem okoliczności, na których oparł swoją decyzję. Podał również uzasadnienie prawne. Błędne wskazanie jednostki redakcyjnej – ustępu 5 zamiast punktu 5 art. 255 Pzp – nie ma żadnej doniosłości prawnej. Zamawiający zacytował przepis, na podstawie którego unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, w związku z czym nie ma wątpliwości co do okoliczności faktycznych i prawnych czynności zamawiającego badanej w tym postępowaniu odwoławczym. Wskazując na naruszenie art. 260 ust. 1 Pzp odwołujący w istocie wskazuje na niedostatki treści uzasadnienia, braki w zakresie wykazania przesłanek ustawowych czynności unieważnienia. Tymczasem celem art. 260 ust. 1 Pzp jest umożliwienie wykonawcom kontroli czynności zamawiającego. W badanym postępowaniu sposób, w jaki zamawiający sformułował informację o unieważnieniu postępowania, nie uniemożliwił, ani nie ograniczył możliwości kwestionowania czynności zamawiającego. Przypomnieć jednak należy w tym miejscu, że okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania. Art. 255 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powołany przepis ma charakter imperatywny i sankcyjny. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek ustawowych i nie może odstąpić od wykonania tej czynności. Jednak czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada prawu jedynie wtedy, gdy wszystkie przesłanki zawarte w art. 255 pkt 5 Pzp zostaną spełnione. Ponadto, przesłanki unieważnienia postępowania te nie mogą być wykładane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 Pzp - jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy o charakterze wyjątku podlegają wykładni restrykcyjnej. Przesłankami wymaganymi przez art. 255 pkt 5 Pzp są: istotna zmiana okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. W informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wykazał przesłanek unieważnienia postępowania. Przede wszystkim nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Co do zasady zatem są to okoliczności niezależne od zamawiającego. W badanym postepowaniu zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania. Zamawiający uzyskał dofinansowanie w grudniu 2020 r., zatem planując działania związane z jego wykorzystaniem, zobowiązany był uwzględnić terminy wynikające z umowy, na podstawie której uzyskał środki. Tymczasem zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia wszczął 16 lutego 2021 r., a czynności procesowe wobec odwołania wniesionego 14 kwietnia 2021 r. podjął dopiero 25 maja 2021 r. - w dniu posiedzenia Izby. Nic nie stało na przeszkodzie, by zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu odwołania złożył bez wyczekiwania na wyznaczenie przez Prezes Izby terminu posiedzenia z udziałem stron. Izba zważyła, że pismo Marszałka Województwa Śląskiego nie zawierało zobowiązania do unieważnienia postępowania, jego treść nie tworzy zatem istotnej zmiany okoliczności faktycznych. Przeciwnie, podmiot działający racjonalnie nie powinien być zaskoczony zainteresowaniem instytucji finansującej wydatkowaniem przyznanych środków. Należy też zwrócić uwagę, że zamawiający wskazuje, że z powołanego pisma wynika zobowiązanie do pilnej realizacji i wdrożenia założeń projektu, jednak z decyzją o uwzględnieniu odwołania, a następnie unieważnieniu postępowania wyczekuje odpowiednio: miesiąc i półtora miesiąca. W związku z tym argumentacja zamawiającego nie jest godna wiary. Również wszczęcie 6 czerwca 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę komputerów wraz z programowaniem będącej częścią zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot badanego postępowania nie spełnia przesłanek art. 255 pkt 5 Pzp. Przede wszystkim wszczęcie tego postępowania było suwerenną decyzją samego zamawiającego, nie zaś wynikiem istotnej zmiany okoliczności. Świadczy o tym oświadczenie zamawiającego złożone na posiedzeniu w sprawie KIO 1133/21. Postanowienie to nie może stanowić uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zostało wydane w związku z odwołaniem wobec innej czynności – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie stanowi i nie może stanowić źródła zobowiązania zamawiającego do unieważnienia postępowania. Zamiar udzielenia zamówienia na dostawę komputerów wraz z programowaniem wskazuje na istnienie interesu publicznego zarówno w udzieleniu zamówienia, jak i w prowadzeniu postępowania. Ogłoszenie postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem oraz unieważnienie badanego postępowania nie wpływa na przyśpieszenie realizacji i wdrożenia założeń projektu. Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do tego, aby po ponowieniu czynności badania i oceny ofert, do czego zobowiązał się na posiedzeniu w sprawie KIO 1133/21 rozstrzygnąć postępowanie i uwzględnić to w opisie przedmiotu zamówienie postępowania na dostawę komputerów wraz z programowaniem, które wszczął 6 czerwca 2021 r. Wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy postępowanie obejmujące ten sam przedmiot istnieje w obrocie prawnym, nie może być uzasadnieniem do unieważnienia postępowania. W okolicznościach sporu to nie zaniechanie unieważnienia postępowania grozi zamawiającemu „brakiem finansowania" czy „wydatkowaniem w sposób niekwalifikowalny". Jest to bowiem rezultatem wyłącznie działania zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający badane postępowanie prowadził sprawnie, nie byłby zagrożony utratą finasowania. Również ewentualna nie kwalifikowalność wydatków należy uznać za rezultat działania zamawiającego – wszczęcia kolejnego postępowania, w sytuacji gdy poprzednie nie zostało jeszcze zakończone. Ewentualny brak finansowania nie dotyczy zatem badanego postępowania, lecz postępowania wszczętego 6 czerwca 2021 r., drugiego postępowania na ten sam przedmiot. Ponieważ żadne inne argumenty dotyczące interesu publicznego nie zostały powołane w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Izba uznała, że zamawiający nie wykazał również tej przesłanki. Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem arbitralnej decyzji zamawiającego. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie na dany przedmiot, może całkowicie dowolnie wszczynać kolejne. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Podobnie należy ocenić przekraczającą granice zarzutów odwołania argumentację zamawiającego dotyczącą budowania samodzielnego zespołu. Jeśli w rzeczywistości zamawiający budował zespół, to powstanie takiego zespołu nie jest z całą pewnością zmianą okoliczności o charakterze istotnym o nieprzewidywalnym charakterze. Również w tym przypadku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia miałoby charakter całkowicie dowolny. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz koszt dojazdu na posiedzenie w kwocie 485,60 zł stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:............................... …

…Sygn. akt: KIO 2724/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ewa Sikorska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2025 roku przez wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego – Powiat Goleniowski w Goleniowie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….. Sygn. akt: KIO 2724/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Goleniowski w Goleniowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek. W dniu 2 lipca 2025 roku wykonawca BNP Paribas Bank Polska Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności oraz zaniechań przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których był zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), polegających na: 1) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” pomimo braku ustawowych przesłanek do takiego unieważnienia, 2) niesłusznym przyjęciu, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, w związku z czym zamawiający nie jest zobowiązany do stosowania ustawy do postępowania, 3) zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p., poprzez przyjęcie, że złożenie oferty o przedłużenie umowy przez dotychczasowego wykonawcę może stanowić istotną zmianę okoliczności, powodującą że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy złożenie i przyjęcie takiej oferty było niedopuszczalne przepisami ustawy P.z.p., a więc nie może stanowić okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p.; 2) art. 29 ust. 1, a także art. 2 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, i w konsekwencji nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p. do postępowania, podczas gdy nawet przy ostrożnych szacunkach, wartość zamówienia wielokrotnie przekracza tą kwotę; 3) art. 204 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez brak wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, która nie podlegała odrzuceniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) stwierdzenie, że unieważnienie postępowania przez zamawiającego było nieważne i nieskuteczne; 3) nakazanie zamawiającemu kontynuowania postępowania od miejsca, w którym było przerwane, czyli wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu, zgodnie z ustawą P.z.p. Odwołujący podniósł, że 25 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jako podstawę prawną wskazując art. 255 ust. 5 ustawy P.z.p. W dniu 27 czerwca 2025 r., po wskazaniu przez Bank, że zawiadomienie z 25 czerwca nie zawiera zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy P.z.p. uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, zamawiający opublikował uzupełnienie zawiadomienia, wskazując, że przesłanką unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 ust. 5 ustawy P.z.p. w tym przypadku było wpłynięcie do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Ponadto zamawiający wskazał, że złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Jednocześnie zamawiający po raz pierwszy w postępowaniu podniósł, że z uwagi na szacowaną wartość przedmiotu zamówienia, ze względu na art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., do postępowania nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 pkt. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przepisy ustawy stosuje się do udzielenia zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. W ogłoszeniu o zamówieniu usługi opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający informował, że postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy P.z.p. Wszystkie czynności w ramach postępowania zamawiający wykonywał powołując się na przepisy ustawy P.z.p. Dopiero w ostatnim piśmie (uzupełnienie zawiadomienia o unieważnieniu postępowania) zamawiający wskazał, że ze względu na wartość przedmiotu zamówienia do postępowania nie stosuje się przepisów ustawy P.z.p., a zamawiający korzystał z nich jedynie pomocniczo. Jako wartość przedmiotu zamówienia zamawiający przyjął, jak się zdaje, kwotę 66.331,50 zł, którą w informacji z otwarcia ofert wskazał jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący podniósł, że – pomijając brak przejrzystości i lojalności wobec uczestników postępowania, którzy gdyby wiedzieli, że postępowanie - wbrew temu co zostało napisane w opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszeniu o zamówieniu usługi – nie toczy się na podstawie ustawy P.z.p., mogliby przemyśleć, czy chcą angażować czas, ludzi i pieniądze na uczestniczenie w takim przetargu, w którym praktycznie żadne zasady nie obowiązują. Takie stanowisko jest nieakceptowalne, ponieważ wynika z drastycznego zaniżenia przez zamawiającego wartości przedmiotu zamówienia, który według szacunku Banku kilkukrotnie przekracza kwotę 130.000 zł. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 4 pkt 1 ustawy P.z.p., jeśli zamówienie obejmuje usługi bankowe wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia. Zgodnie z art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się lub podlegające wznowieniu w określonym czasie jest rzeczywista łączna wartość kolejnych zamówień tego samego rodzaju, udzielonych w ciągu poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym lub roku obrotowym, z uwzględnieniem zmian ilości lub wartości zamawianych usług lub dostaw, które mogły wystąpić w ciągu 12 miesięcy następujących od udzielenia pierwszego zamówienia, albo łączna wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie. W tym przypadku przedmiotem zamówienia jest bankowa obsługa budżetu powiatu i jego jednostek. W ciągu ostatnich 12 miesięcy zamawiający takich zamówień nie udzielał, bowiem obsługa ta jest powierzana jednemu bankowi, na okres 5 lat. Ostatni raz zamawiający udzielał takiego zamówienia 5 lat temu i wobec upływu tamtego okresu, obecnie zamawiający rozpisał nowy przetarg na to zamówienie, na okres następnych 5 lat. Odwołujący zauważył, że w art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. mowa jest o wartości udzielonych zamówień w okresie 12 miesięcy, a nie wartości świadczeń w okresie 12 miesięcy z tytułu zamówień danego rodzaju. Tak więc nieuprawnione byłoby określenie wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu polegające na zsumowaniu wartości opłat, prowizji bankowych i odsetek od kredytu w rachunku bieżącym jakie zamawiający poniósł w ostatnich 12 miesiącach, albo szacuje, że poniesie w kolejnych 12 miesiącach. Wobec braku możliwości zastosowania art. 35 ust. 1 ustawy P.z.p. zastosowanie ma w tej sprawie art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p., który stanowi, że podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi, których łączna cena nie może być określona zgodnie z ust. 1, jest wartość miesięczna zamówienia pomnożona przez 48 - w przypadku zamówień udzielanych na czas nieoznaczony lub oznaczony dłuższy niż 48 miesięcy. Zamówienie w postępowaniu ma być udzielone na 60 miesięcy. Odwołujący zwrócił uwagę, że nie jest możliwe dokładne oszacowanie wartości zamówienia, ponieważ zależy ono od czynników zmiennych w przyszłości: ilości wykonanych operacji bankowych, kwoty wykorzystania kredytu, zmiennej stopy odsetkowej. Takiego oszacowania należy zatem dokonać zgodnie z należytą starannością (art. 28 ustawy P.z.p.), przyjmując ostrożnościowe podejście. Odwołujący wskazał, że - biorąc pod uwagę ofertę jego ofertę, z tytułu opłat i prowizji nie będzie należne jakiekolwiek wynagrodzenie. Z tytułu kredytu oprocentowanie obecnie wynosi 5,85% (wartość stawki W IBOR 1M z dnia 2 czerwca 2025 r.), a kwota kredytu 2.000.000 zł. Przyjmując że kwota oprocentowania się nie podniesie (w praktyce duża część zamawiających w takich przypadkach dodaje ok. 2 punkty procentowe, jako bufor na możliwe wzrosty stopy w przyszłości), a wykorzystanie kredytu będzie pełne, suma odsetek za 4 lata (48 miesięcy) z tytułu kredytu udzielonego w postępowaniu wyniosłaby 468.000 zł (2.000.000 zł x 5,85% x 4 lata = 468.000 zł). A więc otrzymujemy kwotę przeszło 3,5 raza większą niż próg 130.000 zł powyżej którego stosuje się przepisy ustawy P.z.p. A to i tak przy szacowaniu wartości odsetek od kredytu według aktualnego oprocentowania, bez bufora na możliwe wzrosty, bez marży wykonawcy (tylko oferta odwołującego nie zakładała marży) oraz przy wartości opłat i prowizji za czynności bankowe w kwocie 0 zł, podczas gdy oferta dotychczasowego banku przewidywała opłaty. Co do obliczenia wartości odsetek od kredytu to odwołujący zastosował powszechną wśród zamawiających praktykę – to znaczy przyjął pełne wykorzystanie kredytu przez cały okres kredytowania. W praktyce na ogół kredytobiorca nie wykorzystuje maksymalnej wartości kredytu przez cały okres kredytowania, ale teoretycznie z taką sytuacją powinien się liczyć. Nie ma znaczenia przy tym jakie kwoty kredytu średnio wykorzystywał w poprzednich latach: kredyt jest udzielany na długi okres – 5 lat i nie jest możliwe przewidzenie przyszłości i zapotrzebowania zamawiającego na tak długi okres. Odwołujący wskazał, że stosując należytą staranność i aby nie narazić się na zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający powinien przyjąć pełne wykorzystanie kredytu przez cały okres kredytowania. Tak samo jak odwołujący przyjmuje takie ostrożnościowe podejście przy każdym udzielonym kredycie, licząc np. wskaźniki kapitałowe. Jak zostało stwierdzone, tak obliczona wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu wynosi 468.000 zł i przeszło 3,5 krotnie przekracza próg powyżej którego stosuje się przepisy PZP, a więc nawet jeśli zamawiający przyjąłby nieco inne kryteria, raczej nie może być wątpliwości, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., do postępowania powinno się stosować przepisy ustawy P.z.p., co zamawiający czynił aż do 27 czerwca 2025 r. Odwołujący podniósł, że postępowanie przetargowe prowadzone na podstawie ustawy P.z.p. może być unieważnione tylko w przypadku wystąpienia przyczyn unieważnienia, enumeratywnie wymienionych w art. 255-259 ustawy P.z.p. Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał art. 255 pkt. 5 ustawy P.z.p., tj. „wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Zdaniem zamawiającego tą zmianą okoliczności jest „wpłynięcie do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Z uwagi na interes publiczny podjął decyzję o unieważnieniu postępowania.”. W ocenie odwołującego takie uzasadnienie faktyczne jest oczywiście nieakceptowalne. Zakładając, że do postępowania stosuje się przepisy ustawy P.z.p., złożenie ponownej oferty przez uczestnika postępowania, który zna już oferty innych uczestników, a więc zmienia swoją ofertę na jeszcze tańszą, jest sprzeczne z podstawowymi zasadami ustawy P.z.p., określonymi w art. 16 oraz art. 204 ust. 1 ustawy P.z.p. i nie może stanowić przesłanki określonej w art. 255 pkt 5 ustawy P.z.p. Izba ustaliła, co następuje: Wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 66.331,50 zł (netto) co stanowi równowartość kwoty 14.304,52 EURO według średniego kursu złotego w stosunku do EURO określonego na podstawie Obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2023 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do EURO stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Mon. Pol. z 2023 r. poz. 1344),(dowód: pismo zamawiającego z dnia 30 lipca 2025 roku). W dniu 4 czerwca 2025 r. zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00263224/01 ogłoszenie o zamówieniu usługi „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” na okres 60 miesięcy. Zamówienie miało być udzielone w trybie podstawowym, zgodnie z art. 275 pkt. 1 ustawy P.z.p. (dowód: ogłoszenie o zamówieniu). W pkt. III. 1 specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) wskazano, iżNiniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi art. 275 pkt 1 PZP oraz niniejszej Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ” (dowód: SWZ). W rozdz. XXIV SW Z „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących Wykonawcy” zamawiający zawarł informacje na temat możliwości korzystania z wykonawców ze środków ochrony prawnej zgodnie z ustawą P.z.p. (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: odwołującego, PKO BP SA w Warszawie, Bank Spółdzielczy w Goleniowie (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2025 roku). Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 66 331,50 brutto PLN(dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2025 roku). W dniu 25 czerwca 2025 roku zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” prowadzone w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1) unieważnia zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (dowód: pismo z dnia 25 czerwca 2025 roku). W dniu 27 czerwca 2025 roku zamawiający, w piśmie z tego samego dnia, zatytułowanym „Uzupełnienie zawiadomienia o unieważnieniu postępowania” zamawiający wskazał, co następuje: Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych Zamawiający zawiadamia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Obsługa bankowa budżetu Powiatu Goleniowskiego i jego Jednostek” prowadzone w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1) unieważnia zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na to, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. UZASADNIENIE: W toku postępowania zaistniała istotna zmiana okoliczności, polegająca na wpłynięciu do zamawiającego oferty przedłużenia obowiązującej umowy obsługi bankowej na dotychczasowych warunkach, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym z uwagi na rachunek ekonomiczny. Złożenie tej oferty było niemożliwe do przewidzenia w chwili wszczęcia postępowania i nie mogło zostać uwzględnione przy planowaniu. Z uwagi na interes publiczny zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Nadmienić należy, iż z uwagi na szacowaną przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia, z uwagi na przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 Pzp ustawa – prawo zamówień publicznych nie znajduje zastosowania do niniejszego postępowania a Zamawiający wyłącznie pomocniczo może korzystać z rozwiązań przedstawionych w niniejszej ustawie. Jednocześnie wyklucza to możliwość składania środków ochrony prawnej przewidzianej w przepisach Pzp, albowiem te będą podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 Pzp (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 94/13 oraz z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 260/09, postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2011 r., KIO 833/11, uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lipca 2018 r., KIO/KD 28/18). Należy wskazać, iż na każdym etapie postępowania Zamawiający ma obowiązek czuwania nad jego prawidłowym przebiegiem i eliminowania nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu. Wątpliwości co do stosowalności przepisów ustawy – prawo zamówień publicznych również uzasadniają unieważnienie postępowania w oparciu o powołany wyżej zapis ustawy (dowód: pismo z dnia 27 czerwca 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. przepisy ustawy stosuje się do udzielania zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że wartość zamówienia wynosi 66.331,50 zł. Wartość ta jest niższa od kwoty 130 000 zł. Tym samym stwierdzić należy, że do przedmiotowego zamówienia nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba wskazuje, że w sytuacji, w których wartości postępowań o udzielenie zamówienia klasycznego, są niższe od progu kwotowego 130 000 zł, postępowania te są przeprowadzane w oparciu o własne regulacje zamawiających. Nie ma przeszkód, by zamawiający posiłkowali się w tym zakresie przepisami ustawy P.z.p., jednak możliwość ta jest ograniczona wyłącznie do czynności podejmowanych stricte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie mogą w tym zakresie stanowić o możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem odrębnym od postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i dotyczy wyłącznie postępowań, do których – z mocy ustawy P.z.p. – mają zastosowanie przepisy tejże ustawy. W rozpoznawanym przypadku nie ulega wątpliwość, że czynności zamawiającego, polegające na wskazaniu w SW Z, że postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy P.z.p. oraz pouczeniu o przysługujących wykonawcom środkach ochrony prawnej, były nieprawidłowe. Niemniej jednak okoliczność ta nie ma i nie może mieć wpływu na fakt, że do przedmiotowego postępowania, z uwagi na jego wartość, nie mają zastosowania przepisy ustawy P.z.p. Jednocześnie Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, a także art. 2 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 35 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że wartość przedmiotu zamówienia w postępowaniu jest niższa niż 130.000 zł, należy uznać za spóźniony. Podkreślenia wymaga, że zamawiający w informacji z dnia 27 czerwca 2025 roku nie zawiadomił o dokonaniu jakiejkolwiek nowej czynności związanej z ustaleniem wartości zamówienia, lecz jedynie poinformował, iż z uwagi na szacowaną przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia oraz przepis art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. ustawa ta nie znajduje zastosowania do niniejszego postępowania. Podkreślić należy, że wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. O wysokości tej wartości odwołujący mógł powziąć wiedzę przy zachowaniu należytej staranności już od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wartość szacunkowa jest ujawniana w protokole postępowania, do którego wykonawca ma dostęp na każdym etapie. Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W sytuacji, w której odwołujący kwestionował wartość zamówienia, winien był ją zaskarżyć w stosownym terminie. Jako że – jak to już wyżej wskazano – odwołujący mógł powziąć wiedzę o wartości zamówienia już od dnia wszczęcia postępowania, tj. od dnia 4 czerwca 2025 roku, podniesienie w tym zakresie zarzutu w dniu 2 lipca 2025 roku należy uznać za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………………................. …

…Sygn. akt: KIO 867/22 WYROK z dnia 7 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Opolu, orzeka: 1 Uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu: (i) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; (ii) kontynuowanie procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Dróg w Opolu rzecz wykonawcy Remondis Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 867/22 UZASADNIENIE W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Remondis Opole sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Dróg w Opolu (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 255 ust. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania oraz zaniechanie wykazania w uzasadnieniu faktycznym i prawnym spełnienia wszystkich przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia Postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził Postępowanie na „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na terenie miasta Opola”. W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, spośród których w dniu 14.03.2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej. W terminie ustawowym, 21.03.2022 r. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podnosząc zarzuty: rażąco niskiej ceny, niespełniania przez wybranego wykonawcę warunk w udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień na dzień składania ofert oraz w związku z tym - wprowadzenie Zamawiającego błąd poprzez złożone w dniu składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niezłożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa art. 117 ust. 4 Pzp, co prowadziło do braku wykazania spełniania war nku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień i waru u dotyczącego doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o z mówienie. Odwołujący wskazał, że jeszcze przed wyznaczeniem terminu posiedzenia w sprawie wniesionego przez Odwołującego odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w dniu 23.03.2022 r. opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania Zamawiający wskazał, iż w warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdz. 9 pkt 2 ppkt 2 SWZ, Zamawiający podał wadliwy kod odpadów: 20 03 39, na którego transport wykonawcy powinni posiadać wymagane zezwolenie (wpis w rejestrze BDO). Zamawiający wskazał jedynie, że „przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. ” W ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał wykazania, jakie przepisy ustawy zostały naruszone poprzez wadliwe wskazanie kodu odpadów, jak również nie przedstawił w uzasadnieniu pełnej analizy stanu faktycznego i okoliczności potwierdzających spełnienie wszystkich przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia, poprzez czynność unieważnienia, ma charakter wyjątkowy i dopuszczalne jest wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia wszystkich przesłanek, zgodnie z ich ścisłą interpretacją. Nie może być to czynność podejmowana przez Zamawiającego dowolnie czy też w przypadku każdej wady postępowania. W szczególności, unieważnienie postępowania nie może być drogą do uniknięcia rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszeń zarzucanych Zamawiającemu, jak to może mieć miejsce w Postępowaniu. Świadczyć o tym może w ocenie Odwołującego znikoma waga podnoszonej przez Zamawiającego „wady”, która mimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, została dostrzeżona przez Zamawiającego dopiero po wpłynięciu odwołania. Jak również, lakoniczność uzasadnienia unieważnienia sporządzonego przez Zamawiającego i pominięcie odniesienia się w nim do wszystkich okoliczności stanu faktycznego i przesłanek istotnych z punktu widzenia podjętej czynności. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2021 r., KIO 2189/21: „W ramach uwag ogólnych skład orzekający przyjął, że treść art. 254 PZP określa dwie możliwości zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia: zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnienie postępowania. Jakkolwiek obie powyżej określone możliwości należy uznać za wywołujące ten sam skutek tj. zakończenie postępowania, to zamawiający jako gospodarz postępowania nie może dowolnie wybierać sposobu jego zakończenia. Wprowadzając art. 254 Pzp, ustawodawca potwierdził cywilnoprawny obowiązek zamawiającego doprowadzenia postępowania do końca w drodze zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Unieważnienie postępowania natomiast, dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy zawarcie ważnej umowy jest niemożliwe lub niecelowe z powodu okoliczności wyraźnie wskazanych w ustawie (art. 255-258 Pzp). W związku z tym przepisy dotyczące unieważnienia postępowania powinny być interpretowane z zastosowaniem wykładni zawężającej. ” Odwołujący wskazał, że ustawa PZP przewiduje zamknięty katalog podstaw do unieważnienia postępowania, jak również - podstaw do unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 ust.6 Pzp, Zamawiający powinien odnieść się do ściśle określonych przesłanek unieważnienia umowy. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia lipca 2021 r., sygn. KIO 1580/21 oraz o sygn. KIO 2309/21. W ocenie Odwołującego, żadna z przesłanek zawartych w przepisie art. 457 ust. 1 PZP nie znajduje zastosowania do przedmiotowej sytuacji ani nie obejmuje wady wskazanej przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, jak wskazuje orzecznictwo oraz konieczność ścisłej interpretacji przepisów opisujących sytuacje wyjątkowe (do jakich należy unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia bez jego rozstrzygnięcia), nie każda wada występująca w postępowaniu uprawnia do czynności unieważnienia postępowania, szczególnie jeśli jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 2309/21. Odwołujący wskazał, że uwzględniając charakter wskazanej przez Zamawiającego wady oraz wszystkie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, iż wadliwe wskazanie kodu odpadów, dla którego wymagane są uprawnienia transportowe nie ma wpływu na wynik postępowania, a tym bardziej - nie doprowadzi do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu z jakichkolwiek przyczyn. Ze względu na przedmiot postępowania, rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz jego realizacji, ograniczony jest do profesjonalistów, posiadających m.in. wymagane doświadczenie i potencjał osobowy i techniczny do świadczenia usług objętych postępowaniem. Żaden z tych wykonawców nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Dla wszystkich uczestników postępowania było bowiem oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a wymaganym kodem jest kod 20 01 39. Kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Jest to ewidentne patrząc na pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach”). Wśród takiej grupy kodów, w sposób ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa sztuczne”. Pomięcie tego rodzaju odpadów byłoby nielogiczne, jak również nie mogło budzić wątpliwości, że właśnie kodem 20 01 39 należałoby zastąpić nieistniejący kod „20 03 39”. W ocenie Odwołującego wskazywana przez Zamawiającego „wada” postępowania to w istocie oczywista omyłka, co do której omyłkowego charakteru żaden z uczestników postępowania nie miał wątpliwości i odczytywał ją jako poprawny „brakujący” kod 20 01 39, czyli „tworzywa sztuczne". Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, wskazywana przez niego „wada” nie ma charakteru nieusuwalnego, gdyż omyłkę w treści warunku ze względu na jej nieistotność oraz wyraźny kontekst tego Postępowania, wykonawcy mogą usunąć (i de facto usunęli) samodzielnie stosując wykładnię treści warunku zgodną z ewidentną intencją Zamawiającego, ich profesjonalizmem oraz przepisami ustawy, np. art. 112 ust. 1 Pzp czy też art. 117 ust. 2 Pzp. Świadczy o tym wskazany powyżej fakt, iż żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie zgłosił żadnych zastrzeżeń, co do omyłkowego wskazania przez Zamawiającego nieistniejącego kodu odpadów. W ocenie Odwołującego, gdyby któryś z nich miał problem z odczytaniem intencji Zamawiającego, to miał podstawy do zwrócenia się o wyjaśnienie treści SWZ. Brak takich pytań lub wniosków wskazuje na oczywistość zarówno pomyłki, jak i sposobu, w jaki warunek powinien być prawidłowo odczytany. Ponadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca, którego wezwano do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp, uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO zezwolenia na transport z dodatkowymi, brakującymi wcześniej w treści jego wpisu w BDO kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39 - potwierdza to, że wykonawca ten odczytywał, iż to kod 20 01 39 należało objąć wymaganym postępowaniu zezwoleniem. Również Odwołujący przyznaje się do omyłkowego przekopiowania w treści odwołania z dnia 21.03.2022 r. (odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) obarczonego omyłką kodu 20 03 39, przy m, oczywistym było dla podmiotu profesjonalnego na rynku odbioru i za zagospodarowania odpadów jakim jest Odwołujący, że chodziło właśnie o kod 20 01 39 (tworzywa sztuczne). Powielona w odwołaniu z dnia 21.03.2022 r. omyłkowo w oznaczeniu kodu odpadów, nie stanowiła przy tym żadnej przeszkody w sformułowaniu ani odczytaniu treści stawianego zarzutu, który nie dotyczył posiadania przez wybranego wykonawcę zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie, ale o nie posiadaniu przez niego wymaganych uprawnień na dzień składania ofert (i wprowadzenie Zamawiającego w błąd w tym z kresie). Odwołujący wskazał, że nie kwestionował przy tym, że uzupełniony przez wybranego wykonawcę po dniu składania ofert wpis w BDO był już prawidłowy (tj. obejmował brakujące kody, w tym kod 20 01 39). Powyższe stanowi właśnie podstawę do uzasadnionych wątpliwości, co do zgodności działania Zamawiającego nie tylko z art. 255 ust. 6 Pzp, ale również art. 16 Pzp, gdyż w przypadku unieważnienia Postępowania, powyższe zarzuty co o niespełniania warunku udziału w postępowaniu, a przede wszystkim wprowadzenia Zamawiającego w błąd w sposób kwalifikujący się jako podstawa wykluczenia, staną się bezprzedmiotowe, bez wyciągnięcia negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który ubiegał się o uzyskanie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał również, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu w sposób oczywisty nie posiada zezwolenia na transport odpadów o nieistniejącym kodzie 20 03 39, ale ze względu na oczywistość pomyłki Zamawiającego - nie stało to na przeszkodzie złożenia przez trzech konkurencyjnych wykonawców ofert w postępowaniu i nie przeszkodziło to Zamawiającemu dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazana przez Zamawiającego wada nie miała i nie mogłaby mieć również wpływu na wybór oferty najkorzystniejszej. Jak wskazano, żaden z wykonawców nie posiada wpisu o tym kodzie i nie może go posiadać, ale też, od żadnego z nich wpis zawierający ten kod nie był oczekiwany (ani przy badaniu podmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego ani przy kwestionowaniu prawidłowości tego badania przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 2.03.2022 r.). Zatem nawet gdyby wyjść poza katalog przesłanek, o których owa w art. 457 i dokonać oceny zasadności unieważnienia z punktu widzenia dawniej obowiązującego art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., wskazana przez Zamawiającego wada (będąca w rzeczywiści oczywistą pomyłką) nie daje podstaw do stwierdzenia, iż umowa zawarta w wyniku Postępowania podlegałaby unieważnieniu. Odwołujący powoła się na wyrok KIO 1098/19 oraz wyrok KIO 2412/19. W ocenie Odwołującego, wobec powyższego, w Postępowaniu nie wystąpiły podstawy do jego unieważnienia, w szczególności wskazana przez Zamawiając go podstawa z art. 255 ust. 6 Pzp, gdyż błędne wskazanie w ramach warunku udziału w Postępowaniu kodu 20 03 39 zamiast kodu 20 01 39 nie stoją na przeszkodzie zawarciu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przedstawiona przez Zamawiające o informacja o unieważnieniu postępowania nie zawiera przedstawieni okoliczności faktycznych i prawnych, które mogłyby wskazywać na zasadność podjętej czynności unieważnienia Postępowania. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający zobowiązany jest do analizy i uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy. Jego ocena zasadności unieważnienia postępowania nie może ograniczać się o stwierdzenia wystąpienia błędu w przygotowanej dokumentacji postępowania. Jednolite stanowisko orzecznictwa potwierdza, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić wyłącznie w ostateczności i wtedy, gdy wada ma charakter rzeczywiście istotny i wpływający na przyszłą umowę o zamówienie w sposób stanowiący podstawę do jej unieważnienia. Jak wykazano, ta a sytuacja nie występuje w przypadku Postępowania i stwierdzonego przez Zamawiającego błędu w warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 3115/21. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Oczyszczanie miasta w zakresie: opróżnianie i bieżące utrzymanie koszy ulicznych na terenie Miasta Opola”. Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 2) SWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, wskazując wyraźnie, iż: W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żąda przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99. Zamawiający określił, iż zgodnie z art. 274 ust. 1 Pzp, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. z dnia 14 grudnia 2012 r. (t. j. Dz.U. 2021, poz. 2151). Izba ustaliła, że w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: Odwołujący, konsorcjum wykonawców Jan Chyla prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla oraz J.P.S. Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej „Konsorcjum”) oraz wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. . Izba ustaliła, że Konsorcjum wraz z ofertą w dniu 3.03.2022 r. złożyło oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 8 marca 2022 r. wezwał Konsorcjum to złożenia dokumentów zgodnie z art. 274 ust. 1 Pz, w tym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej - wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (t.j. Dz.U. 2021, poz. 2151), zawierające zezwolenie na transport odpadów o kodach 20 01 01, 20 01 02, 20 03 39, 20 03 01, 20 03 99. Izba ustaliła, że Konsorcjum w dniu 11.03.2022 r. złożyło dokumenty. Wykonawca wskazał, że lider konsorcjum Auto Service Naprawa i Diagnostyka Samochodów Jan Chyla posiada wpis do rejestru BDO prowadzonego przez Marszałka Województwa Opolskiego w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 o wymaganych przez Zamawiającego kodach odpadów: 20 10 01, 20 10 02, 20 01 39, 20 03 01, 20 03 99. Izba ustaliła, że w dniu 14 marca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania przetargowego. Oferta Konsorcjum została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający wskazał, że wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale 9 oraz 10 SWZ (warunki pozytywne i negatywne). Złożona przez ww. Wykonawcę oferta mogła uzyskać maksymalną ocenę: 100 punktów. Kryterium oceny ofert była: cena oraz czas reakcji realizacji zlecenia interwencyjnego. W dniu 23 marca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie. W decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że unieważnia: 1. dokonaną czynność z dnia 14.03.2022 r., tj. wybór oferty najkorzystniejszej, pismem pn.: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej ora: informacja o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone; 2. przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, wymagał w Rozdziale 9 SWZ: „ celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału postępowaniu dotyczących wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Zamawiający żądał przedłożenia: wpisu do rejestru prowadzonego przez właściwego Marszalka Województwa zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (l. j. Dz. U. 2021, poz. 2151), zawierającą zezwolenie na transport odpadów 0 kodach 20 01 01, 20 01 02. 20 03 39, 20 03 01, 20 03. Konstrukcja warunku w oparciu o wskazane kody, które Wykonawcy powinni posiadać w zezwoleniu na transport zawartym w rejestrze prowadzonym przez właściwe organ Marszalka Województwa w zakresie transportu odpadów zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r., zawiera wadliwie określony przez Zamawiającego kod 20 03 39. Przedmiotowy kod nie istnieje, w związku z czym żaden z Wykonawców na etapie dokonanego badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia powyższego warunku. Co za tym idzie, wada postępowania w zakresie błędnie określonego warunku skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publiczne. Powyższe ma nieusuwalny charakter i nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie podniósł zarzut nieprawidłowego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego. Wskazać należy na wstępie, że ustawodawca w art. 255 ustawy Pzp określił w sposób enumeratywny przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki te nie mogą być rozszerzane w drodze interpretacji, a postępowanie zamawiającego w tym zakresie powinno być pozbawione jakichkolwiek cech uznaniowości. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że zastosowanie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie, wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp wymaga wykazania, iż nie ma możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Tym samym, unieważniając postępowanie, zamawiający ma obowiązek wykazania, że zachodzą podstawy do ewentualnego unieważnienia umowy określone w art. 457 ustawy Pzp lub określone w kodeksie cywilne skutkujące unieważnieniem umowy. W szczególności dotyczy to oświadczeń woli złożonych pod wpływem błędu, podstępu lub groźby bezprawnej, art. 388 kodeksu cywilnego stanowiącego, że strona umowy pokrzywdzona wyzyskiem drugiej strony może w ciągu dwóch lat żądać unieważnienia umowy przez sąd, jeśli przywrócenie ekwiwalentności świadczeń jest nadmiernie utrudnione czy art. 70 kodeksu cywilnego. Izba zauważa również, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Szczególnego znaczenia nabiera w zmienionych ramach prawnych przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Wskazać dalej wskazać należy, że w decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że dokumentacja postępowania zawiera wadliwy kod odpadów 20 03 39. Zamawiający wskazał, że taki kod odpadów nie istnieje, a w konsekwencji żaden z wykonawców na etapie badania i oceny ofert nie ma obiektywnej możliwości spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie wada postępowania w zakresie błędnego określenia warunku udziału w postępowaniu skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającą unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, w/w powody nie uzasadniły unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiegokolwiek analizy związku pomiędzy omyłką w opisie liczbowym kodu opadów, a ryzkiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego sprowadza się do jednozdaniowej konstatacji, bez analizy ryzyka unieważnienia umowy. Zdaniem Izby, w okolicznościach analizowanej sprawy mamy do czynienia z oczywistą omyłką pisarską Zamawiającego w zakresie opisu kodu odpadów, która nie może być uznana za podstawę do unieważnienia postępowania. Ponadto, analiza sekwencji czynności podjętych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania prowadzi do wniosku, że „wada” postępowania została celowo dostrzeżona przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania przez Odwołującego w zakresie uchybień związanych z ofertą Konsorcjum i została wykorzystana w sposób nieprawidłowy jako narzędzie do uniknięcia rozpoznania przez Izbę naruszeń zarzucanych Zamawiającym. Należy podkreślić, że Zamawiający pomimo wcześniejszej weryfikacji dokumentów złożonych przez Konsorcjum dotyczących spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu i wyboru oferty najkorzystniejszej, dostrzegł rzekomą wadę postępowania dopiero po wpłynięciu odwołania Odwołującego. Rodzi to zasadne pytanie, w jaki sposób Zamawiający dokonał owej oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby, Zamawiający musiał mieć pełną świadomość błędu pisarskiego zawartego w SWZ, jednakże w momencie oceny oferty najkorzystniejszej nie przypisywał tej okoliczności istotnego znaczenia, co próbuje w sposób nieuprawniony uczynić obecnie, dążąc do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby już na pierwszy rzut oka błąd w opisie kodu odpadów wskazuje na oczywistą omyłkę pisarską Zamawiającego, co ewidentnie potwierdza zachowanie wykonawców w trakcie postępowania przetargowego, jak również zachowanie samego Zamawiającego. Żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ani żaden inny wykonawca potencjalnie zainteresowany nie zgłaszał jakichkolwiek pytań, wątpliwości czy zastrzeżeń do pojawiającego się w SWZ kodu odpadów 20 03 39. Świadczy to, zdaniem Izby, że dla wszystkich uczestników postępowania było oczywiste, że doszło do ewidentnej omyłki, a wymaganym kodem jest kod 20 01 39. Co więcej dokonując weryfikacji złożonych ofert, sam Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do zakresu wymaganych dokumentów, który wynikał ze SWZ, w tym z opis przedmiotu zamówienia. Potwierdza to chociażby odpowiedź udzielna przez Konsorcjum w dniu 11 marca 2022 r. na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie art. 274 ust. 1 Pzp. Wykonawca uzupełnił potwierdzenie wpisu w rejestrze BDO kodami: 20 01 01, 20 01 02 oraz 20 01 39. Wykonawca wskazał kod 20 01 39, co zaakceptował Zamawiający dokonując przecież oceny zgodności ofert wykonawcy z wymaganiami zawartymi w SWZ. Ponadto, Izba wskazuje, że kod 20 01 39 to kod oznaczający „tworzywa sztuczne”. Ze względu na przedmiot zamówienia, którym jest opróżnianie koszy ulicznych „odpady mieszane” oraz „odpady segregowane” jest oczywistym, że kodem, który należało uwzględnić w ramach wymaganych uprawnień jest właśnie kod 20 01 39, czyli tworzywa sztuczne. Taki wniosek wynika jednoznacznie mając na uwadze pozostałe kody wymienione w warunku w Rozdz. 9, czyli kod 20 01 01 („papier i tektura”), 20 01 02 („szkło"), 20 03 01 („odpady zmieszane”) oraz 20 03 99 („odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach”). Zgodzić się należy z Odwołującym, że wśród tej grupy kodów, w sposób ewidentny brakującym rodzajem odpadów w ramach odpadów segregowanych są właśnie „tworzywa sztuczne”. Zamawiający argumentował, że może to każdy inny kod, przywołując przykładowo kod 20 03 03. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Już chociażby odmienny układ cyfr uniemożliwiałby zakwalifikowane takiego kodu jako oczywistej omyłki pisarskiej Zamawiającego. Ponadto, jak Izba wskazała powyżej, zakres przedmiotu zamówienia w sposób ewidentny wskazywał na błąd pisarski w zakresie określenia kodu dla odpadów będących tworzywami sztucznymi. Zdaniem Izby „wada” na jaką powołuje się Zamawiający w istocie stanowi oczywistą omyłkę pisarską, a tą oczywistość potwierdzili i wykonawcy składając odpowiednie pozwolenia na odbierania odpadów o kodu 20 01 99, jak również sam Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający, zdaniem Izby, nie wykazał związku pomiędzy błędem pisarskim w opisie kodu odpadów, a koniecznością unieważnienia postępowania w momencie jego finalizacji. Teoretyczne argumenty Zamawiającego o tym, iż gdyby został wskazany prawidłowy kod, to być może w postępowaniu zostałyby złożone dodatkowe oferty, nie uzasadnia zdaniem Izby, przyjętego przez Zamawiającego sposobu zakończenia postępowania. Po pierwsze, potencjalny wykonawca na etapie publikacji SWZ miał możliwość zwrócenia się z wniosek o wyjaśnienia treści SWZ. Miał również możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej w sytuacji niezgodności postanowień SWZ z przepisami prawa. Żaden z potencjalnych wykonawców nie skorzystali z dostępnych narządzi. Okoliczności te, zdaniem Izby, potwierdzają, że nie było dodatkowych potencjalnych wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia oraz, że błędne określenie jednej cyfry w numeracji kodu stanowiło oczywistą omyłkę pisarską dla wszystkich wykonawców. Wskazać również należy, że zarówno w obecnym postępowaniu, jak i w poprzednim postępowaniu przeprowadzonym przez Zamawiającego trzy lata temu, liczba oferentów była dokładnie taka sama. Zamawiający nie wskazał na żadnego innego wykonawcę, który dopytywał o zamówienia czy zgłaszał jakiekolwiek zapytania co do wymagań czy niejasności SWZ. Zdaniem Izby, Zamawiający nie wykazał istotności wady postępowania, która uzasadniałaby unieważnienie postępowania. Takiej istotności nie sposób przypisać omyłce pisarskiej w określeniu kodu odpadów, która to omyłka został w sposób jednakowy odczytana przez Zamawiającego i przez wykonawców w toku postępowania przetargowego, w tym toku badania i oceny ofert względem wymagań zawartych w SWZ. Jak Izba wskazała powyżej, gdyby rzeczywiście wykonawcy mieli wątpliwości co do zakresu wymaganego pozwolenia, to wystąpiliby do Zamawiającego o złożenie wyjaśnieniach w powyższym zakresie. Wskazać dalej należy, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał dlaczego rzekoma „wada” postępowania uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Zamawiający wskazał, że błędne określenie warunku skutkuje niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zdaniem Izby, nie mamy do czynienia w omawianym stanie faktycznym w błędnym określeniem warunku udziału w postępowaniu. Warunek był jednoznaczne interpretowany przez wykonawców, jak również przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert. Omyłka na jaką powołał się Zamawiający była oczywistą omyłką pisarską. Zdaniem Izby, Zamawiający, w celu zastosowania art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ustawy pzp. Wykazać związek przyczynowy pomiędzy rzekomą wadą postępowania, a koniecznością unieważnienia umowy. Takich informacji Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji. Argumentacja zawarta w złożonej odpowiedzi na odwołanie jest argumentacją spóźnioną. Błąd pisarki w oznaczeniu kodu odpadów, zwłaszcza, że owej „wady” nie zauważył żaden z wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował „wadę”, jak twierdzi, dopiero po złożeniu odwołania przez Odwołującego nie może być uznane za wadę postępowania skutkującą brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba podkreśla, że brzmienie dokumentacji przetargu, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni zgodnie z regułami art. 65 k.c., zaś stwierdzenie, że treść SWZ posiada wady takiego rodzaju, że zawarta na jej podstawie umowa podlegałaby unieważnieniu oznacza konieczność udowodnienia wady umowy, której nie da się również usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy wątpliwości dokumentacji postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy, zachowanie wykonawców jak i Zamawiającego potwierdza, że błąd pisarski miał charakter nieistotny. Zdaniem Izby, Zamawiający w sposób nieuprawniony skorzystał w ostatecznego narzędzia przewidzianego w ustawie Pzp co do sposobu zakończenia postępowania. Istotą prowadzonego postępowania przez Zamawiającego jest udzielenie zamówienia. Unieważniając postępowanie na etapie jego finalizacji, Zamawiający narażą zarówno wykonawców, jak i Skarb Państwa nie nieuzasadnione koszty. Działanie Zamawiającego, było zdaniem Izby, nieproporcjonalne do stwierdzonego uchybienia w zakresie błędu w numeracji kodu. Jego nieistotność została potwierdzona przez wykonawców jak i samego Zamawiającego, który dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 1198/23 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko Renata Tubisz Monika Banaszkiewicz Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 i 26 maja, 31 lipca 2023 r. oraz 7 lutego 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejprzez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arlen S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. ​z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 4 Regionalną Bazę Logistyczną we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy M.B. Sp. z o.o. z​ siedzibą w Kostrzynie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 oraz 6 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i stwierdza naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Arlen S.A. z siedzibą ​w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 6 150 zł 00 gr (sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztów przeprowadzenia dowodu dopuszczonego przez Izbę na wniosek Odwołującego z opinii biegłego A.R., - kwotę 4 305 zł 00 gr (cztery tysiące trzysta pięć złotych zero groszy) tytułem kosztów przeprowadzenia dopuszczonego przez Izbę z urzędu dowodu z opinii biegłego P.O., - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 879 zł 00 gr (słownie: osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu innych uzasadnionych wydatków poniesionych przez Odwołującego, -kwotę 73 zł 00 gr (słownie: siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez Odwołującego z tytułu kosztów dojazdu, - kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 1 435 zł 00 gr (słownie: tysiąc czterysta trzydzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu innych uzasadnionych wydatków poniesionych przez Zamawiającego; 3.2.nakazuje wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Arlen S.A. ​ z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej zwrot na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 6.150,00 złotych (słownie: sześć tysięcy sto pięćdziesiąt złotych) stanowiącej wynagrodzenie biegłej A.R.; 3.3.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 25.702,00 złote (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy siedemset dwa złote 00/100 groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………...………….… …………………………. …………..…………….. Sygn. akt: KIO 1198/23 U ZAS AD N I E N I E 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu, dalej: „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON” nr referencyjny MA T/59/KU2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 038-110306 w dniu 22 lutego 2023 r. W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia: Arlen S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Bogmar BB Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Bielsku-Białej, dalej: O „ dwołujący” wnieśli odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego i zarzucili mu: 1.naruszenie art. 255 ust. 2 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nr MAT/59/KŁ/2023, w sytuacji gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; 2. naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SW Z z 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3 pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania ​z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON; 3. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał prawidłowo braku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania; 4. naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 513 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M.B. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny podczas, gdy cena zaproponowana przez tego Wykonawcę była mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania odpowiednio dla części 1 o 30,16%, 2 o 41,68%, 3 o 44,18%, a 4 o 40,18%, co w konsekwencji doprowadziło do braku możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 8 pzp; 5. naruszenie art. 16 ust 1 pzp w zw. z pkt 16.3 SW Z w zw. z art 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia; 6.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca M.B. sp. z o.o. poświadczył nieprawdę i wprowadził w błąd Zamawiającego co w konsekwencji powinno doprowadzić do jego wykluczenia z udziału ​w postępowaniu. Odwołujący mając na uwadze powyższe zarzuty, wniósł: 1.na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp o uwzględnienie odwołania w całości; 2. na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit b pzp w zw. z art. 255 ust. 2 pzp o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że wszystkie złożone ​w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu; 3.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii zespołu biegłych z zakresu tekstyliów na okoliczność ustalenia, czy próbki dresów sportowych wzór 503B/MON w wariancie ​II, złożone Zamawiającemu przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. są zgodne ​z wymaganiami technicznymi niniejszego postępowania; 4.o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w pkt 4 petitum odwołania; 5.na podstawie art. 557 pzp o zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego wg norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w dniu 22 lutego 2023 r. opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 038-110306 ogłoszenie o​ wszczęciu przez Zamawiającego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, tj. dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON. W dniu 9 marca 2023 r. w Warszawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówieni: ARLEN S.A. z siedzibą w Warszawie oraz BOGMAR BB sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w BielskuBiałej zawarli umowę konsorcjum celem wspólnego wzięcia udziału ​ postępowaniu. W dniu 17 marca 2023 r. Konsorcjum złożyło Zamawiającemu ofertę w ​ przedmiotowym postępowaniu. Konkurencyjna oferta wpłynęła od wykonawcy M.B. sp. z o.o. Były to jedyne oferty, w które wpłynęły do Zamawiającego. Zgodnie z pkt 3.20.2 SW Z Zamawiający wymagał przedstawienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wzoru przedmiotu - próbek 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze. Pismem z dnia 24 marca 2023 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o możliwości udostępnienia na wniosek oferty konkurencji, w tym o​ możliwości zapoznania się ze złożonymi przez nią próbkami dresów w swojej siedzibie, z​ czego Konsorcjum skorzystało. W dniu 30 marca 2023 r. w siedzibie Zamawiającego odbyło się spotkanie pomiędzy przedstawicielami Zamawiającego i Konsorcjum, z którego to spotkania sporządzona została notatka służbowa. Na spotkaniu Konsorcjum przedstawiło następujące uwagi do próbek dresów sportowych wzór 503B/MON w wariancie II złożonych przez Wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o.: 1. wymiary sznurka w spodniach (średnica) nie jest zgodna z WDTT i wzorem PUiW do produkcji seryjnej z WOBWSM, 2. nieodpowiednia ilość rządków w dzianinie zasadniczej koloru granatowego, nieodpowiednia elastyczność dzianiny, skład surowcowy dzianiny zasadniczej jest inny niż we wzorze PUiW do produkcji seryjnej, 3. niewłaściwa lamówka- inna niż we wzorze PUiW do produkcji seryjnej, 4. na metce wszytej w dres jest zapis o wykończeniu hydrofobowym, co według Wykonawcy- Konsorcjum wymaga wyjaśnienia, 5. wymiary nogawek dresu oraz podwinięcie dołu nogawek są niewłaściwe. Podczas spotkania Odwołujący wykonał ok. 20 zdjęć próbek dresów sportowych. W dniu 3​ kwietnia 2023 r. Konsorcjum zwróciło się do Zamawiającego z pismem, w którym przedstawiło następujące zarzuty: 1.Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) - załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 2.Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej w kolorze granatowym, a w dokumentacji WDTT tablica ​1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa), a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem; 3.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania ​z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 4.Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi ​w dokumentacji W DTT Tablica 9 – spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni – pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra; 5.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne; 6.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego i wewnętrznego ​w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi; 7.Wnosimy o zbadanie laboratoryjne dzianiny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na wymaganą w dokumentacji W DTT liczbę rządków (tablica nr 2 poz. 3). Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT; 8.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 WDTT. ​W związku z powyższym wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego dla dzianiny w kolorze granatowym na skład surowcowy, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty; 9.Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą ma oznaczenie wykończenia hydrofobowego (załącznik nr 5). Zwracamy się z prośbą o ustalenie gdzie została zastosowana hydrofobowość oraz jaką metodą została ona wykonana, a także na podstawie jakiej normy. Po otrzymaniu tej informacji od wykonawcy wnosimy o sprawdzenie laboratoryjne zgodności na deklarowaną hydrofobowość przez M.B. Sp. z o.o.; 10.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny ​o niejednolitych parametrach. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyjaśnieniami do SW Z z dnia 9 marca 2023 r., Zamawiający zobowiązał się do oceny przedmiotowych środków dowodowych na tych samych zasadach i​ zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o​ wydanie zaświadczenia wydanego przez Komendanta WOBWSM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą W DTT i wzorem do produkcji seryjnej, wskazując jednocześnie, że przedstawione przez Wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. nie potwierdzają zgodności ze wzorem do produkcji seryjnej posiadanym przez WOBWSM. W dniu 5 kwietnia 2023 r. komisja w składzie mjr mgr J.W. oraz mgr inż. D.T., na podstawie rozkazu dziennego nr 54/23 z dnia 3 kwietnia 2023 r. uznała, że przedstawione do oceny dwa egzemplarze wzoru zakładowego dresu sportowego przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. są zgodne z obowiązującym wzorem PUiW i​ wymaganiami określonymi w WDTT wzoru 503B/MON wariant II. W odpowiedzi na pismo Konsorcjum z 3 kwietnia 2023 r., pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że dokonał ostatecznej weryfikacji zgodności próbek złożonych ​ postępowaniu przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. oraz zaznaczył, że ocena potwierdziła zgodność wzoru zakładowego w dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant II z obowiązującym wzorem PUiW i wymaganiami określonymi ​ W DTT wzór 503B/MON w wariancie II. Podkreślił, że stwierdzenie zgodności wzoru nie oznacza identycznego w odwzorowania wzoru wojskowego. W jego ocenie istotą zgodności jest zachowanie funkcji użytkowych i przeznaczenia wyrobu w całości, jak i w odniesieniu do poszczególnych węzłów konstrukcyjnych, technologii wykonania. W odniesieniu do wyartykułowanych przez Konsorcjum zarzutów, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko: Ad. 1 - sposób i technologia wykonania jest zgodny z przeznaczeniem wyrobu a zastosowana technologia wykonania nie obniża właściwości użytkowych i jakościowych wyrobu. Ad. 2 - w trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej niemożliwym jest ocenienie składu surowcowego materiału lamówki. Lamowania krawędzi listwy wykonane są w sposób estetyczny, spełniają założoną funkcję użytkową, zabezpieczają w sposób właściwy krawędź elementu. Ad. 3 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności. Sznurek spełnia swoją funkcję i przeznaczenie, nie obniża jakości wyrobu. Ad. 4 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności wymiarowych. Ad. 5 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono różnic w długościach nogawek. Ad. 6 - w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności. Ad. 7 - świadectwa z badan laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT. Ad. 8 - świadectwa z badan laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT. Ad. 9 - badanie parametru hydrofobowości nie jest wymagane przez WDTT. Ad. 10 - badania laboratoryjne parametrów obydwu dzianin są zgodne z wymaganiami WDTT, nie muszą być identyczne, mogą pochodzić z różnych partii produkcyjnych. Jednocześnie w tym samym dniu (tj. 19 kwietnia 2023 r.) Zamawiający wybrał ofertę M.B. sp. z o.o. jako najkorzystniejszą, odrzucając przy tym ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. W pkt 4 Wniosków komisji przetargowej, Zamawiający wskazał ponadto, iż odstąpiono od wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty MILENA BIS sp. z o.o., która jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, gdyż zdaniem Zamawiającego cena oferty nie budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a​ rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Odwołujący podkreślił, że z takim działaniem Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Odwołujący zaznaczył, że nie kwestionuje poprawności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, odrzucona powinna zostać również oferta Wykonawcy M.B. sp. z o.o., co zgodnie z art. 255 ust. 2 pzp powinno doprowadzić do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż stwierdzenie zgodności wzoru nie oznacza identycznego odwzorowania wzoru wojskowego, a istotą zgodności jest zachowanie funkcji użytkowych i przeznaczenia wyrobu w całości, jak i w odniesieniu do poszczególnych węzłów konstrukcyjnych, technologii wykonania. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny zgodności wzorów nie mógł pominąć istotnych faktów i okoliczności, jakie leżą u​ podstaw sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania zawartymi w W DTT. Zamawiający nie decyduje o tym, jakie parametry będzie posiadał produkt, którego dotyczy dane postępowanie - o tym decyduje instytucja ekspercka. Zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego takie parametry ma prawo określić tylko jedna Instytucja wskazana przez Ministra Obrony Narodowej. Jest nią Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej (WOBWSM) i tylko on ma kompetencje i​ uprawnienia do stworzenia W DTT, a Zamawiający jest zobowiązany ją stosować jako integralny element opisu przedmiotu zamówienia. Wytyczne zawarte w W DTT należy interpretować ściśle, w zasadzie zero-jedynkowo - albo przedstawiony do oceny wzór je spełnia albo nie. Zamawiający ma obowiązek zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami dokonywać zakupów w zakresie umundurowania i wyekwipowania, które spełniają wymogi określone w W DTT. Twierdzenia Zamawiającego o tym, że wystarczy, aby przedmiot zachowywał swoje przeznaczenie i funkcje użytkowe jest w tym stanie faktycznym dalece nieuprawnione. Wszystkie wymagania określone w W DTT są istotne i ich niespełnienie ma wpływ na właściwości użytkowe przedmiotu, w tym na bezpieczeństwo przyszłych użytkowników. Nawet minimalne odstępstwo od W DTT powinno zatem prowadzić do uznania, że przedstawiony przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie spełnia wymogów, co ​ konsekwencji powinno spowodować odrzucenie oferty tego wykonawcy. Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w w wyroku z dnia 02 marca 2021 r., sygn. akt. KIO 330/21, która stwierdziła: „Przedmiotowe postępowanie obejmuje zamówienie w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności, wobec czego przedmiot zamówienia posiada określoną specyfikę, która uzasadnia postawienie bardzo szczegółowych i rygorystycznych wymagań w porównaniu do zamówień klasycznych (…). Przedmiotem zamówienia jest wyrób szczególny na potrzeby żołnierzy podczas różnego rodzaju działań, w tym także bojowych w skrajnych warunkach klimatycznych. W ocenie Izby słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że nawet drobne z​ punktu widzenia Wykonawcy wady (…) w konkretnej sytuacji mogą zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy”. Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Odwołującego proces oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i​ wzorem Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II przedłożony wraz z ofertą M.B. Sp. z o.o. został przeprowadzony w sposób nierzetelny i nieprofesjonalny. Stanowisko Odwołującego jest podyktowane tym, że w trakcie dokonywania oceny, a więc procesu, który powinien być przeprowadzony w sposób ciągły, nastąpiła całkowita zmiana składu Komisji oceniającej. Pierwszej oceny dokonywała Komisja w składzie dr inż. A.W. oraz mgr inż. Emilia JaszczurowskaNiedźwiedzka, co zostało udokumentowane w protokole sporządzonym dnia 27 marca 2023 r., a zarejestrowanym przez Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej w dniu 28 marca 2023r. (nr pisma 1302/23). Z treści protokołu wprost wynika, że przedstawiona do oceny próbka oraz załączone do niej dokumenty, budziły pewne wątpliwości Komisji oceniającej lub wymagały uzupełnienia, ​ związku z czym ocena końcowa nie została dokonana, a na protokole znalazł się zapis, że wynik oceny zostanie w podany po weryfikacji uzupełnienia oferty. Do oceny przedłożonej wraz z ofertą próbki przystąpiono ponownie w dniu 5 kwietnia 2023 r., jednakże w zupełnie innym składzie. Zgodnie z treścią Rozkazu dziennego nr 54/2023 z dnia 3 kwietnia 2023r. w związku z​ absencją całej dotychczas powołanej Komisji, została powołana nowa Komisja w składzie: mjr J.W. oraz p. D.T.. Uzupełnione przez wykonawcę M.B. s​ p. z o.o. zostały ocenione przez osoby powołane na potrzeby uzupełnienia dokonywanej oceny, nie uczestniczących w żaden sposób w dotychczas przeprowadzanej ocenie. W opinii Odwołującego, fakt że skład Komisji był zupełnie różny, na każdym z etapów procesu dokonywania oceny tej samej próbki, budzi poważne wątpliwości co do rzetelności i​ poprawności wyciągniętych wniosków. Odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że całkowita zmiana składu komisji prowadzi do błędów w ocenie badanego przedmiotu. Nie sposób dokonywać kontynuacji jakiegoś procesu, bez uprzedniego chociażby niewielkiego udziału w początkowej jego fazie. Odwołujący wskazał na fakt, że pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. zgłosił swoje uwagi i​ zastrzeżenia do próbki dresu wykonanego przez M.B. sp. z o.o., do których Wojskowy Ośrodek Badawczo Wdrożeniowy Służby Mundurowej odniósł się w sposób bardzo lakoniczny, zupełnie ignorując jego zarzuty. W przypadku, kiedy wyraźnie zostaje wskazane, że użyte do produkcji ocenianej próbki dzianiny są niezgodne z dokumentacją techniczno-technologiczną nie sposób mówić o rzetelnej i prawidłowej ocenie przez Komisję, kiedy ​ odpowiedzi zostaje wskazane, że zbadanie tego konkretnego parametru tj. składu surowcowego jest niemożliwe w w trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej. Zgodnie ​z zapisami wyjaśnień treści SW Z z dnia 9 marca 2023 r. „ocena próbek będzie dokonywana na tych samych zasadach i zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o wydane zaświadczenia wydanego przez Komendanta W OBW SM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obwiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem do produkcji seryjnej”. ​W związku z powyższym, Komisja w przypadku wątpliwości miała możliwość, a zdaniem Konsorcjum nawet obowiązek przeprowadzić badania sprawdzające dla wykorzystanych przy produkcji dzianin, co wprost wynika z obowiązującej „Instrukcji oceny i potwierdzania zgodności wzorów zakładowych PUiW z W DTT (i wzorami) PUiW do produkcji seryjnej lub W TU”, w której w rozdziale III pkt 9 ppkt 1 W OBW SM zastrzega sobie prawo do przedłużenia czasu realizacji procesu oceny zgodności do 5 dni roboczych – w przypadku konieczności przeprowadzenia badań laboratoryjnych w celu potwierdzenia przedstawionych przez Wykonawcę/Dostawcę wyników badań laboratoryjnych. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedłożone wraz z próbką do oceny świadectwa z badań laboratoryjnych są sporządzone w bardzo rozległym czasie tj. niemalże 5 miesięcy. Pierwsze przekazanie próbek do laboratorium miały miejsce jeszcze w listopadzie 2022 r. (świadectwo z​ badań nr BL-ME 680.1/2022/G/A), a ostatnie badania są wykonane na próbkach dostarczonych do laboratorium dnia 15 marca 2023 r. (świadectwo z badań nr BL-AI 143/232/2023/A). W ocenie Odwołującego istnieje duże prawdopodobieństwo, że przedłożone do badań w tak długim okresie czasu próbki materiałów mogły pochodzić z różnych partii dzianin. Co dodatkowo powinno sugerować konieczność przeprowadzenia kontrolnych badań laboratoryjnych. W ocenie Odwołującego wątpliwości budzi prawdziwość informacji ze świadectwa z badań n​ r BL-AI 143/232/2023/A z dnia 17 marca 2023 r. wystawianego przez Łódzki Instytut Technologiczny Łukasiewicz. Świadectwo przedstawia wyniki badania Wartości współrzędnych barwy CIELAB dla próbki dzianiny odzieżowej art. 8551, kolor 01258, partia 161 nr sztuki 90078 Producenta Biruna. Z treści przywołanego świadectwa wynika, że laboratorium otrzymało próbkę do badania 15 marca 2023 r. i tego samego dnia zostało przeprowadzone badania. Warunkiem badania jest aklimatyzacja próbki (jak wynika z treści świadectwa miała ona miejsce). W ocenie Odwołującego, trudno jest przeprowadzić badanie ​ dniu otrzymania próbki z zachowaniem okresu aklimatyzacji. Bazując na własnym doświadczeniu Odwołujący uważa, w że okres aklimatyzacji powinien trwać minimum 12 godzin, w związku termin wykonania badań jest niemalże niemożliwy. Odwołujący wskazał, że w związku z zaakceptowaniem przez Komisję przetargową w dniu 2​ 7 marca 2023 r. w składzie: dr inż. A.W. i mgr inż. Emilia Jaszczurowska-Niedźwiecka oraz w dniu 5 kwietnia 2023 w składzie: mjr mgr J.W. oraz mgr inż. D.T. wzoru dresu sportowego Wzór 503B/MON Wariant II prezentowanego przez firmę M.B. sp. z o.o., który w fachowej ocenie Konsorcjum nie jest zgodny z​ parametrami przedmiotu zamówienia przedstawionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną o numerze sprawy MAT/59/KŁ/2023. Odwołujący uważał, iż został potraktowany w sposób niesprawiedliwy, w momencie, gdy Zamawiający pozytywnie ocenił dres sportowy wzór 503B/MON wariant II, prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. W fachowej ocenie Odwołującego jako specjalisty w swojej dziedzinie zaprezentowany dres sportowy wzór 503B/MON wariant II, prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. rażąco odbiega od założeń określonych parametrami przedmiotu zamówienia przedstawionego w Specyfikacji Warunków Zamówienia przez 4 Regionalną Bazę Logistyczną o numerze sprawy MAT/59/KŁ/2023. W ocenie Konsorcjum dres sportowy wzór 503B/MON wariant II prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. nie jest zgodnie wykonany z dokumentacją WDTT/503B/MON dla wzoru 503B/MON wariant II. Ponadto prezentowany przez M.B. Sp. z o.o. wzór dresu sportowego Wzór 503B/MON został wykonany w sposób niezgodny ze sztuką i posiadał wady produkcyjne ​ postaci różnicy długości nogawek - różnica ta wynosi 3 cm. Rozbieżności te znacząco wpływają na koszt produkcji w przedmiotu zamówienia, co w związku z charakterem sprawy jest rażącym przejawem nieuczciwego traktowania wpływającego w sposób bezpośredni na jeden z​ najważniejszych aspektów sprawy. W związku z powyższym na podstawie art. 513 ust. 2​ oraz art 16 ust. 1 Pzp w zw. z pkt 16.3.2 oraz 16.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia 4​ Regionalna Baza Logistyczna nr MAT/59/KŁ/2023, oraz art. 32 pkt 2 Konstytucji RP wykonawca Konsorcjum wskazało, że składa odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia 2​ 7 marca 2023 na podstawie ww. przepisów, w toku postępowania wnioskując o powołania zespołu biegłych którzy mieliby za zadanie odpowiedzieć na pytania: 1. „Czy wzór dresu 503B/MON wariant II przedstawiony przez wykonawcę MILENA BIS sp. z​ o.o. jest zgodny z wytycznymi zamówienia publicznego?”, 2. „Czy ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze mogą powodować obniżenie kosztów produkcji a w efekcie ceny?” 3. „Jeżeli ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze dresu 503B/MON wariant. II miały wpływ na obniżenie kosztów produkcji to jak duży?” 4. „Czy ewentualne odstępstwa od założeń przetargowych w przedstawionym przez MILENA BIS sp. z o.o. wzorze dresu 503B/MON wariant II mogą mieć wpływ na obniżenie właściwości użytkowych?” 5. „Czy skład komisji badającej zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę Milena-Bis był właściwy pod względem ilości członków komisji badającej przedmiot przetargu?” 6. „Czy komisja badająca zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę MILENA BIS sp. z o.o. posiadała odpowiednie kompetencję do przeprowadzenia takiego badania?” 7. „Czy komisja badająca zgodność wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez firmę MILENA BIS sp. z o.o. w sposób organoleptyczny zrobiła to w sposób właściwy i zgodny ze sztuką oceny wzorów tekstylnych?” Odwołujący podkreślił, że wykonawca – M.B. Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowy środek dowodowy - informacje z Krajowego Rejestru Karnego w postaci czterech skanów dokumentów (1-zapytanie o udzielenie informacji o​ podmiocie zbiorowym MILENA BIS Sp. z o.o., 2-zapytanie o udzielenie informacji o osobie – G.J., 3-zapytanie o udzielenie informacji o osobie–G.M., 4​ - zapytanie o udzielenie informacji o osobie – C.A.), z których zaledwie zapytanie dotyczące Pani C. zostało potwierdzone za zgodność z oryginałem przez prokurenta - Panią.M.. Zgodnie z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2021 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (par. 7 ust 2): „W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów, o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej.” Zgodnie z brzmieniem ww. rozporządzenia każda z Informacji z Krajowego Rejestru Karnego (jako odrębny dokument) powinna zostać opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca MILENA BIS Sp. z o.o. powinien zostać zatem wykluczony z przedmiotowego postępowania ze względu na brak uzupełnienia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w sposób prawidłowy. Zgodnie z art. 116 ust. 2 pzp „oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”. Odwołujący wskazał, że wykonawca M.B. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu we wszystkich czterech częściach zamówienia deklaruje, że jest małym przedsiębiorstwem, co oznacza że średniorocznie zatrudnia mniej niż 50 osób. Należy zaznaczyć, że ten sam wykonawca równocześnie złożył ofertę, której cena jest najniższa w postępowaniu MAT/277/KŁ/2022, prowadzonym również przez tego samego Zamawiającego dotyczącym „Dostawy przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania: koszulek polowych wzór 304A/MON” (dla wszystkich pięciu części zamówienia). Jeśli w postępowaniu MAT/277/KŁ/2022 oferta M.B. Sp. z o.o. zostanie wybrana jako najkorzystniejsza będą oni zobowiązani do wykonania w bieżącym roku (najpóźniej do 30 listopada) maksymalnie 165.300,00 sztuk koszulek polowych 304A/MON. ​ przedmiotowym postępowaniu, jeśli M.B. Sp. z o.o. podpisze umowę W z​ Zamawiającym, będzie zobowiązana do wykonania w bieżącym roku (najpóźniej do 3​ 0 listopada) 99.200,00 sztuk dresów sportowych 503B/MON. Według Odwołującego mniej niż 50 osób nie jest w stanie wykonać dwóch tak dużych kontraktów, co narazi Zamawiającego na ryzyko nienależytego wykonania umowy, ewentualnie dodatkowe koszty w postępowaniu sądowym w przypadku dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania umowy. Odwołujący podniósł, że M.B. Sp. z o.o. w toku postępowania uzupełniła dokumenty, m.in. o oświadczenie dostawcy dzianiny – Fabryki Wyrobów Runowych BIRUNA S.A., która deklaruje, że przekazała firmie M.B. Sp. z o.o. 1 września 2022 r. bezpłatną próbkę ​w celu wykonania badań laboratoryjnych potwierdzających zgodność z wymaganiami. Ze względu na istotny interes prawny Fabryki Wyrobów Runowych BIRUNA S.A. w pozyskaniu zamówienia przez M.B. Sp. z o.o. (sprzedaż dzianiny) mogącą prowadzić do poświadczenia nieprawdy we wspomnianym oświadczeniu z 30 marca 2023 r. wniósł o​ przedstawienie dowodów wydania 10 m dzianiny art. 8551, kolor 01215, partia 1504, n​ r sztuki 92230/21-01 w Fabryce Wyrobów Runowych BIRUNA S.A. oraz dowodu jej przyjęcia ​ M.B. Sp. z o.o. (w szczególności listy przewozowe, W Z, PZ). Zgodnie z fachową oceną Konsorcjum, wykonawca M.B. w sp. z o.o. złożyła również niezgodne z przedstawionymi dzianinami świadectwa jakości. Podczas organoleptycznej oceny dresu sportowego wzór 503B/MON wariant II prezentowany przez firmę M.B. sp. z o.o. przedstawiciele Odwołującego ustalili brak zgodności w deklarowanej ilości rzędów na 1 cm2 ​ dzianinie granatowej między deklarowaną w świadectwie jakości nr BL-ME 680.1/2022/G/A wartością a stanem w faktycznym. Odwołujący podniósł, iż zawodowo zajmuje się dzianinami tego rodzaju od 2018 r., a od 2019 r. szyje zamówienia rządowe na analogiczny dres sportowy wzór 503A/MON, w związku z czym posiada wiedzę i doświadczenie, aby podczas zapoznania się z wzorem M.B. sp. z o.o. w siedzibie Zamawiającego potrafi wizualnie ocenić, że dzianina zaprezentowana przez M.B. sp. z o.o. nie jest zgodna z wymaganiami WDTT. Ponadto Wykonawca M.B. sp. z o.o. oznaczył na metce prezentowany dres sportowy wzór 503B/MON Wariant II jako produkt wykończony z uszlachetnieniem hydrofobowym. Podczas badania jakości uszlachetnienia hydrofobowego przez Odwołującego jego przedstawiciele zgodnie z fachową wiedzą ustalili, iż prezentowany produkt nie posiada takiego wykończenia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zbadanie tego faktu przez grupę biegłych, która miałaby na celu ustalić: 8.„Czy wzór dresu sportowego wzór 503B/MON wariant. II przedstawiony przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. posiada deklarowane na metce uszlachetnienie hydrofobowe?”, 9.„Czy brak deklarowanego uszlachetnienia hydrofobowego dresu sportowego wzór 503B/MON wariant II przedstawionego przez Wykonawcę M.B. sp. z o.o., mimo jego deklaracji ma wpływ na cenę?” 10.„Czy dzianina we wzorze dresu sportowego WZÓR 503B/MON wariant ​II przedstawionego przez wykonawcę Milena-Bis jest zgodna z dołączonym do niej świadectwem jakości nr BL-ME 680.1/2022/G/A?” Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż cena zaproponowana przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie jest rażąco niska i to w stopniu oczywistym, wobec czego zaniechano wezwania wykonawcy do jej wyjaśnienia. W toku postępowania Zamawiający nie uzasadnił, skąd wywodzi przesłankę „oczywistości” i to w sytuacji gdy różnica pomiędzy ceną ofertową a szacowaną wartością zamówienia wynosiła w niektórych częściach prawie 45%. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp nakazuje odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2023 r., KIO 52/23). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 11 maja 2023 r. wniósł o: I.odrzucenie odwołania w całości; II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego - w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy (w czasie posiedzenia), w szczególności wynagrodzenia jednego profesjonalnego pełnomocnika (§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania); lub w przypadku nie odnalezienia podstaw przez Izbę ku odrzuceniu odwołania o: I.oddalenie odwołania w całości; II.zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego - w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy (w czasie posiedzenia), w szczególności wynagrodzenia jednego profesjonalnego pełnomocnika (§ 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania). Ponadto Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania wskazanych w piśmie na fakty związane z brakiem zasadności twierdzeń i argumentacji odwołującego, w tym o przesłuchanie świadka z zeznań świadka dr inż. Anny Więzowskiej na fakty związane ze zgodnością oferty M.B. sp. z o.o. z wymaganiami stawianymi przedmiotowi zamówienia, w tym w szczególności na fakty wskazane w odpowiedzi na odwołanie, odmówienie przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu z​ opinii biegłego (oddalenie wniosku dowodowego), ponieważ został złożony wyłącznie dla wywołania zwłoki w postępowaniu oraz dotyczy okoliczności wszechstronnie rozstrzygniętych w toku postępowania w sprawie zamówienia publicznego przez specjalnie ku temu powołany zespół oraz okoliczności dodatkowo wyjaśnionych w odpowiedzi na odwołanie. W uzasadnieniu pisma z 11 maja 2023 r., w odniesieniu do wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wskazał, że odwołanie wniesione przez Konsorcjum winno podlegać odrzuceniu z uwagi wniesienie go przez podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 Pzp). Zamawiający wskazał, że w aktualnym stanie rzeczy odwołujący jest podmiotem określanym w doktrynie mianem wykonawcy, który „brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona” (D. Grześkowiak-Stojek, Komentarz do art. 528 PZP [w:] M. Jaworowska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el., 2022). Zgodnie bowiem z czynnością Zamawiającego z dnia 1​ 9 kwietnia 2023 r., o której Odwołujący został poinformowany w dniu 19 kwietnia 2023 r., doszło do odrzucenia oferty Konsorcjum. Dowód: - pismo z dnia 19 kwietnia 2023 r. - Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, - historia korespondencji z Odwołującym (pzpsmart). Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że co istotne w aktualnym stanie sprawy, t​ o okoliczność, że Konsorcjum nie zaskarżało do Izby czynności odrzucenia oferty i aktualnie możliwość takiego zaskarżenia upadła z uwagi na upływ terminu ku temu. Samo zaś rozpatrywane w niniejszym postępowaniu odwołanie nie może zostać pod żadnym pozorem uznane za dotyczące czynności odrzucenia oferty, gdyż Odwołujący wyraźnie wskazał, że „nie kwestionuje poprawności odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego” (str. 9 odwołania). Zgodnie zaś z przywoływanym w doktrynie stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej „odwołujący utraci status wykonawcy w przypadku, gdy upłynie termin na wniesienie skargi na orzeczenie KIO (...)" (KIO 330/20 za: D. Grześkowiak- Stojek, Komentarz do art. 528 Pzp [w:] M. Jaworowska [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis/el., 2022). ​W kontekście powyższego Zamawiający wskazał, że legitymacja czynna Odwołującego musi być rozpatrywana w kontekście aktualnego etapu postępowania, a nie dawnego układu podmiotowego postępowania w sprawie udzielenie zamówienia publicznego. Wyraźnie wskazuje się bowiem, że „Przez nieuprawniony w rozumieniu art. 528 pkt 2 p.z.p. należy rozumieć przede wszystkim podmiot, któremu nie służy przymiot wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, na którym wnosi środek ochrony prawnej” (​ J. Jerzykowski, Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505-590 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX/el, 2021; vide: P. Wójcik, Komentarz do art. 528 [w:] A. Gawrońska-Barań i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023). Zamawiający wyjaśnił także, w kontekście powyższej argumentacji, że jej istota wyklucza możliwość sanowania braku legitymacji rzekomym posiadaniem interesu prawnego i tym, że Konsorcjum zamierza się ubiegać o udział w nowo rozpisanym postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że choć faktycznie przywołane przez Odwołującego orzeczenie Izby wskazuje na możliwość dążenia do wykluczenia przez Wykonawcę wszystkich innych podmiotów biorących w postępowaniu, to w orzeczeniu tym wyraźnie się wskazuje, że wykonawca posiada interes tak długo, jak długo ubiega się o udzielenie danego zamówienia (KIO 74/18, Legalis nr 1761590). Aktualnie zaś, jak zostało wyjaśnione w powyższym, Konsorcjum nie ma statusu podmiotu ubiegającego się o zamówienie. Podważając interes prawny Odwołującego, Zamawiający zaznaczył także, że nie można założyć, że Konsorcjum będzie się ubiegało o​ zamówienie w nowym postępowaniu, gdyż brak jest przesłanek aby z pewnością twierdzić, że takie postępowanie byłoby przez Zamawiającego rozpisywane. Biorąc pod uwagę powyższe oraz okoliczność, że wydając orzeczenie Izba bierze pod uwagę okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na moment zamknięcia rozprawy, odwołanie Konsorcjum powinno zostać przede wszystkim w całości odrzucone. W odniesieniu do podstawy oddalenia odwołania, Zamawiający wyjaśnił, że w postępowaniu, w którym został wykorzystany procedowany środek ochrony prawnej, przedmiotem zamówienia był nowy wzór dresu sportowego o oznaczeniu 503B/MON, który powinien zostać wykonany zgodnie z regulacjami Wojskowej Dokumentacji TechnicznoTechnologicznej (W DTT), stanowiącej załącznik nr 7 do projektowanych postanowień umowy. Niniejsza dokumentacja W DTT została zatwierdzona i wprowadzona jako obowiązująca w Resorcie Obrony Narodowej w dniu 30.01.2023 r. Celem wprowadzenia nowej, zmodyfikowanej ​ stosunku do dokumentacji na dres sportowy wzór 503A/MON było wprowadzenie zmian konstrukcyjno-materiałowych w umożliwiających zastosowanie innych materiałów w miejsce tych, które stały się trudno dostępne (laminat we wzorze 503A/MON) ze względu na fakt, że dystrybutorzy materiałów zdobyli dominującą pozycję na rynku, przez co dostęp do laminatu dla niektórych wykonawców stał się utrudniony i nienaturalnie wzrosły ceny produktu gotowego. Zamawiający nabrał przekonania, że wprowadzenie nowego wzoru dresu sportowego według wzoru 503B/MON przyczyni się do ochrony uczciwej konkurencji, ułatwienia dostępu do zamówień publicznych większemu gronu wykonawców i pozyskania przedmiotu o oczekiwanych właściwościach funkcjonalno-użytkowych wymaganych dla dresu sportowego. Zamawiający wskazał, że w celu zapoznania wykonawców z wymaganiami nowej W DTT, poznania możliwości produkcyjnych i technologicznych w zakresie produkcji przedmiotu, zdolności do realizacji dostaw oraz sprawnego przeprowadzenia postępowania przetargowego na dres sportowy wzór 503B/MON, Zamawiający przeprowadził przed wszczęciem postępowania wstępne konsultacje rynkowe, w których udział wziął również Odwołujący. Ze względu na fakt, że upływ czasu pomiędzy wprowadzeniem nowej W DTT dla dresu sportowego wzór 503B/MON, a wszczęciem postępowania (koniec lutego 2023 roku) był krótki i uniemożliwiał uzyskanie stosownego Zaświadczenia wydanego przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (WOBWSM) o​ posiadaniu wzoru zakładowego zgodnego z W DTT i wzorem do produkcji seryjnej, Zamawiający zadecydował, że jako przedmiotowy środek dowodowy wykonawcy wraz z​ ofertą zobowiązani będą do złożenia dwóch egzemplarzy próbek dresu sportowego wzór 503B/MON. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu takie przedmiotowe środki dowodowe złożyli, a​ Zamawiający oceniał je na zgodność z dokumentacją przy pomocy zespołu ekspertów z​ WOBWSM, powołanych do Komisji Przetargowej na zasadach wynikających z art. 53 do 56 Pzp. Dowód: - wyciągi z rozkazu Dziennego Komendanta ws. powołania składu komisji przetargowej w postępowaniu. Niemożliwość uwzględnienia odwołania w uwagi na wadliwość wniosków odwołania Zamawiający wskazał, że odwołanie nie może być uwzględnione, gdyż nie wyraża kompletnych i prawidłowych wniosków. W petitum wniesionego środka ochrony prawnej Konsorcjum wniosło o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Prawnie niedopuszczalne jest zaś unieważnienie postępowania w sytuacji braku odrzucenia wszystkich ofert. W tym zaś zakresie brak jest sformułowania w petitum odwołania stosownego wniosku o zaniechanie wyboru M.B. sp. z o.o. i odrzucenie oferty złożonej przez ten podmiot (vide: str. 1-5 odwołania). Zarzut niewłaściwej oceny wymagań dokumentacji W DTT oraz braku odrzucenia oferty MILENA BIS sp. z o.o. z uwagi na niespełnienie wymagań jakościowych (ocenianych ​ oparciu o próbki złożone przez Wykonawcę MILENA BIS SP. z o.o.) w Zamawiający wskazał, że Dokumentacja W DTT, wbrew twierdzeniom Odwołującego, dopuszcza różne sposoby wykonania (warianty) tego samego elementu dres i nie zawsze wykonany przedmiot zamówienia musi się zgadzać „zero-jedynkowo” ze wzorem do produkcji seryjnej dostępnym w WOBWSM (wykonanym w wariancie I). Zamawiający zwrócił uwagę, że celem żądania próbek ofertowych było potwierdzenie umiejętności wykonawcy do wyprodukowania przedmiotu zamówienia, jednakże skoro dokumentacja zawiera możliwość wykonania przedmiotu na różne sposoby (np. zastępczy materiał, inne szycie, inne wykończenie itp.,) to naturalnym jest, że mogą występować różnice pomiędzy próbką, a wzorem do produkcji seryjnej - o ile będą dopuszczone treścią dokumentacji. Odwołujący błędnie takiego podejścia do oceny nie dopuszcza, wobec czego sformułował w swoim Odwołaniu zarzuty niezgodności próbek złożonych przez Wykonawcę M.B. Sp. z o.o. ze wzorem zatwierdzonym do produkcji seryjnej, pomimo wcześniejszych wyczerpujących wyjaśnień złożonych mu przez Zamawiającego w dniu 19.04.2023 r. Dowód: - W DTT na fakt określenia wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia przez dopuszczenie różnych wariantów tego przedmiotu, które będą równoważne pod względem ich dopuszczalność; - pismo z dnia z dnia 19.04.2023 r. wyjaśnienia; - zeznania świadka dr inż. A.W.. W kontekście powyższego, Zamawiający wskazał, że chybione są argumenty Odwołującego odnoszące się do porównania sytuacji rozpatrywanego postępowania do postępowań z​ dziedziny bezpieczeństwa i obronności. Chybione były więc także przywołanie w niniejszej sprawie wyroku KIO 330/21 (str. 10 odwołania). Zamawiający wskazał, że niniejsze postępowanie prowadzone jest jako zamówienie klasyczne, powyżej progów unijnych a sam przedmiot, pomimo że określony dokumentacją resortową, nie znajduje się na żadnej z list uzbrojenia wymienionych w Załączniku nr 1 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju i​ Technologii z dnia 2 grudnia 2021 r. w sprawie wykazu uzbrojenia, na obrót którym jest wymagane zezwolenie. Wobec tego oczekiwania Odwołującego co do traktowania przedmiotu zamówienia - dresu sportowego (przedmiotu dość powszechnego, nie przeznaczonego do użytkowania w warunkach bojowych, nie składającego się z elementów których awaryjność mogłaby zagrażać bezpieczeństwu żołnierzy) jako są znacznie wyolbrzymione i nieadekwatne. Dowód: - WDTT. Zamawiający wyjaśnił, że podstawą wykonania wzoru do produkcji seryjnej, próbek oraz przedmiotu umowy jest zawsze dokumentacja techniczna (Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna „W DTT”), która w precyzyjny sposób określa sposób wykonania przedmiotu i ewentualną swobodę wykonawców do stosowania rozwiązań materiałowych i​ technologicznych przy produkcji przedmiotu. W ten sam sposób Zamawiający, jak i również inne instytucje dokonujące odbioru dostaw oceniają jakość wyrobu. Sposób oceny jest faktycznie, jak podniósł Odwołujący, zerojedynkowy, ale w zakresie dopuszczonym dokumentacją - co oznacza, że sama dokumentacja może zawierać wskazanie, że więcej niż jeden sposób działania/efekt, będzie prowadził do oceny pozytywnej (stosując nomenklaturę Odwołującego - do oceny „jeden”). Zamawiający wskazał, że przedstawiciele W OBW SM dokonali badania próbek na etapie oceny ofert. W związku ze stwierdzeniem braku niektórych wymaganych dokumentów wezwano oferentów do ich uzupełnienia. Po ich otrzymaniu dokonano końcowej weryfikacji oceny ofert i stwierdzono zgodność przedmiotowych środków dowodowych w wymaganiami Zamawiającego. Oczekiwania Odwołującego, że elementy będą „identyczne” ze wzorem są niewłaściwe. Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, wyrażone przez pracowników W OBW SM, będących członkami Komisji Przetargowej. Badanie sposobu wykonania próbek, ich obmiary, ocena organoleptyczna i ostateczny wybór nie przesądzają, że przedmiot później dostarczany w wyniku umowy musi być identyczny z próbką - przedmiot ostatecznie objęty dostawą musi mieścić się w marginesach tolerancji określonych w WDTT. Odnosząc się do konkretnych rzekomych niezgodności wskazanych przez Odwołującego, Zamawiający przedstawił następujące stanowisko zaprzeczające argumentacji Konsorcjum. 1)Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) - załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi/Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny. Zamawiający podtrzymuje słuszność swojej decyzji i uważa, że sposób i technologia wykonania przedmiotu zamówienia jest zgodna z przeznaczeniem wyrobu a zastosowana technologia wykonania nie obniża właściwości użytkowych i jakościowych wyrobu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 2)Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o. o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej, a w dokumentacji W DTT tablica 1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa) a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem. W trakcie dokonywanej oceny organoleptycznej niemożliwym jest ocenienie składu surowcowego materiału lamówki. Lamowania krawędzi listwy wykonane są w sposób estetyczny, spełniają założoną funkcję użytkową, zabezpieczają w sposób właściwy krawędź elementu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 3)We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z​ Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny. Na podstawie oceny przedmiotu i wymagań dokumentacji W DTT nie stwierdzono niezgodności. Sznurek spełnia swoją funkcję i przeznaczenie, nie obniża jakości wyrobu. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 4)Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o. o. wraz ​z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi w dokumentacji W DTT Tablica 9 - spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni - pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra. Zamawiający uważa, że badania i ocena zostały przeprowadzone zgodnie z zasadami i​ w trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono niezgodności wymiarowych, które zarzuca Odwołujący. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 5)We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o. o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne. W trakcie dokonywania oceny nie stwierdzono różnic w długościach nogawek, które byłyby niedopuszczalne lub nie mieściły się w granicach tolerancji wymiarowej. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z WDTT (​ i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 6)We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego ​i wewnętrznego w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego ​i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi. W trakcie dokonywania ocen przedmiotów nie stwierdzono niezgodności. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 7)Dzianina granatowa, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. Sp. z o.o. nie spełnia wymagań dokumentacji WDTT w zakresie liczby rządków (tablica nr 2 poz. 3). ​Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT. Materiał należy uznać za prawidłowy, ponieważ świadectwa z badań laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami WDTT i zamawiający nie ma podstaw do podważania ich wiarygodności. Dowód: - WDTT; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - świadectwa badań dołączone do oferty, - zeznania świadka dr inż. A.W.; 8)We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 W DTT. Naszym zdaniem zachodzi duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty. Materiał należy uznać za prawidłowy, ponieważ świadectwa z badań laboratoryjnych potwierdzają zgodność z wymaganiami W DTT i zamawiający nie ma podstaw do podważania ich wiarygodności a także oświadczeń Wykonawcy składanych na tym etapie postępowania. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności hydrofobowego (załącznik nr 5), które naszym zdaniem jest informacją nieprawdziwą i wprowadza wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.; 9)Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o. o. ma oznaczenie wykończenia Zamawiającego w błąd, co jest doświadczalnie łatwe do sprawdzenia. Zamawiający stwierdza, że badanie parametru hydrofobowości nie jest wymagane przez W DTT, nie podlega ocenie i z tego powodu zarzut nie powinien być rozpatrywany. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r.; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r, - zeznania świadka dr inż. A.W.. 10)MILENA BIS sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, ​a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to różne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od rożnych producentów lub są to dzianiny o niejednolitych parametrach. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i uważał, że badania laboratoryjne parametrów obydwu dzianin są zgodne z wymaganiami WDTT, nie muszą być identyczne, mogą pochodzić z różnych partii produkcyjnych. Dowód: - WDTT, - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r., - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r., - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut dokonania oceny dwukrotnie, za każdym razem przez inny skład zespołu powołany z​ pracowników instytucji eksperckiej - WOBWSM co rzekomo skutkowało nierzetelną i​ nieprofesjonalną oceną. Zamawiający wyjaśnił, że członkowie zespołu: 1) dr inż. A.W. i mgr inż. E.J.; 2) mjr J.W. i p. D.T. są wieloletnimi, doświadczonymi i posiadającymi wysokie kwalifikacje, którzy na co dzień zajmują się wydawaniem świadectw zgodności wyrobu ze wzorem zakładowym posiadanym przez W OBW SM. Ci sami pracownicy brali udział, z ramienia W OBW SM, przy wydawaniu zaświadczeń dla innych wykonawców m.in. Odwołującego i do tej pory nie zgłaszano negatywnych uwag co do ich kompetencji i sposobu pracy. Dla oceny próbek zmiana składów zespołów nie miała negatywnego wpływu na wynik oceny a wręcz skutkowała tym, że w ten sposób wyeliminowano ewentualne błędy, bądź przeoczenia, jakie mogłyby się przytrafić któremuś z członków Komisji podczas oceny próbek. Obydwa zespoły w każdym przypadku były powoływane do składu Komisji Przetargowej ​ prawidłowy sposób, działały na rzecz Zamawiającego. w Jednocześnie brak jest regulacji prawnych wykluczających możliwość zmiany składu zespołu Dowód: - wyciągi z rozkazu Dziennego Komendanta ws. powołania składu komisji przetargowej ​ postępowaniu; w - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut niezgodności tkaniny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. Sp. z o.o. wraz z ofertą, z tablica nr 2 DOZ. 3 WDT-T w zakresie ilości rządków. Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i​ tu Zamawiający nie dopatruje się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDT-T. w Dowód: - świadectwa badań dołączane do oferty; - zeznania świadka dr inż. A.W.. Zarzut złożenia przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. wzorów, w których metka zawierała oznaczenie wykończenia hydrofobowego. Zamawiający wskazał, że dokumentacja W DTT nie określała, aby przedmiot zamówienia posiadał wykończenie hydrofobowe więc ten parametr nie był oceniany ani istotny z punktu widzenia spełnienia minimalnych własności funkcjonalna - użytkowych przedmiotu. W tej sytuacji ten parametr stanowi element dodatkowych właściwości przedmiotu, których Zamawiający nie bada, nie punktuje i nie ocenia. Dowód: - WDTT. Zarzut dotyczący ustalenia przez Odwołującego, że we wzorach złożonych przez Wykonawcę M.B. Sp. z o.o. dzianina granatowa ma inna sprężystość niż w zatwierdzonym PUiW co rodzi podejrzenia, że zastosowany elastan ma inny skład, niż w tablicy nr 2 WDTT, Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatrzył się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie, jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Dowód: - świadectwa badań dołączane do oferty. Zarzut dotyczący przedstawienia wraz z próbka przez MILENA BIS sp. z o.o. świadectwa badań laboratoryjnych wykonanych 5 miesięcy przed wykonaniem próbek. Zamawiający nie dopatrzył się przy ocenie tkaniny oraz dokumentów załączonych wraz z​ ofertą niezgodności. W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatruje się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Zamawiający wskazał, że mając na uwadze samą istotę i cel żądania takich dokumentów, uwagi Odwołującego nic nie wnosiły do sprawy, gdyż niezależnie od rozciągłości czasowej pomiędzy wynikami badań a przedłożeniem próbek Wykonawca i tak wykazał się umiejętnością pozyskania właściwego materiału (certyfikowanego) i uszyciem z nich pożądanych wzorów. Skoro był zdolny to takich działań pół roku temu to oznacza, że będzie potrafił spełnić warunki w przyszłości. Jednocześnie w toku postępowania nie przewidziano okresu przez jaki świadectwa badań zachowują ważność (a więc jak długo można się na nie powoływać po ich wykonaniu). Zarzut oparty o twierdzenie odwołującego, że świadectwo badań BL-AI 143/232/2023/A z​ 17.03.2023 r. wystawione przez Łódzki Instytut Technologiczny Łukasiewicz zostało sporządzone w wyniku nieprawidłowego badania tj. bez aklimatyzacji próbki. Jako podstawę nieprawidłowego badania próbki - poddawania jej procesowi aklimatyzacji Odwołujący wskazał własne doświadczenia bez powołania się na żadne przepisy, które miałyby być dla Zamawiającego podstawą do zakwestionowania złożonych przez Wykonawcę dowodów w postępowaniu (brak jest regulacji lub norm wymuszających aklimatyzację próbek). W tym zakresie Zamawiający wskazał, że ta część postępowania oceniana była na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, które składa Wykonawca i tu Zamawiający nie dopatrzył się żadnych niezgodności. Zarówno na tym etapie jak i na etapie realizacji dostaw Wykonawca działa na własne ryzyko, że każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. Dowód: - zeznania świadka dr inż. A.W. Zarzut dotyczący oceny Odwołującego co do tego, że zespół składający się z członków Komisji Przetargowej niewłaściwie ocenił złożone przez Wykonawcę M.B.. z o.o. próbki przedmiotu zamówienia nie wskazując, że zostały wykonane niezgodnie ze sztuka i posiadam wady produkcyjne (różnice w długości nogawek) co może mieć wpływ na koszt produkcji. Zamawiający wskazuje na wstępie, że próbki były badane (mierzone) przez członków Komisji Przetargowej i w tym zakresie nie stwierdzono odstępstw od regulacji określonych w WDTT dla wzoru 503B/MON. Dowód: - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 28.03.2023 r.; - protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego - dres sportowy z W DTT (i wzorem) dres sportowy wzór 503B/MON wariant z 05.04.2023 r.; - zeznania świadka dr inż. A.W.. Twierdzenie, że różnice w długości nogawek spodni wynoszące 3 cm mogą wpłynąć na koszt produkcji jest bezpodstawne, ponieważ W DTT nie przewiduje tak dużych odstępstw - dopuszczalna tolerancja wymiarów wynosi 1,5 cm. Wartość odstępstw (tolerancja wymiarów) jest znana wykonawcom od samego początku wobec czego każdy z nich kalkulując swoją ofertę uwzględnia zużycie materiału przez co działa w warunkach z góry określonych i​ niezmiennych nie zezwalających na jakikolwiek odstępstwa prowadzące do uzyskania z tego tytułu nieuprawnionych korzyści finansowych poza tym każda niezgodność będzie weryfikowana na mocy postanowień umownych, którymi to Zamawiający zabezpieczył się ​ przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów zadeklarowanych bądź wymaganych obligatoryjnie WDTT. w Zarzut braku wykluczenia na podstawie art. 108 ust.1 okt 1 PZP Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. ze względu na fakt nieprawidłowego złożenia podmiotowych środków dowodowych tj. zaświadczeń z KRK dla: podmiot zbiorowy MILENA BIS sp. z o.o. G.J., G.M., C.A. jako nieprawidłowo złożonych a mianowicie podpisanych za zgodność z oryginałem tylko za: C.A. Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2023 r. przesłał wykonawcy M.B. Sp. z o.o. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wykazem. Dowód: - pismo z dnia 13 kwietnia 2023r. na fakt wezwania M.B. Sp. z o.o. wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi, poprzez przyjęty środek komunikacji elektronicznej wykonawca przesłał spakowany plik w formacie „zip" zawierający 4 pliki - każdy z grupy żądanych dokumentów. Każdy z tych plików został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dowód: - zrzut ekranu z platformy zakupowej. Dokument zawierający informacje z KRK, zdaniem Odwołującego nieprawidłowy, to cyfrowe odwzorowanie 4 informacji z KRK (skan w formacie pdf) gdzie na końcu 4 strony tego dokumentu widnieje sygnatura podpisu elektronicznego osoby uprawnionej: M.G.. Zamawiający dokonał weryfikacji prawidłowości podpisania tego dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co potwierdza pozytywny raport z weryfikacji kolejno wszystkich 4​ plików - dokumentów przekazanych jako spakowany plik o nazwie „PLATFORMA.zip”. Dowód: - Elektroniczne Poświadczenie Weryfikacji Zamawiający nie przyznał w tej sytuacji racji Odwołującemu ponieważ uważał, że wszystkie cztery informacje z KRK zostały prawidłowo przekazane i podpisane, natomiast spełnienie żądania Odwołującego w tym zakresie (każda informacja z KRK podpisana osobno) byłoby działaniem nadmiernie formalnym, niespotykanym i niestosowanym dotychczas w obszarze zamówień publicznych. Gdyby istniał jakikolwiek wymóg, to przede wszystkim narzędzia do składania podpisów kwalifikowanych na wielostronicowych dokumentach albo nie zezwalałyby na taką operację bądź też umieszczały sygnaturę podpisu elektronicznego na każdej stronie skanu podpisywanego dokumentu. W tej kwestii zarzut Odwołującego nie znajduje poparcia w obowiązujących przepisach. Zarzut niewłaściwego działania Zamawiającego przy ocenie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. wywodząc, że małe przedsiębiorstwo zatrudniające poniżej 50 osób jest niezdolnym do wykonania zamówienia w tym postępowaniu Zamawiający wskazał, że oczekiwania Odwołującego nie mają w tym zakresie żadnych podstaw prawnych i faktycznych. Zamawiający w rozdziale 5, pkt. 5.1. SW Z nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dowód: - Strona rozdziału 5 SWZ (Rozdział 5 pkt 5.1. SWZ). Zamawiający nadmienia, że przedmiotem postępowania jest dostawa - w myśl art. 7 pkt. 4​ Pzp, i mając to na uwadze nie stawiał warunków udziału w postępowaniu ponieważ mogłyby być to wymagania nadmierne i nieproporcjonalne. Zamawiający prowadzi to postępowanie ​ 4 częściach umożliwiając tym samym składanie ofert częściowych i tym samym umożliwia w i​ oczekuje udziału w postępowaniu Wykonawców zaliczających się do grupy małych i średnich przedsiębiorstw. Zarzut odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy MILENA BIS sp. z o.o. Zamawiający oszacował wartość zamówienia przyjmując cenę jednostkową 492 zł brutto za sztukę dresu. Szacunki oparł na informacjach otrzymanych od podmiotów: BOGMAR - 430 zł brutto; KREATOR - 492 zł brutto; KREATOR - 553 zł brutto, którzy dotychczas dostarczali dres wz. 503A/MON. W szacowaniu nie brał udziału podmiot M.B. sp. z o.o. Dowód: - Notatka służbowa, - Szacowanie zakupu PUIW (...) Uzyskane ceny w ofertach to: Konsorcjum: ARLEN - BOGMAR - 484 zł brutto: M.B. Sp. z o.o. - 343,12 zł brutto, 286,59 zł brutto, 274,29 brutto, 293,97 zł brutto odpowiednio w 1, 2, 3 i 4 części postępowania. Wykonawca zaoferował model dresu wz. 503B/MON, który dotychczas nie występował ​ obrocie i nie był przedmiotem żadnej z zawartych umów. Fakt, że Zamawiający do szacowania wartości zamówienia w przyjął cenę jednego z podmiotów, które wzięły udział ​ postępowaniu (430 zł zamiast 550 zł) sprawił, że przy badaniu rażąco niskiej ceny tylko oferta Wykonawcy M.B. sp. z w o.o. mogła wydawać się zaniżona w stosunku do wartości szacunkowej a oferta Odwołującego już nie. Złożone oferty już nie wykazywały cech zaniżenia o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej złożonych ofert. Zamawiający wskazuje tu przede wszystkim, że przesłankę „oczywistości” tj. stwierdzenia okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia Zamawiający zidentyfikował natychmiast, podczas badania i​ oceny ofert, kiedy to sporządził arkusze kalkulacyjne i uzyskał bezpośrednie dane analityczne o których mowa powyżej. Z danych tych wynikało, że rażąco niska cena może wystąpić ​ odniesieniu do wartości szacunkowej, ale już takich rozbieżności nie było kiedy porównano między sobą faktycznie w złożone oferty. Prezentacja danych z arkuszy kalkulacyjnych wskazywała, że wykonawcy na podobnym poziomie skalkulowali oferty i w tym obszarze zagrożenie, że oferty są nierynkowe, zaniżone albo mogące stanowić czyn nieuczciwej konkurencji nie występuje. W zakresie ryzyka niewykonania lub niewłaściwego wykonania kontraktu dostawy na skutek zaniżenia cen zagrożenie jest realne, gdy ceny ofertowe mogą być pozaniżane. Swoje wnioski członkowie Komisji Przetargowej sformułowali w notatce służbowej i przenieśli do wniosku komisji przetargowej z dnia 13.04.2023 r. Dowód: - notatka służbowa, arkusze kalkulacyjne i wniosek Komisji Przetargowej z dnia 1​ 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający wskazał, że przesłankę do odstąpienia badania rażąco niskiej ceny stwierdził na podstawie zdarzeń i faktów dostrzeganych natychmiast, bez konieczności dokonywania analizy podobnych sytuacji, żądania wyjaśnień a tylko na podstawie narzędzi analitycznych które posiadał. Działanie takie wpisuje się w stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku KIO 983/22 z 28.04.2023 r. Podsumowując, Zamawiający uważał, że próbki przedmiotu zamówienia złożone przez wykonawcę M.B. sp. z o.o., potwierdzają zdolność wykonawcy do zorganizowania produkcji i wykonania przedmiotu umowy, wykonawca złożył prawidłowo przedmiotowe środki dowodowe i tym samym nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Także cena oferty złożonej przez wykonawcę M.B. sp. z o.o. nie wskazywała na to, aby była ceną rażąco niską, która nie gwarantuje realizacji zamówienia w prawidłowy sposób a także, że Zamawiający we właściwy sposób wykorzystał uprawnienia ustawowe art. 224 ust. 2 Pzp do odstąpienia żądań wyjaśnienia ceny oferty. Zamawiający zauważył, że powyższe wyjaśnienia potwierdzały, że nie jest koniecznym wychodzenie naprzeciw Odwołującemu i powoływania zespołu biegłych z zakresu tekstyliów oraz innych dziedzin do rozstrzygnięcia wątpliwości sformułowanych w punktach 1 do 7 na stronie 12 oraz w punktach 8 do 10 na stronie 14 odwołania ponieważ te, zdaniem Zamawiającego, zostały już wyjaśnione. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Zamawiającego i Przystępującego o odrzucenie odwołania. Interes w uzyskaniu zamówienia, zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp bada się na moment wniesienia odwołania, a odpadnięcie interesu w toku postępowania odwoławczego nie jest podstawą do odmowy jego rozpoznania. Nie można odmówić interesu wykonawcy, który kwestionuje wybór oferty najkorzystniejszej, dążąc do unieważnienia postępowania, jeśli robi to w terminie otwartym na wniesienie odwołania na własne odrzucenie, bo na moment wniesienia takiego odwołania nie jest jeszcze ostatecznie odrzucony. Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał, że jest zainteresowany ​ uzyskaniu zamówienia, ponieważ oświadczył, że w przypadku unieważnienia postępowania zamierza ubiegać się o w udział w nowym postępowaniu na ten sam przedmiot u tego samego Zamawiającego, a powyższe oznacza, iż na dzień wniesienia odwołania nie utracił statusu wykonawcy. Zdaniem Izby, pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego zamówienia, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy Wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i​ unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. ​W powyższym należy również upatrywać możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego w związku z nie zawarciem umowy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, dalej: „Przystępujący” lub „Uczestnik postępowania”. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 i 6 odwołania z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego odwołania w ww. zakresie na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu z​ amknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie o​ dwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W przywołanym powyżej przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem ​ ykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad w ​ inus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części m o​ dwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia o​ dwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już wskazanych powyżej zarzutów, a zatem postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Izba rozpoznając odwołanie w pozostałym zakresie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa w związku z w wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawach. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy następujące dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, a także przedstawione przez strony i uczestnika postępowania, ​ szczególności: w 1.Ofertę wykonawcy M.B. sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie, 2.SWZ wraz załącznikami (nr 1-7) – w tym Wojskową Dokumentację Techniczno-Technologiczną, 3.Wyjaśnienia do treści SWZ: z 9 marca 2023 r. oraz 10 marca 2023 r., 4.Protokół wstępnych konsultacji rynkowych z 17 lutego 2023 r., 5.Instrukcję oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania ​i wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymogami Techniczno-Użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującą od dnia 16.08.2022 r.; 6.Protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją Techniczno- Technologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON wariant II z 28 marca 2023 r., 7.Protokół z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II z 5 kwietnia 2023 r., 8.Wniosek komisji przetargowej z 19 kwietnia 2023 r. - wybór ofert najkorzystniejszych ​w Częściach 1-4 oraz 9.Zeznania świadka Anny Więzowskiej z dnia 12 i 26 maja 2023 r., 10.Opinię dotyczącą zgodności wzorów z WDTT biegłej sądowej A.R. ​z 7 lipca 2023 r., 11.Opinię rzeczoznawcy P.O. z 8 stycznia 2024 r. 12.Ustną opinię uzupełniającą rzeczoznawcy P.O. z dnia 7 lutego 2024 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: 4 Regionalna Baza Logistyczna we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania: dresów sportowych wzór 503B/MON”. Zamawiający przed wszczęciem postępowania przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe, zgodnie z art. 84 ustawy Pzp. W pkt 3.20 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych w SWZ wskazano: 1) Zamawiający żąda od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych z​ ofertą, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, 2) Wymagane przedmiotowe środki dowodowe: a) Wzory przedmiotów – próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze, b) Wyniki badań laboratoryjnych, określonych w pkt. 4 Tablicy nr 7 W DTT 503B/MON (dla badan okresowych) – wykonane przez laboratorium z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025. Dopuszcza się przedstawienie wyników badań bez parametrów światło/XENOTEST. W Rozdziale 3 – Przedmiot Zamówienia w SW Z w pkt. 3.2. wskazano,że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i wymagania do niego znajdują się w projektowanych postanowieniach umowy (wraz z załącznikami), stanowiącymi Załącznik nr 2 do SWZ. W Załączniku nr 7 do Umowy – Projektowane postanowienia umowy została zawarta Wojskowa Dokumentacja Techniczno-Technologiczna, dalej: „ WDTT”, której przedmiotem są wymagania techniczno-technologicznej do wykonania bluzy i spodni dresu sportowego ​ kolorze granatowym. w W W DTT w pkt 8.3 Wzór przedmiotu wskazano: „A ktualny wzór PUiW do produkcji seryjnej (dostępny w W OBW SM), wykonany zgodnie z przedmiotową dokumentacją i zatwierdzony zgodnie z procedurą realizacji prac rozwojowych dla przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania”, jest elementem odniesienia przy ocenie zgodności (porównania przedmiotów, także w ramach badań laboratoryjnych”. Zamawiający w Wyjaśnieniach Treści SW Z z 9 marca 2023 r. na pytanie nr 4: Na jakiej podstawie i w oparciu o jakie kryteria Zamawiający będzie dokonywał oceny załączonych przedmiotowych środków dowodowych – 503B/MON?, odpowiedział: Ocena przedmiotowych środków dowodowych – wzorów przedmiotów (próbek) i wyników badań laboratoryjnych będzie dokonywana przez komisję powołaną przez Zamawiającego z udziałem przedstawicieli Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej (W OBW SM) w Łodzi. Ocena próbek będzie dokonywana na tych samych zasadach i zgodnie z metodyką oceny wzorów przedmiotów, które są stosowane przy ubieganiu się o wydanie Zaświadczenia wydanego przez Komendanta W OBW SM o posiadaniu przez Wykonawcę wzoru zakładowego zgodnego z obowiązującą Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną i wzorem do produkcji seryjnej. Przedmioty mają być wykonane według W DTT. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena (zgodnie z zapisami SWZ). W Protokole z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant ​II, przedstawionego przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie z 28 marca 2023 r., podpisanym przez: dr inż. Annę Więzowską oraz mgr inż. Emilię Jaszczurowską-Niedźwiedzką w pkt. 4 Ocena wzoru zakładowego PUiW na zgodność z W DTT (i wzorem) PUiW w punkcie 4.1.2. Sprawdzenie wyglądu ogólnego wzoru zakładowego PUiW w zakresie poprawności i jakości wykonania z WDTT (i wzorem) PUiW wpisano – zgodne. Dodana została także uwaga: Ocena organoleptyczna możliwa będzie do przeprowadzenia po dokonaniu uzupełnienia przez Oferenta, natomiast w pkt 5.Wnioski: Wynik oceny zostanie podany po weryfikacji uzupełnienia oferty. W Protokole z oceny zgodności wzoru zakładowego Dres sportowy z Wojskową Dokumentacją TechnicznoTechnologiczną (i wzorem) Dres sportowy Wzór 503B/MON Wariant II, przedstawionego przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie z 5 kwietnia 2023 r., podpisanym przez mjr mgr Jacka Wawryna oraz mgr inż. Dariusza Tomczyka w pkt 4. Ocena wzoru zakładowego PUiW na zgodność z WDTT (i wzorem) PUiW ​ ppkt 4.1. Etap I – badanie organoleptyczne. W ppk 4.1.1 Sprawdzenie zgodności użytych materiałów zasadniczych i w dodatków zastosowanych do wykonania wzoru zakładowego PUiW, w tym kolorystki: Po uzupełnieniu przez Oferenta wyniku badań składu surowcowego dzianiny w kolorze szarym zastosowanej do konfekcjonowania ocenianych egzemplarzy wzoru zakładowego: Świadectwo z Badań nr BL-AI 157/254/2023/A z dnia 20.03.2023 r. – oceniono jako zgodne. W ppkt. 4.1.2 Sprawdzenie wyglądu ogólnego wzoru zakładowego PUiW ​ zakresie poprawności i jakości wykonania oraz zgodności wykonania z WDTT (i wzorem) PUiW – wpisano: zgodne. w W pkt 5 Wnioski: Przedstawione do oceny dwa egzemplarze wzoru zakładowego Dresu sportowego zakwalifikowane jako ZGODNE z obowiązującym wzorem PUiW i wymaganiami określonymi w WDTT Wzór 503/MON Wariant II. Cena oferty Przystępującego była niższa w części 1 Postępowania o 30,16%, części 2​ Postępowania o 41,68%, części 3 Postępowania o 44,18%, a części 4 Postępowania o​ 40,18% od szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający nie zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny stwierdzając, że rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, takich jak: zastosowanie tańszych materiałów i dodatków krawieckich (dzianina), dopuszczenie zastosowania prostszych procesów technologicznych, swoboda technologiczna na etapie produkcji z uwagi na prostą konstrukcję dresu, możliwość zastosowania tańszych dodatków krawieckich. W dniu 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę M.B. Sp. z o.o. w 4 częściach Postępowania jako najkorzystniejszej i​ odrzuceniu oferty Odwołującego. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego zarzucając mu: 1.naruszenie art. 255 ust. 2 pzp poprzez jego niezastosowanie i nieunieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nr MAT/59/KŁ/2023, w sytuacji gdy wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu; 2. naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SW Z z 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3 pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i wyekwipowania ​z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON; 3. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 pzp poprzez jego nie zastosowanie i nie wykluczenie Wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy Wykonawca nie wykazał prawidłowo braku wystąpienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania; 4. naruszenie art. 224 ust. 2 pkt 1 pzp w zw. z art. 513 ust. 2 pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy M.B. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny podczas, gdy cena zaproponowana przez tego Wykonawcę była mniejsza od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przed wszczęciem postępowania odpowiednio dla części 1 o 30,16%, 2 o 41,68%, 3 o 44,18%, a 4 o 40,18%, co w konsekwencji doprowadziło do braku możliwości stwierdzenia, czy oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 8 pzp; 5. naruszenie art. 16 ust 1 pzp w zw. z pkt 16.3 SW Z w zw. z art 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie Wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia; 6.naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca M.B. sp. z o.o. poświadczył nieprawdę i wprowadził w błąd Zamawiającego co w konsekwencji powinno doprowadzić do jego wykluczenia z udziału ​w postępowaniu. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 i 6 odwołania z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego odwołania w ww. zakresie na rozprawie w dniu 12 maja 2023 r. W pozostałym zakresie, Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i​ uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła zarzuty: 1, 2, 4 ​i 5 odwołania. Odnosząc się do uwzględnionych przez Izbę zarzutów odwołania, Izba wskazuje: Zarzut nr 2 odwołania - naruszenie treści wiążących Zamawiającego wyjaśnień treści SWZ z​ 09 marca 2023 r.- odpowiedź na pytanie nr 4 w zw. art. 513 ust. 2 pzp w zw. z rozdziałem 3​ pkt 19 Instrukcji oceny zgodności wzorów zakładowych przedmiotów umundurowania i​ wyekwipowania z wojskową dokumentacją techniczno-technologiczną/wymaganiami techniczno- użytkowymi i wzorem przedmiotu umundurowania i wyekwipowania do produkcji seryjnej obowiązującej od dnia 16 sierpnia 2022 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy M.B. sp. z o.o. w sytuacji, gdy przedstawiony przez niego wzór zakładowy nie spełniał wymogów z wojskowej dokumentacji techniczno-technologicznej wzór 503B/MON. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielnie zamówienia, wynikające ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedmiotowymi środkami dowodowymi, zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku złożenia wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego, który nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający odrzuca ofertę, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Z pkt 3.20 Informacji o przedmiotowych środkach dowodowych w SW Z wynikało, że Zamawiający żądał od Wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych z​ ofertą, celem potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Wymaganymi przez Zamawiającego przedmiotowymi środkami dowodowymi były wzory przedmiotów – próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON w jednym dowolnym rozmiarze oraz wyniki badań laboratoryjnych, określonych w pkt. 4 Tablicy nr 7 W DTT 503B/MON (dla badań okresowych) – wykonane przez laboratorium z akredytacją wg PN-EN ISO/IEC 17025. Uczestnik postępowania przedstawił próbki dwóch kompletów dresów sportowych w wariancie II w rozmiarze: wzrost 173-177/Obw. Kl.: 96-104/Obw. Pasa- 86-94, Nr partii produkcyjnej MB.Z.25.2023, Data produkcji: marzec 2023. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że powyższe próbki nie spełniały wymogów wynikających z​ WDTT Wzór 503B/MON, w szczególności: 1.Odszycie przykrycia zamka w stójce we wzorach złożonych przez M.B. sp. ​z o.o. wraz z ofertą jest inne niż w zatwierdzonym wzorze PUiW (wymiary trójkąta kryjącego zamek są inne) załącznik nr 1. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 2.Użyta lamówka we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest wykonana z dzianiny zasadniczej w kolorze granatowym, a w dokumentacji W DTT tablica 1 poz. 6 jest jasno wskazane, że ma być to dzianina w kolorze granatowym (cięta, poliamidowa), a nie dzianina zasadnicza w kolorze granatowym - wnosimy ​o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego lamówki. Ww. różnica ​w zastosowanej dzianinie na lamówkę powoduje, że przedstawione przez M.B. Sp. ​z o.o. wzory nie są identyczne z zatwierdzonym wzorem; 3.We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą sznurek z taśmy elastycznej jest inny niż w zakładowym wzorze - załącznik nr 3. Rozdz. 3 pkt 14 Instrukcji Oceny Zgodności Wzorów Zakładowych Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania ​z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną/Wymaganiami Techniczno-Użytkowymi i Wzorem Przedmiotu Umundurowania i Wyekwipowania Do Produkcji Seryjnej wyraźnie opisuje, że wygląd musi być identyczny; 4.Wymiary długości spodni we wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą są niezgodne z wymaganymi wymiarami dla rozmiaru 96-104/173-177/86-94, określonymi ​w dokumentacji W DTT Tablica 9 – spodnie, pkt. a (długość całkowita spodni) pomimo uwzględnienia dopuszczalnej tolerancji. Prosimy o kolejne komisyjne zmierzenie wymiaru spodni – pomiarów dokonując na spodniach położonych na płasko, bez rozciągania zarówno spodni jak i metra; 5.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą jest różna długość nogawek w jednej parze spodni, co jest niedopuszczalne; 6.We wzorze złożonym przez M.B. sp. z o.o. koniec szwa bocznego i wewnętrznego ​w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wyrobu, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi; 7.Wnosimy o zbadanie laboratoryjne dzianiny granatowej, z której zostały uszyte wzory złożone przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na wymaganą ​w dokumentacji W DTT liczbę rządków (tablica nr 2 poz. 3). Z załączonego zdjęcia (załącznik nr 4) wynika, że ww. dzianina ma 28 rządków, co jest niezgodne z WDTT; We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą dzianina w kolorze granatowym ma inną sprężystość (elastyczność) niż w zatwierdzonych wzorach PUiW. ​Na tej podstawie można wnioskować, że skład elastanu jest niezgodny z tablicą nr 2 WDTT. ​W związku z powyższym wnosimy o zbadanie laboratoryjne składu surowcowego dla dzianiny w kolorze granatowym na skład surowcowy, ponieważ jest duże prawdopodobieństwo, że przedstawione badania laboratoryjne są wykonane dla innej dzianiny, niż ta z której był uszyty i przedstawiony wzór do oferty; 8.Metka we wzorach złożonych przez MILENA BIS sp. z o.o. wraz z ofertą ma oznaczenie wykończenia hydrofobowego (załącznik nr 5). Zwracamy się z prośbą o ustalenie gdzie została zastosowana hydrofobowość oraz jaką metodą została ona wykonana, a także na podstawie jakiej normy. Po otrzymaniu tej informacji od wykonawcy wnosimy o sprawdzenie laboratoryjne zgodności na deklarowaną hydrofobowość przez M.B. Sp. z o.o.; 9.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny ​o niejednolitych parametrach; 10.M.B. sp. z o.o. wraz ze złożonymi wzorami dresów przedstawiła świadectwa badań dla dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny szarej wskazując jednego ich producenta. Obie ww. dzianiny wg W DTT powinny różnić się jedynie kolorem, a wszystkie pozostałe parametry obu dzianin powinny być identyczne. We wzorach złożonych przez M.B. sp. z o.o. wraz z ofertą na pierwszy rzut oka widać, że są to rożne dzianiny (mają inny splot - zał. nr 6 a i b) co sugeruje, że pochodzą od różnych producentów lub są to dzianiny o niejednolitych parametrach. Odwołujący wskazując na powyższe okoliczności powołał się na swoją wiedzę i doświadczenie w podobnych zamówieniach, a jako dowód wskazał opinię biegłych z zakresu tekstyliów na okoliczność zgodności wzoru dresu 503B/MON wariant II przedstawionego przez wykonawcę MILENA BIS sp. z o.o. z wytycznymi zamówienia publicznego. Izba uwzględniła wniosek i powołała biegłego w celu ustalenia, czy próbki 2 kompletów dresów sportowych wzór 503B/MON złożone przez Przystępującego wraz z ofertą spełniają warunki wynikające z W DTT Wzór 503B/MON w zakresie wskazanym przez Odwołującego: 1.zgodności obszycia przykrycia zamka w stójce wzorów (wymiary trójkąta kryjącego zamek), 2.zgodności lamówki użytej we wzorach, 3.zgodności sznurka z taśmy elastycznej we wzorach, 4.zgodności długości spodni we wzorach, 5.zgodności długości nogawek w jednej parze spodni, 6.zgodności w sytuacji, gdy koniec szwa bocznego i wewnętrznego w dole nogawek jednego wzoru spodni, po podwinięciu dołu, od wewnętrznej strony wzoru, znacznie odbiega od kierunku linii szwów (bocznego i wewnętrznego) i nie pokrywa się z nimi (jeśli sytuacja taka wystąpiła), 7.zgodności dzianiny zasadniczej granatowej (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT), 8.zgodności oznaczenia wykończenia hydrofobowego na metce we wzorach oraz znaczenia takiego oznaczenia, 9.zgodności dzianiny w kolorze granatowym pod względem sprężystości (elastyczności) - (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT), 10.zgodność parametrów dzianiny w kolorze granatowym oraz dzianiny w kolorze szarym, w przypadku, gdy pochodzą od jednego producenta (czy przedstawione przez wykonawcę świadectwa z badań spełniają wymagania WDTT). Izba uznała, że ustalenie wskazanych powyżej okoliczności wymagało wiadomości specjalnych. Dowód z opinii biegłej A.R. został dopuszczony postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 czerwca 2023 r. i przeprowadzony na wniosek Odwołującego, dowód z opinii P.O. postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z 13 listopada 2023 r. z urzędu z uwagi na brak możliwości sporządzenia przez biegłą Rosę opinii uzupełniającej. Izba uznała zastrzeżenia co do zasadności powołania biegłego, podniesione na rozprawie ​ dniu 24 maja 2023 r. przez Przystępującego i Zamawiającego za nieuzasadnione. Przystępujący podnosił, że w przedstawiciel Ośrodka – Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służb Mundurowych, który występował w komisji jako twórca dokumentacji jest jedynym organem, który został wyłoniony przez MON do dokonywania takiej oceny. Świadek – przedstawiciel W OBW SM potwierdziła szczegółowo, w jaki sposób dokonywała oceny w sposób niebudzący wątpliwości, że wzór jest zgodny z dokumentacją, natomiast Zamawiający stwierdził, że dowód z opinii biegłego jest dowodem zbędnym, wszelkie okoliczności, które biegły miałby wyjaśnić albo zostały w postępowaniu wyjaśnione albo nie będą miały znaczenia z uwagi na specyfikę oceny próbek, powołanie biegłego zaburza system oceny wyrobów, w tym próbek w ramach postępowań prowadzonych w resorcie. Izba uznała podniesione zastrzeżenia za całkowicie niezasadne. Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służb Mundurowych, jak wynika z pisma z dnia 27 lipca 2023 r., złożonego przez Zamawiającego w postępowaniu, to jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, bezpośrednio podporządkowana Szefowi Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, realizująca prace rozwojowe (PR) PUiW oraz będąca podmiotem uprawnionym do kontroli jakości potwierdzającym, że PUiW dostarczane na potrzeby SZRP odpowiadają określonym normom lub dokumentacjom technicznym (i wzorom) …

…Sygn. akt: KIO 496/25 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy), poniesioną przez odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 356 zł 50 gr (słownie: trzysta pięćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 2.2.zasądza od Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi kwotę 18 973 zł 50 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 496/25 Uzasadnie nie Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie , zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 maja 2024 r., Dz.U. S: 86/2024, nr 261442-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Naprzód Catering sp. z o.o. w Łodzi, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5 i 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp oraz 458 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 Pzp przez unieważnienie postępowania z powodu zmiany przepisów związanych z programem pilotażowym "Dobry posiłek w szpitalu" tj. przedłużeniem programu do dnia 30 czerwca 2025 r. rozporządzeniem Ministra Zdrowia zmieniającym rozporządzenie w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - "Dobry posiłek w szpitalu" (Dz. U.2024 poz. 1924), które weszło w życie w dniu 24 grudnia 2024 r. tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz z tego powodu, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, choć w rzeczywistości: - nie wystąpiła wada, na którą się powołuje zamawiający, gdyż dostosowanie umowy do programu pilotażowego „Dobry Posiłek” dopuszczalne jest na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1) oraz art. 455 ust. 2 Pzp albo zamawiający może przeprowadzić dodatkowe odrębne postępowanie przetargowe na usługi żywienia objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek” tzn. postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć – przedłużenie programu pilotażowego „Dobry Posiłek” do dnia 30 czerwca 2025 i brak jego zawarcia w dokumentach postępowania nie jest istotną okolicznością powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2)dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ADK Serwis sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 255 pkt 5 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 455 ust. 1 Pzp stanowi, że Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. Art. 455 ust. 2 Pzp stanowi, że Dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10 % wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15 %, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 458 Pzp stanowi, że Zmiana umowy podlega unieważnieniu, jeżeli została dokonana z naruszeniem art. 454 i art. 455. W takim przypadku stosuje się postanowienie umowne w brzmieniu obowiązującym przed tą zmianą. Ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie 2 maja 2024 r. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Ustalono także, że we wzorze umowy, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia zamawiający przewidział m.in.: §3 CZAS TRWANIA UMOWY 1.Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy. Umowa wygasa z dniem wyczerpania maksymalnego wynagrodzenia, o którym mowa w § 8. 2.Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi nie później, niż w dniu następującym po dacie zakończenia jej świadczenia przez dotychczasowego Wykonawcę, tj. od dnia 1.07.2024 r. (por. wzór umowy, załącznik do SWZ). Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert, to jest do 21 maja 2024 r., do zamawiającego wpłynęły oferty odwołującego z ceną brutto 25.515.777,60 zł i przystępującego z ceną brutto 25.891.844,40 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 26.317.580,00 zł brutto. (por. informacja o ww. kwocie, w aktach sprawy). Następnie ustalono, że 31 stycznia 2025 r., pismem z 29 stycznia 2025 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał m.in., co następuje: Postępowanie przetargowe zostało przygotowane z uwzględnieniem aktualnych na dzień sporządzania Opisu Przedmiotu Zamówienia i obowiązujących przepisów, dotyczących zasad sporządzania posiłków w podmiotach prowadzących szpitale, w rozumieniu ustawy o działalności leczniczej. Jednak po terminie składania ofert, nastąpiła zmiana przepisów dotyczących tych zasad, co spowodowało, że aktualnie prowadzone Postępowanie zarówno nie leży w interesie publicznym, jak i obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (podstawa unieważnienia to art. 255 ust. 1 pkt 6 oraz pkt 5 ustawy PZP). W celu pełnego zobrazowania wskazanej wady, należy wskazać na chronologię czynności dokonywanych przez Zamawiającego, oraz zmieniających się aktów prawnych dotyczących zasad żywienia w szpitalach. W dokumentach Postępowania określono, że umowa z Wykonawcą miała być realizowana od dnia 01 lipca 2024 roku, co wynika z treści SW Z (wzoru umowy), tj. § 3: „Wykonawca jest zobowiązany do rozpoczęcia świadczenia usługi nie później, niż w dniu następującym po dacie zakończenia jej świadczenia przez dotychczasowego Wykonawcę, tj. od dnia 1.07.2024 r.” Rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.), dalej „Rozporządzenie”, wskazywało, jako termin obowiązywania programu do 30 czerwca 2024 roku i do tego dnia też Zamawiający miał zawartą z NFZ ww. umowę w zakresie realizacji tego programu pilotażowego. W związku z tym w dokumentach Postępowania, tj. w SWZ przygotowano zarówno umowę, jak i OPZ, z wyłączeniem obowiązków wynikających ze wskazanego pilotażu. Następnie już po ogłoszeniu zamówienia i co najistotniejsze po terminie składania ofert, nastąpiła zmiana ww. Rozporządzenia i dnia 28 czerwca 2024 r. opublikowano rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 940, z późn. zm.), w którym przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 31 grudnia 2024 roku. Następnie dnia 24 grudnia 2024 r. opublikowano kolejne rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 1924, z późn. zm.) w którym po raz kolejny przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 30 czerwca 2025 roku. Uzasadnienie prawne art. 255 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP: Zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający ustalił, że: 1) istnieją uzasadnione podstawy do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 5 ustawy PZP, bowiem OPZ był przygotowany należycie, z uwzględnieniem aktualnego stanu prawnego na dzień jego sporządzenia, a „reguły gry” zmieniły się w trakcie trwania przedmiotowego Postępowania z uwagi na zmiany wprowadzone przez ustawodawcę, co nie było możliwe do przewidzenia przez Zamawiającego; 2) zmiana przepisów prawa w toku prowadzonego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma istotny wpływ na OPZ i realizację przedmiotu umowy a zaistniałej podstawy do unieważnienia nie można usunąć lub sanować poprzez zmianę warunków SW Z, ponieważ takie działanie stoi w sprzeczności z ustawą PZP i eliminowałoby Wykonawców, już po złożeniu i otwarciu ich ofert; 3) obowiązek unieważnienia postępowania na podstawie pkt 5 komentowanego przepisu jest uwarunkowany kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia. Jest to bowiem takiej natury zmiana, że nikt działający racjonalnie nie byłby jej w stanie przewidzieć przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro tak, może polegać na odpadnięciu warunków istniejących w momencie wszczęcia postępowania, powstaniu nowych, dotychczas nieistniejących okoliczności albo takich, których rozwoju nie dało się przewidzieć. W niniejszym stanie faktycznym okolicznością taką, której nie dało się przewidzieć przed wszczęciem Postępowania jest zmiana stanu prawnego, wprowadzona przez ustawodawcę, która w powiązaniu z zawartą pomiędzy Zamawiającym a NFZ umową Nr 07R-1-00087-18-19-2023-2024 (070001044230623) o realizację programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach – "Dobry posiłek w szpitalach" (źródło finansowania programu pilotażowego), dalej „Umowa” lub „umowa”, wprowadzała obowiązek realizacji programu w okresie od 11.10.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. Kolejne poniżej cytowane zmiany Rozporządzenia przedłużyły obowiązek realizacji zasad programu pilotażowego na kolejne okresy, co istotnie wpływa na sposób określenia przez Zamawiającego obowiązków Wykonawcy wskazanych w OPZ prowadzonego Postępowania; 4) okoliczności wskazane w art. 255 pkt 5 ustawy PZP zaistniały, mają charakter trwały oraz nieprzewidywalny w chwili wszczęcia niniejszego Postępowania. Zamawiający zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W przepisach Prawa zamówień publicznych brak jest pojęcia interesu publicznego. Nie jest ono również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadne jest odwołanie się m.in. do uchwały TK z 12.03.1997 r., W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, w której określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Poza tym termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Wobec tego istotą interesu publicznego są przede wszystkim wartości podstawowe, a pojęcie to może mieć wymiar ekonomiczny, polityczny lub prawny.1 W niniejszym Postępowaniu przedmiot umowy jest finansowany ze środków pochodzących z budżetu państwa. Zamawiający w oparciu o zawartą umowę z NFZ jest zobowiązany wydatkować przyznane środki w sposób i na zasadach określonych przez NFZ. W przeciwnym wypadku Zamawiający naraża się na zarzut wydatkowania środków publicznych niezgodnie z przepisami prawa (Rozporządzenie) oraz w sposób sprzeczny z Umową. Obecnie powyższe nie jest możliwe do wykonania, ponieważ OPZ przedmiotowego Postępowania nie uwzględnia wprowadzonych następczo zmian przepisów prawa. (…). 5) jak pokazuje zaistniała sytuacja, powyższa zmiana istotnych okoliczności, niemożliwych do przewidzenia przez Zamawiającego stanowi jednoznaczną przesłankę do stwierdzenia, że dalsze prowadzenie Postępowania i wykonanie przedmiotu zamówienia na wskazanych warunkach nie leży w interesie publicznym. W przedstawionym stanie faktycznym Zamawiający, kierując się interesem publicznym i wyrażonym w ustawie o finansach publicznych nakazem gospodarnego i efektywnego wydatkowania środków publicznych, które powinny być przeznaczone na realizację celowych i racjonalnie uzasadnionych działań, zdecydował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy PZP. Unieważnienie postępowania jest czynnością dokonywaną obligatoryjnie przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 255 ustawy PZP, a w tym przypadku z taką okolicznością mamy do czynienia (art. 255 pkt 5). Artykuł 255 ustawy PZP ma zastosowanie do wszystkich trybów, w których prowadzone jest postępowanie, i jest niezależny od formy prowadzenia postępowania (pisemnej lub elektronicznej), a także niezależny od jego wartości. Zatem przygotowany przez Zamawiającego OPZ jest nieadekwatny do realizacji obowiązków wynikających z przystąpienia przez Zamawiającego do programu pilotażowego, a zatem realizacja tego przedmiotu zamówienia w kształcie wynikającym z OPZ bez ujęcia obowiązków wynikających z przystąpienia do realizacji do programu pilotażowego nie leży w interesie publicznym, w szczególności w zakresie jakości posiłków wymaganych dla pacjentów szpitali. Realizacja również posiłków niezgodnie z wymogami Rozporządzenia prowadziłaby do możliwości naliczenia kar umownych przez Narodowy Fundusz Zdrowia, wobec zawarcia postanowień w umowie z NFZ odnoszących się do niewykonania programu pilotażowego w: § 6. „1. W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z przyczyn leżących po stronie realizatora pilotażu, Fundusz może nałożyć na realizatora pilotażu karę umowną. W tym miejscu podkreślić należy, że pomimo nazwy, że jest to program pilotażowy, Zamawiający nie miał możliwości odmowy udziału w tym programie, ponieważ przeważająca liczba szpitali o wielkości i zasięgu podobnym do szpitala prowadzonego przez Zamawiającego, stosuje zasady tego programu. Brak uczestnictwa w programie mógłby być uznany za działanie na szkodę pacjentów, którzy bez uzasadnionej przyczyny otrzymywaliby standard i jakość posiłków na niższym poziomie, niż w innych placówkach, pomimo możliwości pozyskania na ten cel finansowania. 2. W przypadku rozwiązania umowy na realizację pilotażu z przyczyn leżących po stronie realizatora pilotażu przed terminem określonym w § 4 pkt 2 rozporządzenia, Fundusz może nałożyć na realizatora pilotażu karę umowną w wysokości do 4% kwoty zobowiązania wynikającego z umowy. 3. Kary umowne, o których mowa w ust. 1 - 2, nakładane są w trybie i na zasadach określonych w Ogólnych warunkach umów.” Po otwarciu ofert, w toku wykonywania czynności badania ofert, wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie przedmiotu zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, albowiem powyższe zmiany legislacyjne nie wynikają z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie były poprzedzone konsultacjami z Zamawiającym. Uzasadnienie prawne art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP: Opis przedmiotu zamówienia, a zatem złożone oferty, nie obejmują obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zasadami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.), a zatem ewentualne zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego objętego niniejszym Postępowaniem, powodowałoby konieczność jednoczesnego aneksowania umowy z wybranym wykonawcą, w celu uzyskania zamówienia na dostawę żywności z uwzględnieniem zasad sporządzania tzw. „dobrego posiłku” w rozumieniu wskazanego wyżej Rozporządzenia. Natomiast projekt umowy, jak i SW Z nie przewidywał możliwości dokonywania zmiany umowy pierwotnej, poprzez zmianę zakresu świadczeń wykonawcy, w celu dostosowania usługi żywieniowej, w tym sporządzanych diet, zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Zmiana zatem taka, powodowałaby, że umowa obarczona byłaby wadą naruszenia art. 455 ustawy PZP, co skutkowałoby możliwością jej unieważnienia zgodnie z przepisem art. 458 ustawy PZP. Prawidłowe zatem sporządzenie SW Z, przy nagłych i zmieniających się oczekiwaniach ustawodawcy, co do jakości posiłków dostarczanych pacjentom szpitali, w tym przedłużanie programu „dobry posiłek” na okresy często półroczne, musi opierać się zatem na założeniu i przyjęciu prawa opcji co do dostarczania posiłków w ramach tzw. „Dobrego posiłku”. Powyższe spowoduje, że w okresie gdy nie będzie obowiązywał tzw. „dobry posiłek” Zamawiający będzie uzyskiwał dostawy żywność bez opcji, natomiast w okresie jego obowiązywania będzie mógł dokonać zamówienia dodatkowych usług żywieniowych w ramach opisanych opcji. Powyższe pozwoli na zawarcie umowy, która nie wymagałaby dokonywania zmian, jednocześnie umożliwiając potencjalnym wykonawcom złożenie ofert, które będą mogły być porównywalne zarówno w ramach zamówienia podstawowego, jak i w ramach opcji dostaw zgodnych z tzw. „Dobrym Posiłkiem”. (…) W niniejszym postępowaniu fakt istnienia wady w postaci niezgodnego z obowiązującymi przepisami opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), nie może być w żaden sposób sanowany, a ewentualne dokonanie zmiany umowy po jej podpisaniu, mogłoby skutkować unieważnieniem takiej zmienionej umowy, zgodnie z dyspozycją art. 458 ustawy PZP. W niniejszym Postępowaniu nie ujęto w dokumentach zamówienia obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Zatem wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. Przesłanka unieważnienia z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP odwołuje się nie tylko do podstaw zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP, ale również do innych wad postępowania, z powodu których Prezes UZP jest upoważniony do wystąpienia z powództwem o unieważnienie umowy (np. wyr. KIO z 27.5.2014 r., KIO 914/14, Legalis; wyr. KIO z 12.11.2019 r., KIO 2176/19, Legalis). Tak więc katalog wad postępowania mogący skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP jest katalogiem otwartym. Jednak możliwość zastosowania art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP będzie miała miejsce tylko w sytuacji kumulatywnego wystąpienia przesłanek w nim wskazanych, czyli zmiana powinna nastąpić po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednocześnie mając charakter realny, a nie potencjalny. W niniejszej sprawie zmiana okoliczności nastąpiła po dniu wyznaczonym na składanie ofert i ma ona realny wpływ na prowadzone postępowanie przetargowe, co musi powodować reakcję Zamawiającego, w postaci konieczności jego unieważnienia i przygotowania z uwzględnieniem nowych okoliczności prawnych. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a)wada niemożliwa do usunięcia, b)uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Obowiązek wykazania wszystkich przesłanek wynikających z tego przepisu spoczywa zaś na zamawiającym. W ocenie izby zamawiający nie wykazał, aby postępowanie było obarczone jakąkolwiek wadą. Zamawiający upatrywał wady prowadzonego przez siebie postępowania w tym, że opis przedmiotu zamówienia, a zatem złożone oferty, nie obejmowały obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zasadami wynikającymi z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach -- „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2023 r. poz. 2021, z późn. zm.). Nie było sporne między stronami, że OPZ oraz złożone oferty nie obejmowały obowiązku sporządzania posiłków zgodnie z zapisami ww. programu pilotażowego. Powyższe wynikało z tego, że w momencie wszczęcia postępowania w maju 2024 r. program ten obowiązywał do 30 czerwca 2024 r. Umowa zaś miała być zawarta na okres 3 lat, przy czym zamawiający przewidywał, że będzie ona obowiązywała po 1 lipca 2024 r, a więc po zakończeniu programu. Zdaniem izby powołana przez zamawiającego okoliczność nie mogła być uznana za jakąkolwiek wadę postępowania. Po pierwsze, okoliczność tego rodzaju mogłaby zostać uznana za wadę, gdyby zostało wykazane przez zamawiającego, że po jego stronie istniał prawny obowiązek przystąpienia do ww. programu, który ujawnił się po wszczęciu postępowania. Zamawiający nie wykazał, aby po wszczęciu postępowania powstał po jego stronie prawny obowiązek przystąpienia do programu pilotażowego „Dobry posiłek w szpitalach”. Z przepisów rozporządzenia zdawało się bowiem wynikać, że przystąpienie do programu jest dobrowolne i odbywa się w ten sposób, że w celu zawarcia umowy na realizację programu pilotażowego, o której mowa w § 4 pkt 1, szpital składa do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wniosek wraz z deklaracją, że program pilotażowy będzie realizowany zgodnie ze sposobem realizacji i warunkami określonymi w § 8-10. Nie złożono także izbie umowy zawartej między zamawiającym a NFZ nr 07R-1-00087-18-19-2023-2024 (070001044230623) o realizację programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach – "Dobry posiłek w szpitalach", na jaką zamawiający powołał się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Wobec powyższego izba nie mogła przeanalizować i odnieść się do jej treści. Izba stwierdziła zatem, że opis przedmiotu zamówienia, jaki sporządził zamawiający, nie jest w żaden sposób sprzeczny z prawem, a tylko nie uwzględnia zapisów dobrowolnego programu pilotażowego. Po drugie, na moment podejmowania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania sytuacja okazała się bardzo zbliżona do tej, jaka występowała w momencie wszczęcia postępowania. W momencie wszczęcia postępowania, to jest w maju 2024 r., program miał obowiązywać do czerwca 2024 r., a zamawiający przewidywał zawarcie umowy od lipca 2024 r. Zamawiający zdawał się nie dostrzegać, że unieważniając postępowanie znajduje się w zbliżonej sytuacji, jak w momencie wszczynania postępowania. Na chwilę obecną bowiem program „Dobry posiłek” obowiązuje jedynie do 30 czerwca 2025 r., a umowa która wszak ma być zawarta na 36 miesięcy, może obowiązywać w zdecydowanej części po zakończeniu tego programu. Po trzecie, nawet gdyby przyjąć, że postępowanie obarczone jest jakąkolwiek wadą, z czym zgodzić się nie można było, to zamawiający nie wykazał, aby wada ta była nieusuwalna. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zapewnienia sobie wykonania dodatkowych obowiązków wynikających z umowy zawartej z NFZ (a nieobjętych OPZ w tym postępowaniu) siłami własnymi. Zamawiający nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził w uzasadnieniu zaskarżonej czynności, że taka możliwość nie istnieje. Zamawiający nie wykazał także, że w sytuacji, gdyby ewentualnie nie dysponował siłami własnymi na wykonanie tych dodatkowych obowiązków, to nie może przeprowadzić dodatkowego, odrębnego postępowania na dodatkowe usługi objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek”. Celem wykazania, że zamawiający może przeprowadzić dodatkowe odrębne postępowanie na dodatkowe obowiązki objęte programem pilotażowym „Dobry Posiłek” bez konieczności unieważniania postępowania odwołujący załączył do odwołania dowody z dokumentów w postaci: - ogłoszeń w BZP oraz SW Z u Zamawiającego ZOL w SP ZOZ w Międzyrzecu Podlaskim dot. żywienia pacjentów oraz żywienia pacjentów w ramach programu Dobry Posiłek, - ogłoszeń oraz SW Z dot. 116 Szpitala Wojskowego z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Opolu, - ogłoszeń w BZP oraz SW Z u Zamawiającego SPZOZ w Tomaszowie Lubelskim dot. żywienia pacjentów oraz żywienia pacjentów w ramach programu Dobry Posiłek. Z dowodów tych wynikało, że ww. podmioty zamawiające, znajdując się w sytuacji zbliżonej do zamawiającego, nie unieważniały swych postępowań na podstawowe usługi żywienia, lecz zdecydowały się na przeprowadzanie dodatkowych postępowań, których przedmiotem było wykonanie dodatkowych obowiązków wynikających z programu pilotażowego „Dobry Posiłek”. Zamawiający nie wykazał także, że rzekoma wada postępowania jest tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, która konkretnie z ww. legalnych przesłanek unieważnialności umowy miałaby znaleźć zastosowanie w analizowanej sytuacji. W szczególności okoliczności powołane przez zamawiającego nie wpisują się w przesłankę z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zamawiający nie wykazał zwłaszcza faktu wpłynięcia na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Zdaniem izby zamawiający nie wykazał także, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 255 pkt 5 Pzp). Zdaniem izby zamawiający nie wykazał przede wszystkim, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wskazał, że za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie izby, pojęcie interesu publicznego nie może być utożsamiane z indywidualnym interesem samego zamawiającego. Zdaniem izby wykonanie przedmiotu umowy wpisuje się w interes publiczny. Przedmiotem zamówienia jest bowiem świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów w Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie. Żywienie pacjentów jest podstawowym obowiązkiem zamawiającego, a potrzeba jego wykonania nie odpadła. Świadczył o tym także fakt, że zamawiający zapewnia wyżywienie pacjentów powierzając ten obowiązek wykonawcy na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem w dalszym ciągu istnieje konieczność zapewnienia wyżywienia dla pacjentów, a co za tym idzie publiczny interes, którego zaspokojenie zapewni wykonana umowa. Ponadto, jak już wskazano wcześniej, zamawiający nie wykazał, że dodatkowe obowiązki wynikające z programu pilotażowego „Dobry Posiłek” nie mogą być wykonywane przez niego siłami własnymi, albo przez innego wyłonionego wykonawcę aniżeli wykonawca podstawowego żywienia pacjentów. Dostrzeżenia wymagało również, że aktualnie program pilotażowy „Dobry Posiłek” obowiązuje do 30 czerwca 2025 r. W przypadku unieważnienia obecnego postępowania, zamawiający będzie miał obowiązek ogłoszenia nowego postępowania, którego przedmiotem będzie wyżywienie pacjentów. Biorąc pod uwagę czas trwania nowego postępowania, program pilotażowy „Dobry Posiłek” nie będzie już obowiązywać. Ponadto podkreślenia wymagało, że już 28 czerwca 2024 r. opublikowano rozporządzenie Ministra Zdrowia zmieniające rozporządzenie Ministra Zdrowia w sprawie programu pilotażowego w zakresie edukacji żywieniowej oraz poprawy jakości żywienia w szpitalach - „Dobry posiłek w szpitalu” (Dz. U. z 2024 r. poz. 940, z późn. zm.), w którym przedłużono obowiązywanie programu pilotażowego do 31 grudnia 2024 r. Zatem już w tej dacie zamawiający wiedział o przedłużeniu programu. Pomimo to, zamawiający w dalszym ciągu prowadził przedmiotowe postępowanie, a zaskarżoną decyzję o unieważnieniu postępowania, z przyczyn, które były mu znane już 28 czerwca 2024 r., podjął dopiero 31 stycznia 2025 r., po bezskutecznej próbie unieważnienia postępowania z innych powodów, które izba w wyroku z 2 grudnia 2024 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 4268/24 uznała za niezasadne. Powyższe zdawało się wskazywać na pozorność obecnych działań zamawiającego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postępowania, z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu odwołującego na posiedzenie izby w wysokości 356,50 zł oraz koszty opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a, b, d rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4425/24 WYROK z dnia 17 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 roku przez wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wisznia Mała z siedzibą w Wiszni Małej orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Wisznia Mała z siedzibą w Wiszni Małej w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Gminy Wisznia Mała z siedzibą Wiszni Małej na rzecz Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawiekwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………… KIO 4425/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wisznia Mała z siedzibą w Wiszni Małej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. Budowa Szkoły Podstawowej w Wiszni Małej ETAP II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 października 2024 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem BZP: 2024/BZP 00327488/01. Dnia 25 listopada 2024 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. art. 513 ust. 1oraz art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynnościach Zamawiającego polegających na : 1.dokonaniu czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania z uwagi na to, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy żaden z elementów konstrukcyjnych tej przesłanki unieważnienia postępowania nie wystąpił, a Zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności powrotu do badania i oceny ofert. W dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o dokonaniu czynności unieważnienia postępowania. Zatem odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek UZP, a kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący w zakresie posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta nie została odrzucona, a Odwołujący nie został wykluczony. W ocenie Odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezprawny dokonał czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności ​ postępowaniu – dopuścił się Zamawiający. w W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 16.05.2024 r. wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. „Budowa Szkoły Podstawowej w Wiszni Małej Etap II”. Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu podstawowym. W dniu 19.11.2024 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o czynności unieważnienia postępowania. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 2) PZP Zgodnie z treścią przepisu art. 255 pkt 6) PZP, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, ż​ e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający podstawy do unieważnienia postępowania upatruje w następujących okolicznościach: „Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 24.05.2024r. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. W dniu 04.06.2024r. Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta była najkorzystniejsza do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 10.06.24r. złożył przedmiotowe dokumenty. W trakcie badania przesłanych dokumentów stwierdzono, że zawierają one błędy i Wykonawca wymaga dodatkowego wezwania do ich poprawienia. Jednakże, ze względu na przedłużającą się procedurę badania i oceny ofert oraz wyboru wykonawcy, Zamawiający stwierdził, że brak jest możliwości wybrania Wykonawcy i​ zawarcia z nim umowy w czasie gwarantującym przygotowanie dokumentacji na wybór wykonawcy robót budowlanych przed upływem terminu ważności promesy. W związku z​ powyższym Zamawiający celem uniknięcia utraty promesy nie bacząc na rozstrzygnięcie przedmiotowej procedury zlecił przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania na wybór wykonawcy robót budowlanych innemu podmiotowi. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 11.07.24r. Tym samym należy uznać, że część przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem stała się zbędna. Dalsze prowadzenie postępowania ​ takim zakresie stało się bezprzedmiotowe. Brak świadczenia usług w zakresie przygotowania i przeprowadzenia w postępowania przetargowego zwalnia potencjalnych wykonawców z konieczności dysponowania osobami ds. zamówień publicznych, co było również warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje potrzebę ograniczenia zakresu zamówienia oraz zmianę warunków udziału w postępowaniu”. W ocenie Odwołującego taka argumentacja w żadnym wypadku nie daje podstaw Zamawiającemu do uznania, że zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art. 255 pkt 5) PZP. Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12.03.1997 roku, sygn. akt ​ 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane W ​ wyniku realizacji przedsięwzięcia mającemu służyć ogółowi w zakresie zadań realizowany w i​ ciążących na administracji rządowej i samorządowej w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych związanych z różnymi dziedzinami życia. W orzecznictwie sądów powszechnych podkreśla się, że interesu publicznego nie można identyfikować z interesem zamawiającego (tak np. Sąd Okręgowy w Gliwicach ​ wyroku z dnia 10.11.2005 r., sygn. akt III Ca 855/05). w Co istotne, aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający musi wykazać, że: 1)wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2)zaistnienie zmiany okoliczności musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3)zaistnienia zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Żadna z tych przesłanek nie wystąpiła w ramach tego postępowania i nie została wykazana przez Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO,„istotna zmiana okoliczności, aby mogła uzasadniać unieważnienie postępowania musi być obiektywnie nieprzewidywalna w chwili wszczęcia postępowania. Chodzi zatem o sytuację, w której nikt w chwili wszczęcia postępowania, przy dołożeniu należytej staranności, nie byłby w stanie przewidzieć takiej zmiany okoliczności, która prowadziłaby do zniwelowania celu postępowania w świetle interesu publicznego” (wyrok KIO z dnia 16.08.2022 r., sygn. akt KIO 2011/22). W przedmiotowym postępowaniu, okoliczności jakie wskazuje Zamawiający nie są ani niczym nadzwyczajnym, ani nie powodują zmiany okoliczności związanych z postępowaniem. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być przesłanką do tego, aby dokonywać czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie z informacją przekazaną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Sprawozdaniu Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2023 roku,„średni czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o​ wartości mniejszej niż progi unijne wyniósł tyle samo co w 2022 r. tj. 40 dni” (strona 32 tego Sprawozdania). Jeżeli Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 16.05.2024 r., to zupełnie normalnym byłoby prowadzenie postępowania aż do końca czerwca 2024 r. W żaden sposób taki tok postępowania nie prowadziłby do uznania, że mamy do czynienia z przedłużającą się procedurą. Zgodnie natomiast z treścią informacji o unieważnieniu postępowania, Zamawiający po 10.06.2024 r. dostrzegł „zagrożenie” w postępowaniu. Oznacza to, że w okresie 25 dni od dnia wszczęcia postępowania, Zamawiający stwierdził, że jest w tzw. „niedoczasie”. ​Niemniej jednak, w żaden sposób nie zmienia to tego, że Zamawiający miał obowiązek przewidzieć okres trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Od momentu wszczęcia postępowania, żadna okoliczność w tym zakresie nie jest „nowa” (nieznana wcześniej Zamawiającemu). Jeżeli, w ocenie Zamawiającego, połowa czerwca 2024 r. to był zbyt późny czas na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, to powinien był wszcząć postępowanie znacznie wcześniej. Nic nie stało na przeszkodzie, aby dokonać takiej czynności. Jak wskazuje się w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych,„takiego działania nie można utożsamiać z "sytuacją zewnętrzną niezależną od stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" czego wymaga przepis art. 255 pkt 5 Pzp. Trudno zresztą zgodzić się z zamawiającym, aby zaistniała sytuacja miała charakter jakiejkolwiek zmiany, tymczasem przepis art. 255 pkt 5 Pzp jednoznacznie wymaga, aby źródłem okoliczności prowadzących do unieważnienia postępowania była zmiana” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16.05.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 44/24). W tym postępowaniu, to działania (a w zasadzie – zaniechania) Zamawiającego mogły, co najwyżej, doprowadzić do tego, że w ocenie Zamawiającego nie ma potrzeby udzielania zamówienia. Tyle tylko, że takiej podstawy prawnej w przepisie art. 255 pkt 5) PZP nie znajdziemy. Gdyby było inaczej, to zamawiający mogliby, właśnie poprzez takie działania jak Zamawiającego, celowo unieważniać postępowania. Również w orzecznictwie KIO podkreśla się, że„przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, ż​ e przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni restrykcyjnej. Przesłankami wymaganymi przez art. 255 pkt 5 ustawy Pzp są: istotna zmiana okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji. Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone wystąpieniem adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. Zdaniem składu orzekającego Izby, Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie wykazał wystąpienia przesłanek warunkujących możliwość unieważnienia postępowania. Przede wszystkim nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. ​ Co do zasady zatem są to okoliczności niezależne od zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 05.05.2022 r., sygn. akt KIO 1078/22). W postępowaniu, Zamawiający powołuje się na okoliczności wynikające poniekąd z jego własnego działania lub jego zaniechań w zakresie prowadzenia postępowania – które zdecydowanie, zachowując należytą staranność, możliwe były do przewidzenia. Nie jest bowiem niczym niezwykłym, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wezwania do uzupełnienia, a nawet możliwe jest skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Zamawiający, dochowując należytej staranności, powinien stosownie wcześnie wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia, aby osiągnąć swój cel. Swoich zaniechań nie może później jednak przekładać na postępowanie i na konieczność unieważnienia postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO,„przede wszystkim należy zauważyć, że z treści uzasadnienia unieważnienia postępowania nie wynika zaistnienie jakiejkolwiek zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć. Wręcz przeciwnie, wszystkie okoliczności faktyczne związane z postępowaniem albo zostały przewidziane przez Zamawiającego albo z łatwością mogły zostać przewidziane. Należy nawet powiedzieć, że ich przewidywanie było obowiązkiem Zamawiającego. Ogłaszając postępowanie w dniu 1​ 1 grudnia 2023 r. Zamawiający musiał mieć świadomość, że może nie dojść do zawarcia umowy przed końcem 2023 r. Wynika to z obowiązujących przepisów ustawy Pzp przewidujących uprawnienia i obowiązki podmiotów w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego. Niezasadne jest zakładanie, że np. wykonawca złoży dokumenty w pierwszym dniu obowiązującego go terminu, skoro może to również zrobić ostatniego dnia terminu. ​To na zamawiającym ciąży obowiązek takiego zorganizowania postępowania, aby zawarcie umowy mogło nastąpić w okresie, w którym zamawiający ma przewidziane środki na ten cel. Obciążanie wykonawcy negatywnymi skutkami niedopełnienia obowiązku przez zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne. Jedynie zatem dodatkowo należy wskazać, że w tym przypadku nie można mówić o zmianie okoliczności, która byłaby niezależna od Zamawiającego, bowiem organizacja Postępowania jak i zabezpieczenie odpowiednich środków finansowych leżało w gestii Zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 13.02.2024 r., sygn. akt KIO 212/24). Również w doktrynie podkreśla się, że „zgodnie ze stanowiskiem doktryny oraz judykatury ukształtowanym na podstawie dotychczasowego art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.2004 za ugruntowany i zachowujący aktualność należy uznać pogląd, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Dlatego trzeba wykluczyć sytuacje, w których mamy do czynienia z lekkomyślnością zamawiającego (zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) oraz jego niedbalstwem (w ogóle nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć). (…) ​Z istotnymi zmianami okoliczności nie można zatem łączyć sytuacji mających swoje źródło w błędnych decyzjach organizatora postępowania o udzielenie zamówienia, podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczy to braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w przygotowaniu postępowania. ​B łąd osoby przygotowującej postępowanie istnieje bowiem od samego początku, a tym samym nie może być co do zasady uznany za nową okoliczność, jaka wystąpiła dopiero w jego toku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 255). Dodatkowo, w żadnym miejscu informacji o unieważnieniu postępowania nie znajduje się wskazanie, że inwestycja nie jest czy ma nie być prowadzona. Co istotne, dopiero w dniu 08.11.2024 r. Zamawiający dokonał czynności otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, co do których miały być wykonywane usługi Inżyniera Kontraktu (https://e-propublico.pl/Dokumenty/Download/6090e983-45fec54c8592-0480b3ddf9f9). Oznacza to jednoznacznie, że „interes publiczny” dalej, jak najbardziej, istnieje, zarówno w udzieleniu zamówienia, jak i w prowadzeniu postępowania, skoro Zamawiający zamierza zrealizować inwestycję. Dlatego też, czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania jest czynnością wadliwą. W związku z tym, odwołanie powinno podlegać uwzględnieniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk pisemnych Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która nie została przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert odrzucona. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy, które kwalifikują ją do odrzucenia. Zamawiający takiej merytorycznej oceny oferty w postępowaniu pod postacią decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie ujawnił. Skoro czynność odrzucenia oferty nie miała miejsca, to nie podlegała ona także weryfikacji instancyjnej w postaci korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, nawet jeżeli oferta Odwołującego, zgodnie z ustalonymi kryteriami oceny ofert nie jest pierwszą w rankingu, to Zamawiający w postępowaniu nie dokonał wiążącego wyboru oferty najkorzystniejszej i nie dokonał innych czynności względem pozostałych złożonych ofert, więc nie wyklucza się, że oferta Odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano ​ odwołaniu. w W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Podniesiono, że czynność unieważnienia postępowania była koniecznością i​ wynikiem nie tylko jednej ale szeregu okoliczności, które miały miejsce przed zakończeniem postępowania. Zamawiający przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć poniższych okoliczności. Przedmiotowe postępowanie było drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego. Oba postępowania obejmowały t​ o samo zamówienie publiczne. Pierwsze z prowadzonych postępowań zostało ogłoszone w dniu 2.05.2024 r. Planowane otwarcie ofert miało nastąpić w dniu 16.05.2024 r. Okolicznością nieprzewidzianą była awaria systemu informatycznego platformy, która spowodowała brak możliwości zakończenia postępowania. W dniu 15.05.2024 r. Zamawiający został poinformowany przez Wykonawców, o braku możliwości złożenia oferty poprzez platformę. ​ trakcie weryfikacji informacji ustalono, że wystąpiła awaria przedmiotowej platformy. W ​W związku z powyższym Zamawiający dokonał przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert na dzień następny. Jednakże w wyniku awarii, brak było możliwości wprowadzenia przedmiotowych zmian na platformie przed terminem składania ofert. Tym samym p​ o usunięciu awarii, doszło do technicznego otwarcia ofert znajdujących się w systemie ​ pierwotnie wyznaczonym terminie. Unieważnienie postępowania nastąpiło w dniu 16.05.2024 r. w Już w dniu 16.05.2024 r., a zatem niezwłocznie, Zamawiający ogłosił kolejne postępowanie. W dniu 21.05.2024 r. Zamawiający przeprowadzał procedurę wyjaśnień do treści opisu przedmiotu zamówienia. W dniu 24.05.2024 r. nastąpiło otwarcie ofert. ​ astępnie w dniu 04.06.2024 r. wezwano do złożenia dokumentów. N Okoliczności uniemożliwiające przeprowadzenie planowanych czynności wystąpiły także przed rozpoczęciem procedury udzielenia zamówienia na inżyniera kontaktu. Były one niezależne od Zamawiającego. Inwestycja jest realizowana na podstawie sporządzonej już wcześniej dokumentacji projektowej. Inwestycja jest finansowania ze środków zewnętrznych pochodzących z Rządowego Funduszu Polski Ład: Programu Inwestycji Strategicznych. Warunkiem rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego na Inżyniera Kontraktu, jak i wykonawcę robót budowlanych było zapewnienie finansowania. Potwierdzeniem tego było wydanie Wstępnej Promesy Banku Gospodarstwa Krajowego. Nastąpiło to dopiero w dniu 11.10.2023 r. Okoliczność ta pozostaje niezależna od zamawiającego i nieprzewidywalna. Procedura finansowania nie określała dokładnych ram czasowych poszczególnych etapów, w tym zawarcia umowy czy wydania wspomnianej promesy. Procedura odnosiła się jednak do jej kolejnych etapów, które były określone w aktach wykonawczych. Zamawiający miał obowiązek wykonywać określone obowiązki uzależnione od kolejnych czynności organu finansującego. Proces budowlany zakładał powołanie w pierwszej kolejności Inżyniera Kontraktu, któremu zostanie zlecone przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Do obowiązków Inżyniera Kontraktu (IK) należeć miało przejęcie dokumentacji projektowej, jej sprawdzenie oraz potwierdzenie jej kompletności i​ zdatności do prowadzenia robót budowlanych. Stąd też Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował kadrą nie tylko inżynierską, ale także osobami posiadającymi wiedzę prawniczą z zakresu zamówień publicznych. Osoby te były wymagane przez cały okres umowy z uwagi na zapewnienie pomocy prawnej na etapie kontroli zamówień przez jednostkę finansującą. Z przyczyn niezależnych od Zamawiającego na obecnym etapie zakres tego zamówienia stał się zbędny. Oferta nie pozwala na określenie wartości tej części zamówienia a projekt umowy nie zawiera zapisów umożliwiających odpowiednie ograniczenie wartości zamówienia w związku z niewykonywaniem części usług. Zamawiający pozyskiwał pozwolenie na budowę szkoły przez 10 miesięcy zamiast 65 dni. Wniosek o wydanie pozwolenia na budowę został złożony 01.02.2023 r. W dniu 23.03.2023 r. organ wystosował wezwanie do uzupełnienia dokumentacji, którą miał wykonać projektant. Skomplikowany charakter postępowania spowodował konieczność uzyskania dodatkowych uzgodnień oraz zgód administracyjnych. W rezultacie dopiero w dniu 4.01.2024 r. wydana została decyzja pozwolenie na budowę (tj. niespełna 3 miesiące po otrzymaniu wstępnej promesy). Ze względu na pozyskanie dofinansowania z Polskiego Ładu jedynie na część inwestycji tj. stanu surowego zamkniętego obiektu niezębnym stało się podział posiadanej dokumentacji na części. Zlecono projektantowi opracowanie tzw. suplementu do dokumentacji, który wpłynął do Zamawiającego końcem stycznia 2024 r. Kolejną okolicznością nieprzewidzianą i niezależną od Zamawiającego było określenie wymogów tzw. dyrektywy budowlanej ograniczającej ilości gazów cieplarnianych ​i planowanego odejścia od używania paliw kopalnych do ogrzewania budynków. W lutym 2024 roku Zamawiający musiał określić czy zastosowane w pierwotnym projekcie rozwiązania ​ zakresie ogrzewania realizowanego obiektu gazem będą możliwe do zastosowania, przy uwzględnieniu oddania w obiektu pod koniec dekady 2020. Przypomnieć należy, że projekt został sporządzony w latach 2021/2022. Należało zatem rozważyć możliwość zmiany sposobu ogrzewania i wykonania dokumentacji zamiennej z ogrzewania gazu na pompę ciepła. Rozwiązania takie wymagałyby zmian projektowych. Ostatecznie Ekspertyza w tym przedmiocie miała być sporządzona przez wyłonionego Inżyniera Kontraktu. Ze względu na przedłużającą się procedurę wyboru Wykonawcy tj. inżyniera kontraktu, koniecznym stało się udzielenie zamówienia na wykonawcę robót budowlanych. W tym celu Zamawiający zlecił przeprowadzenie podmiotowi zewnętrznemu postępowania, które de facto było w obowiązkach IK. Zgodnie z zapisami wstępnej promesy ostateczny termin na ogłoszenie postępowania upływał w dniu 12 lipca 2024r. Po tym terminie gmina utraciła by możliwość finansowania inwestycji a tym samym budowy budynku szkoły. Kancelaria Prawna Budnik, Posnow i Partnerzy przeprowadziła postępowanie o wybór wykonawcy robót na budowę Szkoły Podstawowej w Wiszni Małej. Postępowanie na wykonawcę robót budowlanych zostało ogłoszone w dniu 11.07.2024 r. Do dnia 8.11.2024 r. Zamawiający odpowiedział na 289 zapytań i wniosków o zmianę SWZ. Obecnie postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert. Powyżej okoliczności pozostawały niezależne i nieprzewidywalne dla realizacji inwestycji. Należą do nich terminy uzyskania i sfinalizowania dofinansowania inwestycji. Dodatkowo także przedłużające się postępowanie administracyjne stanowi okoliczność, którą nie można przewidzieć zarówno na etapie planowania, przeprowadzania postępowań z​ zakresu zamówień publicznych, jak i realizacji zawartych umów. Zawsze bowiem okoliczności te stanowią okoliczność wyłączającą zwłokę stron umowy bądź postępowania. Ustawodawca w regulacji procedury zamówień publicznych nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby, t ​ którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 12.03.1997 r., w W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych ​ drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku w publicznego finansów publicznych. Zamawiający realizuje inwestycję wpisującą się zakres użytku publicznego - oświaty. Dysponuje środkami publicznymi z uwagi na fakt, że inwestycja jest finansowana praktycznie w całości ze środków skarbu państwa. Zamawiający pełni funkcję dysponenta środków budżetowych. W związku z​ czym ma obowiązek dbać o ich przeznaczenie z najwyższą atencją. Wydatkowanie środków w taki sposób, że wykonawca IK otrzymałby ich część za już wykonaną część zobowiązania umownego stanowiłoby naruszenie dyscypliny finansów publicznych i byłoby sprzeczne z​ obowiązkiem dbałości o interes publiczny. Sprzeczne z nim jest udzielenie zamówienia podmiotowi, który faktycznie pewnych określonych czynności już nie wykonuje. Uwzględnienie żądania odwołania będzie działaniem jedynie w interesie prywatnym. Przyjmując poglądy literatury: „Unieważnienie postępowania jest natomiast stanem pożądanym przez większość niedookreślonej, abstrakcyjnie pojmowanej grupy ludzi ​ i dotyczącej tej grupy, stanowiącego pochodną systemu wartości dominującego w tym zbiorze osób i uzależnionego w swojej treści od sfery, której ów pożądany stan dotyczy, mogącego być odmiennym albo nawet przeciwstawnym interesom prywatnym” (M. Jaworska(red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2023).Unieważnienie postępowania stanowić będzie o konieczności znacznej zmiany przedmiotu zamówienia poprzez wykreślenie obowiązku przeprowadzanie postępowania na wykonawcę robót budowlanych, wymaga znacznego nakładu czasu, zaangażowana kadrowego i pracy. Wykreślenia z kadry IK osoby z zakresu zamówień publicznych, a także usunięcia prac polegających na analizie dokumentacji projektowej w celu potwierdzenia jej prawidłowości do udzielenia zamówienia wykonawcy robót budowlanych, analizy możliwości zmian dokumentacji projektowych, rozwiązań technologicznych, zmian opisu przedmiotu umowy na etapie wyłaniania wykonawcy robót (wpłynęło 289 zapytań i wniosków). Stanowi to znaczną część zobowiązania i nakładów, które wykonawca nie musiałby ponosić. Na obecnym etapie możliwe stało się zatrudnienie bezpośrednio inżynierów pełniących obowiązki inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenia płatności Zamawiający dokonałby samemu. Wynika to z faktu, że przetarg na wyłonienie generalnego wykonawcy robót budowlanych jest na etapie oceny ofert. Instytucja Inżyniera Kontraktu jako jednego wykonawcy pozostaje zbędna. Zatrudnienie trzech inspektorów będzie znacznie bardziej efektywniejsze. W wyniku takiej realizacji uzyskane zostaną korzyści przedsięwzięcia służącego ogółowi w zakresie zadań ciążących wspólnie na administracji rządowej oraz samorządowej. Interes publiczny Zamawiający bezpośrednio wiąże z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (podobnie KIO w wyr. z 23.9.2011 r. ,KIO 1948/11, Legalis). W doktrynie przeciwstawia się interes publiczny interesowi jednostki. Odwołujący instrumentalnie przeciwstawił interes publiczny interesowi Zamawiającego, pomijając fakt, że jego żądanie nakierowane jest wprost jedynie na realizację partykularnego interesu wykonawcy. Odwołujący wprost dąży do uzyskania za pomocą orzeczenia Izby nienależnego dochodu, który wprost stanowi bezpodstawne jego wzbogacenie. Interes publiczny sprzeciwia się takiemu podejściu i stanowi o konieczności zapobiegania wskazanym sytuacjom. W żaden sposób nie pozostają ​ interesie publicznym działania zmierzające do nienależnego wzbogacenia prywatnego podmiotu kosztem mienia w publicznego. Błąd wykładni Odwołującego polega na pominięcia faktu, że działanie w interesie publicznym jest działaniem rozbieżnym z interesem prywatnym nie tylko Zamawiającego ale także i interesem prywatnym wykonawcy. Ocena okoliczności zatem musi opierać się stwierdzeniu konieczności przeprowadzenia obiektywnych czynności nie tylko nie bacząc na interes prywatny Zamawiającego, ale także i wykonawcy. Dopiero pominięcie obu interesów prywatnych umożliwi ustalenie czynności w interesie publicznym. Pominięcie jedynie interesu prywatnego Zamawiającego z jednoczesnym podjęciem działań wprost nakierowanych na zaspokojenie interesu prywatnego wykonawcy nie daje się pogodzić z prawidłową wykładnią interesu publicznego, który winien być obojętny względem pozostałych. Popełnienie wskazanego błędu doktrynalnego przez Odwołującego wydaje się być zamierzeniem celowym, które choć dopuszczalne nie może prowadzić do uzyskania dla niego korzystnego rozstrzygnięcia. Wobec czego Zamawiający wnosił jak na wstępie. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podano, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00327488/01 z dnia 2024-05-16. Przedmiot zamówienia obejmował pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu tj. świadczenie usług związanych z przygotowaniem, zarządzaniem, kontrolą, nadzorem, rozliczeniem finansowym budowy i dofinansowania robót budowlanych oraz innych czynności mających na celu prawidłową realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej w Wiszni Małej ETAP Il”. Przedmiot zamówienia obejmował również przygotowanie i przeprowadzenie postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w tym m.in.: - przygotowanie kompletnej dokumentacji postępowania w uzgodnieniu z Zamawiającym; - weryfikacji dokumentacji projektowej i STW IORB pod względem zasad opisu przedmiotu zamówienia według PZP, w tym analiza parametrów równoważności dla materiałów opisanych nazwami własnymi lub parametrami wskazującymi na jednego producenta, - świadczenie asysty technicznej w siedzibie Zamawiającego polegającej na przygotowaniu ogłoszenia: o zamówieniu, o zmianie ogłoszenia, o wyniku postępowania oraz o złożonych ofertach w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na platformie e-zamówienia, - zapewnienie udziału osoby o niezbędnej wiedzy merytorycznej w pracach komisji przetargowej w charakterze członka lub z głosem doradczym (według wyboru Zamawiającego) w celu oceny ofert wraz z weryfikacją spełnienia przez oferentów wymagań określonych ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ); w - przygotowywanie projektów odpowiedzi na zapytania w toku prowadzonego postępowania przetargowego jaki i weryfikacja odpowiedzi udzielanych przez projektanta; - współpraca z Zamawiającym w zakresie ewentualnych odwołań i skarg w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Równocześnie Zamawiający wskazał w SWZ, że wymaga jako warunek udziału ​ postępowaniu dysponowanie specjalistą ds. zamówień publicznych (wymagana 1 osoba) posiadającą następujące w doświadczenie: - co najmniej 12 miesięczne doświadczenie w pracy na stanowisku ds. zamówień publicznych; - wykonała dokumentację i przeprowadziła co najmniej 1 postępowanie przetargowe skutkujące wyborem wykonawcy na roboty budowlane o wartości robót co najmniej 10 000 000zł netto; - opublikowała co najmniej 2 postępowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na drukach enotis2. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 24.05.2024r. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert. W dniu 04.06.2024r Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta był najkorzystniejsza do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 10.06.2024r. złożył przedmiotowe dokumenty. W trakcie badania przesłanych dokumentów stwierdzono, że zawierają one błędy i wykonawca wymaga dodatkowego wezwania do ich poprawienia. Jednakże, ze względu na przedłużającą się procedurę badania i oceny ofert oraz wyboru wykonawcy, Zamawiający stwierdził, że brak jest możliwości wybrania Wykonawcy i​ zawarcia z nim umowy w czasie gwarantującym przygotowanie dokumentacji na wybór wykonawcy robót budowlanych przed upływem terminu ważności promesy. W związku z​ powyższym Zamawiający celem uniknięcia utraty promesy nie bacząc na rozstrzygnięcie przedmiotowej procedury zlecił przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania na wybór wykonawcy robót budowlanych innemu podmiotowi. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 11.07.2024r. Tym samym należy uznać, że cześć przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem stała się zbędna. Dalsze prowadzenie postępowania w takim zakresie stało się bezprzedmiotowe. Brak świadczenia usług w zakresie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania przetargowego zwalnia potencjalnych wykonawców z​ konieczności dysponowaniem osób ds. zamówień publicznych, co było również warunkiem udziału w postępowaniu. Powyższe powoduje potrzebę ograniczenia zakresu zamówienia oraz zmianę warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 255 ust. 5 ustawy Pzp unieważnił postępowanie, gdyż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. W ramach uwag natury ogólnej dostrzeżenia wymaga, iż celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Unieważnienie wszczętego postępowania ten cel niweczy. Zatem stwierdzenie wystąpienia przesłanek do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powinno być wyjątkiem od zasady, a określony w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw do unieważnienia należy uznać za zamknięty. Obowiązkiem jest także (zarówno zamawiających, jak i organów oceniających czynności zamawiających) dokonywać ścisłej interpretacji przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Stanowisko to potwierdzają wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z 29.05.2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21.05.2018 r. sygn. akt: XXIII Ga 405/18. Zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, ż​ e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. By istniała możliwość zastosowania przywołanej normy konieczne jest wystąpienie istotnej zmiany okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie postępowania jest niemożliwe, niecelowe, wiąże się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Przesłanką konieczną jest także brak możliwości wcześniejszego przewidzenia, że do takiej zmiany okoliczności dojdzie. Innymi słowy, zaistnienie tej przesłanki umożliwiającej unieważnienie postępowania dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może być zastosowane tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tak wyrok Izby z dnia 7 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 1967/16; wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18 oraz wyrok Sądu Okręgowego ​ Szczecinie z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt: II Ca 1613/16; wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie w z dnia 29 maja 2012 r. sygn. akt: IV Ca 527/11). Izba podziela i przyjmuje za własne stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 2 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 88/24, że << Jak trafnie podkreśla się w doktrynie „Unieważnienie postępowania może nastąpić ze względu na interes publiczny, który sprawia, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia byłoby wbrew temu interesowi. ​ by zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, A c​ zyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z​ interesem zamawiającego. Zgodnie z uchwałą TK z 12.03.1997 r., W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15, za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, porządku publicznego, oświatą, kulturą. Powołując się na komentowaną przesłankę unieważnienia, zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. ​Tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła.” (tak W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, PZP. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255, LEX). Z jednej strony omawiana norma ma więc charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, którego realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć.>> Co do rozumienia pojęcia „interesu publicznego”, to dominującym w orzecznictwie i​ doktrynie jest pogląd, że „interes publiczny, nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym zamawiającego. O ile jednostki zamawiające winny dokonywać wydatków ​ sposób racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym jest unieważnienie w przetargu, kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zmianie strategii biznesowej. Zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego. Każda zmiana decyzji Zamawiającego skutkująca unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. winna zawierać uzasadnienie, wykazanie korzyści wynikających z jej podjęcia, sposobu ochrony interesu publicznego, jak również wykazania, iż przyjęta strategia działania przewyższa interes indywidualny przedsiębiorcy i nie stoi w sprzeczności z funkcjami systemu zamówień publicznych (tak wyroku z dnia 19 grudnia 2018r., sygn. akt: KIO 2526/18)”. Zauważyć więc należy, że Izba ocenia prawidłowość czynności unieważnienia postępowania podjętej przez Zamawiającego, przez pryzmat przekazanego Wykonawcom uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Wszelkie zaś późniejsze uzupełnienia informacji, wskazywanie nowych okoliczności, które nie zostały przekazane wykonawcom przez skorzystaniem ze środków ochrony prawnej, należy uznać za spóźnione. Przenosząc powyższe rozważania na zaistniały w sprawie stan faktyczny, Izba uważa, że Zamawiający nie wykazał, że wystąpiły przesłanki umożliwiające zastosowanie regulacji związanej z unieważnieniem postępowania. W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający podał, że istotną zmianą okoliczności była niemożliwość wyboru oferty najkorzystniejszej na inżyniera kontraktu z​ powodu przedłużającej się procedury przetargowej, co nie gwarantowało przeprowadzenia postępowania na wybór wykonawcy robót budowlanych w czasie określonym w promesie przyznającej dofinansowanie danej inwestycji. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze przywołana okoliczność nie jest zjawiskiem zewnętrznym, niezależnym od Zamawiającego. Jako podmiot publiczny Zamawiający w każdym przypadku wydatkowania środków publicznych zobowiązany jest do stosowania ustawy Pzp. Wiadomym jest zatem Zamawiającemu ile wynosi średni czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także na usługi tożsame przedmiotowo do będącej celem tego postępowania. Z pewnością Zamawiający nie miał do czynienia z​ pierwszą inwestycją budowlaną, którą realizuje. Ponadto, jak podaje Zamawiający ​ odpowiedzi na odwołanie, promesę finansowania zadania inwestycyjnego uzyskał w dniu 10 listopada 2023 roku. w Samo zaś postępowanie na wybór Inżyniera kontraktu ogłoszono dopiero w maju 2024 roku. Już więc od listopada 2023 roku Zamawiający wiedział, że zgodnie z założeniami promesy zobowiązany jest do wyłonienia wykonawcy robót budowlanych ​ terminie „nie dłuższym niż 9 miesięcy od dnia udostępnienia Wnioskodawcy niniejszej Wstępnej Promesy”. To więc na w podmiocie publicznym spoczywał obowiązek takiego zaplanowania inwestycji, by możliwie było dotrzymanie terminów określonych w ustawie Pzp i​ zastosowanie regulacji tej ustawy, o czym wspominała sama promesa. Zamawiający zdawał sobie także sprawę, a przynajmniej powinien zdawać sobie sprawę, że zadawanie w postępowaniu pytań czy korzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zjawiskiem nadzwyczajnym, niespotykanym czy wyjątkowym. Zatem planując postępowanie obowiązkiem Zamawiającego było uwzględnić co najmniej minimalną liczbę dni dla składania ofert, okoliczność zadawania pytań do opisu przedmiotu zamówienia czy warunków udziału ​ postępowaniu, konieczność uzyskania od wykonawców dokumentów podmiotowych, możliwość wyjaśniania i w uzupełniania tych dokumentów, badanie poziomu ceny, czy właśnie czas składający się na korzystanie ze środków ochrony prawnej. O ile można zgodzić się z Zamawiającym, że okolicznością, której nie można było przewidzieć była awaria platformy, na której prowadzono postępowanie, co spowodowało jego pierwsze unieważnienie, to już między unieważnieniem pierwszego postępowania a​ ogłoszeniem drugiego postępowania upłynęło zaledwie dwa tygodnie. Nie jest to w ocenie Izby czas, który uniemożliwiłby Zamawiającemu dotrzymanie terminów z promesy. ​W przypadku drugiego postępowania, będącego podstawą wyrokowania Izby, nie mamy więc do czynienia, z okolicznościami, których nie można było przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i​ może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Tymczasem wszystkie przywołane przez Zamawiającego okoliczności występują standardowo w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i dodatkowo w tym przypadku wynikają z​ działań bądź zaniechań samego Zamawiającego. Warto także podkreślić, że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu 24 maja 2024 roku a dokumenty podmiotowe Zamawiający otrzymał już 10 czerwca 2024 roku. Następnie zaś Zamawiający całkowicie zaniechał podejmowania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, aż do listopada 2024 roku, kiedy postanowił je unieważnić. Zamawiający ani w informacji o unieważnieniu, ani w odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił faktów, z których wynikałoby, że procedura udzielenie zamówienia ​ prowadzonym postępowaniu rzeczywiście wymagała przeprowadzenia dodatkowych czynności, niestandardowego w czasu na ich wykonanie. W opozycji do tego Zamawiający już 26 czerwca 2024 roku zawarł umowę z innym podmiotem, któremu przekazał wykonanie części obowiązków składających się na przedmiot niniejszego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił, że do 11 lipca 2024 roku (dzień ogłoszenia postępowania o roboty budowlane) nie byłby w stanie dokończyć postępowania i wybrać inżyniera kontraktu. Gdyby dać wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, to już w maju, ​ momencie ogłaszania postępowania na wybór inżyniera kontraktu, Zamawiający wiedział lub przy zachowaniu w należytej staranności powinien był wiedzieć, że w terminie wynikającym z promesy przedmiotowego postępowania nie będzie w stanie dokończyć. Poddając analizie argumentację dotyczącą okoliczności, które wystąpiły przed wszczęciem postępowania, to w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż argumentacja ta nie była zawarta w informacji o unieważnieniu postępowania. Tym samym Odwołujący nie mógł się do tych elementów odnieść w czasie złożenia środka ochrony prawnej. ​Nawet jednakże biorąc pod uwagę te okoliczności, to z odpowiedzi na odwołanie wynika, że choć Zamawiający złożył wniosek o wydanie pozwolenia na budowę szkoły w dniu 1 lutego 2023 roku, to w toku procedury administracyjnej Zamawiający był wzywany do uzupełnienia wniosku i musiał uzyskać dodatkowe uzgodnienia i zgody administracyjne. Zatem czas uzyskania decyzji nie był związany z opieszałością organu administracyjnego, t​ ylko z okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego lub od niego niezależnymi, na które częściowo wpływ miały wady posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej. Niewątpliwie zaś błędy lub niedoskonałości dokumentacji obciążają Zamawiającego. Niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie jest okolicznością niezależną od Zamawiającego. To bowiem ten podmiot odpowiedzialny jest za prawidłowe przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, którego naruszenie nie może obciążać wykonawców, co wynika bezpośrednio z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Także, to że będą konieczne dodatkowe ekspertyzy związane z wyborem sposobu ogrzewania Zamawiający wiedział już przed wszczęciem postępowania na wybór inżyniera kontraktu (jak wynika z​ odpowiedzi na odwołanie – luty 2024 roku). Zatem nie są to okoliczności niezależne od Zamawiającego, a ich wystąpieniem i brakiem pogłębionej analizy stanu faktycznego Zamawiający nie może obecnie obciążać Odwołującego. Zastanawiające dla Izby jest w ogóle podnoszenie i podkreślanie okoliczności związanej z wydłużonym procesem pozyskania pozwolenia na budowę. Jak bowiem wynika z uzasadnienia decyzji, to po pierwsze Zamawiający złożył wniosek, który był nieprawidłowy i wymagał wezwania przez organ do usunięcia nieprawidłowości („W związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości ww zakresie, w załączonym do wniosku projekcie zagospodarowania terenu i projekcie architektoniczno-budowlanym, Starosta Trzebnicki postanowieniem nr 8/23 z dnia 23 marca 2023 roku nałożył na Inwestora obowiązek usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w terminie do 20 czerwca 2023 roku”). Po drugie, to sam Zamawiający dzień przed wyznaczonym przez organ terminem złożył wniosek o zawieszenie postępowania administracyjnego (!) – „W dniu 19 czerwca 2023 roku pełnomocnik Inwestora wystąpił z wnioskiem o zawieszenie postępowania administracyjnego”, na co Starosta Trzebnicki przystał. Dokumenty zostały uzupełnione dopiero 21 grudnia 2023 roku, a sama decyzja wydana została 4 stycznia 2024 roku. Niezrozumiałym jest dla składu orzekającego, jak w przypadku tak ukształtowanego stanu faktycznego Zamawiający może podnosić, że pozyskiwał pozwolenie 10 miesięcy zamiast 65 dni i dodatkowo wywodzić, że były to okoliczności od niego niezależne i zewnętrzne. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że wykazał on, iż unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Zgodzić się należało z Odwołującym, że inwestycja budowy szkoły jest i będzie realizowana, wybór wykonawcy robót budowlanych jest w toku, nie odpadł więc cel, w którym prowadzone było postępowanie na inżyniera kontraktu. Argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że instytucja inżyniera kontraktu jako jednego wykonawcy pozostaje zbędna, a​ zatrudnienie trzech inspektorów będzie znacznie bardziej efektywniejsze nie może się ostać. Fakt zmiany koncepcji wykonywania zamówienia w toku prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego nie wpisuje się w wystąpienie przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania. Poza tym twierdzenia Zamawiającego o​ większej efektywności zespołu inspektorów pozostają gołosłowne. W tym zakresie nie złożono żadnej analizy obejmującej dane finansowe. Brak jest w tezach prezentowanych przez Zamawiającego odniesienia do jakichkolwiek dat, terminów, zobowiązań, postanowień czy ​ ogóle jakiegokolwiek źródła wskazującego na genezę takiego stwierdzenia – nie mamy żadnych konkretnych, w poddających się weryfikacji faktów, co nie pozwala na ich obiektywną ocenę. Nie są to także okoliczności zewnętrzne i niezależne od Zamawiającego. Sam bowiem Zamawiający zdecydował o przekazaniu realizacji części przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu podmiotowi wybranemu poza reżimem ustawy Pzp. Odwołujący nadal wyraża wolę realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, podtrzymuje oświadczenia złożone w ofercie. Poza samym nadzorem robót budowlanych z​ ramienia Zamawiającego, jak sam zaznaczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ​ warunkach opisu przedmiotu zamówienia wymagał także dysponowania osobą z wiedzą prawniczą, w tym z w zamówień publicznych, która będzie brać udział na etapie kontroli zamówienia przez instytucję finansującą. Ta część zamówienia nie została zrealizowana. ​Nie jest wykluczona również pomoc Zamawiającemu przez inżyniera kontraktu przy korzystaniu przez wykonawców mających wykonywać roboty budowlane ze środków ochrony prawnej. Wbrew więc twierdzeniom Zamawiającego udział osoby posiadającej doświadczenie w zakresie zamówień publicznych nie został wyczerpany, do tego zaś odnoszono się ​ informacji o unieważnieniu postępowania. w Zamawiający nie podjął nawet próby oszacowania wielkości kosztów, które musiałby ponieść w związku z kontynuowaniem postępowania na wybór inżyniera kontraktu. ​Nie wskazano jakiejkolwiek kwoty (chociażby przybliżonego rzędu wielkości kosztu czy ogólnej wartości wynagrodzenia), co zaś nie poddaje się weryfikacji. Nie można w sposób obiektywnie uzasadniony twierdzić, że Zamawiający musiałby ponieść dodatkowe koszty finansowe, bez próby przybliżonego oszacowania tych kosztów. Dodatkowo Zamawiający całkowicie pomija, że utrudniona jest analiza czy interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy. Każdorazowo wymaga to wnikliwej analizy i​ wyważenia interesu wykonawcy i interesu publicznego. Trudno jest prowadzić jakąkolwiek weryfikację niecelowości udzielenia zamówienia Odwołującemu lub możliwości powstania szkody w mieniu publicznym, poprzez konieczność ponoszenia większych środków na realizację zamówienia w stosunku do wykonania go własnymi siłami przez Zamawiającego, skoro w informacji o unieważnieniu nie pada żadna kwota. Jak zauważono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych z dnia 11 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 132/24:„Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia (…) wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interes publiczny, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jak interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego dokonującego wykładni przepisu, wyrok z dnia 2 grudnia 2014 r., sygn. akt II FSK 71/13, pojęcie interesu publicznego to klauzula generalna, która w kontekście indywidulanej sprawy winna być poddana stosownej wykładni. Wymagania interesu publicznego muszą być ustalone w konkretnej sprawie i muszą uzyskać zindywidualizowaną treść wynikającą ze stanu faktycznego i prawnego sprawy (…). Przy wykładni interesu publicznego należy uwzględniać respektowanie wartości wspólnych dla całego społeczeństwa, np. bezpieczeństwa i sprawiedliwości. (……) nie zawsze interes publiczny musi przeważać nad interesem indywidualnym. Aby taka sytuacja miała miejsce, interes publiczny musi być na tyle istotny, że niezbędne jest jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. Jak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 listopada 1993 roku (III ARN 49/93) W państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidulanym. Oznacza to, że w każdym przypadku działający organ ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, iż on jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli. Interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego. Zmiana decyzji zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sam w sobie ochrony interesu publicznego”. Dalej w orzeczeniu wskazano, że to Zamawiający odpowiada za tempo prowadzenia postępowania, czas i miejsce podejmowania określonych decyzji, także jego obowiązkiem jest uwzględnienie czasu na korzystanie ze środków ochrony prawnej w takim postępowaniu. Kluczowe jest także twierdzenie, że niedopuszczalne jest popieranie działań, które wiążą się z próbami obejścia systemu ustawy Pzp, co do facto prowadzi do realizacji interesu publicznego w poza przetargowym wykonywaniu zamówienia. System zamówień publicznych nie może być traktowany przez podmioty wydatkujące środki publiczne wyłącznie jako instrumentalne narzędzie do realizacji zmiennych interesów zamawiających. Zbędność dalszego prowadzenia postępowania i jego bezprzedmiotowość nie wchodzą w zakres pojęcia interesu publicznego, zwłaszcza jeżeli zostały wywołane działaniami lub zaniechaniami samego Zamawiającego. Poruszana zaś przez Zamawiającego kwestia reasumpcji wynagrodzenia należnego wybranemu wykonawcy może zostać rozwiązana na drodze polubownej, przez uzyskanie od wykonawcy wyjaśnień co do podziału ceny ryczałtowej na poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia, czy w drodze zmiany umowy ​ zakresie dopuszczonym przez przepisy ustawy Pzp. w Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający w żaden sposób nie udowodnił zaistnienia okoliczności skutkujących możliwością unieważnienia postępowania. Nie wystąpiła żadna zmiana zewnętrzna okoliczności, której nie można było przewidzieć i która jest niezależna od Zamawiającego, a także nie przemawiaj za tym interes publiczny. W konsekwencji Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie i nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz, następnie nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zdaniem Izby ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszania zasad prowadzenia postępowania. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 212/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2022 roku przez wykonawcę: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 20 stycznia 2022 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie; 2.2. zasądza od zamawiającego: Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli w Lublinie na rzecz wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 212/22 Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie (dalej: „zamawiający” lub „COZL”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL - nr sprawy: COZL/DZP/ED/3412/TP-72/21 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00087501/01. W dniu 20 stycznia 2022 r., zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. W dniu 25 stycznia 2022 r. wykonawca: Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy spółka partnerska z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp, poprzez błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż w postępowaniu zaszła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w postaci stwierdzenia, że po wszczęciu postępowania wystąpiły zmiany epidemiologiczne i organizacyjne, skutkujące koniecznością dokonania przesunięć finansowych i niecelowością udzielenia zamówienia, podczas gdy okoliczności te nie stanowią przesłanki, o której traktuje przepis art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp, gdyż zostały opisane i wykreowane do postaci „nieprzewidzianych” przez zamawiającego, jedynie w celu dokonania czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 20 stycznia 2022 r. oraz dalsze prowadzenie postępowania, w tym badanie i ocenę ofert; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, na fakty w nim wskazane; a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Izbą. Odwołujący, uzasadniając powyższe argumentował, że w dniu 20 stycznia 2022 r., zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę prawną dokonanej czynności art. 255 ust. 5 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie, wskazał trzy okoliczności, tj. istotną zmianę okoliczności faktycznych mających decydujące znaczenie dla prowadzenia postępowania oraz realizacji umowy: (1) brak przewidzenia wystąpienia okoliczności skutkujących niecelowością prowadzenia procedury, a tym samym w konsekwencji niecelowością realizacji umowy; (2) wystąpienie interesu publicznego; (3) okoliczność, iż postępowanie uległo niespodziewanemu wydłużeniu, zaś dotychczasowa umowa na obsługę prawną uległa zakończeniu z dniem 15 września 2021 r. Zamawiający podkreślił także konieczność dokonania przesunięć finansowych na środki ochrony w związku z trwającą pandemią, jak również wskazał na fakt zatrudnienia radcy prawnego. Powyższe okoliczności, zdaniem zamawiającego, uzasadniają istnienie interesu publicznego (który szerzej nie został opisany w pisemnych motywach składających się na uzasadnienie czynności unieważnienia). Odwołujący przypomniał, że zgodnie z przepisem art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie odwołującego wskazywane przez zamawiającego w piśmie okoliczności, stanowią jedynie próbę nierozstrzygnięcia postępowania i zostały po otwarciu oferty, które miało miejsce w dniu 3 grudnia 2021 r., w sposób sztuczny i pozorny wytworzone przez zamawiającego. Istota sprawy sprowadza się do faktu, że zamawiający samodzielnie najpierw podjął decyzję o wszczęciu postępowania - chcąc uzyskać usługi prawne od zewnętrznej kancelarii, przeznaczając na ten cel określone środki finansowe - zaś następnie, motywowany jedynie sobie znanymi przyczynami, dokonał jej zmiany ustalając, iż obsługę prawną chciałby otrzymać od zatrudnionego (jedynie można domyślać się, że w stosunku pracy) radcy prawnego. Odwołujący przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, zapadłe na gruncie niezwykle podobnej w okolicznościach sprawy, w reżimie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, lecz zachowującym swoją aktualność w którym stwierdzono, że zmiana decyzji zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2018 r., KIO 2526/18). Oczywistym jest, że bieżącą, stałą pomoc prawną można otrzymać w dwojaki sposób: albo poprzez zatrudnienie na etacie zespołu prawników, albo poprzez zawarcie umowy z zewnętrzną kancelarią prawną, przy czym często zamawiający decydują się na oba sposoby, łącząc w strukturach różne rodzaje współpracy. Nagła zmiana praktyki zamawiającego w tym zakresie budzi uzasadnione podejrzenie co do rzetelności i racjonalności podjętej przez niego decyzji w szczególności, iż tego rodzaju decyzje wpisują się w szeroko ujęte zarządzanie podmiotem publicznym i są podejmowane w ramach długofalowej polityki zarządzania. Nadto, zmiana decyzji zamawiającego nie może być okolicznością „nie do przewidzenia” w rozumieniu przepisu art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp. Gdyby bowiem zamawiający zachował choćby w minimalnym wymaganym wymiarze należytą staranność, nie wszczynałby postępowania nie mając świadomości planowanych zmian w strukturze organizacyjnej. Samo wszczęcie postępowania nastąpiło w dniu 5 sierpnia 2021 r., a tym samym jedynie na niewiele ponad miesiąc do końca obowiązywania dotychczasowej umowy na obsługę prawną. W chwili wszczęcia postępowania, zachodziło zatem wysokie ryzyko nieudzielenia zamówienia publicznego przed upływem okresu trwania dotychczasowej umowy, a mimo to zamawiający - zgodnie z treścią czynności z dnia 20 stycznia 2022 r. udzielał krótkoterminowych zleceń zewnętrznym podmiotom. Zamawiający posiada przecież własną strukturę (organizację) czy wieloletnie plany, zatem nie sposób jako nieprzewidziane okoliczności, przyjmować decyzje, zależne jedynie od wewnętrznych uwarunkowań, a następnie dopasowywać je w zależności od okoliczności po terminie otwarcia ofert. Powyższe stanowisko potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2744/17. Dodatkowo, w orzecznictwie podkreśla się zewnętrzny charakter zmiany okoliczności, o których traktuje omawiany przepis (tak wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 593/17). W przedmiotowym postępowaniu tożsamość przedmiotu jest bezwzględna, zaś decyzja została podjęta przez tego samego zamawiającego, który uprzednio wszczął postępowanie, a tym samym ma charakter wewnętrzny. Odwołujący stwierdził, że twierdzenia zamawiającego, jakoby interes publiczny stanowił uzasadnienie dla podjętej czynności, są całkowicie bezpodstawne. Kwestia oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych nie może być wytłumaczeniem dla nieracjonalnych decyzji zamawiającego, wszak przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wprost referuje do nadzwyczajnych wydarzeń lub okoliczności. Jednocześnie, jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, względy finansowe nie mogą mieć charakteru przesądzającego. Zwróciła na to uwagę Izba w wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2301/16 stwierdzając, że o tym czy dana usługa leży czy nie w interesie publicznym, nie decyduje wyłącznie to czy zamawiający uzyska większą efektywność tańszą metodą. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie odnosi się bowiem do konieczności osiągnięcia lepszego efektu choćby finansowego w drodze zmiany okoliczności. Przepis wymaga jedynie, aby nastąpiła zmiana okoliczności, przez którą odpadnie interes publiczny w wykonaniu zamówienia i aby ta zmiana nie była możliwa do przewidzenia. Dodatkowo odwołujący wskazał, że przesłanka dotycząca braku środków finansowych, przeznaczonych na realizację zamówienia, została wyrażona w przepisie art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp i dotyczy sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jedynie w takich okolicznościach zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem, w niniejszym postępowaniu kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 892 795,20 zł. brutto a tym samym, przekracza cenę najtańszej oferty (odwołującego) o ponad 200 tysięcy zł brutto. Taką kwotę zaoszczędziłby zatem zamawiający, udzielając zamówienia w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie postępowania. Za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o potrzebie poszukiwania oszczędności, skoro był w stanie zabezpieczyć taką kwotę na sfinansowanie zamówienia, musiał on ułożyć budżet w sposób uwzględniający przedmiotowe wydatkowanie. Zresztą, ten rząd wielkości był zabezpieczony w toku poprzedniego postępowania prowadzonego w 2020 r., gdzie zamawiający otrzymał jedną ofertę, znacznie droższą od przeznaczonej na sfinansowanie kwoty, a mimo to udzielił zamówienia. Powyższe dowodzi o kondycji finansowej zamawiającego, jak również możliwości zwiększenia budżetu o tak znaczne wartości. Co więcej, po wszczęciu postępowania, nieracjonalne jest podejmowanie spóźnionej analizy finansowej, w celu identyfikacji najbardziej optymalnych decyzji zamawiającego. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1001/14 jednoczesne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia i podejmowanie działań, niosących skutek niewykonania danego zamówienia, podważa zaufanie do partnera publicznego wykonawców, którzy w związku z zamiarem uzyskania i wykonania zamówienia czynią wysiłek logistyczny i finansowy. Takie zachowanie zamawiającego nie powinno doznawać ochrony prawnej. W przedmiotowym wyroku Izba podkreśliła doniosłą również na gruncie niniejszej sprawy kwestię, iż zamawiający, z uwagi na charakter zamówień publicznych, pozbawiony został możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, co również powoduje, iż nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do zawarcia umowy, jest bowiem w tym zakresie związany przepisami powszechnie obowiązującymi. Za irracjonalne należy uznać takie działanie zamawiającego, zakładające nagłe zmniejszenie się jego potrzeb związanych z obsługą prawną - dość wskazać, iż w ramach postępowania, zamawiający wymagał 4-osobowego zespołu radców prawnych lub adwokatów, zaś w chwili obecnej wszystkie czynności wykonuje jeden radca prawny. Nie ulega wątpliwości, iż skala czynności prawnych, jakie byłyby realizowane w ramach umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania nie uległa zmniejszeniu czy jakiejkolwiek zmianie. Zatem trudno za możliwe uznać, aby wszystkie te działania wykonywał jeden radca prawny, samodzielnie. Współpraca z zewnętrzną kancelarią, gwarantuje bezpieczeństwo formalnoprawne na wyższym poziomie, aniżeli zatrudnienie radcy prawnego w stosunku pracy. Przede wszystkim, zapotrzebowanie prawne obejmuje udział kilku specjalistów z różnych dziedzin prawa, zaś od jednego radcy prawnego nie sposób oczekiwać wnikliwej znajomości każdej z gałęzi. Podkreślić należy, że pracownik w stosunku pracy ma prawo do urlopów i usprawiedliwionych nieobecności związanych z rodzicielstwem lub chorobą, zaś w przypadku takich kancelarii brak jest ograniczeń czasowych - co oznacza, że niezależnie od nieobecności, ma ona obowiązek zapewnić nieprzerwaną obsługę, a tym samym zespół dedykowany do realizacji zleceń. Mnogość współpracowników zewnętrznej kancelarii pozwala także w przypadku intensyfikacji zadań na stałą obsługę przez kilka osób, zaś w przypadku jednej osoby, ograniczonej dodatkowo wymiarem etatu pracowniczego, brak jest możliwości jednoczesnej realizacji kilku zleceń. Twierdzenia zatem zamawiającego, iż zatrudnienie radcy prawnego przyczyniło się do znacznego obniżenia kosztu obsługi prawnej, wynika ze znaczącego obniżenia zakresu i wymiaru tych zadań. Ponadto, twierdzenia zamawiającego o nieprzewidzianym rozwoju pandemii, skutkującym koniecznością znacznego zwiększenia wydatków na środki ochrony, należy uznać za nietrafne. W chwili obecnej upływają dwa lata, kiedy cały świat został dotknięty epidemią wirusa COVID-19, zatem po pierwsze - środki finansowe na ten cel powinny zostać przewidziane także z uwzględnieniem ryzyk wzrostu skali zachorowań oraz powstania nowych mutacji. Biorąc pod uwagę dotychczasowy przebieg pandemii, związany z okresowymi spadkami i wzrostami zachorowań, jak również coraz to nowe doniesienia medialne o kolejnych mutacjach - te ryzyka powinny być wpisane. Po drugie, powstanie nowej mutacji koronawirusa nie zmienia sposobu jego zarażania drogą kropelkową - każdy wirus wymaga zachowania określonych rygorów sanitarnych, zatem środki ochronne przed wariantem Omikron, nawet jeśli wykazuje wyższą zaraźliwość, nie będą znacząco odmienne od dotychczasowych. W konsekwencji argument o istotnych zmianach w sytuacji epidemicznej nie może być uznany za zasadny. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że dokonana przez zamawiającego czynność unieważnienia postępowania została podjęta z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a także wbrew własnym wyobrażeniom o zasadach finansów publicznych, opierających się m.in. na uczciwej konkurencji i niepreferowaniu konkretnych podmiotów, bądź działania przeciwko podmiotowi. Decyzja zamawiającego stawia również pod znakiem zapytania jego rzetelność, także w kontekście czynności uprzedniej, tj. realizacji pomocy prawnej na podstawie umów w sprawie zamówienia publicznego przez okres ostatnich kilku lat. W konsekwencji dotychczasowe działania musiałyby zostać finalnie ocenione negatywnie i zakwalifikowane jako naruszające zasady dyscypliny finansów publicznych. Nie można nie dostrzec zatem konsekwentnego dążenia zamawiającego do uniknięcia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego i to właśnie z tego powodu dopiero po otwarciu ofert nastąpiła próba nieuprawnionego unieważnienia postępowania. Żadna z przyczyn przytoczonych bowiem w treści zaskarżonej czynności nie może ani samodzielnie, ani konkludentnie stanowić o właściwym ziszczeniu przesłanki unieważnienia postępowania, z uwagi na ważny interes publiczny. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, w dniu 27 stycznia 2022 r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, dając wyraz chęci ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku powyższej czynności unieważnienia i określonego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby potwierdziły się zarzuty odwołania, odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia, jego realizacji i osiągnięcia zysku z tego tytułu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego, złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w pkt IV specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” jest Świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL. Zamawiający opisał czynności, które świadczył będzie wykonawca w ramach obsługi prawnej przewidując, że do jego zadań należało będzie w szczególności: (1) stałe doradztwo prawne, udzielanie opinii prawnych i konsultacji prawnych, wyjaśnień i interpretacji obowiązujących przepisów prawa; (2) analiza umów dotyczących badań klinicznych zawieranych w języku polskim i języku angielskim; (3) sporządzanie pisemnych i ustnych opinii prawnych na polecenie oraz w terminach wskazanych przez zamawiającego, każda pisemna opinia prawna powinna zawierać co najmniej: analizę stanu prawnego oraz wnioski wskazujące prawidłowe rozwiązanie problemu formalno- prawnego; (4) bieżące prowadzenie rejestru wydawanych opinii prawnych; (5) opiniowanie i konsultowanie projektów statutów, regulaminów, zarządzeń i innych dokumentów regulujących funkcjonowanie zamawiającego; (5) opiniowanie i konsultowaniu projektów aktów prawnych, umów oraz innych dokumentów związanych z zaciąganiem przez zamawiającego zobowiązań i nabywaniem praw; w razie potrzeby udział w negocjacjach związanych z zawarciem umowy, aneksów do umów; (6) opiniowanie projektów udzielanych pełnomocnictw i upoważnień; (7) opiniowanie czynności związanych z dochodzeniem odszkodowań, naliczaniem kar umownych, przewidzianych w umowach zawartych przez zamawiającego; (8) świadczenie pomocy prawnej w zakresie badania zasadności oraz sposobu załatwiania skarg i wniosków; (9) opiniowanie lub przygotowywanie wraz z właściwą merytorycznie komórką zamawiającego projektów umów; (10) doradztwo prawne we wszystkich aspektach związanych ze sprawami kadrowo płacowymi wynikającymi z Prawa Pracy; (11) doradztwo prawne we wszystkich aspektach związanych ze sprawami księgowo - finansowymi; (12) opiniowanie SWZ, umów, aneksów do umów zawartych wg ustawy Prawo zamówień publicznych; (13) opiniowanie projektów innych pism związanych z wykonywaniem zadań w ramach danej komórki organizacyjnej zamawiającego, w tym pism dotyczących roszczeń wynikających z realizacji umów; (14) opracowywanie projektów pism sądowych, projektów pism do organów ścigania oraz innych instytucji w związku z toczącymi się postępowaniami cywilnymi, gospodarczymi, karnymi, administracyjnymi, finansowymi i podatkowymi; (15) sygnalizacja istotnych zmian w przepisach prawnych; (16) udział w ramach pełnomocnictw uzyskanych od zamawiającego w spotkaniach i naradach z organami administracji publicznej oraz innymi podmiotami, w tym podmiotami gospodarczymi; (16) reprezentacja przed sądami administracyjnymi oraz organami administracji państwowej i samorządowej, w szczególności przed NFZ, KIO, RIO, NIK; (17) opracowywanie projektów pism sądowych, projektów pism do organów ścigania oraz innych instytucji w związku z toczącymi się postępowaniami cywilnymi, gospodarczymi, karnymi, administracyjnymi, finansowymi i podatkowymi; (18) reprezentowanie zamawiającego w zakresie postępowań sądowych związanych odpowiedzialnością podmiotu udzielającego świadczeń medycznych, w tym za skutki błędów medycznych lub naruszeń prawa; (19) reprezentowanie zamawiającego w zakresie postępowań przed Wojewódzką Komisją do Spraw Orzekania o Zdarzeniach Medycznych; (20) wykonywanie innych czynności wchodzących w zakres pomocy prawnej stosownie do potrzeb zgłoszonych przez zamawiającego; (21) doradztwo prawne na etapie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówień publicznych (dotyczy również postępowań zakończonych jak również postępowań w toku) polegające w szczególności na: (a) stałym doradztwie prawnym, udzielaniu opinii prawnych i konsultacji prawnych, wyjaśnień i interpretacji obowiązujących przepisów prawa w zakresie związanym z udzielaniem zamówień publicznych; (b) doradztwie prawnym w zakresie wyboru trybu postępowania oraz przy zawieraniu umów; (c) opiniowaniu części formalno-prawnej SWZ, w tym doradztwo prawne w zakresie stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert; (d) opracowanie wzorów umów załączonych do SWZ; (e) opracowanie lub uaktualnianie wzorów SWZ zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa; (f) doradztwo prawne w zakresie opracowania odpowiedzi na zapytania wykonawców do części formalno -prawnej SWZ oraz wzoru umowy; (g) doradztwo prawne na etapie wyłonienia wykonawców, oceny ofert i innych dokumentów składanych przez wykonawców, weryfikowania spełniania kryteriów formalnych i merytorycznych; (g) weryfikowanie pism kierowanych do wykonawców i innych pism na etapie prowadzenia postępowania; (h) pomoc prawna w rozstrzyganiu zagadnień proceduralnych w toku postępowania; (i) doradztwo prawne dla komisji przetargowych; (j) udział w negocjowaniu warunków umów zawieranych w trybie zamówienia z wolnej ręki jeśli zajdzie taka potrzeba; (j) konsultacje w zakresie postępowań odwoławczych; (k) wydawanie opinii prawnych, udzielanie konsultacji i wyjaśnień: każda pisemna opinia prawna powinna zawierać co najmniej analizę stanu prawnego oraz wnioski wskazujące prawidłowe rozwiązanie formalno -prawne; (l) reprezentowanie zamawiającego w postępowaniach przez Krajową Izbą Odwoławczą, sądami powszechnymi wszystkich instancji; (24) doradztwo prawne na etapie realizacji umów, rozliczenia umów zawieranych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych (odnosi się również do umów, których stroną już jest lub był zamawiający), polegającego w szczególności na: (a) kompleksowej obsłudze prawnej w zakresie realizacji umów zawartych w trybie ustawy Pzp; (b) uczestniczeniu w przygotowywaniu projektów pism wymagających posiadania wiedzy prawniczej, w tym odpowiedzi na pisma dot. roszczeń wynikających z realizacji umów; (c) opiniowaniu i potwierdzaniu parafą prawidłowości projektów pism przygotowanych przez zamawiającego na etapie realizacji umów zawartych w trybie ustawy Pzp; (d) reprezentowaniu przed organami podatkowymi, instytucją wdrażającą oraz innymi instytucjami kontrolnymi, przygotowanie uwag do protokołów; (e) weryfikowaniu dokumentów związanych z realizacją umów, w tym związanych z dochodzeniem odszkodowań, naliczeniem kar umownych i ich egzekwowaniem; (f) udziale w radach związanych z zakończoną rozbudową COZL w razie zgłoszenia takiej potrzeby przez zamawiającego; (g) opiniowaniu umów podwykonawczych; (h) udzielaniu bieżących konsultacji prawnych w zakresie procesów inwestycyjnych realizowanych przez zamawiającego; (i) udziale w negocjacjach dotyczących umów, wprowadzanie zmian do projektów oraz umów już zawartych; (j) opiniowaniu i doradztwie prawnym w zakresie zmian do umów zawartych w trybie ustawy Pzp; (k) informowaniu niezwłocznie osób odpowiedzialnych za realizację umowy po stronie zamawiającego o dostrzeżonych zagrożeniach dla prawidłowej realizacji umowy; (l) udziale w negocjacjach, rokowaniach, rozmowach, spotkaniach itp. w sprawach zw. z realizacją umów, bez względu na to jakie podmioty będą brały w nich udział, w przypadku uznania przez zamawiającego, że obecność prawnika jest uzasadniona; (ł) udzielaniu niezwłocznie porad prawnych ustnie, mailem, pisemnie w sprawach związanych z realizacją umów; (m) opiniowaniu lub przygotowywania pism wychodzących od zamawiającego związanych z realizacją umów pod kątem prawnym, w tym wskazania potencjalnych zagrożeń, skutków przekazania pism itp.; (n) reprezentowaniu zamawiającego w postępowaniach administracyjnych we wszystkich instancjach, przed organami wydającymi decyzje administracyjne w sprawach związanych z realizacją umów zawieranych w trybie ustawy prawo zamówień publicznych, w tym inwestycji. Zamawiający przewidział, że w ramach obsługi prawnej wykonawca zapewni pełną obsługę wszystkich komórek organizacyjnych zamawiającego. Dodatkowo, zgodnie z pkt XIX SWZ świadczenie usług pięcioosobowego zespołu radców prawnych/ adwokatów ma odbywać się przez wszystkie dni robocze w godzinach 730 - 1505, w tym świadczenie usług przez jednego członka zespołu, przez cztery dni w tygodniu w godzinach 730 - 1505 w siedzibie zamawiającego oraz pozostali radcy prawni/ adwokaci przez 5 dni w tygodniu po 7,35 godzin dziennie w siedzibie wykonawcy. Dodatkowo zamawiający wymagał pełnienia dyżuru telefonicznego w godzinach 700 - 2230 jednego z członków zespołu, na potrzeby Dyrektora COZL. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający, przed otwarciem ofert opublikował informację, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 892 795,20 zł. brutto. Z kolei z treści Informacji z otwarcia ofert z 3 grudnia 2021 r. wynika, że oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców: (1) Porwisz i Partnerzy - Adwokaci i Radcowie Prawni z siedzibą w Krakowie oferując za wykonanie zamówienia cenę 863 460,00 zł. brutto; (2) Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy Spółka partnerska z siedzibą w Warszawie z ceną ofertową: 663 757,20 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. poinformował o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazywał, że powyższa przesłanka została spełniona z uwagi na zaistnienie trzech okoliczności. Jako pierwszą wskazał fakt, że od momentu wszczęcia postępowania zaszła istotna zmiana okoliczności faktycznych, mających decydujące znaczenie dla prowadzenia postępowania oraz realizacji umowy. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/BZP 00138778/01 zamieszczone zostało w BZP w dniu 5 sierpnia 2021 r. Zgodnie z pierwotnym założeniem umowa w przedmiocie świadczenia usług prawnych miała zacząć obowiązywać od dnia 15 września 2021 r. W postępowaniu wpłynęło kilka odwołań, które w sposób bezpośredni przełożyły się na konieczność przesunięcia terminu otwarcia ofert, finalnie do dnia 3 grudnia 2021 r. Mając na uwadze, iż od dnia 15 września 2021 r. skończyła się długoterminowa umowa z zewnętrzną kancelarią prawną na stałą obsługę prawną na rzecz COZL koniecznym było, do momentu rozstrzygnięcia ww. przetargu, krótkoterminowe zlecenie świadczenia obsługi prawnej na podstawie podprogowego postępowania. Wyjaśniał, że w okresie ostatnich 4 miesięcy zaszły istotne zmiany w stanie faktycznym dotyczącym zapotrzebowania COZL w przedmiocie świadczonych na jego rzecz usług prawnych oraz możliwości finansowych zamawiającego. Z uwagi na obecną skalę pandemii oraz zaraźliwość wirusa w wariancie Omicron, zamawiający zmuszony był do zweryfikowania założonych wydatków w budżecie, które miały być przeznaczone na cele związane zarówno z jego bezpośrednią działalnością, jak również poziomu wydatków powiązanych pośrednio z głównym celem prowadzonej działalności. Obecnie, czego zamawiający nie mógł przewidzieć w momencie publikacji informacji o postępowaniu, poziom wydatków ponoszonych przez zamawiającego na środki ochronne znacząco wzrósł w stosunku do wydatków, które były zakładane na 2022 r. Koniecznym zatem stało się dokonanie odpowiednich przesunięć finansowych, które w konsekwencji doprowadzają do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Z uwagi na wysoki odsetek zakażonych na terenie województwa lubelskiego oraz stosunkowo niski procent osób zaszczepionych, zamawiający podjął decyzję o konieczności przeznaczenia środków na finansowanie zadań związanych z reagowaniem na zdarzenia epidemiczne, kosztem środków przeznaczonych na przedmiotowe postępowanie w zakresie obsługi prawnej, w celu zapewnienia możliwości świadczenia usług medycznych na rzecz pacjentów. Ponadto, z uwagi na coraz większą inflację oraz brak adekwatnej zmiany przez NFZ w wycenie świadczeń medycznych zakontraktowanych na 2022 rok, koniecznym jest również, przeznaczenie części środków pieniężnych, które pierwotnie byty przeznaczone na obsługę prawną szpitala - na bieżącą działalność leczniczą. Niezasadnym zatem obecnie jest nawiązanie współpracy z zewnętrzną kancelarią dysponującą zespołem prawników, w sytuacji zaistnienia nagłej konieczności przeznaczenia znacznie większych środków pieniężnych na cele związane z bezpośrednią działalnością COZL. Przy tym należy również wskazać, iż za realizację umowy zgodnej z zamówieniem zamawiający musiałby zapłacić ponad 660 000 zł brutto. Z kolei średnie miesięczne wynagrodzenie prawnika w Lublinie to ok. 10 000 zł brutto (180 000 zł brutto za 1,5 roku). Mając na uwadze wskazane kwoty, zamawiający ostatecznie podjął decyzję o przeznaczeniu części kwoty wynikającej z różnicy na bieżącą działalność oraz zakup środków ochronnych w związku z pojawieniem się nowego, bardziej zakaźnego wariantu koronawirusa. W COZL bieżącą obsługę prawną zapewnia prawnik wewnętrzny. Zamawiający argumentował również, że nie mógł przewidzieć wystąpienia okoliczności skutkujących niecelowością prowadzenia procedury, a tym samym w konsekwencji niecelowością realizacji umowy. Nie sposób bowiem było przewidzieć, iż w tak krótkim czasie zajdą tak istotne zmiany w sytuacji epidemicznej w skali nie tylko kraju, ale i świata. Stanowisko COZL jest dodatkowo uzasadnione podejmowaniem działania w zakresie przedłużania terminu do składania ofert. Zaistniała sytuacja była dynamiczna i niepewna w skutkach. COZL nie był w stanie w sposób jednoznaczny wskazać, czy umowa będzie realizowana. Z uwagi na otwarte postępowanie przetargowe oraz poświęcony czas na jego przygotowanie, a nadto dokonywanie zmian w SWZ, COZL postanowił je kontynuować do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy czy umowa o świadczenie usług prawnych, w kształcie do którego nawiązuje SWZ winna zostać podpisana, biorąc pod uwagę aktualny stan faktyczny. Z uwagi na obecne prognozy oraz fakt kolejnej nieznanej w rozmiarach fali zakażeń, która nastąpi wg prognoz w styczniu i lutym, zamawiający wszelkie możliwe środki przeznacza na ochronę zdrowia i zapewnienie bezpieczeństwa epidemiologicznego związanego z pandemią dla pacjentów i personelu szpitala. Z uwagi na obecną sytuację oraz istotną zmianę w zapotrzebowaniu zamawiającego, która zaistniała w bieżącej działalności, za nieuzasadnione i nieleżące w interesie publicznym należy uznać przeznaczenie znacznych środków finansowych na świadczenie usług prawnych, z których w rzeczywistości COZL nie będzie w pełni korzystać z uwagi na koniczność reagowania na zdarzenia epidemiczne. Zamawiający podjął decyzję o zatrudnieniu radcy prawnego i tym samym znacząco zmniejszył koszty obsługi prawnej. Ponadto wskazywał, że jego decyzja jest uzasadniona z uwagi na wystąpienie interesu publicznego. Środki finansowe, które zostałyby przeznaczone na świadczenie usług prawnych, zostaną w części przesunięte na działalność leczniczą oraz środki ochronne, na które obecnie zaistniało dużo większe zapotrzebowanie, aniżeli pierwotnie było to zakładane. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy podkreślić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością szczególną w tym znaczeniu, że stanowi ono wyjątek wobec generalnej zasady, determinującej zakończenie postępowania zgodnie z celem jego prowadzenia. Celem tym jest przede wszystkim zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż prowadzenie postępowania wiąże się zarówno po stronie zamawiającego, jak też wykonawcy z określonym nakładem środków osobowych i finansowych. Mając to na względzie zamawiający, już przed wszczęciem postępowania musi przeanalizować jakie ma w danym zakresie potrzeby, jeśli są to usługi to w jakiej formie i zakresie mają być świadczone tak, aby z jednej strony jak najlepiej spełnić jego wymagania, jednocześnie mając na uwadze, że planowany przez niego budżet podlega ograniczeniom. Z kolei decyzja o unieważnieniu postępowania może zostać podjęta wyłącznie w okolicznościach wymienionych w przepisach ustawy Pzp, a dodatkowo musi zostać zakomunikowana wykonawcom, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia i w sposób wyczerpujący uzasadniona. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania powinien czynić to ostrożnie i dopiero po przeprowadzeniu gruntownej analizy prawnej oraz stanu faktycznego, mającego uzasadnić taki krok. Z kolei wykonawcy muszą z treści informacji o unieważnieniu dowiedzieć się co leżało u podstaw takiej decyzji. W kontekście powyższego należy także zwrócić uwagę, że oceniając czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu postępowania o zamówienie publiczne, Izba bierze wyłącznie pod uwagę argumentację podnoszoną w treści pisma przekazanego wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym wszystkie inne okoliczności, czy to podnoszone w treści pisma procesowego - odpowiedzi na odwołanie czy też na rozprawie, nie mogą być podstawą do oceny prawidłowości działań zamawiającego jako, że te nie zostały zakomunikowane wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie. Tym samym biorąc pod uwagę wyłącznie argumentację zamawiającego zawartą w piśmie z 20 stycznia 2022 r. informującym o unieważnieniu postępowania, Izba doszła do przekonania, że nie zostały spełnione przesłanki opisane w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, uprawniające zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. W pierwszej kolejności nie sposób podzielić argumentacji zamawiającego, że od momentu wszczęcia przedmiotowego postępowania, co miało miejsce w sierpniu 2021 r. do stycznia 2022 r. zaszły tak istotne zmiany okoliczności faktycznych, które mogą zostać uznane za mające decydujące znaczenie dla faktu kontynuowania tego postępowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w tym kontekście podnosił w pierwszej kolejności, że w okresie ostatnich czterech miesięcy zaszły zmiany dotyczące jego zapotrzebowania w przedmiocie świadczonych usług prawnych, przy czym argumentował, że zmiana ta nie wynika ze zmniejszonych potrzeb w tym zakresie, ale z konieczności ograniczenia wydatków na ten cel. Jednocześnie zamawiający na rozprawie wskazywał, że nie można wykluczyć, że oprócz zatrudnienia radcy prawnego na etacie (dowód zamawiającego: umowa o pracę zawarta z radcą prawnym z 10 stycznia 2022 r.), będzie zmuszony zlecać także obsługę prawną innym podmiotom, w miarę swoich bieżących potrzeb w tym zakresie. Ponadto przyznał także, że nie jest wykluczone, że zamawiający ponownie ogłosi postępowanie na świadczenie usług prawnych w sytuacji, kiedy ponownie dojdzie do zmiany okoliczności, leżących u podstaw podjętej decyzji. Z kolei jako główne czynniki, które zamawiający wskazał, a które to miały decydować o konieczności unieważnienia przetargu były obecna skala pandemii oraz coraz wyższa inflacja, zmuszające zamawiającego do poszukiwania oszczędności. Powyższa argumentacja nie zasługuje na aprobatę przede wszystkim z tego powodu, że aby można było mówić o podstawie unieważnienia postępowania, o której stanowi przepis art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający musi wykazać w pierwszej kolejności, że zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła i wynika ona z okoliczności obiektywnych, a po drugie, iż jest to faktycznie zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Tymczasem, co wynika z treści informacji zamieszczonej na stronie internetowej zamawiającego (dowód odwołującego: wydruk ze strony internetowej COZL) jest on największym szpitalem onkologicznym na Lubelszczyźnie, realizuje świadczenia zdrowotne w szerokim zakresie, dodatkowo prowadząc też działalność naukowo-badawczą. Nie ulega wątpliwości, że tak szeroki zakres prowadzonej działalności wymusza korzystanie z pomocy prawnej w szerokim zakresie. Jednocześnie z uwagi na szeroki zakres działalności COZL, świadczący taką pomoc radcowie prawni czy adwokaci muszą także posiadać specjalistyczną wiedzę w zakresie, w jakim zamawiający tego wymaga. Dodatkowo należy zauważyć, że zamawiający nie planuje w jakimkolwiek stopniu swoją działalność ograniczyć a w konsekwencji, że jego zapotrzebowanie na świadczenie na jego rzecz usług prawnych ulegnie zmniejszeniu. Twierdzi jedynie, że potrzeby takie będzie ograniczał, nie wykluczając jednak, że jeśli taka konieczność zajdzie - będzie doraźnie korzystał z usług innych prawników, niż zatrudniony przez niego na etacie radca prawny. Zgodzić należy się z odwołującym, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o tym, że zaszła jakakolwiek zmiana okoliczności, która uprawniałaby zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie ograniczył w żaden sposób swojej działalności, nie zmniejszyły się zatem jego potrzeby w zakresie konieczności świadczenia usług prawnych. Z kolei jak wynika z treści pkt XIX SWZ zamawiający wszczynając postępowanie przewidział, że aby zapewnić obsługę prawną niezbędny będzie pięcioosobowy zespół radców prawnych/ adwokatów, którzy będą do dyspozycji zamawiającego we wszystkie dni robocze. Dodatkowo jeden z nich miał pełnić dyżur telefoniczny w godz. 700-2230 na potrzeby Dyrektora COZL. Z pewnością nie jest zatem możliwe, aby zamawiający tak zredukował swoje potrzeby w zakresie niezbędnej obsługi prawnej, aby jedna osoba zatrudniona na etacie, była w stanie zapewnić taką obsługę nawet na minimalnym poziomie. Twierdzenia w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne, tym bardziej, że zamawiający nie wskazał z jakiego zakresu zamawianych w postepowaniu usług zamierza zrezygnować, a dodatkowo też nie wykluczył sytuacji, że z dodatkowej pomocy prawnej będzie jednak korzystał. Ponadto, zamawiający wskazywał na zmniejszone możliwości finansowe i konieczność przesunięcia środków przeznaczonych na obsługę prawną zamawiającego na finansowanie innych zadań, związanych z koniecznością reagowania na zdarzenia epidemiczne. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby dokonanie takich przesunięć było w chwili obecnej konieczne. Zamawiający nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność, że w jego budżecie brak jest środków finansowych, które będzie mógł przeznaczyć na obsługę prawną. Jak wynika z kolei z dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie w kolejnych planach postępowań, publikowanych przez zamawiającego w Biuletynie Zamówień Publicznych, konsekwentnie przewiduje on kwotę 700 000,00 zł. na świadczenie usług prawnych we wszystkich dziedzinach działalności COZL (dowód odwołującego: BZP z 22 listopada 2021 r. nr 2021/BZP 00002525/21/P; BZP z 16 grudnia 2021 r. nr 2021/BZP 00002525/22/P). Dowodzi to, że pomimo konieczności ponoszenia innych wydatków, związanych z bieżącą działalnością, zabezpieczona została w dalszym ciągu kwota na obsługę prawną zamawiającego w wymiarze ustalonym na poziomie, kiedy postępowanie to zostało wszczęte. Z kolei gdyby sytuacja zamawiającego była tak trudna, jak twierdzi, podjąłby decyzję o przesunięciu przedmiotowych środków na cele bieżącej działalności. Ponadto jak trafnie zauważył odwołujący w tym samym czasie, kiedy zamawiający decyduje się na rezygnację z usług prawnych, rozstrzyga inne postępowanie pn. „Usługi doradztwa w zakresie prawidłowego funkcjonowania podmiotu leczniczego” (dowód odwołującego: zaproszenie do złożenia oferty; raport wyboru oferty), wydatkując na ten cel kwotę 72 tys. zł. netto. Świadczy to bezsprzecznie o tym, że kondycja finansowa zamawiającego nie zmusza go do rezygnowania z innych usług doradczych. Wprawdzie zgodzić należy się z zamawiającym, że to do niego należy ocena, jakie usługi są mu niezbędne i to on ustala priorytety w tym zakresie, pamiętać musi jednak, że w pierwszej kolejności zarezerwować musi środki na realizację tych zamówień, które zaplanował wcześniej i są aktualnie w toku. Musi mieć bowiem na uwadze, że unieważnienie postępowania może mieć miejsce jedynie w okolicznościach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. Zamawiający, powołując się na przesłankę wymienioną w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi również pamiętać, że unieważnienie postępowania może mieć miejsce jedynie w przypadku, gdy zdarzeń będących podstawą podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania nie dało się w żaden sposób przewidzieć, czy też spodziewać się że takie zdarzenie zajdzie, w momencie ogłaszania przetargu. Jeżeli możliwym było przewidzenie wystąpienia takiej okoliczności to wówczas zamawiający nie może powoływać się na te podstawy. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający wskazał na dwa takie zdarzenia. Pierwsze z nich to aktualna skala pandemii oraz zaraźliwość wirusa w wariancie Omikron, co powoduje konieczność przeznaczenia dodatkowych środków na walkę z pandemią. Argument taki nie może znaleźć aprobaty z tego powodu, że w chwili wszczęcia postępowania zamawiający miał wiedzę, że na terenie Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszony został z dniem 20 marca 2020 r. stan epidemii i trwa on do dziś. Nie ulega wątpliwości, że nikt nie jest w stanie przewidzieć w chwili obecnej ani rozwoju samej epidemii, ani też kolejnych wariantów wirusa a co za tym idzie w jakim stopniu dotknie to służbę zdrowia, a w konsekwencji też budżetu szpitala. W kontekście jednak możliwości zastosowania cytowanego przepisu pamiętać należy, że aby zamawiający mógł powołać się na omawianą przesłankę unieważnienia postępowania musi udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Oznacza to, że dla postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, unieważnienie postępowania w oparciu o przywołaną przez zamawiającego przesłankę jest nieuprawnione, chyba że zajdą inne dodatkowe okoliczności. Z inną sytuacją mieliśmy bowiem do czynienia dwa lata temu, kiedy nikt nie był przygotowany na zdarzenia, z którymi mieliśmy do czynienia. Już jednak fakt, że będą miały miejsce kolejne fale epidemii, było możliwe do przewidzenia i zamawiający jako jednostka, która musiała wcześniej planować wydatki na zakup potrzebnych środków - takie doświadczenia miała. Zamawiający nie wykazał również, że z uwagi na skalę pandemii zmuszony był realizować dodatkowe zakupy, ponad te planowane przez niego wcześniej tj. w okresie wszczęcia postępowania na świadczenie usług prawnych i, że skala tych zakupów jest tak duża, że konieczne stało się ograniczenie innych wydatków. Z kolei jak wykazał odwołujący aktualnie prowadzone są przez zamawiającego trzy postępowania, których przedmiot związany jest z dokonywaniem zakupów związanych z koniecznością reagowania na występujące zdarzenia epidemiczne (wydruk z Platformy zakupowej z dnia 6 lutego 2022 r.). Wszystkie one były jednak przez zamawiającego wcześniej zaplanowane (dowód odwołującego: Plan postępowań zamieszczony przez zamawiającego w BZP w dniu 13 października 2021 r. nr 2021/BZP 00002525/20/P). Zamawiający na okoliczności przeciwne nie przedłożył żadnych dowodów, stąd nie sposób jest stwierdzić, że skala zakupów związanych z panującą sytuacją epidemiczną wzrosła w tak znaczący sposób, że konieczne jest przeznaczenie na ten cel dodatkowych środków. Z kolei co do podnoszonej przez zamawiającego okoliczności związanej ze znacznym wzrostem inflacji oraz braku adekwatnej zmiany przez NFZ w wycenie świadczeń medycznych, należy stwierdzić, że okoliczność ta sama w sobie, nie może stać się przesłanką uprawniającą zamawiającego do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Faktem jest, że w ostatnim okresie znacznie wzrosły ceny niektórych towarów i usług i prognozowany jest ich dalszy wzrost. Stwierdzić jednak należy, że okoliczność ta była zamawiającemu znana już wcześniej, niż w dacie kiedy podejmował on decyzję o unieważnieniu postępowania. Już nawet z treści złożonych przez niego dowodów w postaci „Informacji dotyczącej zakupów środków ochrony osobistej i dezynfekcji przez COZL w trakcie pandemii SARS CoV-2 w okresie 1.07.2021 r. - 31.01.2022 r. wynika, że już w poszczególnych miesiącach w IV kwartale odnotowano znaczący wzrost wydatków z tego tytułu, a pomimo tego zamawiający dopiero w styczniu 2022 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Z kolei odnosząc się do dowodu w postaci „Informacji o zmianie cen paliwa gazowego oraz zmianie stawki VAT na dostawy energii cieplnej z 17 stycznia 2022 r. oraz 4 lutego 2022 r.”, za pomocą którego zamawiający zamierzał wykazać, że koszty prowadzonej przez niego działalności w związku ze wzrostem cen gazu uległy znacznemu podwyższeniu, również należy wskazać, że informacje na ten temat pojawiły się już znacznie wcześniej, niż zamawiający zdecydował się postępowanie to unieważnić. Z kolei co do dowodu zamawiającego wskazującego na konieczność renegocjacji zawartych aktualnie z COZL umów to trudno stwierdzić, bez znajomości konkretnych ich postanowień, czy roszczenia takie są zasadne i mają oparcie w postanowieniach kontraktowych. W końcu też, nawet jeśli takie negocjacje zostaną podjęte z poszczególnymi dostawcami i usługodawcami, to z jakimi dodatkowymi wydatkami dla zamawiającego będzie się to wiązało. Sam zamawiający w piśmie z 4 lutego 2022 r. kierowanym do Dyrektora COZL stwierdza, że skala tego zjawiska jest trudna do oszacowania a tym samym przyznaje, że raczej mamy do czynienia z zagrożeniami wynikającymi z konieczności renegocjacji kontraktów, niż ze stwierdzonym skutkiem w postaci konieczności przeznaczenia dodatkowej, określonej kwoty, na pokrycie zobowiązań wynikających z umów. W końcu nie sposób też zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, zawartym w piśmie z 20 stycznia 2022 r. informującym o unieważnieniu postępowania, że jego decyzja związana jest z wystąpieniem interesu publicznego. Interes ten zamawiający postrzega w tym, że przeznaczy środki, które wcześniej zaplanował na świadczenie usług prawnych, na zakup potrzebnych dostaw i usług związanych z koniecznością walki z epidemią. Wprawdzie pojęcie „interesu publicznego” nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp, to próbę taką podjął Trybunał Konstytucyjny, m.in. w wyroku K 13/07, w którym wskazał, że „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw”. Z taką sytuacją będziemy mieli zatem do czynienia jeśli na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Nie ulega wątpliwości, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym przypadku. Zamawiający nie wykazał, że możliwe jest i w jakim stopniu ograniczenie zakresu usług prawnych, które będą musiały być świadczone na jego rzecz. Sam też przyznaje, że jeden radca prawny pracujący na etacie może nie podołać wszystkim obowiązkom i będzie musiał doraźnie korzystać z usług prawnych, przy czym na dzień dzisiejszy nie jest znany zakres tych usług, a co za tym idzie również wysokość środków finansowych, które będzie musiał na ten cel przeznaczyć. Może zatem okazać się, że zatrudnienie odwołującego, który będzie mu świadczył usługi w pełnym zakresie, za kwotę określoną w ofercie, będzie dla zamawiającego korzystniejsze ekonomicznie. W konsekwencji, Izba doszła do przekonania, że zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania nie wykazał, że wyczerpane zostały przesłanki z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Nie sposób jest stwierdzić, że doszło do takiej istotnej zmiany okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie dla możliwości realizacji umowy o zamówienie publiczne. Pamiętać należy bowiem, że zmiana istotna to jedynie taka zmiana, która faktycznie uniemożliwia realizację zamówienia według przyjętych dotychczas założeń. Tymczasem w okolicznościach niniejszej sprawy nie sposób uznać, że takie wystąpiły. Zamawiający nie wykazał również istnienia interesu publicznego, który byłby na tyle ważny i znaczący, że konieczne stało się ograniczenie uprawnienia wykonawcy, który oczekuje zawarcia umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:............................ …

…Sygn. akt: KIO 5366/25 WYROK Warszawa, dnia 21 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawcę M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M.K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Brześć Kujawski orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Brześć Kujawski unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Gminę Brześć Kujawski i zalicza ​w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe M.K. tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego – Gminy Brześć Kujawski na rzecz wykonawcy M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe M.K. kwotę 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 5366/25 U z asadnie nie Zamawiający Gmina Brześć Kujawski, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn.: „Budowa kotłowni miejskiej w Brześciu Kujawskim”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 9 sierpnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00380932. 1 grudnia 2025 r. wykonawca M.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe M.K., dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętych postępowaniu, tj. unieważnienia postępowania ze wskazaniem uzasadnienia w sposób lakoniczny i wybiórczy, w szczególności zaniechanie przez zamawiającego wskazania uzasadnienia prawnego, a także brak okoliczności faktycznych uprawniających zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy: 1.art. 255 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 260 ustawy Pzp poprzez unieważnienie niniejszego postępowania ze wskazaniem uzasadnienia w sposób lakoniczny i wybiórczy, ​a w konsekwencji zaniechanie obowiązku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania w sposób wyczerpujący i niebudzący wątpliwości, a także unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę prawną, które ​to okoliczności faktyczne i prawne wyłączają możliwość jej zastosowania, 2.art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania, 2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie), 3. przeprowadzenie dowodów z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający – piśmie z 15 stycznia 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej oraz wydruk mapy, obrazujący miejsce budowy nowej kotłowni oraz położenie budynków przy ul. Nowej 19 oraz Nowej 19a, złożony przez odwołującego w postępowaniu. Izba ustaliła, że zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa nowoczesnej, w pełni wyposażonej kotłowni gazowej o mocy 4,7 MW wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i instalacjami w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej. Inwestycja będzie zlokalizowana na działkach nr 224/7 i 223/14, obręb 0002, w miejscowości Brześć Kujawski i realizowana będzie zgodnie z dokumentacją projektowa, obowiązującymi przepisami prawa oraz wytycznymi technicznymi. Zakres zamówienia obejmuje – zgodnie z pkt 4 SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: 1.Branża budowlana -Organizacja placu budowy, w tym zaplecza technicznego, ogrodzenia oraz zabezpieczeń BHP. -Wykonanie robót ziemnych, fundamentowych oraz izolacji przeciwwilgociowych ​i termicznych. - Budowa budynku kotłowni o konstrukcji murowanej lub stalowej, zgodnie z projektem wykonawczym. - Realizacja elementów konstrukcyjnych: ściany wewnętrzne i zewnętrzne, stropy dach wraz z obróbkami blacharskimi. -Montaż stolarki okiennej i drzwiowej, w tym drzwi technicznych. -Wykonanie prac wykończeniowych: tynki, posadzki przemysłowe, powłoki malarskie ​i ochronne, - Budowa zewnętrznych dojść i dojazdów technicznych, odwodnienia oraz utwardzenie terenu. - Zagospodarowanie terenu działki nr 224/7 zgodnie z projektem. 2. Branża sanitarna. -Wykonanie zewnętrznych sieci: wodociągowej, kanalizacji sanitarnej, gazowej oraz ciepłowniczej, - Montaż wewnętrznych instalacji sanitarnych: woda zimna i ciepła, kanalizacja sanitarna, wentylacja mechaniczna. - Wykonanie instalacji technologicznej kotłowni, zgodnie z projektem technologicznym, - Budowa stalowej konstrukcji wsporczej oraz montaż 5 kominów spalinowych. - Modernizacja istniejącej instalacji technologicznej w budynku kotłowni przy ul. Królewskiej. - Przeprowadzenie próby szczelności, badań ciśnieniowych, regulacji i rozruchu instalacji. 3. Branża elektryczna - Demontaż istniejących instalacji kolidujących z inwestycją. - Wykonanie zasilania podstawowego i instalacji wewnętrznych dla kotłowni. -Instalacja tablicy rozdzielczej, zasilania urządzeń technologicznych, oświetlenia wewnętrznego i zewnętrznego oraz gniazd odbiorczych. - Wykonanie instalacji bezpieczeństwa: system detekcji gazu, sygnalizacji włamania i napadu, wyłącznika ppoż. - Montaż systemów ochrony przeciwpożarowej, odgromowej, przepięciowej oraz instalacji uziemiającej. W Wyjaśnieniach treści SW Z z 18 września 2025 r. – pytanie nr 6, zamawiający w odpowiedzi na pytanie: Prosimy o podanie, jakie jest minimalne zapotrzebowanie mocy w sieci centralnego ogrzewania, wskazał: „Zapotrzebowanie na moc obecnych odbiorców ciepła: 1. Włocławska Spółdzielnia Mieszkaniowa – 0,654 MW 2. Apteka – 0,58 MW 3. Brzeski Ośrodek Pomocy Społecznej – 0,52 MW 4. Szkoła – 1 MW 5. Nowe Osiedle ul. Nowa 23 – 0,90 MW.” 7 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako podstawę przepis 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po uwzględnieniu wniesionego przez odwołującego odwołania, zamawiający w dniu 2​ 6 listopada 2025 r. ponownie unieważnił postępowanie. W uzasadnieniu powyższej czynności zamawiający wskazał: „Zamawiający, Gmina Brześć Kujawski, działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: Art. 255 ust. 5 ustawy Pzp – wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, ​że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Uzasadnienie faktyczne: W trakcie procedury przetargowej do Zamawiającego wpłynęły dwa pisma, od Brzeskiego towarzystwa budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedziba przy ul. Nowej 19 w Brześciu Kujawskim oraz od Wspólnoty Mieszkaniowej budynku przy ul. Nowej 19A w Brześciu Kujawskim, zawierające wniosek o przyłączenie wskazanych budynków do planowanej kotłowni miejskiej. Uwzględnienie tych wniosków wymaga rozszerzenia zakresu inwestycji o wykonanie odcinka sieci ciepłowniczej oraz dodatkowych przyłączy ciepłowniczych do ww. obiektów, a tym samym dokonania modyfikacji dokumentacji projektowej oraz opisu przedmiotu zamówienia. Zmiana ta wpływa w sposób istotny na charakter, wartość oraz zakres zamówienia i nie może być dokonana w ramach toczącego się postępowania bez naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczących równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Z uwagi na powstałą istotną zmianę okoliczności i konieczność dostosowania zakresu zamówienia do nowych potrzeb, prowadzenie postępowania w dotychczasowym brzmieniu nie leży w interesie publicznym. Wobec powyższego Zamawiający był zobowiązany do jego unieważnienia.” Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli: 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 2) przejrzysty. Stosowanie do przepisu art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania w przypadku łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wystąpiła istotna zmiana okoliczności, - wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi powodować, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, - zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności musi być obiektywnie nie do przewidzenia nie tylko przez zamawiającego, ale również przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności w chwili wszczęcia postępowania oraz musi być trwała. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 3 marca 2025 r., sygn. akt KIO 199/25 podkreślono, że zmiana okoliczności nie musi być nadzwyczajna, a więc nie musi być spowodowana niezwykłymi okolicznościami, które rzadko się zdarzają, są wyjątkowe, niezwykłe. Wystarczy, aby była ona istotna, przy czym za istotną nie może być uznana każda zmiana okoliczności. ​P onadto skutkiem zmiany okoliczności musi być upadek potrzeby udzielenia zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. Interes publiczny, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, to nade wszystko korzyści uzyskiwane w wyniku realizowanych przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań administracji rządowej i samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, zapewnieniem porządku publicznego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że zamawiający w ogóle zaniechał obowiązku wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Natomiast Izba stwierdziła, że uzasadnienie zamawiającego dotyczące podjętej przez niego czynności unieważnienia postępowania nie przedstawiało w sposób wyczerpujący wszystkich zasadniczych powodów decyzji. Zamawiający w sposób ogólnikowy wskazał, że uwzględnienie wniosków o przyłączenie dwóch budynków wymaga rozszerzenia zakresu inwestycji o wykonanie odcinka sieci ciepłowniczej oraz dodatkowych przyłączy ciepłowniczych do ww. obiektów, a tym samym dokonania modyfikacji dokumentacji projektowej oraz opisu przedmiotu zamówienia, sama zmiana wpływa w sposób istotny na charakter, wartość oraz zakres zamówienia i nie może być dokonana w ramach toczącego się postępowania bez naruszenia przepisów ustawy Pzp dotyczących równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, dlaczego uznał, że wykonanie dodatkowego odcinka sieci ciepłowniczej oraz dodatkowych przyłączy ciepłowniczych w związku z wnioskami o​ przyłączenie do mającej powstać kotłowni stanowi istotną okoliczność, z​ powodu której postępowanie nie może być kontynuowane. Odwołujący podnosił w uzasadnieniu zarzutów odwołania, że wykonanie odcinka sieci ciepłowniczej oraz dodatkowych przyłączy ciepłowniczych do budynków, które miałyby być przyłączone do nowej kotłowni nie ma związku z wybudowaniem kotłowi, kotłownia może powstać niezależnie od tego, czy powstaną sieci ciepłownicze pozwalające na przyłączenie budynków. Nowa kotłownia jest w stanie „wyprodukować” taką ilość ciepła, która pozwoli na zaopatrzenie w/w budynków w ciepło, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian ​ tym zakresie. Odwołujący przywołał Wyjaśnienia treści SW Z – pytanie nr 6 z 18 września 2025 r., w których w zamawiający określił minimalne zapotrzebowanie sieci CO: 1. Włocławską Spółdzielnię Mieszkaniową – 0,654 MW, 2. Aptekę – 0,58 MW, 3. Brzeski Ośrodek Pomocy Społecznej – 0,52 MW, 4. Szkołę – 1 MW, 5. Nowe Osiedle ul. Nowa 23 – 0,90 MW. Łącznie ok. 3,65 MW. Zdaniem odwołującego zamawiający zabezpieczył ok. 1 MW(1000 kW) na przyłączenie nowych odbiorców do kotłowi będącej przedmiotem postępowania, a to oznacza, że budynki położone przy ul. Nowej 19 i ul. Nowej 19a mogłyby być „obsłużone” przez nowo powstałą kotłownię. Zdaniem Izby, przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie nie zawierało należytego przedstawienia wszystkich okoliczności, leżących u podstaw podjętej przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania. Jest to o tyle istotne, że zamówienie nie obejmuje wykonania zarówno sieci ciepłowniczej, ani dodatkowych przyłączy ciepłowniczych. Izba stwierdziła, że zamawiający w piśmie – odpowiedzi na odwołanie z 15 stycznia 2026 r. oraz podczas rozprawy wskazał na nową okoliczność, która jego zdaniem miała istotne znaczenie dla decyzji o unieważnieniu postępowania: konieczność modyfikacji zamówienia ​ związku ze zwiększeniem mocy kotłowni oraz zapewnieniem zapasu mocy kotłowni. w Jednak powyższa okoliczność nie została wskazana w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z 26 listopada 2025 r., co oznacza, że zamawiający rozszerzył podstawę faktyczna decyzji o unieważnieniu postępowania oraz zaniechał przedstawienia i należytego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania. Wskazanie wszystkich powodów unieważnienia postępowania dopiero w odpowiedzi na odwołanie, a także w trakcie rozprawy jest spóźnione. Odwołujący nie może być zaskakiwany nowymi przyczynami unieważnienia postępowania w odpowiedzi na przedstawiony ​ odwołaniu zarzut, ponieważ nie ma możliwości odniesienia się do okoliczności przywołanych przez zamawiającego w już po wniesieniu odwołania Unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy w związku z zasadniczym celem postępowania, jakim jest udzielenie wykonawcy zamówienia. Jest również czynnością, od której przysługuje wykonawcom prawo do wniesienia odwołania. Z tego względu ważne i​ konieczne jest, aby zamawiający przedstawił w uzasadnieniu swojej decyzji wszystkie przyczyny unieważnienia postępowania. Wykonawca w oparciu o powody wskazane w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postepowania podejmuje decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek określonych w przepisie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia przesłanki wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, z uwagi nie niepełne uzasadnienie decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający naruszył równie z zasadę przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. W związku z powyższym, odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający. Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis uiszczony przez odwołującego. Natomiast odwołujący, pomimo że zawarł wniosek o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie), takiego wykazu nie złożył. Zgodnie z § 5 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2​ pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, ​ wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmują: w a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…KIO 3436/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą ​ Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez w Zamawiającego – Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………… …………………………… KIO 3436/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie koncepcji architektonicznofunkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania: Dz.U. S: 18/2025, numer publikacji ogłoszenia 55184-2025 w dniu 27 stycznia 2025 r. W dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, stwierdzoną na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r., zgodnie z którą uprawnienia budowlane p.W., wskazanego jako Projektant branży teletechnicznej na formularzu oferty w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” oraz w wykazie osób, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów podlega odrzuceniu, podczas gdy w sytuacji zmiany interpretacji w zakresie uprawnień danego specjalisty wyznaczonego do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, a sama zmiana interpretacji nie powinna automatycznie skutkować odrzuceniem oferty, ponieważ za bezwzględnie niezmienną „treść oferty” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp można uznać jedynie wskazanie oferowanego poziomu doświadczenia specjalisty, a nie wskazanie konkretnej osoby (która wszakże na skutek zdarzeń losowych może w trakcie Postępowania utracić możliwość lub chęć udziału w przyszłym wykonywaniu zamówienia, co nie powinno jednak automatycznie eliminować oferty wykonawcy złożonej w Postępowaniu – o ile wykonawca będzie w stanie przedstawić osobę pozwalającą uzyskać tożsamą liczbę punktów); 2. art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie osoby wskazanej jako Projektant branży teletechnicznej wraz z informacjami o których mowa w pkt 8.1 ust. 2 SW Z, tj. m.in. informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia oraz do odpowiedniego uzupełnienia zawartego w formularzu oferty tożsamego oświadczenia powielającego wskazanie osoby z wykazu osób na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, w sytuacji gdy na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r. uznał, że uprawnienia budowlane p.W., wskazanego w wykazie osób jako Projektanta branży teletechnicznej, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, mając na uwadze, że Zmawiający nie skorzystał jeszcze z możliwości jednokrotnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, do czego w tej sytuacji jest zobowiązany; 3. art. 255 ust. 3 Pzp polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną (będąca jednocześnie najwyżej ocenioną), tj. oferta Dar AlHandasah Poland Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zgodnie z Uchwałą Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 kwotę 18 191 700,00 zł brutto, w sytuacji gdy cena oferty Odwołującego, która zgodnie z przepisami Pzp i z zapisami SW Z nie powinna być odrzucona, wynosi 18 191 700,00 zł brutto, a więc mieści się w ww. budżecie, co oznacza, że postępowanie nie podlega unieważnieniu. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób wraz ze stosownymi informacjami dotyczącymi Projektanta branży teletechnicznej, o których mowa w SW Z - przy zachowaniu poziomu doświadczenia tej osoby pozwalającego uzyskać tożsamą liczbę punktów, co będzie implikowało analogiczną zmianę w formularzu oferty co do osoby wskazanej w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”; 4. Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił stanowisko faktyczne i prawne zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, w dniu 22 sierpnia 2025 r. do Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego - jak ustaliła Izba - Zamawiający odrzucił ofertę w dniu 4 sierpnia 2025r. Zgłaszający przystąpienie wykonawca PIG Architekci nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W związku z tym czynność odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie z postępowania Izba uznała za "ostateczną", przez co zgłaszający przystąpienie stracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważyć natomiast należy, że zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez Zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne (tak KIO w postanowieniu z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 1759/21). Taka sytuacja miała miejsce w przypadku zgłaszającego przystąpienie. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. odrzucił ofertę zgłaszającego przystąpienie z postępowania. Od czynności tej zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez ww. wykonawcę potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 29 września 2025r. Zgłaszający przystąpienie nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, pomimo posiadania takiej możliwości, wobec czego decyzja Zamawiającego stała się niewzruszalna. Tym samym wykonawca PIG Architekci pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PIG Architekci, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 września 2025 r. Izba ustaliła: I. Zgodnie z pkt 7.1 lit. A ust. 2 pkt 5) SW Z Zamawiający ustalił jako jeden z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wymaganie wykazania się, że wykonawca skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia jednego Projektanta branży teletechnicznej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył wymagane w SWZ doświadczenie. 2. W pkt 8.1 ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w cz. 7.1.A pkt. 2 SW Z – jako środek dowodowy Wykonawca przekaże wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - odpowiednio do wymogów; przykładowy wykaz personelu stanowi załącznik nr 4.2 do SWZ. 3. Zgodnie z pkt 19.1 lit. B pkt (2) SW Z, w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, za potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Projektanta branży teletechnicznej, czyli za jedną wykonaną w okresie ostatnich 15 lat dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2), Zamawiający przyznawał 0 pkt. Za wykazanie każdej kolejnej dokumentacji Zamawiający przyznawał 2 pkt. 4. W pkt 19.1 lit. B cz. pn. „Warunki i sposób oceny w kryterium B”, pkt 1-2, 4 oraz 7 SWZ wskazano natomiast, że: 1) Warunki i sposób oceny w kryterium B: 1) Podstawą oceny ofert w zakresie kryterium B będą informacje zawarte w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2.1. do SW Z), w którym Wykonawca zobowiązany jest podać informacje o usługach wykonanych przez wskazanego projektanta lub specjalistę. 2) Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby), 4) Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 7) Niewypełnienie i/lub niepodanie, w Formularzu ofertowym wymaganych informacji potwierdzających jednoznacznie okoliczności uprawniające Zamawiającego do przyznania punktów w kryterium B za dane doświadczenie projektantów lub specjalistów, skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za każdy wpis (określający doświadczenie), który: a) nie potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji, b) potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji tylko w części lub potwierdza je jednoznacznie tylko w części, c) wobec którego nie można jednoznacznie stwierdzić, że wpis, którego dokonał Wykonawca potwierdza okoliczności podlegające punktacji lub który zawiera omyłki nie podlegające poprawie na podstawie PZP, – odpowiednio do treści oferty. Podanie (wpisanie) przez Wykonawcę informacji, które nie podlegają punktacji, zamiast wymaganych, skutkować będzie uzyskaniem za dane doświadczenie 0 pkt. Niewypełnienie lub pominięcie części lub całości tabel (dot. danego projektanta lub specjalisty i/lub jego doświadczenia lub wszystkich), skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za dane doświadczenie lub odpowiednio w całym kryterium B. II. Izba ustaliła kolejno, że Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał w punkcie 5: „5) Projektanta branży teletechnicznej – W.T. posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane” Jednocześnie jako doświadczenie podano: „W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy dla inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa obiektów Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków-Balice w zakresie budowy i przebudowy istniejącego terminalu pasażerskiego (międzynarodowego T4)” Powierzchnia użytkowa rozbudowy terminalu: 42 031 m2 Lotnisko: MPL Kraków-Balice”. III. Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2025r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert wykonawcy 1PAX SAS 157 Boulevard Macdonald, Przystępującego oraz Odwołującego oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: „c) Uzasadnienie prawne: działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i w związku z art. 218 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwaną dalej PZP – Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31571 Kraków, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W Formularzu Ofertowym oraz Wykazie osób wykonawca Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31-571 Kraków, wskazał jako projektanta branży teletechnicznej Pana W.T., deklarując, że: • posiada on uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub uprawnienia równoważne, • skierowanie Pana Tobiasza do realizacji zamówienia następuje w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej. W odniesieniu do tej deklaracji, Wykonawca wskazał konkretne uprawnienia: • Uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, nr PR-Upr/454/91,wydane przez Wojewodę Krakowskiego w dniu 28 października 1991 r., z powołaniem się na interpretację Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (MOIIB) nr MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r., jako podstawę równoważności. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do właściwego organu samorządu zawodowego – Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa – celem uzyskania aktualnej interpretacji dotyczącej zakresu uprawnień posiadanych przez Pana W.T.. W odpowiedzi Izba jednoznacznie wskazała, że: • Uprawnienia nr PRUpr/454/91 nie uprawniają do projektowania sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu obowiązujących przepisów oraz wymagań Zamawiającego, • wcześniejsze interpretacje (w tym MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r.) utraciły aktualność i nie mogą być obecnie traktowane jako wiążące, • wykazywane przez Wykonawcę uprawnienia są niewystarczające i niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w SW Z. W związku z powyższym, osoba wskazana przez Wykonawcę jako Projektant branży teletechniczne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, a tym samym oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Skutkuje to niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty”. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wywiódł niezgodność oferty Odwołującego z treścią SW Z z faktu, że wykazywane przez Odwołującego uprawnienia p. W.T. na stanowisku Projektanta branży teletechnicznej są niewystarczające do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SW Z. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe w ocenie Zamawiającego powodowało również konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż była ona niezgodna z treścią wymagania, aby osoba której doświadczenie było punktowane w kryterium była tą samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie w formularzu oferty stanowiło treść niezależną od oceny spełnienia warunku podmiotowego (oceny podmiotowej), a tym samym nie była możliwa zmiana treści oferty, bowiem oznaczałoby to niedozwoloną negocjację. Rozpatrując powyższy zarzut przypomnieć należy, że oświadczenie zawarte w punkcie 2.2. formularza oferty dot. kryterium oceny ofert zostało powiązane przez Zamawiającego z oceną podmiotową wykonawcy, co wynikało bezpośrednio z punktu 19.1 lit. B pkt 2 SW Z: „Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby).”. Powyższe postanowienie powodowało konieczność wykazania jednej i tej samej osoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak również w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu wykonawcy. Zamawiający powiązał więc bezpośrednio warunek udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert. Nie można jednak stwierdzić, że samo umiejscowienie oświadczenia w formularzu oferty wykonawcy, co do osoby wskazanej w celu zdobycia punktów w kryterium oceny ofert powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonawcy w sposób determinujący zakres i sposób realizacji prac. Oczywiście sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac, co wynika m.in. z § 9 ust. 5 i 8 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik nr 5.1 do SW Z, w którym Zamawiający przewidział procedurę wymiany członka personelu kluczowego, w skład którego zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3 wchodzi Projektant branży teletechnicznej. Skoro więc Zamawiający przewidział możliwość zmiany osoby na ww. stanowisku w trakcie realizacji umowy to nie ma uzasadnionych argumentów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu oferty nie stanowi niedopuszczalnej negocjacji treści determinujące zakres przedmiotu świadczenia. Ponadto należy podkreślić, że w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby na stanowisko Projektanta branży teletechnicznej w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji jego oferty, gdyż w kryterium tym Odwołujący nie uzyskał punktów z uwagi na wskazanie tylko jednego zadania. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenia (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. W konsekwencji Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego projektanta branży teletechnicznej. Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie jest również możliwe wyłączenie przez Zamawiającego, jakimkolwiek postanowieniem SW Z, nawet nie zakwestionowanym przez wykonawców, przepisu prawa powszechnie obowiązującego i co istotne obligującego Zamawiającego wprost do określonego zachowania. Jak bowiem wynika z ww. przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie wobec uznania przez Zamawiającego, że p. W.T. nie posiadał wymaganych uprawnień, co uniemożliwiało Odwołującemu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, spowodowało po stronie Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wynikającej z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp. Jednocześnie wskazać należy, że fakt powiązania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia z oceną podmiotową wykonawcy będzie miał swoje konsekwencje w tym, że zmiana treści dokumentów podmiotowych wpłynie na treść oferty. Końcowo wskazać należy, że sam Zamawiający w postanowieniach punktu 19.1 lit. B) ppkt 4) SW Z przewidział procedurę wezwań „Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.”. Pomimo tak sformułowane postanowienia Zamawiający jednak procedury tej nie zastosował. W konsekwencji uznania za zasadne powyższych zarzutów na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jak natomiast ustaliła Izba Zamawiający na mocy Uchwały Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 z 2 lipca 2025 r., zwiększył pierwotną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do nowej kwoty 18 191 700,00 zł brutto, a więc do kwoty równej cenie oferty Odwołującego. W związku z uznaniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z ww. przyczyn nie zachodzą przesłanki wynikające z przepisu art. 255 pkt 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3458/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice w postępowaniu prowadzonym przez GMINA DOBRA, Dobra 233, 34-642 Dobra postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlicekwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……. Sygn. akt: KIO 3458/25 Uzasadnienie GMINA DOBRA , Dobra 233, 34-642 Dobra zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „ustawy Pzp” albo „Pzp” pn. „ROZBUDOWA OCZYSZCZALNI ŚCIEKÓW W MIEJSCOW OŚCI DOBRA WZ RAZ BUDOW Ą SYSTEMU GOSPODARKI W ODNO-ŚCIEKOW EJ NA TERENIE MIEJSCOW OŚCI JURKÓW I CHYSZÓW KI W GMINIE DOBRA”, Nr postępowania: ZZ.271.10.2025, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2025 r. pod nr OJ S 73/2025 240383-2025 Dnia 13 sierpnia 2025 r. (za pomocą platformy zakupowej: e-zamowienia.gov.pl) Zamawiający unieważnił część nr 2 postępowania. Wskazał: „(…) Na podstawie art. 255 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaistnienie istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. (…) Po otwarciu ofert i dokonaniu badania podmiotowego wykonawców stwierdzono, że warunki udziału w postępowaniu określone w dokumentacji były nieadekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, aby zapewnić wybór wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia. W szczególności, analiza przedłożonych przez wykonawcę protokołów odbioru częściowego wykazała, że obejmują one zakres prac niepokrywający się z przedmiotem zamówienia określonym w postępowaniu. Wskazane dokumenty nie potwierdzają posiadania przez wykonawcę odpowiedniego doświadczenia i kompetencji w zakresie realizacji całości przedmiotu zamówienia, co stanowi istotne ryzyko dla prawidłowego wykonania zamówienia. Ponadto wykonawca oświadczył w Jednolitym Dokumencie Zamówienia, że nie zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwa jakiejkolwiek części zamówienia. Kontynuacja postępowania w obecnych okolicznościach mogłaby prowadzić do wyboru wykonawcy niespełniającego oczekiwań zamawiającego, co byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Zgodnie z art. 255 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych, unieważnienie postępowania jest uzasadnione, gdy wystąpi istotna zmiana okoliczności, powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a zmiany tej nie można było przewidzieć na etapie wszczęcia postępowania. W niniejszej sprawie niemożność przewidzenia niewystarczających warunków udziału w postępowaniu wynika z faktu, że dopiero po otwarciu ofert i analizie dokumentów możliwe było stwierdzenie, że przedłożone protokoły odbioru częściowego nie potwierdzają doświadczenia niezbędnego do realizacji zakresu przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego, kontynuacja postępowania nie gwarantuje wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowego wykonania zamówienia, co jest sprzeczne z interesem publicznym. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych. (…)”. D nia 18 sierpnia 2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie złożył Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe „OTECH” Sp. z o.o., ul. Dukielska 83, 38-300 Gorlice zwany dalej: „Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe „OTECH” Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” względem czynności z 13 sierpnia 2025 r. unieważnienia postępowania w części 2 (za pomocą platformy zakupowej: e-zamowienia.gov.pl) dokonanego przez zamawiającego na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. Kopie odwołania zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P. i V-ce P. Z. osoby ujawnione i umocowane do łącznej reprezentacji zgodnie z dokumentem rejestrowym. Zarzucił naruszenie: 1. art.255 ust.5 Pzp, - podjęcie błędnej, nie mającej przesłanek ze stanem faktycznym czynności o unieważnieniu postępowania w części nr 2, 2. art.16 ust.1 Pzp - poprzez przeprowadzenie badania złożonych ofert w postępowaniu (część 2) o udzielenie zamówienia i podjęcie decyzji o jego unieważnieniu jakby w postępowaniu dla części nr 2 była złożona tylko jedna oferta Zamawiający nie zapewnił w konsekwencji swojej decyzji zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania pozostałych wykonawców, 3. art.226 ust.1 pkt.2b Pzp poprzez nie dokonanie czynności odrzucenia oferty Firmy Moderato sp. z o.o. jako oferty niespełniającej warunków udziału w postępowaniu część nr 2, 4. art.139 pkt.3 i 4 poprzez zaniechanie czynności ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców i w konsekwencji wezwania Firmy Odwołującego do złożenia dokumentów celem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu część nr 2, 5. art.17 ust.2 Pzp poprzez niewybranie oferty Odwołującego zgodnie z przepisami ustawy na Wykonawcę zadania dla części nr 2. W związku z tym żądamy: 1. uwzględnienia odwołania, 2. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania część nr 2, 3. odrzucenia oferty Firmy Moderato Sp. z o.o. jako niespełniającej warunki uczestnictwa w postępowaniu dla części nr 2, 4. wezwanie Firmy Odwołującego do złożenia dokumentów celem kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu część nr 2, 5. wyboru na realizację zamówienia w części nr 2 oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2025 r. wezwał (na stronie Platformy Zakupowej: e-zamowienia.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 18 września 2025 r. (e-mailem) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w ramach, którego wnosił o: 1 - Umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 Pzp, gdyż czynność unieważnienia postepowania od której wnosi odwołanie odwołujący została przez zamawiającego unieważniona i tym samym dalsze prowadzenie postępowania stało się zbędne lub niedopuszczalne. 2 - Odrzucenia odwołania w przypadku uznania przez KIO, iż ze względu na fakt, że postępowanie jest zamówieniem sektorowym w zakresie budowy i remontu oczyszczalni przez Gminę, a jego wartość jest mniejsza niż progi unijne dla robót budowlanych. Odwołanie takie na mocy przepisu art. 528 pkt 1 Pzp podlega odrzuceniu. 3 - Zasądzenie na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania. Stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie KIO do złożenia odpowiedzi na odwołanie w przedmiotowej sprawie uprzejmie wyjaśniamy (jak w piśmie skierowanym do KIO wyjaśniającym wartość przedmiotu zamówienia oraz wniosku o umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 Pzp), że w przedmiotowym postępowaniu zostały wniesione trzy odwołania – dwa przez odwołującego OTECH oraz jedno przez wykonawcę Moderato. Pierwsze odwołanie wykonawcy „OTECH” do KIO – od czynności zamawiającego unieważniającego postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 5 Pzp, zostało przesłane do KIO w dniu 18.08.2025 r., a drugie od czynności unieważnienia postepowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp w dniu 5.09.2025 roku. Odwołanie Moderato wpłynęło 25.08.2025 r. od czynności zamawiającego unieważniającego postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 5 Pzp. Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2025 roku dokonał unieważnienia postępowania na część drugą zamówienia w oparciu o przepis art. 255 pkt 5 Pzp. Od tej czynności obaj ww. wykonawcy tj. Otech i Moderato sp. z o.o, wnieśli odwołania do KIO. Następnie zamawiający uznając, iż w to unieważnienie wkradł się błąd, dokonał unieważnienia tej czynności unieważnienia dokonanej w oparciu o przepis art. 255 pkt 5 Pzp i uznał, że postępowanie winno zostać unieważnione w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp, gdyż cena każdej z ofert na drugą część zamówienia przekraczała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na jej sfinansowanie, podaną na etapie otwarcia ofert. Tak więc na chwilę obecną w obrocie prawnym dot. tego zamówienia istnieje tylko czynność unieważnienia postępowania dokonana w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 Pzp. Analizując treść odwołania z dnia 18 sierpnia 2025 roku zauważyć należy, że Odwołujący- oprócz zasygnalizowania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, swoje zarzuty i argumentację odwołania opiera prawie wyłącznie na zarzucie braku odrzucenia oferty wykonawcy Moderato sp. z o.o. Odwołujący w większości odwołania podnosi, że unieważnienie postępowania na część nr 2 przez Zmawiającego, było niezgodnie z zapisami Pzp, gdyż pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania i realizacji w/w zamówienia. Odwołujący domaga się odrzucenia oferty firmy Moderato Sp. z o.o., wskazując, że po jej odrzuceniu oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zamawiający podnosi, że próba żądania odrzucenia oferty wykonawcy Moderato jest całkowicie bezzasadna na tym etapie postępowania, gdyż oferta ta nie została przez zamawiającego oceniona, ponieważ po rozpoczęciu jej oceny Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania. W takiej sytuacji brak było możliwości dokończenia oceny oferty wykonawcy Moderato i tym samym zarzuty w tym zakresie są co najmniej przedwczesne i winny zostać oddalone, bez merytorycznego ich rozpatrywania. Oferta wykonawcy Moderato jest ofertą z najniższą ceną w rankingu ofert przy zastosowaniu drugiego kryterium. W tej sytuacji zasadnym jest umorzenie postępowania w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 Pzp. Dotychczasowe orzecznictwo KIO zapadłe na gruncie przepisu art. 568 pkt 2 prowadzi do wniosku, że Izba identyfikuje zbędność dalszego postępowania z sytuacjami, w których nie ma potrzeby wydawania merytorycznego rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania z uwagi na wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej czynności zamawiającego. W nawiązaniu do pkt 2 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest rozbudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości Dobra wraz z budową systemu gospodarki wodno-ściekowej. Ten rodzaj przedmiotu zamówienia dla Gminy jest zamówieniem sektorowym, a jak wynika z przesłanej do Prezesa KIO informacji o wartości zamówienia to mamy do czynienia z zamówieniem poniżej progów unijnych. Zamawiający zauważa, że zamawiający sektorowi to podmioty, które są wyodrębniane ze względu na rodzaj wykonywanej działalności, a progi unijne od których stosuje się przepisy ustawy Pzp dla zamówień sektorowych na rok 2025 (obowiązujące w latach 2024/2025) to 5 538 000 euro (ok. 25 680 260 zł) dla robót budowlanych. Gmina może udzielić zamówienia, jako zamawiający sektorowy pod warunkiem, że prowadzona działalność z zakresu gospodarki wodnej obejmuje również produkcję, sprzedaż hurtową i detaliczną wody pitnej. Gmina Dobra – Zamawiający, jest producentem i dystrybutorem wody pitnej dla mieszkańców Gminy, a przedmiot niniejszego zamówienia stanowi uzupełnienie- rozszerzenie tej działalności na inne obszary Gminy. Tak więc w przedmiotowych okolicznościach Gmina może prowadzić postępowanie na „działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków i budowy systemu rozprowadzania wody” jako zamawiający sektorowy - art. 5 ust. 4 pkt 1 lit a lub b i c ustawy Pzp. Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie wzorując się na ustawie prawo zamówień publicznych, gdyż stosowanie się do wzoru ustawy Pzp zapewnia Zamawiającemu wobec osób kontrolujących prawidłowość wydatkowania środków przyznanych, jako dofinansowanie inwestycji, zachowanie zasady konkurencyjności w postępowaniu. Jak wskazano w orzeczeniu KIO o sygn. KIO 1844/22 z dnia 27 lipca 2022 roku brak jest jakichkolwiek przeszkód prawnych, aby zamawiający mimo braku obowiązku ustawowego prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia wzorując się na przepisach prawa zamówień publicznych. Jednakże prowadzenie postępowania w oparciu o wzorzec i zasady Pzp, a nawet błędne pouczenie wykonawców o środkach ochrony prawnej poprzez możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie uprawnia wykonawców do wnoszenia takich odwołań, gdyż podstawą do wniesienia odwołania do KIO są przepisy ustawy Pzp, a nie pouczenia zamawiającego zawarte np. w SW Z. Podstawą do wniesienia odwołania jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, a nie treści ogłoszenia o zamówieniu czy też SW Z – jeśli nie idzie z nimi naruszenie przepisów Pzp. Cytując dalszą treść uzasadnienia ww. orzeczenia KIO podać należy, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby nie jest możliwe wniesienie odwołania na czynność podmiotu, który nie będąc zobowiązanym do stosowania przepisów Pzp, mimo to ją stosuje. Powyższego nie zmieniło błędne pouczenie wykonawców w zakresie możliwości wniesienia odwołania do Prezesa Izby, jakie zamieszczono w SW Z. Stosowanie przepisów Pzp w tym błędne pouczenie o środkach ochrony prawnej nie mogło wpłynąć na uprawnienie wykonawców (także Odwołującego), gdyż to Pzp określa reguły obwiązujące dla zamówień określonego rodzaju i wartości. (…) W związku z powyższym, skoro przy zamówieniach sektorowych przepisy Pzp znajdują zastosowanie dopiero przy wartości zamówienia, która jest równa lub przekracza progi unijne, ani czynność zamawiającego, ani decyzje Izby, nie mogą prowadzić do przyznania większych uprawnień niż te jakie ex lege wynikają z przepisów Pzp. Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 1 Pzp postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone”. Dlatego też przedmiotowe odwołanie winno zostać odrzucone, a postanowienie w tej sprawie może zostać wydane na posiedzeniu niejawnym. (…)”. Pismo zostało podpisane przez Wójta Gminy Dobra. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odnośnie odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego z pkt 1 w ramach odpowiedzi z 18 września 2025 r. na odwołanie i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp z 13 sierpnia 2025 r. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, która stała u podstaw sformułowania postawionych zarzutów. Zamawiający bowiem, jak Izba ustaliła (na podstawie dowodów załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie z 18 września 2025 r.) unieważnił w dniu 26 sierpnia 2025 r. czynność z 13 sierpnia 2025 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp w części nr 2 postępowania (za pomocą platformy zakupowej: e-zamowienia.gov.pl). Stwierdził, że: „(…) w czynności unieważnienia części 2 postepowania, dokonanej w dniu 13.08.2025 roku, został popełniony błąd w podanej podstawie prawnej dokonanej w oparciu o przepis art. 255 ust. 5 (…). Wobec powyższego zamawiający unieważnia tą czynność unieważnienia postępowania. Odnosząc się do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 13.08.2025 r. Zamawiający podaje, że unieważnienie części 2 postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 5 Pzp było błędne i należało tą czynność zamawiającego unieważnić. Czynność unieważnienia wyeliminowała z obrotu prawnego w postępowaniu tą błędną czynność zamawiającego. Podanie błędnej podstawy prawnej unieważnienia dla części drugiej postępowania skutkowało również przedstawieniem uzasadnienia stanu faktycznego nieadekwatnego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Uzasadniając czynność nieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 13.08.2025 roku zamawiający podaje, że zamawiający może unieważnić swoją wcześniejszą czynność wyboru oferty, jeśli stwierdzi, że popełnił błąd w procesie oceny lub wyboru oferty, na co pozwala prawo zamówień publicznych. Zamawiający ma prawo do samokontroli i unieważnienia czynności w postepowaniu, jeśli okaże się, że dokonana czynność naruszała przepisy ustawy Pzp, gdyż zamawiający ma obowiązek działać zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych przewidzianych w Pzp. W tym przypadku do oceny postępowania wkradł się błąd, gdyż niezasadnym było unieważnienie postępowania z powodu, iż wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. (…)”. W tym samym dniu Zamawiający dokonał nowej czynności, także unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale na innej podstawie prawnej z art. 255 pkt 3 Pzp w części nr 2 postępowania. W zakresie czynności z 13 sierpnia 2025 r. zaskarżonej odwołaniem z 18 sierpnia 2025 r., w dniu 27 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył wniosek do KIO o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp (skład orzekający otrzymał wniosek wraz z odpowiedzią na odwołanie). Informacja o tym wniosku została także przekazana wraz z pismem z 12 września 2025 r. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 20 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2374/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, 88-200 Radziejóww postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łask, ul. Warszawska 14, 98-100 Łask orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, 88-200 Radziejów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, ​ 88-200 Radziejów tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 2374/25 Uzasadnienie Gmina Łask, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym o nazwie „Budowa kompleksu sportowego Orlik przy ul. Narutowicza w Łasku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00227012/01. W dniu 10 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TORAKOL Sp. z o.o.z siedzibą w Radziejowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na nieprawidłowym odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty, 2.art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, w tym w szczególności w zakresie złożonych dowodów na równoważność nawierzchni ze sztucznej trawy, 3.w konsekwencji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego również naruszenie art. 255 ust. 3 ustawy w związku z niezasadnym unieważnieniem postępowania, bowiem oferta odwołującego mieści się w budżecie jaki zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania z dnia 5 czerwca 2025 roku, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.z uwagi na wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia - postępowanie nr RO.271.23.2025, opublikowane na stronie: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-1486100d579a50-4276-4e8b-a32d-55d1ea58866e - nakazanie zamawiającemu unieważnienia tego postępowania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury Zamawiający w dniu 11 czerwca 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez platformę e-zamówienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 czerwca 2025 r. W tym terminie do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. (pismem z dnia 14 lipca 2025 r.) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł, że wnosi o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów pełnomocnika oraz dopuszczenie dowodu z dokumentów – kart produktów sztucznych traw. W dniu 17 lipca 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody tj.: wydruk z kart produktowych: Dywilan W-Grass 50 X, ACTGLOBAL Xtreme Turf W X 50 X i ACTGLOBAL Xtreme Premier WX 50 X. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty (zarzut 1 odwołania); 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, w tym w szczególności w zakresie złożonych dowodów na równoważność nawierzchni ze sztucznej trawy (zarzut 2 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 Przedmiot zamówienia, ppkt 11) podał „Jeżeli w dokumentacji stanowiącej załączniki do SW Z użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie rozwiązań równoważnych, o ile zapewnią one zgodność realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacją stanowiącą załączniki do SWZ.”. Zamawiający, pismem z dnia 5 czerwca 2025 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wskazując że „w trakcie badania ofert stwierdzono, że Wykonawca, który złożył ofertę nr 1, tj. TORAKOL Sp. z o.o. (…) zaproponował nawierzchnię ze sztucznej trawy, która nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał sztucznej trawy tkanej o określonym rodzaju włókna: polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien, w kolorze zielonym w trzech różnych odcieniach oraz instalowanej bez warstwy elastycznej lub shock-padu. Wykonawca, tj. firma TORAKOL Sp. z o.o. zaoferował nawierzchnię tkaną firmy All Victory Grass o nazwie DW M 50 EPDM SP. Według załączonych dokumentów m.in. karty technicznej, zaoferowany produkt DW M 50 EPDM SP posiada następujące parametry: włókno polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku dwa włókna o jednym przekroju poprzecznym, w dwóch odcieniach koloru zielonego w jednym pęczku oraz instalowany na macie prefabrykowanej I Omm. Parametry nawierzchni z trawy syntetycznej zaoferowanej przez Wykonawcę nie spełniają wymagań nawierzchni z trawy syntetycznej postawionych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co oznacza, że złożona oferta jest niezgodna z treścią SWZ.”. Powyższe zakwestionował odwołujący, wnosząc odwołanie w treści, którego wskazał m.in., że wadliwie uznano, że „oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp stanowi: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.”. W przepisie tym wskazano warunki opisania przedmiotu zamówienia zawierającego wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Tak więc jego zastosowanie ma miejsce wówczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób oraz zamieszczenie zwrotu „lub równoważny”. Jednak poza umieszczeniem w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważny” zamawiający zobowiązany jest także wskazać kryteria, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający poza zamieszczeniem w ppkt 11) Opisu przedmiotu zamówienia treści dotyczącej dopuszczenia „ujęcia w ofercie, a następnie zastosowania rozwiązań równoważnych, o ile zapewnią one zgodność realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacją stanowiącą załączniki do SW Z”, nie wskazał nigdzie kryteriów, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie kwestionowali tego braku. Niemniej jednak samo dopuszczenie równoważności przez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia „lub równoważny” jest niewystarczające, gdyż ani wykonawca, ani też zamawiający nie wiedzą, co jest równoważne, jakie parametry, właściwości danego produktu są równoważne, jak równoważność udowodnić i jak ją ocenić. Zamawiający zobowiązany jest więc do opisania istotnych cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje w istocie faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Dlatego też „w celu realizacji obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych należy zamieścić w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważne” oraz szczegółowo opisać parametry, na podstawie których dokonywać będzie się weryfikacji wspomnianej równoważności.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1414/20) „Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z oraz wymogi co do tych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19). W konsekwencji powyższego zaoferowanie produktu o innych parametrach niż wymagane w SW Z i PFU świadczy o niezgodności z warunkami zamówienia. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający oczekiwał sztucznej trawy tkanej o określonym rodzaju włókna, tj. włókna polietylenowego, monofilamentowego, w jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien, w kolorze zielonym w trzech różnych odcieniach oraz instalowanej bez warstwy elastycznej lub shock-padu. Natomiast odwołujący, co także jest bezsporne, zaoferował produkt DW M 50 EPDM SP m.in. o następujących parametrach, tj. włókno polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku dwa włókna o jednym przekroju poprzecznym, w dwóch odcieniach koloru zielonego w jednym pęczku oraz instalowany na macie prefabrykowanej I Omm. Zaoferowany produkt – jak podnosił odwołujący – to produkt równoważny do opisanego przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, na dowód czego odwołujący załączył szereg dokumentów. Niemniej jednak – jak już wyżej wskazano - zamawiający nie zamieścił w SW Z kryteriów oceny równoważności. Co więcej, jak także podkreślił, określił minimalne wymagania dla zamawianej nawierzchni, dopuszczając sztuczną trawę wykonaną w dwóch dostępnych na rynku technologiach, czego odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował. To dopiero teraz po złożeniu oferty, która nie odpowiada wymaganiom postawionym przez zamawiającego, odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności zamawiającego, twierdząc że złożył ofertę równoważną i oczekując jej oceny. Niemniej jednak konsekwentnie pomija brak możliwości dokonania takiej oceny z uwagi na brak opisania kryteriów oceny równoważności. Dotyczy to zarówno parametrów włókna, jak i maty prefabrykowanej, tj. „shockpad”. W zakresie dotyczącym „shockpad” zamawiający wskazał, że w opisie konstrukcji budowy boiska piłkarskiego – PFU nie występuje mata prefabrykowana boiska, która podnosi konstrukcje o 10 mm czyli tzw. „shockpad”. Zamawiający nie przewidział bowiem możliwości montażu podkładu elastycznego „shockpad”. Powyższe okoliczności wprost więc wskazują na niezgodność produktu zaoferowanego przez odwołującego z warunkami zamówienia. O okolicznościach tych wraz ze wskazaniem podstaw odrzucenia jego oferty odwołujący został poinformowany przez zamawiającego pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. W piśmie tym zamawiający wskazał zarówno podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty odwołującego. Istotnie zamawiający nie odniósł się do kwestii równoważności. Jednak – jak już wyżej wskazano - zamawiający zobowiązany jest do opisania istotnych cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający, co jest niewątpliwe, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i przyczynach odrzucenia ich ofert i taką informację zamawiający wykonawcom przekazał. Zamawiający zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. (Tak np. też wyrok Izby z dnia 17 lipca 2025 r., sygn. akt KIO 2315/25) Z tego obowiązku zamawiający się wywiązał. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania tej czynności. Dlatego też izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia w konsekwencji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego również art. 255 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezasadnym unieważnieniem postępowania, bowiem oferta odwołującego mieści się w budżecie jaki zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny Zamawiający, pismem z dnia 5 czerwca 2025 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że „w terminie przewidzianym w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia na składanie ofert wpłynęły dwie oferty. Oferta Wykonawcy 1 tj. TORAKOL Sp. z o.o. (…) złożona na kwotę 2​ 899 000,00 zł brutto została odrzucona z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Oferta Wykonawcy 2 tj. KONTRAKO Sp. z o.o. (…) złożona na kwotę 4​ 226 989,13 zł brutto przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj. 3 255 295,62 zł brutto. Zamawiający nie posiada środków na pokrycie różnicy w kwotach, wynoszącej 971 693,51 zł brutto.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W niniejszym stanie faktycznym nie potwierdziły się zarzuty pod adresem zamawiającego dotyczące nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego (oferty z najniższą ceną – ceną, która mieściła się w kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia), tj. zarzuty 1 i 2. Izba uznała bowiem, że oferta odwołującego został prawidłowo odrzucona. Tym samym jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy KONTRAKO Sp. z o.o.z ceną oferty, która – co jest bezsporne - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie tego zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 620/25 WYROK Warszawa, 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 lutego 2025 r. przez wykonawcę Stocznia Remontowa NAUTA S.A. z siedzibą w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa z siedzibą w Gdyni, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Stoczni Remontowej NAUTA S.A. z siedzibą w Gdyni oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.Kosztami postępowania obciąża w Morską Służbę Poszukiwania i Ratownictwa z siedzibą w Gdyni i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19 276 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… ​Sygn. akt: KIO 620/25 Uzasadnienie Zamawiający – Morska Służba Poszukiwania i Ratownictwa z siedzibą w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja 3 specjalistycznych ratowniczych jednostek pływających SAR-3000: Orkan, Pasat i Sztorm. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 lipca 2024 r. pod numerem 3919142024. Wykonawca Stocznia Remontowa NAUTA S.A. 20 lutego 2025 r wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wadliwego badania oferty Odwołującego i jej odrzucenie jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. niespełniającej wymaganych parametrów przez zaoferowaną łódź w ramach zadania numer 2, podczas gdy zaoferowana łódź spełnia wymagania w zakresie parametrów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenia czynności badania ofert. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Przedmiotem zamówienia w zakresie zadania 2 jest dostawa łodzi ratowniczej z modernizacją slipu do jej wodowania. Zamawiający określił wymagane parametry łodzi w załączniku nr 1b do SW Z (Opis przedmiotu zamówienia – wymagania dla Łodzi FRB). Zamawiający sformułował m.in. następujące wymaganie: 2. Klasa dostarczanych łodzi: Łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n Zamawiający nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W załączniku nr 3 do SW Z Zamawiający określił wzór formularza oferty, w którym zamieścił m.in. tabelę zawierającą opis wymaganych parametrów (kolumna Wymagane przez Zamawiającego) oraz kolumnę Oferowane – do wypełnienia przez wykonawcę. Zgodnie z zamieszczoną pod tabelą instrukcją, w kolumnie tej Wykonawca zobligowany jest albo określić dokładnie parametr, ewentualnie potwierdzić spełnienie parametru określonego przez Zamawiającego (np. jak w wierszu dot. roku produkcji). Odwołujący w formularzu oferty następująco określił przedmiot oferty objęty zadaniem 2: oferuję dostawę łodzi ratowniczej FRB wraz z modernizacją slipu do jej wodowania producenta/model SPORTIS SŁR-6200 o cechach (…) . Odwołujący podał w tabeli zamieszonej w Formularzu oferty m.in. następującą informację: Lp. 2. Kryterium/parametr Wymagane przez Zamawiającego Oferowane2 Klasa dostarczanych łodzi: Łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n Łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n Zamawiający 21 listopada 2024 r. dokonał wyboru oferty Gdańskiej Stoczni Remontowej im. J. Piłsudskiego S.A. oraz odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niewskazania w ofercie wymaganych informacji na temat parametrów zaoferowanej łodzi, których przedziały Zamawiający określił w załącznikach nr 1 (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) i nr 2 (Formularz oferty) do SW Z. Ponadto Zamawiający wskazał:Zgodnie z treścią oferty, wykonawcy zaoferowali dostawę łodzi producenta Sportis model S-6200 (pełna nazwa wskazana przez Stocznię Nauta: SŁR 6200). Wg charakterystyki ww. łodzi wskazywanej przez producenta, łódź ta nie spełnia wymagań zawartych w SOPZ dla zadania nr 2. Rażące rozbieżności w istotnych parametrach to: Zamawiający wymagał w SOPZ ilości transportowanych osób min. 10, wg charakterystyki łodzi producent wskazuje w ofercie na swojej stronie internetowej https://www.sportis.com.pl/pl/oferta/lodzieprofesjonalne/slr-6200-solas: max. 8 osób (Zgodnie z informacją otrzymaną od Towarzystwa Klasyfikacyjnego PRS, certyfikacja łodzi dotyczy maksymalnej obsady wynoszącej 7 + 1 osób.) Zamawiający wymagał w SOPZ mocy silników min.154 kW (209,44 KM), a producent na swojej stronie zakłada moce w przedziale 80-115 KM. Na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 20 grudnia 2024 r. (sygn. akt KIO 4482/24) nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie odrzucenie oferty Gdańskiej Stoczni Remontowej im. J. Piłsudskiego S.A. W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała m.in.: (…) ze sposobu określenia przedmiotu zamówienia, wymaganej treści oferty) oraz sposobu badania ofert, przy jednoczesnym braku zażądania przedmiotowych środków dowodowych, nie wynika, że w zakresie zadania nr 2 należało zaoferować łódź istniejącą na chwilę upływu terminu składania ofert, której zgodność parametrów z opisem przedmiotu zamówienia będzie badana nie na podstawie treści oferty, a na podstawie informacji dostępnych na stronach internetowych. Wręcz przeciwnie, przyjęta formuła „zaprojektuj i buduj”, wymagania związane z odbiorem oraz dopuszczenie potwierdzania spełniania wymaganych parametrów, bez obowiązku ich precyzowania, wskazują na dopuszczenie oferowania modeli łodzi, które zostaną specjalnie przystosowane i zmodyfikowane na potrzeby tego zamówienia. Zamawiający nie żądał od wykonawców, aby w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia złożyli wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe, w tym w postaci kart katalogowych lub innych informacji producentów odnośnie łodzi oferowanych w ramach zadania nr 2. Skoro Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 106 ustawy pzp, badanie ofert z powołaniem się na pozyskane we własnym zakresie informacje dostępne na stronie producenta Sportis, nie znajduje oparcia ani w treści SW Z, ani w przepisach ustawy pzp i świadczy o przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie przypisał Naucie zaoferowanie dostawy łodzi o parametrach identycznych ze wskazanymi na stronie internetowej producenta, wbrew jednoznacznej treści oferty, z której wynika że wskazany na wstępie model łodzi zostanie dostosowany na potrzeby tego zamówienia w zakresie parametrów, które zostały wskazane w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty jako niezgodne z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba podkreśliła, że nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się dopiero w toku postępowania odwoławczego, począwszy od odpowiedzi na odwołanie, gdyż wykraczały ona poza ramy uzasadnienia faktycznego i prawnego przekazanego uprzednio Odwołującemu. Pismem z 2 stycznia 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru Gdańskiej Stoczni Remontowej im. J. Piłsudskiego S.A. i unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego. Następnie, 13 lutego 2025 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego oraz ofertę Gdańskiej Stoczni Remontowej im. J. Piłsudskiego S.A. oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego: Niezgodność treści oferty z treścią SWZ – brak spełnienia wymaganych parametrów łodzi (1)Zgodnie z treścią oferty, wykonawca Stocznia Nauta zaoferowała dostawę łodzi producenta Sportis SŁR 6200. Wg charakterystyki ww. łodzi wskazywanej przez producenta, łódź ta nie spełnia wymagań zawartych w SOPZ dla zadania nr 2. (2)Podkreślenia wymaga fakt, że ratowanie życia na morzu wymaga sprzętu wysokiej klasy, umożliwiającego realizowanie zadań ratowniczych w warunkach dużego falowania, silnych wiatrów, niskiej widoczności i potrzeby działania w trybach nagłych, awaryjnych. Stąd też od wykonawców biorących udział w postępowaniu wymagane jest podejście profesjonalne, znajomość branży i refleksja nad treścią własnej oferty. Dostarczenie sprzętu nieadekwatnego do stawianych wyzwań może zagrażać zdrowiu i życiu ludzi, tj. zarówno ratowników SAR, jak i osób potrzebujących pomocy. (3)Zamawiający opisując przedmiot zamówienia adekwatnie do swoich obiektywnych potrzeb, wskazał w sposób jednoznaczny w treści OPZ, iż wymagana klasa dostarczanych łodzi to: *bKM IV pat x n. (4)Tak określona klasa łodzi wyklucza łodzie hybrydowe typu RIB, tj. zaoferowane przez Stocznię Nauta. (5)Stosownie do treści oferty Stocznia NAUTA, sposób wypełnienia wiersza 2: (6)Stocznia NAUTA zaoferowała łódź typu RIB oświadczając, iż ta łódź ma klasę *bKM IV pat x n, podczas gdy łódź typu RIB tej klasy nie posiada. (7)Zgodnie z Przepisami Klasyfikacji i Budowy Łodzi Motorowych: Rozdział 2.2 str. 6 Określenia: Rozdział 3.4.3 Znak łodzi hybrydowej (RIB): (8)Klasa zaoferowanej łodzi Stoczni Nauta zgodnie z Polskim Rejestrem Statków posiada zatem klasę: *bKM IV hyb pat x n. (9)Opis wymaganej klasy zawarty w OPZ, wykluczający łodzie typu RIB, w niniejszym postępowaniu nie jest przypadkowy. Nieprzydatność łodzi typu RIB na jednostkach Orkan, Pasat i Sztorm została zweryfikowana przez ratowników SAR biorących udział w przygotowaniu Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (SOPZ). (10)Wskazany w SOPZ zapis dot. klasy łodzi jest zgodny z intencją i potrzebami Zamawiającego, gdyżcelem postępowania nie jest dostawa łodzi typu RIB. Łodzie takie są nieprzydatne dla jednostek Orkan, Sztorm i Pasat. (11)Mając na względzie przytoczone okoliczności, oferta stoczni Nauta podlega odrzuceniu z tego powodu, że Stocznia Nauta zaoferowała łódź typu RIB, która nie może, i to z przyczyn obiektywnych, być przeznaczona dla statków Orkan, Sztorm i Pasat. Przystępujący zaoferował łódź innego typu niż typ wskazany w SOPZ, który nie posiada klasy *bKM IV hyb pat x n. (12)Powyższa niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, nie może zostać usunięta w trybie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż wymagałoby to zaoferowania przez wykonawcę innej łodzi w miejsce dotychczasowej. Powyższe, z uwagi na istotność powyższej niezgodności i rzeczonej zmiany, stanowiłoby istotną zmianę treści oferty i miało charakter jej negocjacji, co jest niedozwolone na obecnym etapie postępowania i w trybie o pełnej konkurencji. (13)W tym stanie rzeczy Zamawiający zobligowany jest do odrzucenia oferty wykonawcy jako oferty, której treść jest niezgodna z treścią SWZ. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, naruszył powyższy przepis ustawy przez jego nieprawidłowe zastosowanie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie było przedmiotem sporu to, że łodzie typu RIB nie spełniają wymagań Zamawiającego. Odwołujący nie kwestionował, że w świetle SW Z zaoferowanie tego typu łodzi jest niedopuszczalne, twierdził natomiast, że zaoferował łódź wymaganej przez Zamawiającego klasy. Zatem – wbrew twierdzeniom przedstawionym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie – kwestia tego, czy Odwołujący zaoferował łódź ratowniczą typu RIB jest sporna między stronami i jest istotą zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z kolei argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, zmierzająca do wykazania nieprzydatności łodzi hybrydowych z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, jest nieprzydatna, jako nieodnosząca się do kwestii spornych. Następnie wskazać należy, że niezgodność oferty z treścią SW Z występuje w sytuacji, gdy oferowany przedmiot świadczenia nie odpowiada pod względem cech tego świadczenia lub sposobu jego realizacji skonkretyzowanym i precyzyjnym wymaganiom określonym w dokumentach zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wymaganie SW Z dotyczące klasy oferowanych łodzi nie budzi wątpliwości, kwestią sporną jest natomiast treść oferty dotycząca cech świadczenia (typu łodzi). Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga odpowiedzi na pytanie, czy Odwołujący w treści złożonej oferty zaoferował – niezgodnie z SW Z – łódź typu RIB, czy też zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – łódź klasy *bKM IV hyb pat x n. W ocenie Izby teza Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego zawierała pierwotnie deklarację dostarczenia łodzi typu RIB, nie ma oparcia w treści tej oferty. Zamawiający wyprowadził wniosek o klasie oferowanej łodzi ze wskazanej w ofercie nazwy producenta i modelu (SPORTIS SŁR-6200). Zamawiający dokonał własnych ustaleń na podstawie udostępnianej przez producenta charakterystyki łodzi o takiej nazwie, pomijając przy tym pozostałe przedstawione w ofercie informacje na temat cech łodzi oferowanej w tym konkretnym postępowaniu. Odwołujący wyraźnie wskazał, że oferuje wskazany model łodzi, ale o parametrach wyszczególnionych w zamieszczonej w formularzu ofertowym tabeli (oferuję dostawę łodzi ratowniczej FRB wraz z modernizacją slipu do jej wodowania producenta/model SPORTIS SŁR-6200 o cechach …). W tabeli tej wykonawca jednoznacznie określił klasę łodzi zgodną z wymaganiami SW Z (łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n). Badając zgodność oferty z treścią SW Z Zamawiający zobowiązany był wziąć pod uwagę pełną treść oświadczenia wykonawcy, nie zaś oprzeć się na jego fragmencie. Przeprowadzone przez Zamawiającego wnioskowanie – z nazwy modelu łodzi i jej charakterystyki wskazywanej przez producenta – o zaoferowaniu niezgodnego z SWZ typu łodzi należy uznać za nieuprawnione, biorąc pod uwagę, że przedmiotem oferty mogła być nie tylko wyprodukowana już łódź o określonych standardowych cechach. W świetle postanowień SW Z za dopuszczalne należy uznać zaoferowanie łodzi, która dopiero zostanie wyprodukowana lub łodzi, której wersja standardowa zostanie dostosowana do konkretnych wymagań Zamawiającego. Specyfikacja nie zawiera ograniczeń w tym zakresie, Zamawiający nie wymagał również złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Skoro Odwołujący oświadczył, że oferuje łódź SPORTIS SŁR-6200, przy czym będzie to łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n, to nawet jeśli ww. model standardowo występuje jak łódź hybrydowa, treścią oferty jest dostawa łodzi w typie dostosowanym do wymagań określonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający ani nie twierdził, ani nie próbował wykazać, że takie dostosowanie jest technicznie niemożliwe. Potwierdzeniem powyższego jest przestawione przez Odwołującego w charakterze dowodu oświadczenie producenta (Sportis S.A.) z 17 lutego 2025 r. o następującej treści: 1.Oświadczam, iż Spółka, na potrzeby realizacji przez Stocznię Remontową Nauta S.A. zamówienia na rzecz Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa (pn. „Modernizacja 3 specjalistycznych ratowniczych jednostek pływających SAR-3000: Orkan, Pasat i Sztorm”), dostarczy łodzie, których klasa będzie oznaczona jako: Łódź w klasie PRS: *bKM IV pat x n. 2.Oświadczam, iż dostarczone łodzie nie będą łodziami typu RIB. 3.Wyjaśniam, iż oferta handlowa Spółki zawarta na stronie internetowej, jak również oznaczenia handlowe prezentowanych łodzi, mają wyłącznie charakter poglądowy. Realizacja zamówienia na rzecz Stoczni Nauta S.A. obejmować będzie zaprojektowanie i wykonanie łodzi zgodnie z wymaganiami Morskiej Służby Poszukiwania i Ratownictwa. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że przedstawiając powyższe oświadczenie producenta Odwołujący dokonał zmiany pierwotnej treści oferty. Oświadczenie to nie zawiera sprzeczności z oświadczeniem zamieszczonym w formularzu oferty, ale jest z nim spójne. Izba nie podziela argumentacji, że Odwołujący nieprawidłowo rozumiejąc formułę zaprojektuj i wybuduj najpierw zaoferował rozwiązanie odbiegające od wymagań, a dopiero później próbował je do tych wymagań dostosować. W treści oferty od początku Odwołujący deklarował dostawę łodzi wymaganej przez Zamawiającego klasy, a przywołane wyżej oświadczenie producenta potwierdza tę okoliczność. Biorąc powyższe pod uwagę, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, że już na etapie składania oferty Odwołujący zadeklarował dostawę konkretnej łodzi typu RIB (Sportis SŁR 6200), która nie odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego w dokumentacji (Programie Funkcjonalno-Użytkowym oraz OPZ). Przeciwnie, skoro – jak wskazał sam Zamawiający – łódź typu RIB nie może (i nie ma) klasy *bKM IV pat x n, to należy stwierdzić, że oferta zawiera zobowiązanie do dostarczenia łodzi niebędącej łodzią typu RIB, wskazuje bowiem na łódź klasy *bKM IV pat x n. Ewentualne niewywiązanie się z tego zobowiązania może skutkować odpowiedzialnością kontraktową wykonawcy. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, jakoby o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego świadczyła dołączona do pierwszego odwołania (sygn. akt KIO 4482/24) oferta podwykonawcy – Sportis S.A., która zdaniem Zamawiającego potwierdza, że przedmiotem oferty jest łódź hybrydowa. Abstrahując w tym miejscu od tego, czy ww. oświadczenie może stanowić samodzielne potwierdzenie zaoferowania łodzi o innych cechach niż wskazana w treści oferty, stwierdzić należy, że okoliczność wynikająca z tej oferty nie była podstawą odrzucenia oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia w żaden sposób nie odniósł się do tego dokumentu, nie dokonał jego oceny w kontekście informacji przedstawionych w ofercie i nie wskazał, dlaczego miałby on mieć rozstrzygające znaczenie. Ponieważ dokument ten i wyprowadzane z niego wnioski nie były podstawą odrzucenia oferty, wskazywanie na nie na etapie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślić należy, że po pierwsze – Zamawiający ma obowiązek wykazania, że zaistniały okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty, po drugie – wykazanie to musi nastąpić w przekazanej wykonawcom informacji o odrzuceniu oferty. Zasadność czynności odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności, Zamawiający jest bowiem zobowiązany przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do przedstawienia, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej czynności. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zamawiający jest więc obciążony obowiązkiem wykazania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych potwierdzających konieczność odrzucenia oferty, a wykazanie to powinno nastąpić już w przedstawionym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej uzasadnieniu. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego. Konsekwencją powyższego było niezasadne unieważnienie postępowania na postawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp. Ponieważ naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 , stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Zamawiającego. Przewodnicząca:…………………… …

…Sygn. akt: KIO 3914/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz art. 70 (5) § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50032 Wrocław unieważnienie czynności z 17 października 2024 r. unieważnienia postępowania 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław w części 1/2 oraz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp.z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w części 1/2 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa kwotę 5 550, 00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3914/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu”, nr postępowania ZP/TP/3/2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu08.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00450563 przez: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „p.z.p.”. D n i a 17.10.2024 r. (za https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp oraz art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszy wymagany przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. element dotyczy wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji i obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne dotyczyć mogą błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Drugi element wymieniony przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. związany nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23). Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. na podstawie art. 457 ust. 5 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Zgodnie z art. 70 5 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszym postępowaniu wadliwość dokumentacji dotyczyła braku precyzyjnego i zgodnego z przepisami ustawy p.z.p. opisu wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wymaga zatrudnienia w ramach stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z obsługą administracyjną kontraktu, zupełnie pomijając formę zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności związane z ochroną, co jest niezgodne z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 95 ustawy p.z.p. Zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Wskazuje na to bezpośrednio między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.07.2020 r. (sygn. akt KIO 1398/20), zgodnie z którym: "na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy, w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy, czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p., zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt p.z.p. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 80 p.z.p. z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ no sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 p.z.p.” Z kolei Wyrok KIO z 07.07.2020 r. (sygn. akt KIO 928/20) wskazuje wyraźnie, iż "odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treściq art. 29 ust 3a p.z.p. byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. " W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko, w szczególności nie został sformułowany wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących usługi ochrony stałej (tj. stanowisko strażnik — portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym z zakresem obowiązków określonym odpowiednio w treści Załącznika nr 9 do SW Z oraz Szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia określonym w treści Załącznika nr la do SW Z, co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust. 1 p.z.p. Jednoznaczną opinię w kwestii kategorycznego obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę pracowników świadczących usługi ochrony wyraził w aktualnej nadal opinii / Pismo Urząd Zamówień Publicznych Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r./ Urząd Zamówień Publicznych, gdzie jak wskazano ”(...) nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. (...) Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. (...) W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia. Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p.” Nieobjęcie obowiązkiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy pracowników ochrony prowadziłoby do zawarcia i realizacji umowy w sposób sprzeczny z prawem, a co za tym idzie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia sprzecznie z art. 95 ust. 1 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. w sposób nieprecyzyjny, niepełny i niezgodny z ustawą, oraz dopuszczenie do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów zlecenia stanowiłoby naruszenie przepisów p.z.p., prawa pracy oraz zasad uczciwej konkurencji. Błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu formy zatrudnienia przez wykonawców osób świadczących usługi ochrony, miało istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowało różną jego interpretacją przez wykonawców i złożeniem ofert, które nie były porównywalne przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny. Przyjęcie różnych form zatrudnienia do realizacji określonych czynności ma bowiem istotne znaczenie dla ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji usług, kosztów ich wynagrodzenia oraz kosztów dodatkowych (np. zapewnienia badań lekarskich, odzieży roboczej itp.), co miało znaczący wpływ na ostateczną wartość ofert poszczególnych wykonawców. Zatem należy uznać, że wada polegająca na niedoprecyzowaniu podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony, ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy sporządzili swoje oferty zgodnie z przepisami prawa i biorąc pod uwagę zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy w zgodzie z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 22 k.p., co miało wpływ na rozbieżność w cenach wynikających z ofert wykonawców. (…)”. D n i a 22.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.10.2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Podnosząc wskazane zarzuty, wnoszę o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie. 2. W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postepowania powołując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. 3. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. W konkluzji Zamawiający wskazał, że takie skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 4. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 5. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. 6. Tym razem, Zamawiający w podstawie unieważnienia wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz rat. 70(5) § 1 k.c. a w uzasadnieniu faktycznym wskazał na te same argumenty jak w poprzednim unieważnieniu, odnosząc je jednak do przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 70(5) § 1 k.c. podnosząc, że brak określenia w dokumentach zamówienia, że pracownicy ochrony mają być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z prawem. 7. W pkt 12.1 SW Z, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” 8. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTU 9. Decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. 10. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. 11. Zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12. Zgodnie z art. 70(5) § 1 k.c.: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać́ unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać́ także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.” 13. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie ma możliwości unieważnienia postępowania odwołując się do dyspozycji art. 70(5) k.c., pomimo brzmienia art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. 14. Stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”. 15. W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał natomiast pięć przypadków obligatoryjnego, a więc nie podlegających ocenie, unieważnienia umowy i to unieważnienia umowy od momentu jej zawarcia. W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. 16. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny. 17. W ocenie Odwołującego odwołanie w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp do art. 70(5) k.c. ma logiczne i uzasadnione podstawy, co jednak nie oznacza, że przesłanki wskazane w tym przepisie mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania. 18. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień́ publicznych stosuje się̨ przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią̨ inaczej.”. 19. Brak zatem wskazania w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. powodowałby w świetle normy zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, brak możliwości takiego działania, gdyż „unieważnienie” umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało autonomicznie uregulowane w ustawie Pzp. Innymi słowy w razie braku art. 457 ust. 5 w ustawie Pzp, podmioty uprawnione wskazane w art. 70(5) k.c. nie mogłyby żądać unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w tym przepisie. 20. Tym samym, zdaniem Odwołującego przywołanie art. 70(5) k.c. w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp było konieczne, ale w żadnym razie nie należy „włączać” możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. do normy wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 21. Za powyższym stanowiskiem tj. braku możliwości powoływania się przy unieważnieniu postępowania w związku z dyspozycją art. 70(5) k.c. przemawia również fakt, że w odniesieniu do tego przepisu organ władnym do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie jest wyłącznie sąd powszechny, a zatem rozstrzyganie czy konkretna umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70(5) k.c. leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej (vide art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjmując pogląd przeciwny, należałoby uznać, że Izba orzekając w sprawie unieważnienia postępowania musiałaby w zastępstwie sądu powszechnego „wydać wyrok” w sprawie ewentualnego unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c., do czego nie jest uprawniona. 22. Reasumując, w ocenie Odwołującego podstawa unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, może być tylko i wyłącznie wykazanie, że zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie może stanowić takiej przesłanki możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. tym bardziej, że przepis ten wskazuje jedynie na możliwość a nie obligatoryjność unieważnienia umowy. 23. Abstrahując na ten moment od oceny Zamawiającego w zakresie naruszenia przez niego dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, o czym będzie mowa poniżej, Odwołujący wskazuje z uwagi na restrykcyjny charakter postanowień w zakresie unieważnienia postępowania oraz unieważnienia umowy, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. 24. Przyjmując z daleko posuniętej ostrożności, że jednak możliwe jest unieważnienie postępowania z odwołaniem się do art. 70(5) k.c., Odwołujący wskazuje, że z przywołanego powyżej przepisu kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami musiało mieć wpływ na wynik postępowania. 25. Zamawiający, powołując się zatem na przesłankę wynikającą z art. 70(5) k.c. oprócz wykazania, że – w tym przypadku - jego działanie było sprzeczne z prawem, musi jednocześnie wykazać, że miało wpływ na wynik postępowania. 26. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający całkowicie zaniechał wykazania drugiej przesłanki wskazanej w przepisie, co jest o tyle oczywiste, gdyż taka przesłanka w niniejszej sprawie nie zachodzi. 27. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny opisano wymagania w zakresie realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy poprzez wskazanie w pkt 12.1 SW Z, wykonywanie których czynności będzie objęte takim obowiązkiem oraz udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pyt. nr 40, że obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy ochroniarzy i w stosunku do tych osób wykonawcy mają pełną swobodę tj. mogą zatrudniać takie osoby na podstawie umowy zlecenia. 28. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w tym zakresie wymagania Zamawiającego były sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niepełny. 29. Wszyscy uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego te same informacje, nie budziły one żadnych wątpliwości uczestników i na podstawie tych informacji zostały przygotowane przez uczestników oferty w postępowaniu. Budzi zatem uzasadnione wątpliwości stwierdzenie Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 30. Za całkowicie nieudowodnione przy tym należy uznać również stwierdzenie Zamawiającego, że inni uczestnicy uwzględnili w swoich ofertach obowiązek zatrudnienia ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 31. Z zestawienia ofert w niniejszym postępowaniu oraz stawek zaoferowanych przez poszczególnych uczestników, wynika raczej wniosek przeciwny do twierdzeń Zamawiającego tj., że właśnie wszyscy wykonawcy skalkulowali oferty uwzględniając brak wymogu zatrudniania ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 32. Podnieść przy tym należy, że Zamawiający, jedynie na 3 stronie (ostatni akapit) uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wskazuje enigmatycznie, że „Przyjąć zatem należy, iż to działanie Zamawiającego wywołało skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu w stosunku do wyniku, który wystąpiłby, gdyby takie oddziaływanie nie miało miejsca.”, przy czym nie jest jasne o czym Zamawiający pisze w tym fragmencie uzasadnienia. 33. Jak wskazano bowiem powyżej, wszyscy wykonawcy otrzymali dokładnie te same informacje od Zamawiającego w odniesieniu do wymagań wynikających z art. 95 ustawy Pzp i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości, gdyż zostały one jednoznacznie wyjaśnione w toku postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pyt. nr 16 i 40. 34. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, świadczący o tym, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i pozbawiona logiki. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w drugim akapicie od końca, wskazuje, że dopiero po otwarciu ofert „wykrył błąd” w SW Z. Już ten fakt należy uznać za absurdalny, ponieważ w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, wykonawcy zadawali pytania w zakresie konieczności zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, więc miał świadomość tego zagadnienia. Natomiast, co ciekawsze, Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.400.000 zł, co przy wymaganiu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy oznaczałoby, że każda oferta, aby zmieścić się w tej kwocie, podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Minimalny koszt pracownika na podstawie stosunku pracy to obecnie kwota 36,21 zł, co przy zakładanej liczbie roboczogodzin w miesiącu i długości kontraktu, daje kwotę ok. 2,5 mln PLN netto. 35. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jak jego wymagania w odniesieniu do wypełnienia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, wpłynęły konkretnie na wynik tego konkretnego postępowania. 36. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy w ogóle doszło do naruszenia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie takie naruszenie nie nastąpiło. W toku poprzedniego postępowania, Odwołujący w ogóle nie odnosił się do tej kwestii, gdyż była ona zupełnie irrelewantna z punktu widzenia postawionego zarzutu. 37. W ocenie Odwołującego z takim naruszeniem jednak nie mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy. 38. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę̨ lub podwykonawcę̨ na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).” 39. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający odwołuje się w tym zakresie m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy stanowiska Prezesa UZP. W szczególności w odniesieniu do stanowiska Prezesa UZP, Zamawiający podnosi, że jest ono jednoznaczne i nakazuje przyjąć, że pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez m.in. ochroniarzy. 40. Odwołujący wskazuje, że abstrahując od tego, że opinia Prezesa UZP stanowi tylko i wyłącznie opinię a nie normę prawa bezwzględnie obowiązującą, to również sama opinia w tej kwestii nie jest jednoznaczna, gdyż w przywołanym, pogrubionym i podkreślonym fragmencie opinii wskazanym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, Prezes UZP wskazał jedynie, że „co do zasady”, a nie zawsze takie czynności będą miały charakter pracowniczy. 41. Nawet z bogatego orzecznictwie sądów powszechnych z zakresu problematyki prawa pracy absolutnie nie wynika teza, że wykonywanie czynności ochrony oznacza, że osoba realizująca takie świadczenie musi być zawsze zatrudniona na podstawie stosunku pracy. 42. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia, oprócz przytoczenia wzmiankowanej opinie Prezesa UZP, nie wykazuje dlaczego – w jego ocenie – w tym konkretnym postępowaniu, przy konkretnie sformułowanym opisie przedmiotu zamówienia oraz konkretnych postanowieniach projektu umowy, wykonywanie czynności ochroniarskich musi być wykonywane przez osoby na podstawie stosunku pracy. Za niewystarczające należy uznać przywołanie w tym zakresie opinii Prezesa UZP czy odwoływanie się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast jakakolwiek próba uzasadnienia tej decyzji na obecnym etapie nie powinna być brana pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż to argumentacja wskazana w decyzji o unieważnieniu wyznacza zarzuty i ramy postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 22.10.2024 r. (za pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 08.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Złożone odwołanie opiera się de facto na dwóch zarzutach, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy wobec niemożliwości zastosowania art. 705 Kodeksu Cywilnego w powiązaniu z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. oraz zarzut drugi, iż Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom nie określił w sposób błędny wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co do zarzutu niemożności zastosowania art. 705 k.c. w powiązaniu z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p.: Stanowisko zawężające zakres zastosowania art. 457 p.z.p. – t.j. jedynie do jego ust. 1 jako podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p., jest nietrafne, gdyż: 1) art. 255 pkt 6 p.z.p. nie odsyła wyłącznie do przesłanek unieważnienia postępowania z art.457 ust. 1 p.z.p., odnosi się on do różnych podstaw unieważnienia umowy, także w oparciu o art. 189 k.p.c. lub art. 58 k.c. KIO wypowiedziała się jednoznacznie w tym zakresie chociażby w wyroku z 17.06.2024 r. KIO 1808/24: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC.” 2) o powyższym świadczy także fakt, że art. 255 pkt 6 p.z.p. literalnie nie odsyła do żadnego z ustępów art. 457 p.z.p., który odnosi się do nieważności umowy, a zatem jednej z przesłanek, wymienionych w art. 255 pkt 6 (przy czym art. 255 pkt 6 p.z.p. wskazuje zarówno na nieważność umowy, jak i wadę postępowania), a przyjęta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zastosowania tego przepisu jest wynikiem powszechnie przyjętej wykładni, związanej z unieważnianiem postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych; 3) zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalne jest unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki z art. 457 ust 5 p.z.p., odwołujące się do podstaw unieważnienia z art.705 §1 k.c. w ramach zastosowania przez Zamawiającego prerogatyw z art. 255 p.z.p., tytułem przykładu: - wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”; - wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” 4) unieważnienie postępowania w oparciu o w.w podstawy powinno mieć miejsce także w przypadku, gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a zamawiający dostrzega wadę, mającą wpływ na wynik postępowania. Co do kwestii poruszonej w pkt 14 odwołania: stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy p.z.p. ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”: Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika nakaz obligatoryjnego unieważnienia postępowania, nie zaś obligatoryjnego unieważnienia umowy i Odwołujący myli obydwa pojęcia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.03.2016 r., KIO 314/16: „Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom P.z.p., którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających." Nie ma zatem znaczenia, czy umowa podlega obligatoryjnemu (art. 457 ust. 1 p.z.p.) czy fakultatywnemu (art. 457 ust. 5 p.z.p.) unieważnieniu – ta teza nie wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. Nacisk położony jest na wystąpienie wady, niemożliwej do usunięcia w oparciu o procedury p.z.p., w związku z czym podstawę unieważnienia postępowania należy traktować szerzej – nie chodzi tu o „konieczność” lub „możliwość” unieważnienia umowy. Ustawodawca posługuje się pojęciem: „niepodlegającej unieważnieniu umowy”, co oznacza, że w każdym wypadku konieczne jest podjęcie akcji, prowadzącej do owego unieważnienia, czego nie należy mylić z obowiązkiem lub możliwością Zamawiającego w zakresie decyzji, czy postępowanie unieważnić. To bowiem, jak wprost wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. jest zawsze obowiązkiem Zamawiającego, o czym stanowi sformułowanie – „zamawiający unieważnia postępowanie”. Innymi słowy, pod pojęciem: „umowy niepodlegającej unieważnieniu” nie należy rozumieć umowy „podlegającej obligatoryjnemu unieważnieniu” z art. 457 ust. 1, ale po prostu umowy ważnej. Chodzi zatem o umowę, która zarówno musiałaby, jak i mogłaby zostać unieważniona. „Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy, której przypadki na gruncie przepisów P.Z.P. zostały określone w art. 457 ust. 1). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu).” /tak: Komentarz do art. 255 red. M. Jaworska 2023, Legalis/ Co do kwestii poruszonej w pkt 15, 16 odwołania: „W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny.” Nie istnieją wyroki deklaratoryjne unieważniające umowę. Każdy wyrok unieważniający umowę ma charakter konstytutywny, a art. 457 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkowo, iż: ”unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b”. Wszystkie wyroki stwierdzające nieważność umowy mają zatem charakter konstytutywny. Teza odwołującego jest w tym zakresie niezrozumiała i nie znajduje odzwierciedlenia w istniejącym porządku prawnym. Co do kwestii poruszonej w pkt 19-24 odwołania: Odwołujący w dalszym ciągu myli unieważnienie umowy z unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zauważa, że Zamawiający ma samodzielne uprawnienia do unieważnienia postępowania, a inne podmioty – wymienione w art. 705 k.c., .t.j uczestnik aukcji lub przetargu, mogą jedynie wystąpić o sądowe unieważnienie umowy. Możliwość posłużenia się przesłankami z art. 705 k.c. przez Zamawiającego nie oznacza, że unieważnia on umowę, a jedynie postępowanie w sytuacji, gdy umowa mogłaby podlegać unieważnieniu. Nie oznacza to także rozszerzenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość unieważnienia umowy, której faktycznie może dokonać jedynie sąd powszechny. Odwołujący przy tym nie zauważa sprzeczności własnych twierdzeń, zapominając, że w odwołaniu nie żąda unieważnienia czynności unieważnienia umowy, ale czynności unieważnienia postępowania. Co kwestii z pkt 25, 26 i 27 odwołania: Jak wynika z decyzji o unieważnieniu postępowania, istotą podjętej decyzji Zamawiającego był fakt, iż Zamawiający określił zbyt wąsko (a zatem nieprecyzyjnie) wymogi zatrudnienia osób, wykonujących czynności ochrony ograniczając je jedynie do osób administrujących, podczas gdy zgodnym z prawem było narzucenie wymogu zatrudnienia w stosunku do wszystkich osób, wykonujących te czynności. Wbrew poglądowi Odwołującego, nie chodzi o nieprecyzyjne lub niejasne odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, ale okoliczność, że zbyt wąskie określenie przesłanek zatrudnienia w SWZ mogło doprowadzić do błędnego przygotowania ofert przez wykonawców. Dalsze udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie utrwaliło błędne założenia SWZ i mylne wyobrażenia wykonawców co do przedmiotu oferty. Należy zatem uznać, że to SW Z w opisanym zakresie zawierało nieprecyzyjne, zbyt wąskie, niejednoznaczne określenie „zatrudnienia”. Zamawiający w piśmie będącym informacją o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazał wyraźnie, że wada polegająca na braku doprecyzowania podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała istotne znaczenie dla przygotowania oferty, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Dalej Zamawiający wskazał również, iż opisana przez niego wada polegająca na sprzecznym z prawem określeniu zakresu osób, w stosunku do których wymagany jest obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wywołała skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu. Wynik ten byłby inny, w stosunku do wyniku, który wystąpiłby gdyby takie działanie nie miało miejsca, gdyż wówczas wszyscy wykonawcy zobowiązani byliby do skonstruowania oferty uwzględniając jej koszt zatrudnienia pracowników na stanowisku strażnikportier w oparciu o umowę o pracę. Na uwagę zasługuje okoliczność niedostrzeżona przez Odwołującego, podana przez niego w treści odwołania (tj. w punkcie 31), w którym wprost Odwołujący przyznaje, że jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości odczytał wymogi SWZw zakresie zatrudnienia pracowniczego. Skoro wymogi te były błędne (niezgodne z art. 95 p.z.p), gdyż wychodziły z założenia o dopuszczalności świadczenia usług w oparciu o umowy zlecenia, a Odwołujący zrozumiał je jednoznacznie, oznacza to, że Odwołujący skalkulował swoją ofertę także w oparciu o zatrudnienie na umowę zlecenie. Spośród ośmiu złożonych ofert co najmniej oferta Odwołującego oparta została na błędnych, wadliwych prawnie przesłankach, zakładających zatrudnienie w oparciu o umowę zlecenia. Przemawia to za koniecznością unieważnienia postępowania, a co za tym idzie, uznaniem decyzji Zamawiającego za zasadnej. Co kwestii z pkt 31 odwołania: Zamawiający wyjaśnia, iż nie chodzi o to, że wszyscy wykonawcy tak samo zrozumieli wymogi Zamawiającego, ale okoliczność, że te wymogi były niezgodne z art. 95 p.z.p. i to trzeba podkreślić. Właśnie z tej przyczyny, że błąd Zamawiającego został popełniony już na etapie formułowania SW Z, następnie utrwalony w odpowiedziach do wykonawców, uznać należy, że wszyscy wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, co implikuje konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. Niewątpliwie bowiem przedmiotowa wada postępowania wpłynęłaby na ważność umowy, jaka zostałaby zawarta w oparciu o błędnie sformułowaną ofertę. Co kwestii z pkt 38-42 odwołania: Biorąc pod uwagę treść art. 95 p.z.p. dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien ustalić, jakie czynności w toku wykonywania zamówienia powinny być kwalifikowane jako czynności polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Posłużenie się w art. 95 p.z.p. przez ustawodawcę sformułowaniem "określa" przesądza o obligatoryjnym charakterze tej czynności. Ustęp 2 rzeczonego przepisu w dalszej kolejności reguluje podstawowy zakres informacji jakie zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia. "Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., i jeżeli wynik tej analizy jest pozytywny, zamawiający ma obowiązek wskazać rodzaj tych czynności do wykonywania w oparciu o stosunek pracy. W stosunku do innych czynności, które takiego charakteru nie mają i z których specyfiki wynika, że mogą być świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne, jak np. umowa o dzieło, umowa zlecenie lub kontrakt menedżerski, takiego obowiązku nie ma. Z przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek taki wymóg postawić i nie może w żaden sposób uzależniać tego od woli wykonawcy." /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 95./ Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał takiej analizy i wziął pod uwagę następujące okoliczności: istotne dla ustalenia istnienia stosunku pracy jest to, że właściciel obiektu chronionego narzuca wymagania co do charakteru pełnionej ochrony i sposobu jej wykonywania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób pełnionej ochrony wskazując, że dozór fizyczny wykonywany będzie przez strażników-portierów w trybie zmianowym w formie dozoru fizycznego (obchody), obsługi portierskiej, kontroli systemu czip, obsługi urządzeń centrali telefonicznej, systemu sygnalizacji włamań, itp. Już w tym miejscu należy stwierdzić, że tak określony katalog czynności wskazuje na niewielką samodzielność decyzyjną osób, którzy mieliby te czynności wykonywać. Kolejną cechą konieczną dla uznania, że czynności pracownika ochrony powinny zostać zakwalifikowane jako umowa o pracę jest fakt, że pracownik ochrony jest zobligowany do osobistego, ciągłego świadczenia pracy, ma on określone grafikiem godziny pracy i nie ma wolności decyzyjnej w zakresie wymiaru i czasu wykonywanej pracy. Zamawiający w OPZ wskazał, że nadzór fizyczny wykonywany ma być całodobowo, w trybie zmianowym w systemie godzinowym 8/12/24 h. Dodatkowo w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić każdorazowo na dany miesiąc grafik pracowników ochrony z uwzględnieniem dni i godziny ochrony. Grafik ma być przekazany Zamawiającemu najpóźniej do końca miesiąca poprzedzającego miesiąc wykonywania usługi (§ 5 ust. 4 projektu umowy). Wymogi wskazane przez Zamawiającego wskazują, że pracownik ochrony jest podporządkowany w zakresie czasu pracy i jego organizacji. Pracownik ochrony jest ponadto zobligowany do wykonywania bieżących poleceń zamawiającego, tj. świadczenia pracy pod kierownictwem. Zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ pracownicy ochrony podlegają w czasie pełnienia służby upoważnionemu przedstawicielowi Wykonawcy oraz kierownictwu Zamawiającemu lub upoważnionej przez niego osobie (§ 8 ust. 2 projektu umowy). Jak wynika z powyższego, pracownik ochrony wykonuje pracę zgodnie z wymogami Zamawiającego i nie może odmówić wykonania poleceń dotyczących zadań bieżących. Pracownicy ochrony mają obowiązek wykonywania pracy osobiście i nie mogą powierzyć zastępstwa za siebie w czasie nieobecności w pracy osobie trzeciej. Zastępstwo za nieobecnego pracownika ochrony wyznacza Wykonawca. Ponadto zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z zmiana pracownika ochrony, w tym także w czasie urlopu, choroby lub innej okoliczności, każdorazowo wymaga poinformowania Zamawiającego (§ 4 ust. 5 projektu umowy). Reasumując, niewątpliwie opisane wyżej okoliczności przemawiają za koniecznością przyjęcia, że wszystkie osoby wykonujące czynności ochrony powinny być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Ograniczenie tego wymogu jedynie do osób administrujących nie miało podstaw, co więcej, nie wynikało z żadnego racjonalnego uzasadnienia, a zatem stanowiło istotną wadę prawną w rozumieniu art. 95 w zw. z art. 255 pkt 6 p.z.p. Niezależnie od powyższego, na marginesie tych rozważań, Zamawiający zwraca jednak uwagę na fakt, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również postanowienia aktów prawa wewnętrznego) nie obligują go do umieszczenia w dokumentacji postępowania przeprowadzonej analizy dotyczącej konieczności zatrudnienia na umowę o pracę. Co do kwestii podniesionych w pkt 35 i 42, odnoszących się do brakujących zdaniem Odwołującego elementów pisma o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł zarzutów, opartych na przepisie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 p.z.p. w petitum odwołania, powołując je wyłącznie w jego uzasadnieniu. Biorąc pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zakresem wniesionych zarzutów, wywód i uzasadnienie odnoszące się do tych kwestii uznać należy za bezprzedmiotowe. Podsumowanie. Podkreślił, iż: 1) Zamawiający nieprawidłowo sformułował przesłanki SW Z, czym wprowadził w błąd wykonawców, a co mogło mieć wpływ na wynik postępowania w postaci zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2) Wpływ Zamawiającego na wynik postępowania był sprzeczny z prawem (art. 95 p.z.p. i art. 22 § 1 k.p.). 3) Zamawiający nie miał możliwości wyeliminowania błędu dokumentacji postępowania na etapie postępowania, na którym Zamawiający błąd ten dostrzegł, tj. po upływie terminu otwarcia ofert, co uniemożliwiło mu podjęcie innego działania niż unieważnienie niniejszego postępowania; 4) W przypadku braku unieważnienia postępowania i doprowadzenia do zawarcia umowy, umowa ta byłaby obarczona wadą, prowadzącą do unieważnienia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta ma najkorzystniejszą cenę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 14.08.2024 r.), ofert, w tym oferty Odwołującego, pierwszego unieważnienia postępowania z 29.08.2024 r., wyroku KIO z 20.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3216/24 oraz informacji z 17.10.2024 r. o ponownym unieważnieniu postępowania. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2024, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. 2. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści unieważnienia postępowania z 17.10.2024 r., odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 KC § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt: KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że art. 457 ust. 1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 18 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi zaś, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten może być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tak w wyroku KIO z 02.11.2021 r., sygn. akt KIO 2939/21, w którym istotne wady opisu przedmiotu zamówienia zostały stwierdzone po upływie terminu składania ofert. Prawidłowość ww. rozstrzygnięcia Izby została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.01.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21. Podobnie, w uchwale KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Tak też M. Grabarczyk: „Unieważnienie postępowania w powodu jego wady”, Przetargi Publiczne Nr 7/2023 r., str. 8: „(…) Kolejny kierunek orzeczniczy wskazuje na szczególne znaczenie, którego w nowym stanie prawnym nabiera art. 457 ust. 5 pzp. W myśl tego przepisu przywołany art. 457 ust. 1 pzp, określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Artykuł ten stanowi w zdaniu pierwszym, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. (…)”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, należy dokonać analizy i wykazać istnienie okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 Pzp lub określonych przepisów kodeksu cywilnego (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W konkluzji także art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. art. 705 K.C. W tym kontekście Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. 70 5 K.C. Inną kwestią jest to czy określenie w przedmiocie zamówienia wymogu tego rodzaju, że pracownik ochrony powinien być zatrudniony na umowę o pracę było sprzeczne z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. W tym wypadku, Izba podkreśla, że Zamawiający miał w tym zakresie dowolność, gdyż mógł zakwalifikować pracownika ochrony stałej (strażnik – portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym) jako osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. W tym stanie faktycznym w toku postępowania określił dwukrotnie odpowiedź na pytanie 16 i 40, że miał być zatrudniony na umowę zlecenia. W ocenie Izby, brak było niebezpieczeństwa, że Wykonawcy, wobec jednoznacznej deklaracji różnie zinterpretuje wymogi SW Z w tym zakresie i złożą nieporównywalne oferty (brak jakichkolwiek podstaw i dowodów złożonych przez Zamawiającego na tą okoliczność). Wobec braku niebezpieczeństwa przyjęcia różnych form zatrudnienia pracowników ochrony i wpłynięcia w ten sposób na ostateczną wartość ofert poszczególnych Wykonawców, nie miała miejsca wada kwalifikowana, mająca znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpływ na wynik postępowania. Nadto, w ocenie Izby zatrudnienie pracownika ochrony na umowę zlecenia nie jest zawsze sprzeczne z prawem (brak wymogu, że osoba wykonująca czynności ochrony, zawsze musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy), a zawarcie takiej umowy nie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Potwierdzają to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dotyczące SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023 i 2024: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Gdańska”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się tylko częściowo zarzut odwołania, częściowo zaś niezasadny. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 11.100 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600 zł wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.550,00 zł (11.100,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 5.550,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 5.550,00 = 5.550,00). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1154/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1154/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla Szpitala Wielospecjalistycznego im dr. Ludwika Błażka w Inowrocławiu, znak sprawy: D-62/2023., pakiet nr 29, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze: OJ 18937-2024 z dnia 11 stycznia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący - Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa (dalej „Becton Dickinson”) w zakresie pakietu nr 29. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Becton Dickinson w zakresie pakietu nr 29. 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Becton Dickinson. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 29, odrzucenia oferty Becton Dickinson i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 29, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył przy tym ofertę spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w SW Z, jednakże Zamawiający w sposób nieuprawiony oraz bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Becton Dickinson w zakresie pakietu nr 29, w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W ustawowym terminie, do postępowania odwoławczego nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. do akt wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym zawiadomił on, że unieważni Postępowanie na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp, z uwagi na błąd w opisie przedmiotu zamówienia. Wymaganie ostrza uniwersalnego (pozycja nr 1) jest niespójne z wymaganiem zawartym w pozycji nr 4. W dniu 16 kwietnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….……. …

…Sygn. akt: KIO 94/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczynie-Zdroju orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. (ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) na rzecz zamawiającego Miasta Białogard Urząd Miasta Białogard (ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 94/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w okresie od 1 kwietnia 2024 roku do 31 grudnia 2025 roku”, nr referencyjny: IZP.271.1.17.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2023 r. pod nr 2023/S 203-634756 przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard, ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 08.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin, zwany dalej także „Odwołującym ”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp: 1) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b (dalej „ATF”) pomimo, że wykonawca ten w pkt VIII oferty zadeklarował: a) pośrednie zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), oraz potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty, że będzie zbierał niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne na terenie stacji przeładunkowej, przed przekazaniem ich do zagospodarowania w instalacji, pomimo, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wprost przewidział obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji (wyłączając przekazywanie pośrednie), b) pośrednie zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej lub przynajmniej przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych, podczas gdy zgodnie z dokumentami zamówienia, przekazywanie odpadów selektywnie zbieranych do instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, może dotyczyć jedynie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, ewentualnie: niedochowanie należytej staranności w ofertowym zadeklarowaniu sposobu realizacji zamówienia, poprzez sformułowanie go w sposób udaremniający realną weryfikację złożonej przez ATF oferty, w szczególności ze względu na brak doprecyzowania ilości odpadów zbieranych selektywnie, które będą zagospodarowywane z pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, co udaremnia ustalenie jaka wielkość strumienia odpadów selektywnie zbieranych będzie zagospodarowywana z wykorzystaniem stacji przeładunkowej i czy nie przekracza ona ilości, którym można przyznać atrybut niewielkich - w konsekwencji czego mocą bezwzględnie wiążącej deklaracji ofertowej wykonawca zaoferował wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z treścią w/w warunków zamówienia lub - w zakresie zarzutu ewentualnego - w sposób udaremniający realne ustalenie zgodności oferty z warunkami zamówienia; 2) poprzez dokonanie wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej pomimo wskazanych w treści zarzutów i odwołaniu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy względem zarzutu sformułowanego w pkt 1) ewentualnie na wypadek uznania, że oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego: 3) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaistnienia stanu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, ujawnia kwalifikowane wady, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania i udaremnia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej 29.12.2023 r.; 2) ponowienia badania i oceny ofert w tym podjęcie czynności odrzucenia oferty ATF z przyczyn wskazanych w zarzutach odwoławczych i określonych w odwołaniu; 3) podjęcia dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty ATF ewentualnie: 4) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 09.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 12.01.2024 r. wykonawca ATF Polska Sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego. W dniu 29.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 01.02.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1) Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył Wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego (jako spis kosztów); 2) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 01.02.2024 r. i oświadczył, że przekazał je Odwołującemu i Zamawiającemu przed rozprawą. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zamawiający sformułował w szczególności następujące postanowienia w SWZ: 1) Rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia”: a) ust. 1: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) ust. 4: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia”; 2) Rozdział XXI, A. „Sposób składania ofert” ust. 6: „Wykonawca przygotowuje i składa swoją ofertę z wykorzystaniem Formularza oferty (Załącznik nr 3 do SWZ), umieszczonego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, dostępnego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” wraz z pozostałymi dokumentami zamówienia.”; 3) Załącznik nr 1 - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”: a) pkt I „Postanowienia wstępne”: ” Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) pkt II „Zakres zamówienia obejmuje”: - ust. 2: „Zagospodarowanie odebranych odpadów niesegregowanych i bioodpadów o szacowanych masach: 1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, - około 6 601 Mg poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-12 w instalacji mechaniczno -biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, 2) bioodpady, - około 2 557 Mg, - poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-3 w kompostowni instalacji biologicznego przetwarzania.”, - ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju: 1) papier, o szacowanej masie około 611 Mg, 2) metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, o szacowanej masie około 1 171 Mg 3) szkło, o szacowanej masie około 734 Mg, poprzez przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587). W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest przekazywanie odpadów do instalacji za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady. Informację o masie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w roku 2022, określa załącznik nr 13 do SWZ.”, c) pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy”: - ust. 1: „Wykonawca obowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia -odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem oraz prawem miejscowym.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady”. d) pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami”: - ust. 1 i 2: „1. Ustawą z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469). 2. Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.).”, - ust. 5: „Wykonawca obowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów, do których przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości planuje przekazać selektywnie zebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 4) Załącznik nr 2 - wzór umowy, § 4 ust. 14: „Wykonawca będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne bezpośrednio do instalacji odzysku i przetwarzania odpadów, wskazanych w ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 5) Załącznik nr 3 – wzór formularza ofertowego, pkt VIII w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady”, - Lp. 2 „bioodpady” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady” pod tabelą: „*niewłaściwe skreślić”. Na podstawie: 1) art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469, z późn. zm.), dalej „u.c.p.g.”: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;”; 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, z późn. zm.): a) art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6: „2. Zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6) bioodpadów stanowiących odpady komunalne.”, b) art. 23 ust. 10: „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Oferty w postępowaniu złożyły dwa podmioty: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. oraz ATF POLSKA Sp. z o.o. Przystępujący, w ofercie w pkt VIII. Wykaz instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów / podmiotów zbierających odpady, do których będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard, w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b, - Lp. 2 „bioodpady” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b. Pismem z dnia 15.12.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie i doprecyzowanie informacji zawartej w dziale VIII Lp. 1 i 2 oferty, poprzez wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów w związku ze wskazaniem w treści oferty oprócz instalacji również podmiot zbierający odpady, mając na uwadze art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach, który zakazuje zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W wyjaśnieniach z dnia 19.12.2023 r. Przystępujący podał: „1. Zgodnie z art. 23 ust 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2021r. o odpadach zakazu, o którym mowa w ust. 2 (zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania), nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 (niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych) i pkt 6 (bioodpadów stanowiących odpady komunalne), w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. 2. ATF Polska sp. z o.o. jest podmiotem, o którym mowa w przepisach art. 23 ust 10 ustawy o odpadach tj. podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, prowadzącym instalację komunalną, a także podmiotem prowadzącym instalację do przetwarzania bioodpadów i prowadzi stację przeładunkową, o jakiej mowa w ww. przepisach. 3. Zmieszane odpady komunalne oraz bioodpady pochodzące z terenu miasta Białogard Spółka zamierza zagospodarować we własnych instalacjach, tj. instalacji komunalnej, o jakiej mowa w art. 38b ustawy o odpadach oraz instalacji do zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, zorganizowanych w ramach Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanym w gminie Mirosławiec. Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”. Pismem z dnia 29.12.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający podał: „Oferta Wykonawcy: AFT POLSKA sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój uzyskała najwyższą ilość punktów (100,00 pkt), obliczoną zgodnie z przyjętymi w specyfikacji warunków zamówienia kryteriami i ich wagą, a Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu.”. Spór dotyczył tego, jak należy rozumieć wymóg bezpośredniości w realizacji zamówienia, wskazany w SWZ, i czy SWZ dopuszczała możliwość wykonania usług z wykorzystaniem stacji przeładunkowych. Nie było sporne, że podmiot zbierający odpady to może być stacja przeładunkowa. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że dowód – treść odwołania w innym postępowaniu odwoławczym (w sprawie o sygn. KIO 628/23) nie jest w ocenie Izby istotny, gdyż stanowi potwierdzenie faktów w tym innym postępowaniu (złożenia odwołania o danej treści w innym postępowaniu odwoławczym). Odwołujący swoje odwołanie oparł na twierdzeniu, że skoro Zamawiający w SWZ wskazał, iż odebrane odpady wykonawca winien przekazać bezpośrednio do instalacji, a w odniesieniu do niewielkich ilości za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady, to w ofercie, sporządzonej na wzorze formularza oferty, w pkt VIII w tabeli wykonawca winien był wskazać instalacje, nie zaś podmiot zbierający odpady. Wskazanie natomiast w ofercie podmiotu zbierającego odpady świadczyć ma zdaniem Odwołującego o niedotrzymaniu przez wykonawcę warunku zamówienia w zakresie bezpośredniości. Choć jak wyjaśnił w odwołaniu Odwołujący przepisy obowiązującego prawa nie stoją na przeszkodzie aby wykonawcy mogli korzystać ze stacji przeładunkowych, to Zamawiający w SWZ tą możliwość ograniczył, stawiając wymóg bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu 1 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak wynika z treści formularza ofertowego, Zamawiający oczekiwał jednoznacznego wskazania, czy odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji i wskazania w takim przypadku danych identyfikujących stosowną instalacje albo podmiotu zbierającego odpady i zadeklarowania w takim przypadku danych tego podmiotu. Wskazany wniosek wynika wprost z posłużenia się zwrotem „niewłaściwe skreślić” oraz zwrotem „instalacja / podmiot zbierający odpady”. Przyjęty przez Zamawiającego sposób sformułowania formularza ofertowego miał na celu: 1) weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji (z wyjątkami dotyczącymi niewielkiej ilości odpadów selektywnych) 2) ustalenie czy oferta wykonawcy, który ewentualnie zadeklaruje pośredni sposób zagospodarowania odpadów selektywnych, nie wykracza poza dozwolony dokumentami zamówienia wyjątek (ilość odpadów nie będzie wykraczała poza niewielkie ilości). (...) Z oferty ATF wynika, że każdą frakcję odpadów będzie zagospodarowywał z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78- 320 Połczyn Zdrój, ul. Słoneczna 2b, a następnie przekazywał odpady do instalacji: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA sp. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2." i dalej: „Zgodnie z ww. oświadczeniem ATF, które współtworzy treść oferty tego wykonawcy, zarówno niesegregowanie (zmieszane) odpady jak i bioodpady będą zbierane na stacji przeładunkowej, tj. będą przekazywane do instalacji w sposób pośredni, a nie bezpośredni. Nawet względem bioodpadów, wykonawca w wyjaśnieniach nie zastrzegł, że będzie dotyczyć to jedynie części strumienia wskazanej frakcji. Dodatkowo wykonawca ATF oświadczył, że „W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów, została wskazana w dziale VIII oferty Spółki”. Przywołana okoliczność pozwala na uznanie, że ATF zadeklarował, że wszystkie odpady odbierane w toku realizacji zamówienia od Zamawiającego, będą zagospodarowywane w ten sam sposób, tj. za pośrednictwem podmiotu zbierającego je na stacji przeładunkowej (tj. pośrednio, a nie bezpośrednio). Już w tym miejscu niniejszego pisma należy zwrócić uwagę, że podkreślenie roli stacji przeładunkowej w procesie gospodarowania odpadami przez ATF przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. „Oferta ATF pozostaje w niezgodności z wymogami, ze względu na zadeklarowanie: 1) pośredniego zagospodarowani niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), 2) pośredniego zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej (przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych). Tak oczywista wada oferty, pomimo wielokrotnego powtórzenia treści i zakresu obowiązku bezpośredniego przekazywania odpadów komunalnych do instalacji w SWZ umknęła jednak uwadze Zamawiającego, który 29 grudnia postanowił o wyborze oferty ATF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Uwaga Zamawiającego skupiła się jedynie na zgodności oferty z przepisami prawa powszechnie obowiązującego tj. weryfikacji w kontekście przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 P.z.p., przy jednoczesnym pominięciu weryfikacji oferty w zakresie przesłanki wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p.”. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, a podziela stanowisko Zamawiającego, że nie zamierzał on ograniczać i nie ograniczył wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia - w zgodzie z przepisami prawa jest zawarcie w formularzu oferty tabeli (pkt VIII), w której w zakresie wszystkich rodzajów odpadów dopuścił wskazanie zarówno instalacji, do której odbierający zamierza przekazać odpady, jak i zbierającego za pośrednictwem, którego wykonawca może przekazać te odpady. Zdaniem Izby samo odniesienie z gwiazdką, że niewłaściwe skreślić nie świadczy o alternatywie rozłącznej, a jedynie o wymogu wskazania przez wykonawcę czy będzie on wykonywał usługę z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady w przypadku niewielkich ilości odpadów. Słusznie w ocenie Izby wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Skoro ustawodawca dopuszcza przekazywanie do instalacji odpadów selektywnie zebranych przez podmiot zbierający odpady jedynie w przypadku niewielkich ilości tych odpadów (czyli za pośrednictwem tego podmiotu zbierającego), to oczywistym jest, że z zasady przewidziano ustawowo bezpośrednie przekazywanie odebranych odpadów do instalacji (czyli bez pośrednictwa podmiotu zbierającego), zarówno odpadów selektywnie zebranych w większych ilościach, jak i odpadów zmieszanych. Dodanie przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia wyrazu „bezpośrednio” nie miało na celu ograniczenia swobody operatora w zakresie wykonania zmówienia i nie zmienia obowiązków i praw ustawowych odbierającego odpady komunalne w tym zakresie. Zapis ten miał jedynie służyć podkreśleniu intencji ustawowej i tak należy go odczytywać. Generalną zasadą wynikającą z u.c.p.g jest obowiązek przekazywania odpadów bezpośrednio do instalacji. Od zasady tej są przewidziane ustawowe wyjątki. Bezpośredniość podkreślono również m.in. w w/w ustawie w art. 9e regulującym obowiązki podmiotu odbierającego odpady. Zgodnie więc z art. 9e ust. 1 pkt 2 podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. Natomiast wyjątek przewidziano w art. 9e ust. 1c, w którym dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Obowiązek bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji wynika również z ustawy o odpadach. Z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 wynika zakaz zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zgodnie z art. 23 ust. 10 zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Zasadniczo więc odbierający odpady jest zobowiązany przekazać odpady bezpośrednio do instalacji, chyba że podmiot ten, z uwagi na art. 23 ust. 10, uprawniony jest do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej. Na obowiązek bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji przez odbierającego odpady wskazuje Minister Klimatu w swoim stanowisku z dnia 23.07.2020 r. nr DGO.VI.021.26.2020.MD, zgodnie z którym „w stosunku do niektórych odpadów obowiązuje wręcz zakaz ich zbierania poza miejscem wytwarzania i stacją przeładunkową. Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne powinny być przekazywane bezpośrednio do instalacji komunalnej, dopuszcza się również ich przekazywanie za pośrednictwem stacji przeładunkowej. Stanowisko to jest podzielane i cytowane w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyroku KIO 3572/21 z 22.12.2021 r., wyroku KIO 2931/22 z dnia 21.11.2022 r., wyroku KIO 2440/20 z dnia 12.10.2020 r., wyroku KIO 2060/20 z dnia 07.10.2020 r.” i dalej: „Podobne stanowisko zajął WSA w Gliwicach w wyroku z 15.06.2020 r. sygn. II SA/Gl 148/20. „Zauważyć przy tym należy, że dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (art. 9e ust. 1c u.c.p.g.). Przepis art. 23 ust. 10 u.o., do którego odwołuje się ustawodawca stwierdza, że zakazu zbierania odpadów poza miejscem ich wytworzenia nie stosuje się do zbierania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Analiza tych uregulowań prowadzi do wniosku, że podmiot odbierający odpady komunalne, co do zasady zobligowany jest przekazać je bezpośrednio do instalacji komunalnej. Zatem zaraz po ich załadunku na środek transportu (czyli po odbiorze ich od wytwórcy) winny być przewiezione do miejsca ich przetwarzania. Od tej zasady wprowadzono wyjątek, o którym mowa w art. 9e ust. 1c u.c.p.g. Umożliwia on przekazywanie odpadów komunalnych do instalacji komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowych.”. Odwołujący zdaje się nie zauważać wszystkich postanowień SWZ, a w szczególności tych, które wprost odsyłają do przepisów ustaw i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie limitują wykonania zamówienia. Jak podał Zamawiający, z czym Izba się zgadza: „Podkreślić należy, że w dziale XI opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ Zamawiający wyraźnie określił swoje oczekiwania, wskazując że przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, m. in. zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie ograniczył uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie postępowania z odebranymi odpadami ani nie wykluczył możliwości wykorzystywania przez wykonawców stacji przeładunkowych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego na gruncie obowiązujących przepisów takie ograniczenie nie jest w ogóle możliwe. Zamawiający uważa, że z przepisów u.o. (art. 23 ust. 10) wynika wprost, że podmiot odbierający odpady komunalne jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Takie stanowisko wynika też z judykatury. W wyroku z 26.04.2017 r. WSA w Łodzi, II SA/Łd 979/16 wskazał, że z przepisów tych (art. 23 ust. 10 u.o.) wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Podobne stanowisko zajął WSA w Poznaniu w wyroku z 19.12.2018 r., sygn. IV SA/Po 983/18. Akceptowane ono jest również w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyżej wskazanych.”. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego, należy podnieść, że Zamawiający w SWZ (w szczególności w: Załączniku nr 1 do SWZ -szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt II „Zakres zamówienia obejmuje” ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju, pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy” ust. 1, pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami” ust. 1 i 2, Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy § 4 ust. 14) wprost odsyła do ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) i ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.). Zatem nie można uznać, że Zamawiający nie uwzględnił w SWZ zastosowania w szczególności art. 9e ust. 1c u.c.p.g, a zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego dopuścił przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dopuścił wykonanie zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej (podmiotu zbierającego) co do każdego rodzaju odpadu. Zamawiający sformułowaniem „bezpośrednio” nie zakazał wykonawcom wykonania zamówienia przy wykorzystaniu stacji przeładunkowej i powyższe nie wynika ze sformułowania w formularzu oferty wymogu „niewłaściwe skreślić”, jak to stara się wywieść Odwołujący, a w istocie wymóg ten jedynie dotyczy: ujawnienia, czy wykonawca w danym zakresie zamówienia będzie bezpośrednio przekazywał odpady do instalacji, czy też ich niewielkie ilości będzie przekazywał przy wykorzystaniu podmiotu przekazującego (stacji przeładunkowej) i wskazania adresu instalacji oraz podmiotu zbierającego odpady. Wymóg Zamawiającego co do wskazania także podmiotu zbierającego odpady w odniesieniu do realizacji zamówienia w każdym rodzaju odpadów, gdy taki podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia, wynikał wprost z formularza oferty w pkt VIII, gdzie Zamawiający uwzględnił również możliwość udziału podmiotu zbierającego odpady przy realizacji zamówienia dotyczącego każdego rodzaju odpadu tam wymienionego. W ocenie Izby gdyby Zamawiający chciał potwierdzenia, że wykonawca będzie przekazywał odpady tylko do instalacji, jak uważa Odwołujący, to w OPZ musiałby Zamawiający wprost odpowiednio wskazać, czego nie uczynił, że wykonawcy nie mogą korzystać z podmiotu zbierającego odpady i że wypełnienie formularza ofertowego powinno uwzględniać jedynie wykazanie instalacji. Należy również zauważyć, że Zamawiający nie oczekiwał szerszego opisu przy wskazaniu podmiotu zbierającego odpady, co również wskazuje, że nie było wątpliwości co do możliwości zgodnie z SWZ wskazania podmiotu zbierającego odpady w ofercie. Wykonawcy także nie mieli obowiązku szerszego opisu działania podmiotu zbierającego odpady w szczególności w odniesieniu do ilości odpadów. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w przedmiocie treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 19.12.2023 r. zauważyć należy, że Przystępujący w ostatnim zdaniu wyjaśnień („Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”) nie wskazał w ocenie Izby, że wszystkie odpady będzie przed przekazaniem do instalacji zbierał w stacji przeładunkowej, a wskazał jedynie przeznaczenie stacji przeładunkowej („służyć będzie”) i uzasadnienie uwzględnienia w ofercie tej stacji („jako istotny element procesu logistycznego”). Ponadto, co nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień oferty zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie czy jest podmiotem uprawnionym na podstawie przepisów ustawy o odpadach do korzystania ze stacji przeładunkowej w wykonaniu zamówienia, co Przystępujący potwierdził przytaczając art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty, a zatem Zamawiający nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a nadto prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu 2 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z tym że zarzut 2 odwołania jest zarzutem wynikowym niezasadnego zarzutu 1, w ocenie Izby rozstrzygnięcie co do zarzutu 2 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów, dokonując wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej, bowiem oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 3 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu podał w szczególności: „Uznanie, że oferta ATF pozostaje w zgodności z warunkami zamówienia, w tym w sferze formalnej, pomimo zadeklarowania pośredniego sposobu zagospodarowywania wszystkich frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem i to w nieograniczonym ofertowo zakresie ilościowym, nakazuje uznanie, że po terminie otwarcia ofert ujawniła się niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, w przypadku przyjęcia, że oferta ATF pozostaje zgodna w wymaganiami, ujawnia się wada polegająca na tym, że dokumenty zamówienia limitują sposób realizacji zamówienia w zakresie logistyki zagospodarowania odpadów, nakazując bezpośrednie ich przekazywanie do instalacji, z wyłączeniem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie: 1) ale czynią to w sposób budzący rozbieżność z uzasadnionych stanowiskach reflektantów, tj. wywołują uzasadnione rozbieżności interpretacyjne u wykonawców biorących udział w postępowaniu, w konsekwencji czego złożone w Postępowaniu oferty są nieporównywalne, gdyż zostały sporządzone w odmiennym stanie interpretacji postanowień dokumentów zamówienia i przy przyjęciu odmiennego zakresu swobody w realizacji zamówienia, wpływając w sposób bezpośredni na kalkulację ofert (jak wskazano powyżej, oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania), 2) nakazując wykonawcom zadeklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób niekompletny, albowiem umożliwiający niedookreślone wskazanie ilości odpadów 6 Wyrok KIO z 5.05.2016 r., KIO 585/16, LEX nr 2048450. W związku z upłynięciem terminu otwarcia i składania ofert, wskazana powyżej wada ma charakter nieusuwalny. Wspomniana wada skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Należy w tym kontekście wskazać, że art. 457 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 705 § 1 K.c. stanowi, że „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.”. W zaistniałym stanie faktycznym, sposób sformułowania dokumentów zamówienia, który obarczony jest ww. wadami, skutkuje wyborem jako najkorzystniejszej oferty ATF w sytuacji w której postanowienia dokumentów zamówienia interpretowane na korzyść tego wykonawcy, umożliwiły mu złożenie korzystniejszej oferty, podczas gdy oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania. Przyjęty, a wadliwy, sposób sformułowania postanowień dokumentów zamówienia stanowi przejaw działania Zamawiającego (przyszłej strony umowy), który wpływa na wynik postępowania, albowiem precyzyjne sformułowanie postanowień dokumentów zamówienia: 1) umożliwiłoby udział w Postępowaniu innych wykonawców, niż wzięli udział w Postępowaniu, uwzględniają limitację sposobu realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, która wpływa na warunki logistyki zagospodarowania odpadów (znaczne ograniczenie lub utrudnienie dowozu odpadów na dalekie odległości, tj. do instalacji daleko położonych, gdyż działanie takie pozbawione byłoby uzasadnienia logistycznego i ekonomicznego), 2) sformułowanie przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego, odmiennych warunków ofertowych, gdyż każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, mógłby uwzględnić dopuszczalność przekazywania wszystkich odpadów, w zakresie całego ich strumienia za pośrednictwem stacji przeładunkowej, w tym pośredniego przekazywania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz bioodpadów, lub sformułowanie przez ATF mniej korzystnych warunków ofertowych, w sytuacji w której wykonawca ten przyjąłby bezpośredni sposób przekazywania odpadów do instalacji (za wyjątkiem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie). Wobec powyższego zarzut ewentualny, jest zasadny w sytuacji w której dojdzie do uznania, że Zamawiający nie odrzucając oferty ATF nie naruszył przepisów P.z.p.”. W ocenie Izby, jak już wyżej podniesiono, SWZ nie zakazywała korzystania ze stacji przeładunkowych w wykonaniu zamówienia, a zatem nie ma w niniejszym postępowaniu konieczności interpretacji postanowień SWZ na korzyść wykonawców z powodu niejasności sformułowań w niej zawartych. Nie zaistniała zatem wada postępowania, o jakiej mówi w odwołaniu Odwołujący, a rozbieżności interpretacyjne, o których mówi Odwołujący w rzeczywistości nie mają miejsca. Rozbieżności interpretacyjne Odwołujący przywołuje w wyniku błędnego rozumienia postanowień SWZ (bezpośredniości - przekazania odpadów do instalacji, co nie wyklucza przekazania ich niewielkiej ilości przez podmiot zbierający odpady/stację przeładunkową jak już wyżej wskazano), w tym wymogu w formularzu oferty, przy czym nie ma podstaw do takiego rozumienia postanowień SWZ, a Odwołujący niejako dopowiada je sobie. Jak wyjaśnił Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący: „Należy podkreślić, że każdy z wykonawców posiada inne możliwości wykonania zamówienia. ATF POLSKA Sp. z o.o. dysponuje bazą magazynowo – transportową i stacją przeładunkową zlokalizowaną w Połczynie Zdroju, czyli odległości ok. 57 km od instalacji zlokalizowanej w Chojnicy. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. gospodaruje odpadami w zasadzie w jednym obszarze (pomiędzy Koszalinem a Sianowem, usytuowanym ok. 10 km od Koszalina). Obie bazy usytuowane są w również w różnych odległościach od samego Białogardu. Z oczywistych względów każdy z tych podmiotów przyjmuje indywidualny sposób wyceny usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Białogardu.”. Podzielając stanowisko Zamawiającego, Izba wskazuje, że treść oferty Odwołującego jest wynikiem błędnej interpretacji SWZ. W żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ograniczył Odwołującego w przygotowaniu oferty w najkorzystniejszy dla Odwołującego sposób. Nie ograniczył również możliwości Odwołującego we wskazaniu w ofercie stacji przeładunkowych jako podmiotu zbierającego odpady. Odwołujący mógł, w świetle dokumentów zamówienia (obowiązujących odpowiednich przepisów prawa), przewidzieć w swojej ofercie przekazywanie odebranych odpadów z każdej frakcji za pośrednictwem stacji przeładunkowej do instalacji, jeśli ma takie możliwości organizacyjne i techniczne w zakresie własnej logistyki gospodarowania odpadami, zgodnie z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła zatem kwalifikowana wada, która obligowała Zamawiającego do unieważnienia postępowania, zaś sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, nie ujawnia kwalifikowanych wad, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływałoby na wynik postępowania i udaremniało zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu spis kosztów, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 20 …

…sygn. akt: KIO 2915/23 WYROK z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie, ul. Grochowska 316/320; 03-839 Warszawa na rzecz wykonawcy „Mobilis” sp. z o.o., ul. Posag 7 Panien 8; 02-495 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2915/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 14 kwietnia 2023 r., pod nr 2023/S 074-222456. 22 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 października 2023 roku, „Mobilis” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławcze wobec unieważnienia postępowania w zakresie części II, mimo iż brak ku temu podstaw prawnych, tj. w przedmiotowej sprawie nie doszło do ziszczenia się opisanych w art. 255 pkt 5) Pzp przesłanek, co skutkowało brakiem przeprowadzenia badania i oceny oferty Mobilis złożonej w części II postępowania, wyboru oferty Mobilis jako najkorzystniejszej w części II postępowania i zawarcia z Mobilis umowy ​ sprawie realizacji tej części zamówienia. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 255 pkt 5) Pzp w zw. z art. 362 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, gdyż w przedmiotowej sprawie nie ziściła się żadna z przesłanek od których wystąpienia – zgodnie z treścią przepisu - uzależniona jest możliwość unieważnienia postępowania, tj. ani nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, w tym takiej, której nie można było przewidzieć, ani też udzielenie zamówienia nie jest sprzeczne z interesem publicznym (prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym), a zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie wykazał tych okoliczności, w świetle czego decyzja w tym zakresie podjęta została w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa; ​ a w konsekwencji 2.art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części II; 2) przeprowadzenia badania i oceny ofert w zakresie części II zamówienia; 3) dokonania wyboru oferty odwołującego w zakresie części II zamówienia, a w konsekwencji zawarcia z nim umowy o realizację zamówienia; Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu części II zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Wykonawca jest przedsiębiorcą działającym na rynku usług przewozów autobusowych (świadczącym takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie i​ Bydgoszczy) i jako jedyny złożył oferty w obu częściach zamówienia. W Części II postępowania oferta ta jest niższa od wartości, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (co zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 roku, sygn. KIO 1790/23). Oznacza to, że gdyby nie unieważnienie postępowania w zakresie części II, powinno dojść do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił postępowanie kierując się dyspozycją art. 255 pkt 5) Pzp bez wykazania, że spełniły się, w tym kumulatywnie, wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie. W ocenie odwołującego jest to działanie, które w żaden sposób nie wynika ze stanu faktycznego sprawy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, dokonałby wyboru oferty złożonej przez odwołującego w zakresie części II w postępowania zamiast jego unieważnienia, a​ w konsekwencji tego, podpisał umowę z odwołującym. Tym samym odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty (wyrok KIO z 24 stycznia 2020 roku, KIO 83/20). Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający) (wyrok KIO z 15 czerwca 2022 roku, KIO 1438/22). Zasada ta odnosi się - co oczywiste - do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować bowiem będzie faktycznym rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie ZTM, unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 5) Pzp. W orzecznictwie podnosi się, w uzupełnieniu do powyższego, że przesłanka unieważnienia postępowania powinna być wykorzystywana przez zamawiających wyjątkowo ostrożnie i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach (wyrok KIO z 8 czerwca 2021 roku, KIO 1367/21). W ocenie odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest ziszczenie się (łącznie) trzech przesłanek połączonych adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym, tj.: (i)musi wystąpić istotna zmiana okoliczności; (ii)zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia (umowy) nie leży w interesie publicznym; (iii)zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć tej istotnej zmiany okoliczności. Prawidłowość przedstawionej powyżej interpretacji art. 255 pkt) 5 Pzp potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, która m.in. w wyroku z dnia 3 lipca 2020 roku (sygn. KIO 912/20) stwierdziła, że możliwość zastosowania ww. przepisu uwarunkowana jest „kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, (…). Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania”. Podobne stanowisko reprezentuje doktryna, wskazując jednocześnie, że „aby zamawiający mógł powołać się na tę przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, że zmienią się okoliczności, a w wyniku ich zmiany – kontynuować postępowania, i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem interesu publicznego, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255). W świetle dotychczasowych rozważań nie sposób zrozumieć, na jakiej właściwie podstawie zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w części II zamówienia. W przedmiotowej sprawie nie doszło bowiem do ziszczenia się przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp. Jeśli bowiem wczytać się uważnie w treść pisma zamawiającego z 22 września 2023 roku o unieważnieniu części II zamówienia, okolicznością, która rzekomo - według zamawiającego - miała ulec zmianie, jest „kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia”. Nie budzi przy tym wątpliwości, że kwota ta, zasadniczo stała i niezmienna, która została ogłoszona przez zamawiającego przed otwarciem ofert, wbrew sugestiom zamawiającego nie została zmieniona/zwiększona (przynajmniej odwołujący nic o tym nie wie), gdyż nie było takiej potrzeby. Jak wynika bowiem z przywołanego już wcześniej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 1790/23), który zapadł w odniesieniu do wcześniejszej decyzji zamawiającego o unieważnieniu obu części postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3) Pzp, cena oferty Mobilis mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części II. Jest to okoliczność, która została przesądzona przez Izbę, a zamawiający nie zaskarżył jej do Sądu Okręgowego. W tym zakresie zatem ukonstytuował się określony stan faktyczny. W świetle tego, kwota na sfinansowanie części II zamówienia nie musiała zostać (i wcale nie została) zwiększona, a zatem jest dokładnie taka sama, jaka została ogłoszona przed otwarciem ofert. Nie uległa ona zmianie (zwiększeniu). Już tylko zatem z tego powodu, tj. braku wskazania i spełnienia się przesłanki o zmianie okoliczności, niniejsze odwołanie powinno zostać uwzględnione. Nie jest też prawdą, na co zamawiający powołuje się w drugim zdaniu swojego uzasadnienia, iż „kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części II uwzględniała maksymalny przewidziany ​ umowie poziom waloryzacji oraz maksymalny przewidziany w umowie zakres pracy przewozowej”. Bynajmniej nie w wynika to z żadnej części dokumentacji postępowania. Jest to jedynie sposób, w jaki zamawiający starał się uzasadnić konieczność „przeliczenia” oferty odwołującego tak, aby finalnie przekroczyła ona kwotę, jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. To z kolei miało umożliwić mu unieważnienie postępowania, którego chciał – podobnie jak teraz - dokonać. Słusznie przy tym Izba wskazała, nakazując finalnie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, co tak naprawdę jest kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i jakie środki ma zabezpieczyć zamawiający. Jak wynika z omawianego wyroku Izby, kwotą tą jest wartość podana przez zamawiającego przez otwarciem ofert. O ile zatem zamawiający nie oznaczy tego w dokumentacji postępowania, kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie obejmuje zobowiązań hipotetycznych czy też potencjalnych, na co również zwróciła uwagę Izba w swoim wyroku. Powyższe poglądy składu Izby nie są żadnym zaskoczeniem – stanowią one w zasadzie powielenie stanowisk wyrażonych w dotychczasowym orzecznictwie KIO (KIO 83/20, KIO 1438/22, KIO 1957/21, KIO 359/18), które były znane zarówno zamawiającemu, jak i​ wykonawcom jeszcze przed wszczęciem postępowania. Trudno zatem mówić, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowi jakąkolwiek istotną zmianę okoliczności (czy też w jego wyniku zamawiający zmuszony jest do zwiększenia tej kwoty). Wyrok KIO z 6 lipca 2023 roku (sygn. KIO 1790/23) nie jest bowiem wyrokiem – co oczywiste zmieniającym stan prawny. Wyrok ten stanowi jedynie wyraz sanacji niezgodnych z Pzp czynności, których dopuścił się zamawiający w toku tego postępowania. Przyjęcie za wiążącą proponowanej przez zamawiającego koncepcji, która jako istotną zmianę okoliczności traktuje wydanie orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, oznaczałoby w zasadzie i w praktyce, że każde orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej mogłoby stanowić podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 255 pkt 5) Pzp, bowiem każdy zamawiający publiczny mógłby twierdzić, że Izba wykaże po jego stronie błędy lub działania niezgodne z Pzp. Ponadto, c​ o oczywiste, nie jest też prawdą, że w wyniku wyroku Krajowej Izby Odwoławczej doszło do istotnej zmiany okoliczności w postaci konieczności zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. Niezależnie od podniesionych już powyżej uwag podkreślenia wymaga, ż​ e konstatacja ta jest wprost sprzeczna z treścią przepisu, na który powoływał się sam zamawiający w trakcie rozprawy przed Izbą w zakresie unieważnienia części I zamówienia – iż ewentualne zwiększenie środków na finansowanie zamówienia leży w wyłącznej gestii samego zamawiającego. Izba nakazać tego nie może (art. 255 pkt 3 Pzp). Powyższe przeczy zatem, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła jakakolwiek istotna zmiana okoliczności, a już na pewno nie w rozumieniu treści art. 255 pkt 5) Pzp. Nie jest nią ani rzekoma zmiana kwoty, jaką zamawiający ma przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ani też wyrok Izby. W końcu nieprawdziwe, a co najmniej wątpliwe, są również twierdzenia zamawiającego o rzekomo wysokich stawkach w tym postępowaniu, których nie mógł on przewidzieć. W powyższym zakresie, podkreślenia wymaga kilka kwestii. Po pierwsze, o czym już wspomniano, z dokumentacji postępowania w żaden sposób nie wynika, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć zamawiający na sfinansowanie części II zamówienia obejmuje wartość waloryzacji czy też możliwych do zrealizowania dodatkowych wozokilometrów. Podobnie, co potwierdziła Izba, z żadnego fragmentu dokumentacji postępowania nie wynika, że w cenie wykonawcy powinni ująć ww. dodatkowe składniki. Koncepcja przeliczenia de facto ww. wartości (przeliczenie jednej, np. ceny ofertowej, konsekwentnie powoduje nieadekwatność drugiej, tj. kwoty na zamówienie) pojawiła się znacznie po otwarciu ofert. Jeszcze bowiem w tym dniu zamawiający m.in. w protokole postępowania odnotował „oryginalne” wartości (zarówno, jeśli chodzi o cenę, jak i kwotę na sfinansowanie zamówienia), co też było podnoszone w poprzednim postępowaniu przez Izbą. Z żadnej zatem części dokumentacji postępowania nie wynika, że zamawiający przyjmował niższe stawki niż te zaoferowane przez odwołującego (niezależnie od tego, że jest to okoliczność irrelewantna z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy). Co więcej, po drugie, jeśli spojrzeć na okoliczności, na które w poprzednim odwołaniu zwracał także uwagę Mobilis, a na co powołała się również w uzasadnieniu wyroku Izba ​ sprawie KIO 1790/23, tj. iż cena oferty zaproponowana przez odwołującego (ok. 185 mln PLN) jest bardzo zbliżona do w kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 189 mln PLN), można dojść do zupełnie odmiennych wniosków od tych sugerowanych obecnie przez zamawiającego. Powyższe w całości potwierdza, że nie został spełniony co najmniej pierwszy z warunków skorzystania z trybu opisanego w art. 255 pkt 5) Pzp, tj. nie doszło do zmiany okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć na wcześniejszym etapie prowadzenia postępowania. Trudno wręcz komentować powoływanie się przez zamawiającego na okoliczność, iż „nie mógł przewidzieć kierunku interpretacji art. 255 pkt 3 Pzp przyjętego przez KIO, jak również zaoferowania przez oferenta stawki znacznie przewyższającej poziom stawek na rynku warszawskim”. W kontekście pierwszej z przywołanych okoliczności można by powiedzieć, że zamawiający, który na co dzień prowadzi niekiedy warte miliardy złotych postępowania o udzielenie zamówienia, z orzeczenia Izby dowiedział się o treści przepisów prawa, w tym dotyczących tak podstawowych kwestii jak kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Co do drugiej z podniesionych kwestii, trzeba mieć na uwadze, że w treści art. 255 pkt 5) Pzp mowa jest o „zmianie okoliczności”, której nie można było przewidzieć. Aby coś mogło ulec zmianie – także w świetle tej przesłanki – musi jednak istnieć przed (wszczęciem postępowania), a nie dopiero ujawnić się, jak ma to miejsce w tym przypadku, po otwarciu ofert (tutaj: zaoferowane stawki). Na marginesie warto wskazać, że biorąc pod uwagę powyższe kwestie, trudno oprzeć się wrażeniu, iż w obecnej sytuacji przyjdzie stronom postępowania (zamawiającemu i oferentowi) dyskutować i rozstrzygać dokładnie o tych samych okolicznościach, co do których wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1790/23. Te same okoliczności, co do których Izba nie podzieliła zapatrywania zamawiającego, prezentowane są bowiem ponownie przez ZTM, z tym, że w innym kontekście. Ponownie zamawiający prezentuje w treści uzasadnienia swojej decyzji zapatrywania, których – słusznie - nie podzieliła Izba. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że zamawiający, co pokazało już (i także) pierwsze z postępowań przez Krajową Izbą Odwoławczą, próbuje unieważnić część II postępowania, za wszelka cenę i na wszelkie możliwe sposoby. Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że błędne jest również stanowisko zamawiającego w zakresie interesu publicznego. Faktycznie sprowadza się ono – po pierwsze - do polemiki z kwotą, jaką sam zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (a kwoty tej nie przewyższa zaoferowana przez wykonawcę cena w zakresie części II zamówienia) – po drugie – do wskazywania na rzekomy brak środków i​ konieczność ich przesunięcia z innych pozycji. Żadna z tych okoliczności nie wskazuje jednak na interes publiczny w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp. W powyższym kontekście po raz kolejny podkreślić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że zamawiając podał, iż zamierza przeznaczyć na II część zamówienia kwotę: 189 771 120,00 PLN. Odwołujący złożył ofertę w tym zakresie opiewającą na kwotę: 185 680 794,98 PLN. Mieści się ona zatem w kwocie podanej przez zamawiającego. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania. To są fakty i okoliczności na „tu i teraz”, na podstawie których zamawiający zobowiązany jest podejmować dalsze decyzje ​ postępowaniu. w Jak wynika zatem z powyższego, w żaden sposób ZTM nie musi zwiększać kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie części II zamówienia. W konsekwencji tego nie musi też „pokrywać” zamówienia z innych środków, co – jak przekonuje – wymagałoby konieczności rezygnacji z innych usług. Zamawiający sam wskazał taką kwotę przez otwarciem ofert, ​ której to mieści się cena zaproponowana przez odwołującego. Jakiekolwiek przyszłe zdarzenia, które mogą wystąpić, w w świetle tych okoliczności pozostają bez znacznie. Poza tym nie wiadomo nawet, czy rzeczywiście będą one miały miejsce. Rozważania zamawiającego, co do wystąpienia „interesu publicznego”, w tym proporcji jednych zamówień względem drugich, a także środków przeznaczanych na ich sfinansowanie, odnoszą się – po pierwsze – do okoliczności, które mogą ewentualnie wystąpić w przyszłości (ale wcale nie muszą), a co za tym idzie – po drugie – kwot czysto hipotetycznych. Zauważenia wymaga, że część zakładanych jako „pewne” przez zamawiającego wydatków, których rzekomo nie jest w stanie pokryć, leży wyłącznie w jego gestii. To on bowiem ostatecznie decyduje, czy odwołujący zrealizuje tylko zakładaną liczbę wozokilometrów (4 mln rocznie), którą wycenił w swojej ofercie, czy też wartość ta zostanie zwiększona, np. o 5%, co, jako możliwość, przewidział w dokumentacji postępowania ZTM. Powyższe odnosi się odpowiednio także do zakresu potencjalnych usług, które mogą być świadczone przez innych przewoźników autobusowych. Ponadto, jak wynika z powyższego, zamawiający de facto upatruje interesu publicznego ​ swoim interesie ekonomicznym, co zgodnie z przywołanym już wcześniej orzecznictwem Izby jest niedopuszczalne. w Zamawiający na etapie przygotowania postępowania (o czym będzie mowa szerzej poniżej) miał możliwość jego należytego zabezpieczenia, z czego wiadomych sobie względów nie uczynił. Całokształt powyższych rozważań jest o tyle istotny, gdyż – jak wskazuje się ​ orzecznictwie i doktrynie - po pierwsze, art. 255 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie do sytuacji, w których w faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (por. wyr. KIO z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; wyr. SO ​ Warszawie z 7.7.2009 r., V Ca 1187/09, niepubl.; wyr. SO w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, niepubl.) (Za: M. w Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Abstrahując od innych okoliczności, to, czy zamawiającemu rzeczywiście być może przyjdzie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia jest, w pierwszej kolejności, okolicznością, która może powstać dopiero w przyszłości (a zatem zmiana w ogóle nie ma miejsca), po drugie, w znacznej mierze zależne od samego zamawiającego. Tym samym zgodnie z przywołanym powyżej stanowiskiem, w takiej sytuacji w ogóle nie mamy do czynienia ze zmianą okoliczności. Po drugie, nie budzi też w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i – w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej – ma charakter nieodwracalny (por. SO Warszawa-Praga w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527/11, niepubl.), przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. SO w Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, niepubl.) (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Nawet gdyby przyjąć argumentację zamawiającego, że pierwotnie planował on objąć (obejmował) kwotą, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, także świadczenia przyszłe i niepewne, a ostatecznie tego nie zrobił (nie dał temu wyrazu ​ dokumentacji postępowania), trudno uznać, że taka zamiana okoliczności ma charakter zewnętrzy w stosunku do w zamawiającego. Jest ona raczej – o ile tak rzeczywiście było – błędu ZTM. Jak przy tym podkreśla się powszechnie, w takiej sytuacji nie ma mowy o podstawie do skorzystania z art. 255 pkt 5) Pzp: „Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub ​ postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w ​ przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (por. J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, w J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93). Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 10 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: IX Ga 30/08) uznał, że „P onadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania. (...)”. Odwołujący podkreśla przy tym, że wcale nie ma pewności, iż z takim błędem mamy faktycznie do czynienia. Zamawiający wskazuje bowiem na te okoliczności na obecnym etapie postępowania, przy okazji uzasadniania jego unieważnienia po raz drugi, co jest jego celem. Po trzecie, wskazuje się również, iż skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z​ interesem zamawiającego. Także i z powyższą sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Oczywistym jest bowiem, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Przedmiotem zamówienia jest realizację zadania własnego miasta st. Warszawy określonego w art. 7 ust. 1 pkt 4) ustawy o​ samorządzie gminnym. Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na terenie Warszawy. Jest to jego obowiązek, który nadal istnieje i „nie odpadł”. Po czwarte, podkreśla się również w orzecznictwie i doktrynie, że interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z​ należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp) (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, s. 766). Co więcej, wskazuje się, że także ewentualna konieczność przesunięcia środków ​ budżecie przez zamawiającego nie uzasadnia unieważnienia postępowania. W tym kontekście warto przywołać w również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2009 roku (sygn. KIO/UZP 805/09), w którym czytamy W „ tym miejscu rozważyć należy, jak powinno być interpretowane pojęcie interesu publicznego. (…) Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a​ brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i​ zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania” (podobnie: Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 10 listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). W powyższy natomiast sposób zamawiający stara się uzasadnić tę czynność ​ przedmiotowym postępowaniu. Powołuje się na rzekomo niższe stawki operatora komunalnego (co jest tylko w półprawdą), brak środków w budżecie czy też rzekomą konieczność redukcji wozokilometrów. Ostatnia z okoliczności jest szczególnie interesująca – zamawiający bowiem de facto wskazuje, że będzie musiał zmniejszyć liczbę wozokilometrów na określonych trasach (lub nawet zlikwidować kilka linii autobusowych), o ile zdecyduje się na dodatkowe koszty wynikające ze zwiększenia przewozów na innych (obsługiwanych przez odwołującego). Ma to stanowić podstawę do skorzystania z niezwykle restrykcyjnego i​ rozpatrywanego w kategoriach ostateczności rozwiązania, jakim jest unieważnienie postępowania. Powyższe, jak i pierwsze postępowanie w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO 1790/23) pokazuje, że zamawiający na obecnym etapie za wszelką cenę chcę unieważnić przedmiotowe postępowanie w zakresie części II. Przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający (czego zamawiający jest świadomy), ​ związku z czym zaprezentowanie przez niego argumentacja pozostaje bez znaczenia dla sprawy (bowiem nie odnosi w się do braku istnienia interesu publicznego dla realizacji zamówienia). Przyjęcie rozważań zamawiającego za prawidłowe skutkowałoby rozszerzeniem katalogu przesłanek umożliwiających unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – co raz jeszcze należy podkreślić – jest niedopuszczalne. Tym samym należy uznać, że zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione kumulatywnie wszystkie przesłanki umożliwiające skorzystanie z dyspozycji art. 255 pkt 5) Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Odwołujący wielokrotnie powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1790/23. W odwołaniu przedstawiono wyrwane z kontekstu i​ niepełne fragmenty przedmiotowego orzeczenia, które nie oddają rzeczywistego sensu zapadłego rozstrzygnięcia. 13 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał unieważniania postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na przekroczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Kontrowersje wykonawcy wzbudził sposób ustalenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz zestawianej z nią na potrzeby weryfikacji zaistnienia przesłanki unieważniania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp, kwoty wynikającej z​ oferty. Krajowa Izba Odwoławcza unieważniła czynność unieważnienia postępowania jednak z​ przyczyn innych niż wskazuje odwołujący w odwołaniu. W pierwszej kolejności, Izba nie potwierdziła jakoby niedopuszczalne było uwzględnienie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia składników takich jak maksymalny zakres zamówienia oraz maksymalna przewidziana w umowie waloryzacja. Izba nie potwierdziła również, i​ ż niedopuszczalne jest dokonywanie obliczania ceny ofertowej z uwzględnieniem maksymalnego zakresu zamówienia jak również maksymalnej waloryzacji. Z rozstrzygnięcia KIO wynika jedynie, że przedstawione wyżej działania mogą być podejmowane przez zamawiającego na podstawie jednoznacznych postanowień SW Z, zaś w przypadku ich braku prymat należy przyznać literalnemu brzmieniu przepisów ustawy Pzp i dokonać porównania kwoty wprost wynikającej z formularza ofertowego. W konsekwencji, zamawiający zgodnie z​ wytycznymi Izby do porównania przyjął kwoty wynikające z formularza ofertowego ustalone jako iloczyn nominalnej liczby wozokm (4 000 000 rocznie) i ceny jednostkowej bez uwzględnienia dodatkowej pracy przewozowej (+200 000 rocznie) oraz bez maksymalnej waloryzacji (+10% rocznie). Co szczególnie istotne, nawet porównanie ww. niekompatybilnych kwot w Części I potwierdziło, iż cena zaoferowana przekracza kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W zakresie Części Il - 50 autobusów 18-metrowych - której dotyczy przedmiotowe odwołanie, w przypadku zastosowania wykładni zamawiającego cena ofertowa przekraczała kwotę zabezpieczoną na sfinansowanie zamówienia zaś przy zastosowaniu wykładni wskazanej wyrokiem KIO cena zaoferowana jest nieznacznie poniżej tej kwoty. W tak przedstawionych, pełnych okolicznościach związanych z wyrokowaniem ​ sprawie KIO 1790/23, w pierwszej kolejności należy odnieść się do argumentacji przedstawionej w odwołaniu. w Odwołujący powołuje się na judykaturę oraz poglądy doktryny, zgodnie z którymi katalog podstaw unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty, przesłanki unieważnienia winny być stosowane z ostrożnością i w szczególnych sytuacjach, zaś ich wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna. Nie sposób odmówić zasadności zaprezentowanych ogólnych poglądów. Należy jednak uwzględnić, iż przedstawione ogólne wytyczne nie mogą niweczyć charakteru normy prawnej zawartej w art. 255 pkt 5 Pzp. Norma ta ma charakter ogólny i abstrakcyjny. Konstrukcja taka powszechnie stosowana w legislacji - ma na celu zapewnienie elastyczności systemowi prawa gwarantującej możliwość reagowania na różne niemożliwe do przewidzenia sytuacje. Innymi słowy, przedstawiane przez odwołującego dyrektywy nie mogą być interpretowane jako wyłączne możliwości zastosowania przesłanek unieważnienia zawartych w art. 255 pkt 5 Pzp do różnych stanów faktycznych w tym do zaistniałego w przedmiotowej sprawie. Odwołujący podważa zasadność przyczyn unieważniania wskazując, iż zawarcie z nim umowy z uwzględnieniem zaoferowanej stawki nie będzie wiązało się z koniecznością zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia. Stwierdzenie takie nie jest uzasadnione. W istocie, w wyniku zaistniałych okoliczności, zamawiający nie posiada wystarczających środków zabezpieczonych na realizację zamówienia. Jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślić należy, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Przepisy ustawy Pzp, nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o​ którym mowa w art. 35 Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zamawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych. Regionalna Izba Obrachunkowa ​ Poznaniu w wystąpieniu pokontrolnym z 22 maja 2023 r. (nr W IK-0911/61/2022) jako nieprawidłowe wytknęła w kontrolowanej gminie, że w umowach nie określiła wartości ogółem ani maksymalnej wartości granicznej zaciągniętego zobowiązania w zakresie świadczonych usług. Jednocześnie Regionalna Komisja Orzekająca w Białymstoku w orzeczeniu z​ 13 listopada 2013 r. (sygn. akt DFP-RKO-540-15/13/12) wskazała: „Przepis art. 15 ustawy z​ 17 grudnia 2004 o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. z​ 2005 r. nr 14, poz. 114 ze zm.) wiąże odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych z momentem powstania zobowiązania, nie z datą jego wymagalności. ​W sytuacjach, gdy źródłem zobowiązania jest umowa, zobowiązanie powstaje z datą jej zawarcia. Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie można uniknąć dysponując stosownym upoważnieniem dopiero na datę wymagalności zobowiązania”. W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 Pzp jak ​i odpowiadająca jej kwota, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i​ gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. W wyniku rozstrzygnięcia KIO, zgodnie z którym dla ustalenia ceny oferty należy przyjąć wyłącznie liczbę wozokm oraz nadzwyczaj wysoką stawkę za jeden wozokm zaoferowaną przez odwołującego, doszło do zaburzenia przedstawionej powyżej korelacji pomiędzy kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, a kwotą zabezpieczoną w planie finansowym na realizację umowy. Cena ofertowa nieuwzględniająca maksymalnej pracy przewozowej oraz waloryzacji jest bowiem jedynie o 2,2% niższa niż kwota przeznaczona sfinansowanie zamówienia będąca jednocześnie kwotą zabezpieczoną na ten cel w budżecie, które to kwoty stanowią maksymalny limit wydatków z uwzględnieniem maksymalnej pracy przewozowej i​ maksymalnej waloryzacji. W tych okolicznościach, zamawiający będzie musiał ograniczyć zlecenie przewozów do minimalnego zakresu z obawy na wyczerpanie środków i brak możliwości sfinansowania ewentualnej waloryzacji. Analiza budżetu wskazuje, iż przy wysokich wskaźnikach waloryzacji nawet takie działanie powoduje przekroczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o ok. 18,2 mln zł brutto, a tym samym naruszenie dyscypliny finansów publicznych: Część Il rok stawka z oferty maksymalna waloryzacja 2024 2025 2026 2027 13,94zł 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 1,10 1,10 1,10 1,10 stawka po minimalne maksymalnej wozokm waloryzacji 15,33 zł 3 600 000 16,86 zł 3 600 000 18,55 zł 3 600 000 20,41 zł 300 000 PLN brutto 57 119 580 65 303 820 71848 620 9 617 940 203 889 960 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 18 209 165 Również zlecenie maksymalnej liczby wozokilometrów, przy założeniu braku waloryzacji przez cały okres obowiązywania Umowy, powoduje przekroczenie budżetu o ponad 9,2 mln zł brutto: Część II rok stawka z oferty 2024 2025 2026 2027 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł zerowa waloryzacja 1,00 1,00 1,00 1,00 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł 13,94 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN brutto 60 597 180 63 231 840 63 231 840 7 903 980 194 964 840 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 9 284 045 Nawet przyjmując założenie, że waloryzacja w trakcie obowiązywania Umowy utrzyma się na poziomie 4% tj. na poziomie z obecnie trwających umów, i zlecona zostanie tylko nominalna liczba wozokilometrów, powoduje to przekroczenie budżetu ZTM przeznaczonego na to postępowanie o ponad 15,7 mln zł brutto: Część Il rok stawka z oferty umiarkowana waloryzacja 2024 2025 2026 2027 13,94 zł 14,50 zł 15,08 zł 15,68 zł 1,04 1,04 1,04 1,04 stawka po nominalne maksymalnej wozokm waloryzacji 14,50 zł 4 000 000 15,08 zł 4 000 000 15,68 zł 4 000 000 16,31 zł 333 333 kwota z oferty 185 680 795 przekroczenie 15 713 999 PLN brutto 60 030 000 65 041 200 67 629 600 8 693 994 201 394 794 Odwołujący kwestionuje sposób ustalenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Twierdzenia odwołującego w tym zakresie ograniczają się jedynie do zdawkowego stwierdzenia, iż brak jest dowodów na okoliczność, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, a tym samym kwota zabezpieczona w planie finansowym, zawiera maksymalną pracę przewozową oraz maksymalną waloryzację. W ostatnich latach przed ogłoszeniem postępowania 022/2023/PN Zarząd Transportu Miejskiego przeprowadzał z sukcesem również inne postępowania, w których brał udział (złożył ofertę) odwołujący, np. postępowanie nr 100/2017 ogłoszone 19 grudnia 2017 r. czy postępowanie nr 7/2018 ogłoszone 26 stycznia 2018 r. Do każdego z tych postępowań zamawiający zabezpieczał w budżecie odpowiednie środki na ich pełną realizację (​ z uwzględnieniem maksymalnych możliwych do zlecenia wozokilometrów i maksymalnego poziomu waloryzacji). Stawka otrzymana w postępowaniu przetargowym była następnie przeliczana zgodnie z załącznikiem do SW Z pozwalającym obliczyć maksymalną wartość zobowiązania, która była wpisywana do umowy. Taka konstrukcja zabezpieczała zarówno wykonawcę jak i zamawiającego, dając stronom pewność, że umowa może być wykonywana w pełnym zakresie, bez możliwości wystąpienia niedoboru środków. Składając oferty w tych postępowaniach odwołujący miał świadomość, że stawka, którą oferuje, jest stawką bazową, w rozumieniu umowy i będzie waloryzowana zgodnie z jej zapisami. Jednocześnie we wcześniejszych postępowaniach przetargowych które przeprowadzał zamawiający, w związku z brakiem załącznika do SW Z, który wyjaśniał jak liczone jest wynagrodzenie wykonawcy, pojawiały się pytania oferentów w tym zakresie. W postępowaniu nr 74/2016 ogłoszonym 24 listopada 2016 r. w odpowiedzi na pytanie odwołującego nr 34 zamawiający wyjaśnił, iż: „dla ustalenia wynagrodzenia rocznego należy dokonać zestawienia §1 ust. 4 Umowy ustalającego maksymalną liczbę wozokilometrów zlecanych przez zamawiającego oraz §4 ust. 6 Umowy określającego maksymalny poziom waloryzacji. Zgodnie z powyższym, wynagrodzenie brutto Operatora wynikające z Umowy, z​ uwzględnieniem waloryzacji stawek odpłatności, w poszczególnych latach będzie określane jako iloczyn maksymalnej liczby wozokilometrów, zaoferowanej przez Wykonawcę stawki za wozokilometr, oraz maksymalnego wskaźnika waloryzacji (1,04). Maksymalne wynagrodzenie w kolejnych latach należy obliczać przy uwzględnieniu stawki zwaloryzowanej o maksymalny współczynnik. Maksymalne całkowite wynagrodzenie Operatora za cały okres świadczenia usług będzie stanowiło sumę maksymalnych wynagrodzeń rocznych w kolejnych latach”. Biorąc udział w tym postępowaniu, które finalnie zakończyło się wyborem oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarciem z nim umowy, miał on pełną świadomość jak zamawiający kalkuluje kwoty, które zabezpiecza na zawarcie umów. Potwierdza to zestawienie kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia wynikających z protokołów postępowań oraz kwot wskazywanych z zawartych umowach jako maksymalne wynagrodzenie łączne. -Przetarg nr 74/2016, kwota przeznaczona: 339 514 570 zł brutto, łączne wynagrodzenie w umowie 302 509 257,47 zł brutto; -Przetarg nr 100/2017, kwota przeznaczona 145 118 282,40 zł brutto dla I części, 167 421 945,60 zł brutto dla Il części, łączne wynagrodzenie w umowie 135 622 032,44 zł brutto dla I części, 145 855 257,03 zł brutto dla Il części; -Przetarg nr 7/2018, kwota przeznaczona 347 848 300,80 zł brutto, łączne wynagrodzenie w umowie 291 919 626,00 zł brutto. Dowód: > protokół z postępowania nr 74/2016, wyciąg z umowy nr WRU/00913/2017, > protokół z postępowania nr 100/2017, wyciąg z umowy nr WRU/783/2018 i umowy nr WRU/608/2018, > protokół z postępowania nr 7/2018, wyciąg z umowy nr ZTM/UM/486/2019/FE, > pismo Mobilis Sp. z o.o. z dnia 9.12.2016 r. z pytaniem do przetargu nr 74/2016, wraz z​ odpowiedzią ZTM będącą Załącznikiem nr 1 do pisma ZTM.NZ.2210.606.2016.DMA. Odwołujący wskazuje również, iż zapatrywania Izby wyrażone w wyroku KIO 1790/23 nie stanowią nowości zatem nie mogą być rozpatrywane jako istotna zmiana okoliczności. Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych przeczy takiemu twierdzeniu. Przedmiotowy wyrok KIO z całą pewnością można uznać za precedensowy, gdyż organy rozstrzygające nie zajmowały się wcześniej sprawą o chociażby podobnym charakterze. Świadczy o tym choćby treść odwołania odwołującego wniesionego w sprawie KIO 1790/23, które oparte jest na orzecznictwie KIO sprzed kilku lat dotyczącym prawa opcji, a przywoływanym przez odwołującego na zasadzie analogii. Rozstrzygnięcie zapadłe przed Krajową Izbą Odwoławczą, wskazujące na konieczność literalnego rozumienia art. 255 pkt 3 Pzp w zakresie ceny ofertowej przyjmowanej do porównania stanowi niewątpliwie novum. Stanowisko takie w konsekwencji powoduje, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w rozumieniu art. 222 ust. 4 Pzp oraz kwota zabezpieczona w planach finansowych zgodnie z zasadami finansów publicznych nie muszą być ze sobą tożsame. Orzeczenie KIO może stanowić podstawę nawet dla dalej idącego ogólnego poglądu o autonomiczności Prawa zamówień publicznych w stosunku do innych dziedzin prawa publicznego w tym finansów publicznych. Abstrahując od zasadności takiego poglądu, na podstawie wyroku KIO z 6 lipca 2023 r. taki wniosek może zostać wysnuty. Niewątpliwie tak doniosła zmiana w zakresie wykładni przepisów, winna być rozpatrywana jako istotna zmiana okoliczności, zwłaszcza ze względu na jej skutki polegające na konieczności zabezpieczenia w planach finansowych środków przekraczających kwotę wskazaną ​ postępowaniu jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. w Odwołujący kwestionuje także fakt, że wysokość zaproponowanych przez niego stawek stanowi istotną zmianę powodującą, że wykonanie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. Z poglądem takim nie można się zgodzić. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż Zarząd Transportu Miejskiego realizujący ​ imieniu m.st. Warszawy zadania organizatora publicznego transportu zbiorowego w ​ rozumieniu przepisów ustawy z dnia z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, zleca usługi w przewozowe realizowane w ramach komunikacji miejskiej ​ aglomeracji warszawskie podmiotom zewnętrznym m.in. Mobilis, jak również podmiotowi wewnętrznemu - Miejskim w Zakładom Autobusowym Sp. z o.o. (dalej MZA), której jedynym udziałowcem jest m.st. Warszawa. Stawka zaproponowana przez odwołującego na poziomie 13,94 zł netto za jeden wozokm jest wyższa nawet o 35 % od stawek operatorów prywatnych działających na rynku Warszawskim świadczących usługi autobusami o długości ok. 18 m: Operator 1 Mobilis Mobilis PKS Grodzisk Mazowiecki Arriva Bus Transport Polska Arriva Bus Transport Polska Arriva Bus Transport Polska M. Rodzaj zasilania autobusu Typ autobusu Rok produkcji Aktualna stawka za wozokm Stawka Odwołującego Różnica 2 3 4 5 6 7=6/5 2016 9,08 zł olej napędowy olej napędowy olej napędowy olej napędowy olej napędowy 154% 18m 2016 12m 2018 12m 2017 9,36 zł 12m 2016 9,70 zł 2018 8,16 zł 171% olej napędowy 134% 149% 13,94 zł 144% gaz 18m 2019 10,29 zł 135% gaz 12m 2018 7,64 zł 182% Dowód: - pismo nr ZTM-FE-610.3.2023.KPl (9.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące Spółkę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanej stawki w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.8.2023.KPl (II.MFO.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące spółkę Mobilis Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.10.2023.KPl (8.MFO.ZTM-FE) z dnia 14.03.2023 r. informujące spółkę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku, - pismo nr ZTM-FE-610.5.2023.KPl (8.MFO.ZTM-FE) z dnia 3.04.2023 r. informujące spółkę M. Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanej stawki w 2023 roku. Ponadto stawka zaproponowana przez odwołującego jest wyższa o 16% od aktualnej stawki MZA, mimo iż przewoźnik komunalny realizuje szereg dodatkowych zadań, w tym inwestycyjnych rozliczanych w stawce za wozokm (np.: zakup autobusów elektrycznych, budowa infrastruktury do ładowania, pozostawanie w gotowości w celu zabezpieczenia sytuacji kryzysowych, budowa i utrzymanie infrastruktury socjalnej związanej z obsługa W TP w celu wypełnienia wymogów prawa). W 2023 roku, zgodnie z Aneksem nr 24 do Umowy z​ 5 stycznia 2023 r., stawka jednostkowa za wozokilometr, pokrywająca koszty kwalifikowalne operatora komunalnego (w tym wydatki inwestycyjne) oraz rozsądny zysk, wynosi 12,00 zł netto, przy planowanej do zlecenia w tym roku pracy przewozowej na poziomie 84,0 mln wozokilometrów, świadczonej przy użyciu 75 autobusów o długości ok. 9m (5,3%), 306 autobusów o długości ok. 12m (21,5%) i 1041 autobusów o długości ok. 18m (73,2%) - wg stanu na sierpień 2023 r. Zgodnie z Umową, Spółka przedstawiła kalkulację stawki jednostkowej na następny rok ​ wysokości 12,86 zł netto, która pozwoli na pokrycie kosztów kwalifikowalnych. Taka też stawka i wynikające z iloczynu w jej wysokości i liczby planowanych wozokilometrów wynagrodzenie, zostały przekazane niezależnemu audytorowi, w celu wykonania audytu rekompensaty w ujęciu ex-ante na 2024 rok. Zgodnie z jego wynikami: „zaplanowana przez Spółkę stawka rekompensaty w przeliczeniu na wozokilometr płatny w ramach Umowy wykonawczej wynosi w 2024 r. 12,86 zł i nie przekracza dopuszczalnego poziomu”, a kwota rekompensaty z tytułu wykonywania usług powierzonych w 2024 roku prognozowana przez Spółkę „nie będzie stanowić nieuzasadnionych korzyści zgodnie z Rozporządzeniem 1370/2007 oraz będzie zgodna z polskimi i europejskimi przepisami dotyczącymi pomocy publicznej dla przedsiębiorstw”. Powyższe dowodzi, że nawet biorąc pod uwagę stawkę dla MZA przyjętą na rok 2024, bardziej opłacalne z punktu widzenia interesu publicznego jest zlecenie świadczenia usług przewozowych operatorowi komunalnemu niż prywatnemu (którego stawka jest wyższa o 1,08 zł). Należy mieć przy tym na uwadze, że w przypadku odwołującego mówimy tu o świadczeniu usług przy użyciu taboru starszego niż 8 lat zasilanego silnikiem diesla, a w przypadku operatora komunalnego te same usługi mogą być świadczone nawet przy użyciu nowych autobusów niskoemisyjnych (gazowych) lub autobusów o napędzie elektrycznym. Jednocześnie zamawiający mając na uwadze trudną sytuację budżetową m. st. Warszawy podjął decyzję o zakupie usług przewozowych wykonywanych autobusami nie starszymi niż z​ 2016 r., aby ograniczyć koszty i uzyskać stawkę za wozokilometr porównywalną do obecnie obowiązujących na rynku warszawskim. Zamawiający nie zakładał złożenia ofert ze stawkami większymi aż o 25% od obecnie obowiązujących zwaloryzowanych stawek. Dowód: - wyciąg z Umowy wykonawczej o świadczenie usług przewozowych w publicznym transporcie zbiorowym na liniach autobusowych w latach 2018-2027 z dnia 19 czerwca 2017 r. wraz z Aneksem nr 24 z dnia 5 stycznia 2023 r. do tej Umowy, - wyciąg z Audytu rekompensaty ex ante na rok 2024 z tytułu świadczenia usług ​ transporcie zbiorowym autobusowym w Miejskich Zakładach Autobusowych Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Warszawie. Wskazane okoliczności jednoznacznie świadczą o rażącym zawyżeniu stawki zaproponowanej przez Mobilis w niniejszym postępowaniu. Ustawa Pzp nie zawiera wprost instrumentów pozwalających zamawiającemu na reakcję na tego typu praktyki wykonawców. Wydaje się, że remedium na tego typu sytuacje będzie stosowanie przepisów zawierających normy o charakterze ogólnym i abstrakcyjnym takie jak art. 255 pkt 5 Pzp. Ponadto wskazana okoliczność, niewątpliwie winna być uznana za istotną zmianę ​ rozumieniu art. 255 pkt 5 Pzp. Nawet rozpatrywana samodzielnie, przedmiotowa okoliczność, ma charakter w nadzwyczajny. Zamawiający nie mógł bowiem przewidywać, i​ ż zaoferowane przez jedynego oferenta stawki tak znacznie będą odbiegały od warunków rynkowych. Wskazana okoliczność, w powiązaniu z wnioskami płynącymi z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, bez wątpienia winna zostać uznana za istotną zmianę okoliczności w rozumieniu art. 255 pkt 5 Pzp. W tym kontekście zupełnie niezrozumiałe wydaje się stanowisko odwołującego jakoby zmiana okoliczności, która może stanowić podstawę unieważniania postępowania winna istnieć przed jego wszczęciem. Zdaje się to przeczyć logice - skoro bowiem dana okoliczność istniała przed wszczęciem postępowania to trudno uznać, że doszło do jakiejkolwiek zmiany. W przedmiotowym postępowaniu zmiana okoliczności nastąpiła w toku postępowania: ​ pierwszej kolejności odwołujący zaoferował stawki znacznie przewyższające rynkowe, zaś w drugiej kolejności w Krajowa Izba Odwoławcza wydała rozstrzygnięcie w kwestii dotąd nieobjętej orzecznictwem, zmieniające wieloletnią praktykę zamawiającego. Obu wskazanych okoliczności nie sposób było przewidzieć, nawet uwzględniając najwyższy standard staranności. Nie sposób również zgodzić się z jedynie zdawkowo zasygnalizowanym stanowiskiem odwołującego jakoby niniejsze postępowanie dotyczyło kwestii już rozstrzygniętej przez KIO przy okazji postępowania w sprawie KIO 1790/23. W sprawie zakończonej wyrokiem z 6 lipca 2023 r., jak wskazano w pkt I niniejszego pisma, rozstrzygano o kwestiach zasadności zastosowania przez zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp w przypadku przekroczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zaś w przedmiotowym postępowaniu istotą sprawy jest czy zaistniałe w toku postępowania okoliczności mogą zostać uznane za istotną zmianę i prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp. Lakoniczny i powierzchowny charakter argumentacji odwołującego w tym zakresie, prowadzi do wniosku, iż on sam nie wierzy w zasadność tego argumentu. Brak jest również podstaw do uznania za zasadną argumentację odwołującego w zakresie rzekomego braku interesu publicznego. Ponownie należy wskazać, iż zamawiający zgodnie z zasadami finansów publicznych, zabezpieczył w planie finansowym kwotę odpowiadającą kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która uwzględniała maksymalną pracę przewozową oraz maksymalną waloryzację. Zawarcie umowy z uwzględnieniem stawki zaoferowanej przez odwołującego będzie wiązało się brakiem możliwości zlecenia liczby wozokilometrów większej niż minimalna (3 600 000 rocznie) - w wariancie optymistycznym, zaś w najbardziej niekorzystnym przypadku wystąpienia waloryzacji zaciągnięciem zobowiązania z​ przekroczeniem planu finansowego rodzącym odpowiedzialność kierownika zamawiającego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Oba przypadki należy uznać za sprzeczne z interesem publicznym. W pierwszym zamawiający ma ograniczone możliwości zlecania przewozów oraz wydatkuje środki publiczne na zakup usług przewozowych po zawyżonej cenie. W tym miejscu należy podkreślić, iż trudno upatrywać w tej sytuacji wyłącznie interesu ekonomicznego, jak chce odwołujący. ZTM jako jednostka budżetowa ze swej natury nie osiąga zysku - wydatki pokrywa z budżetu Miasta zaś przychody odprowadza na jego dochody. Bez wątpienia zlecenie usług po zawyżonej cenie, będzie sprzeczne z interesem publicznym. Przyjęcie ceny zaoferowanej przez Mobilis będzie skutkowało wydatkowaniem niewspółmiernie dużej kwoty na jedynie nieznaczną cześć niezbędnej pracy przewozowej. W konsekwencji konieczne będzie ograniczenie pozostałej oferty przewozowej w szczególności w zakresie częstotliwości kursowania, zasięgu sieci komunikacyjnej, pojemności taboru, a tym samym komfortu podróżowania. W kontekście stałej rozbudowy aglomeracji Warszawskiej i napływu ludności, potrzeby przewozowe nieprzerwanie od kilkunastu lat rosną. Z uwagi na powyższe, sprzeczność z interesem publicznym zaistniałej sytuacji jest oczywista. W drugim z przedstawionych wypadków tj. w sytuacji przekroczenia kwot zabezpieczonych w planach finansowych, sytuacja wydaje nadzwyczaj oczywista. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest aktem prawnym, którego podstawowym ratio legis jest zabezpieczenie interesu publicznego. Skoro dana okoliczność może być rozpatrywana jako naruszenie przepisów ww. ustawy to należy ją utożsamiać jako sprzeczną z interesem publicznym. Odwołujący wskazuje, iż zamawiający w nieuprawniony sposób jako sprzeczne z interesem publicznym uznaje zdarzenia przyszłe i niepewne, które wcale nie muszą wystąpić. Jednocześnie podnosi, iż istotna pozostaje możliwość realizacji celu zamówienia jaką jest zapewnienie świadczenia usług przewozowych w ramach publicznego transportu zbiorowego. Stanowczo nie można zgodzić się z przedstawionym stanowiskiem. W pierwszej kolejności należy ponownie podkreślić, iż nawet zlecenie przewozów ​ minimalnym zakładanym w umowie zakresie nie gwarantuje, iż zabezpieczona w planie finansowym kwota będzie w wystarczająca na sfinansowanie realizacji zamówienia zaś zlecenie usług w zakresie maksymalnym, z pewnością spowoduje jej przekroczenie. Trudno zatem uznać to za okoliczność przyszłą i niepewną. Mając na uwadze rosnące potrzeby przewozowe w aglomeracji, nie można przyjąć, i​ ż zlecenie minimalnej liczby wozokm było celem postępowania. Celem zamawiającego był zakup usług przewozowych w przedziale 3 600 000 - 4 200 000 w zależności od aktualnych potrzeb. Przyjęcie założenia, że wystarczające będzie 3 600 000 wozokm będzie zatem sprzeczne z celem postępowania. Gdyby tak było, zamawiający określiłby przedmiot zamówienia jako 3 600 000 wozokm. Proponowana przez odwołującego interpretacja pomija potrzeby zamawiającego wynikające ze znajomości potrzeb przewozowych oraz charakterystyki świadczonych usług. Brak marginesu pozwalającego zwiększyć lub zmniejszyć wolumen świadczonych usług wyklucza możliwość reakcji organizatora na zmienne warunki układu komunikacyjnego: korki, wypadki, zamknięcia ulic, remonty, imprezy kulturalne i sportowe, obchody świąt. W tak zmiennych uwarunkowaniach nie sposób tak ułożyć przebiegu linii oraz rozkładów jazdy, aby dawały one co roku stała liczbę wozokm. Tak więc propozycja odwołującego, aby zamawiający zlecał minimalną liczbę wozokom rocznie ​ celu zachowania środków na waloryzacje jest nie tylko sprzeczna z celem postępowania ale również niemożliwa do w realizacji. Wbrew zamierzonemu celowi postępowania będzie również wydatkowanie środków publicznych w kwocie, która ograniczy możliwość zakupu innych usług przewozowych. Ponownie należy podkreślić, iż zawarcie umowy na aktualnych warunkach pochłonie 30% środków przeznaczonych na zakup usług przewozowych u przewoźników zewnętrznych, a​ pokryje jedynie 13,5% zapotrzebowania na pracę przewozową wynikającą z sytuacji ​ układzie komunikacyjnym. Taka dysproporcja świadczy jednoznacznie o wystąpieniu przesłanki sprzeczności z w interesem publicznym. Nie chodzi tu tylko o ekonomiczny aspekt sprawy rozumiany jako wydatkowanie mniejszej lub większej kwoty. Istotą sprawy jest nieproporcjonalne wykorzystanie globalnej kwoty przeznaczonej na usługi przewozowe. Co szczególnie istotne kwoty znajdujące się w W PF oraz planie finansowym zamawiającego są ściśle określone a sytuacja finansowa Miasta ogranicza niemal do zera możliwość ich zwiększenia. Mając na uwadze wskazaną powyżej argumentacje powołaną w odpowiedzi na stanowisko zawarte w odwołaniu oraz podsumowując stanowisko zamawiającego, należy wskazać co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w sposób wyczerpujący ​i jednoznaczny w informacji o unieważnieniu postępowania wykazał przesłanki uprawniające go do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp. Jak słusznie zauważa odwołujący, unieważnienie na tej podstawie może zostać dokonane przy kumulatywnym istnieniu przesłanek wskazanych w przedmiotowym przepisie tj.: wystąpieniu istotnej zmiany okoliczności; skutku tej zmiany w postaci sprzeczności wykonania zamówienia z interesem publicznym oraz braku możliwości przewidzenia zmiany. W przedmiotowym stanie faktycznym doszło do spełnienia ww. przesłanek. W istocie kwestia rozstrzygana przez Krajową Izbę Odwoławczą w postępowaniu KIO 1790/23 ma charakter bezprecedensowy w takim znaczeniu, że dotąd nie zapadło żadne orzeczenie, które chociażby na zasadzie analogii mogłoby znaleźć zastosowanie w przedstawionym stanie faktycznym. Trudno zakwestionować również pogląd, iż zmiana wykładni prawa, wpływająca na wieloletnią niekwestionowana dotąd praktykę zamawiającego, jest zmianą istotną w rozumieniu art. 255 pkt 3 Pzp. Świadczą o tym skutki takiego zdarzenia w postaci problemów zamawiającego z​ zabezpieczeniem kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. Zapadły wyrok wymaga bowiem zmiany zasad funkcjonowania zamawiającego, który będzie musiał na nowo ustalić reguły ustalania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz korelacje tej kwoty z kwotą zabezpieczoną na realizację danego zamówienia w dokumentach finansowych takich jak plany finansowe. Mając na uwadze reżim finansów publicznych w szczególności zasady wydatkowania środków oraz odpowiedzialność za ich naruszenie, orzeczenie KIO 1790/23 należy uznać za istotną zmianę okoliczności. Rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej należy utożsamiać ze zmianą prawa, którą orzecznictwo traktuje jako istotną zmianę okoliczności uzasadniającą unieważnienie postępowania - przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2012 r. sygn. akt KIO 815/12. Również wysokość ceny ofertowej zaoferowanej przez wykonawcę, która w znacznym stopniu przekracza aktualne stawki rynkowe, w stanie niniejszej sprawy może zostać uznane za istotną zmianę okoliczności. Ocena taka jest szczególnie uzasadniona faktem, iż stawki zaoferowane przez odwołującego przekroczyły o 16 % stawki operatora komunalnego - MZA, który ze względu na realizacje dodatkowych zadań w tym inwestycyjnych, rozliczanych ​ stawce, dotąd notował wyższe stawki jednostkowe za wozokm niż przewoźnicy prywatni. Nie bez znaczenia pozostaje w fakt, iż stawka zaoferowana przez odwołującego dotyczy pojazdów używanych o napędzie dieslowskim zaś MZA w znacznym stopniu świadczy usługi pojazdami nowszymi nisko lub bez emisyjnymi. Innymi słowy oferta odwołującego jest nie tylko znacznie droższa, ale również niekorzystna z punktu widzenia warunków świadczonych usług. Wskazane okoliczności świadczą, iż odwołujący zaoferował stawki znacząco zawyżone. Konieczność wydatkowania środków znacząco wyższych niż zakładane i wynikające ze stawek rynkowych, również należy uznać za istotną zmianę okoliczności. Niezależnie od powyższego obie wskazane powyżej okoliczności należy rozpatrywać we wzajemnym związku, gdyż dotyczą one w istocie tego samego aspektu postępowania oraz rodzą analogiczny skutek. Nie wymaga rozszerzonej argumentacji zaistnienie przesłanki braku możliwości przewidzenia wskazanych okoliczności nawet gdyby zamawiający działał z​ najwyższą starannością. Stanowisko zawarte w orzeczeniu KIO 1790/23 należy przyrównać do okoliczności zmiany prawa, która powszechnie jest uznawana chociażby za przypadek siły wyższej, która ze swej definicji jest wydarzeniem nieprzewidywalnym i zewnętrznym. Również zaoferowanie nierynkowej, zawyżonej stawki za wozokm należy uznać za niemożliwe do przewidzenia zwłaszcza w kontekście, gdy odwołujący do tej pory świadczył identyczne usługi po cenie 11,12 zł netto zaś inni działający na rynku przewoźnicy po cenie 10,29 zł netto. Co szczególnie istotne stawki te uwzględniały konieczność zakupu nowych autobusów oraz budowy i wyposażenia zaplecza technicznego co było wymogiem SIW Z w obu tych postępowaniach. W przedmiotowym postępowaniu, odwołujący nie tylko nie ponosi kosztów zakupu taboru (SW Z dopuszcza autobusy używane) ale również nie ma konieczności poczynienia inwestycji w zakresie zaplecza technicznego. Oba te elementy zostały sfinansowane w ramach wcześniejszych zamówień. Bez wątpienia wskazane zdarzenia należy uznać za niezależne od samego zamawiającego, a tym samym nieprzewidywalne. Dowód: - pismo nr ZTM-FE-610.8.2023.KPl (II.MFO.ZTM-FE) z 14.03.2023 r. informujące spółkę Mobilis Sp. z o.o. o wysokości zwaloryzowanych stawek w 2023 roku. Zgodnie z poglądem doktryny, dla zaistnienia przesłanki braku możliwości przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności konieczne jest, aby zmiana okoliczności miała charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej - ma charakter nieodwracalny. Taką okolicznością są przede wszystkim, ale nie wyłącznie, skutki wystąpienia siły wyższej. Siła wyższa to (w zdecydowanie skrótowym ujęciu) zdarzenia zewnętrzne w stosunku do zamawiającego, a zarazem nadzwyczajne i w konsekwencji nieuchronne oraz w danym układzie stosunków niemożliwe do przewidzenia, czyli o „przemożnej” mocy oddziaływania, przed którego skutkami nie było żadnej obrony. W ten sposób kwalifikuje się także akty władzy - zarówno akty normatywne, jak ​i rozstrzygnięć indywidualnych (decyzje administracyjne, orzeczenia sądu). Są to także zmiany sytuacji spowodowane siłami przyrody, którym nie sposób było zapobiec (W. Dzierżanowski - Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny, Zamówienia Publiczne Doradca nr 1/2019). Ostatecznie brak jest również wątpliwości co faktu, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia byłoby sprzeczne z interesem publicznym. Celem postępowania jest zapewnienie pracy przewozowej na potrzeby komunikacji miejskiej w aglomeracji warszawskiej w zakresie proporcjonalnym do wydatkowanej kwoty. Zaistniałe istotne zmiany okoliczności spowodowały zaburzenie tej proporcji w konsekwencji wykonanie zamówienia pochłonęłoby nieproporcjonalnie dużą część budżetu przeznaczonego na usługi przewozowe przy zaspokojeniu niewielkiej części potrzeb przewozowych. Sytuacja taka jest w sposób oczywisty sprzeczna z interesem publicznym rozumianym nie tyle jako interes ekonomiczny polegający na zmniejszeniu wydatków, ale szerzej jako ograniczenie zakresu czy też jakości realizacji zadania własnego gminy w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zgodnie z poglądem doktryny: Ochrona interesu publicznego podlega więc zarówno sformułowanej przez TK zasadzie proporcjonalności, zgodnie z którą państwo nie może ustanawiać przekraczających pewien stopień uciążliwości ograniczeń w prawach jednostki ze względu na dobro wspólne, jak i zasadzie stopniowalności interesu publicznego. Interes o większym w danych okolicznościach znaczeniu, może być przyczyną rezygnacji z udzielenia zamówienia, które zaspokaja interes mniejszej wagi. O ile więc słusznie SO ​ Warszawie uznał, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym, a brakiem środków w finansowych zamawiającego na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (przyp. aut. Wyrok SO w Warszawie z 10 lipca 2002 r. sygn. akt V Ca 960/02.), to już konieczność przeznaczenia tych środków na zadanie z punktu widzenia interesu publicznego oczywiście istotniejsze, wypełnia przesłankę działania ​ interesie publicznym (W. Dzierżanowski Unieważnienie postępowania ze względu na interes publiczny, Zamówienia w Publiczne Doradca nr 1/2019). Zgodnie z poglądem potwierdzonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w wyroku z 27 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1766/21, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek ustawowych i​ nie może odstąpić od wykonania tej czynności. W przedmiotowym stanie faktycznym, ​ obliczu wskazanego powyżej wystąpienia przesłanej unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 5 Pzp, w czynności podjęte przez zamawiającego należy uznać za prawidłowe. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo podnosząc, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, ż​ e prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Jako okoliczność bezsporną uznać należało, iż przepis powyższy interpretować należy ściśle, a przesłanki w nim opisane nie pozwalają na ich rozszerzającą wykładnię. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania, powołując podstawę prawną tej czynności wskazał na przepis art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, uzasadniając ją w następujący sposób: „W przedmiotowym postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności w zakresie: •kwoty przeznaczonej na sfinansowania zamówienia. Zgodnie z założeniem Zamawiającego, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia w zakresie Części II uwzględniała maksymalny przewidziany w umowie poziom waloryzacji oraz maksymalny przewidziany w umowie zakres pracy przewozowej. Zgodnie z wytycznymi Krajowej Izby Odwoławczej zawartymi w wyroku z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1790/23 cena wynikająca z oferty ustalona na potrzeby weryfikacji przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp, winna uwzględniać nominalną liczbę wozkom wynikającą ​ z umowy oraz zaoferowaną stawkę jednostkową za wykonanie jednego wozokm bez uwzględnienia maksymalnej liczby zlecanych wozokm oraz waloryzacji. W tych okolicznościach, mimo iż cena wynikająca z oferty nie przekracza kwoty przeznaczonej na sfinansowanie nominalnej wielkości zamówienia, zamawiający de facto nie posiada środków zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia w zakresie waloryzacji, która w obecnych uregulowaniach prawnych jest obowiązkowa w zamówieniach wieloletnich, •w momencie wszczęcia postępowania, Zamawiający nie był w stanie przewidzieć tak wysokiego poziomu stawek zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający szacował, iż stawka za wykonanie jednego wozokm w niniejszym postępowaniu nie przekroczy 11,12 zł za wozokilometr. Powyższe prognozy przygotowano na podstawie stawek dla pojazdów 18-metrowych obowiązujących w innych umowach na terenie Warszawy. Zaoferowana stawka w wysokości 13,94 zł znacznie przekracza przewidywane przez Zamawiającego wartości jak również przekracza stawki za wykonywanie przewozów na rynku warszawskim dla 18 metrowych autobusów używanych (10,29 zł i 11,12 zł netto) oraz stawkę operatora komunalnego, która wynosi 12,00 zł netto za wozokilometr w 2023 roku. Wskazane okoliczności nie były możliwe do przewidzenia. W szczególności Zamawiający nie mógł przewidzieć kierunku interpretacji art. 255 pkt 3 Pzp przyjętego przez KIO, jak również zaoferowania przez oferenta stawki znacznie przewyższającej poziom stawek na rynku warszawskim. W przedmiotowych okolicznościach, zawarcie i wykonywanie umowy nie będzie leżało ​ interesie publicznym z następujących względów: w •przedmiotem umowy jest wykonanie w ciągu roku 4,0 mln wozokm (+5/-10%) co stanowi ok. 13,5% zapotrzebowania na pracę przewozową (z obecnego poziomu 30 mln wozokm u operatorów prywatnych). Jednocześnie w przypadku zawarcia umowy, Zamawiający przeznaczyłby na jej sfinansowanie 30% środków z budżetu na zakup usług przewozowych u pozostałych przewoźników autobusowych, przeznaczonych na kontynuację kończących się kolejnych umów. W konsekwencji zawarcie umowy na ustalonych w ofercie warunkach wiązałoby się z brakiem możliwości zapewnienia usług przewozowych ​ w dotychczasowym zakresie i koniecznością istotnego ograniczenia usług dla mieszkańców aglomeracji warszawskiej. Ograniczenie mogłoby wymagać likwidacji kilku linii. Takie działanie byłoby sprzeczne z interesem publicznym, •zamawiający zleca usługi przewozowe operatorowi komunalnemu będącemu podmiotem wewnętrznym (Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o.) oraz operatorom prywatnym (m.in. Mobilis Sp. z o.o.). Ze względu na realizacje szeregu zadań publicznych oraz modelu ich finansowania poprzez ustalaną na podstawie ponoszonych kosztów stawkę za wykonanie jednego wozokm - stawki operatora komunalnego kształtują się zazwyczaj na poziomie wyższym niż najwyższa stawka operatora prywatnego. W przedmiotowym postępowaniu zaoferowana przez wykonawcę stawka przewyższa stawkę operatora komunalnego w roku bieżącym o 1,94 zł netto tj. ok. 16%, co przy pracy przewozowej 4 mln wozokm rocznie oznacza nieuzasadnione wydatkowanie 7,76 mln zł netto tylko w pierwszym roku realizacji przewozów, co umożliwiłoby zlecenie dodatkowych zadań co najmniej w liczbie 646 tys. wozokm – czyli funkcjonowanie 8 brygad całodziennych (autobusów), czego Zamawiający nie mógł przewidywać, i co jak wykazano nie leży w interesie publicznym”. Z okoliczności przedmiotowej sprawy wynika, że zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, w sposób właściwy temu zamawiającemu dokonał szacunku wartości zamówienia oraz ustalił kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Obie te wartości były ze sobą zbieżne. O okolicznościach związanych z możliwością porównania tych wartości z ceną ofertową wypowiedziała się już Izba w wyroku KIO 1790/23, dlatego też powaga rzeczy osądzonej (res iudicata) zwalnia Izbę z dokonywania ustaleń i​ wykładni w zakresie, w którym wypowiedziała się już Izba w ww. wyroku, który nie został zaskarżony przez strony postępowania. Zdaniem Izby, niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że dopiero w wyniku orzeczenia Izby w ww. sprawie dowiedział się jak powinien prawidłowo skalkulować wartość zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazywał, że przy uwzględnieniu czy to maksymalnej liczby wozokm, czy to przy maksymalnej waloryzacji, zabezpieczenie finansowe jest niewystarczające, a fakt ten stanowi istotną zmianę okoliczności, o której zamawiający wcześniej nie wiedział lub nie mógł się dowiedzieć. Oznaczać to może, że zamawiający nie przewidywał sytuacji, z którą mamy do czynienia obecnie, tj. możliwości zwiększenia wartości oferty cenowej, chociaż miał ku temu podstawę wobec skonstruowanych przez siebie postanowień SW Z, które nakładały na wykonawców dużo różnych wymagań, obowiązków oraz obciążały wykonawców potencjalnymi karami umownymi (ok. 60 rodzajów). Zdaniem Izby, wszystkie ww. aspekty musiały znaleźć swoje odzwierciedlenie w cenie oferty, albowiem wykonawca jako podmiot gospodarczy, który funkcjonuje na rynku w celu osiągnięcia zysku, musi skalkulować, w sposób realny, koszty jakie poniesie realizując przedmiotowe zamówienie oraz musi przewidywać osiągnięcie godnego zysku, pozwalającego mu funkcjonowanie na rynku. Zamawiający mógł przewidzieć, a na pewno przy dołożeniu należytej staranności powinien przewidzieć wzrost ceny usług, w szczególności uwzględniając obecną sytuację geopolityczną na świecie. Odwoływanie się przez zamawiającego do postępowań sprzed 6 - 7 lat nie ma racjonalnego uzasadnienia właśnie ze względu na inną sytuację na świecie. Tym samym zaoferowanie przez odwołującego stawek wyższych niż przewidywał to zamawiający nie można uznać za okoliczność, której nie można było przewidzieć. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, cyt.: „Bez wątpienia zlecenie usług po zawyżonej cenie, będzie sprzeczne z interesem publicznym”, albowiem w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z zawyżoną ceną, ale z ceną, która jest wyższa od założeń przyjętych przez zamawiającego. Nadto interes publiczny to interes nadrzędny na podstawowymi interesami stron procesu udzielenia zamówienia publicznego. Realizując ten element omawianej przesłanki przyjąć należy, że realizacja tego celu (zabezpieczenia interesu publicznego) jest kwestią najważniejszą, najwyższą w rankingu rodzaju interesów możliwych do spełnienia. Stąd przyjąć należy, że realizacja tego celu często związana jest z ponoszeniem zwiększonych kosztów. Słusznie podnosi odwołujący, iż zamawiający w nieuprawniony sposób jako sprzeczne z​ interesem publicznym uznaje zdarzenia przyszłe i niepewne, które wcale nie muszą wystąpić. Istotna pozostaje możliwość realizacji celu zamówienia jaką jest zapewnienie świadczenia usług przewozowych w ramach publicznego transportu zbiorowego, a fakt, i​ ż realizacja tego celu może zostać obarczona podwyższonymi kosztami, nie oznacza jeszcze, że uzasadnia to twierdzenie, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Izbę dziwi stanowisko zamawiającego, który twierdził, że „Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż stawka zaoferowana przez odwołującego dotyczy pojazdów używanych o napędzie dieslowskim zaś MZA w znacznym stopniu świadczy usługi pojazdami nowszymi nisko lub bez emisyjnymi. Innymi słowy oferta odwołującego jest nie tylko znacznie droższa, ale również niekorzystna z punktu widzenia warunków świadczonych usług”, albowiem okoliczność, i​ ż oferta odwołującego jest, w kontekście zapatrywania zamawiającego na całokształt świadczonej usługi i związanej z tym wysokości wynagrodzenia, wyższa niż całkowity szacunek zamawiającego, a co za tym idzie niekorzystna z punktu widzenia zamawiającego, pozostaje irrelewantne z punktu widzenia zabezpieczenia świadczenia usług, w kontekście interesu publicznego. Niezasadnym jest bowiem twierdzenie, że nie leży w interesie publicznym świadczenie usług po stawkach zaoferowanych przez odwołującego, z uwagi na sytuację budżetową zamawiającego. Zamawiający jako profesjonalista organizujący zamówienia od wielu lat powinien przewidzieć ryzyka związane z możliwym wzrostem ceny usług, w szczególności w sytuacji, gdy był w posiadaniu wiedzy, jak kształtują się wynagrodzenia pracowników (obowiązek zatrudniania na umowę o pracę), jak też jaka jest sytuacja na rynku paliw. Jednocześnie dopuszczając możliwość świadczenia usługi pojazdami używanymi winien przewidzieć, że koszt ich obsługi wraz z upływającymi latami eksploatacji może się zwiększać. Słusznie podnosił odwołujący, iż – jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie - po pierwsze, art. 255 pkt 5) Pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie do sytuacji, w których faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia (por. wyr. KIO z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; wyr. SO w Warszawie z 7.7.2009 r., V Ca 1187/09, niepubl.; wyr. SO w Gliwicach z 11.4.2008 r., X Ga 45/08, niepubl.) (Za: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Tym samym, abstrahując od innych okoliczności, to, czy zamawiającemu rzeczywiście być może przyjdzie poszukiwać dodatkowych środków na realizację zamówienia jest, w pierwszej kolejności, okolicznością, która może powstać dopiero w przyszłości (a zatem zmiana w ogóle nie ma miejsca), po drugie, w znacznej mierze zależne od samego zamawiającego. Tym samym, w takiej sytuacji w ogóle nie mamy do czynienia ze zmianą okoliczności. Nie budzi też w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że zmiana okoliczności ma charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i – w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej – ma charakter nieodwracalny (por. SO Warszawa-Praga w wyr. z 29.5.2012 r., IV Ca 527/11, niepubl.), przy czym zmiana ta najczęściej jest związana z przedmiotem, terminem lub warunkami wykonania zamówienia publicznego (por. wyr. SO ​ Warszawie z 1.12.2003 r., V Ca 2224/03, niepubl.) (M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, w J​ . Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis). Jak słusznie podnosił odwołujący, nawet gdyby przyjąć argumentację zamawiającego, ż​ e pierwotnie planował on objąć (obejmował) kwotą, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, także świadczenia przyszłe i niepewne, a ostatecznie tego nie zrobił (nie dał temu wyrazu w dokumentacji postępowania), trudno uznać, że taka zamiana okoliczności ma charakter zewnętrzy w stosunku do zamawiającego. Jest ona raczej – o ile tak rzeczywiście było – wynikiem błędnego działania zamawiającego. Okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego (por. J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 93). Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z 10 kwietnia 2009 roku (sygn. akt: IX Ga 30/08), który uznał, że „Ponadto, warunkiem unieważnienia postępowania jest wystąpienie dodatkowych przesłanek w postaci istotnej zmiany okoliczności oraz niemożliwość przewidzenia następstw tej zmiany okoliczności. Błąd popełniony przez osobę przygotowującą odpowiednie wyliczenia nie jest nadzwyczajną okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że jak to zostało wskazane, wada ta istniała już przed wszczęciem postępowania. (...)”. Wskazuje się również, iż skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z​ interesem zamawiającego. Także i z powyższą sytuacją w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia. Oczywistym jest bowiem, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe. Przedmiotem zamówienia jest realizację zadania własnego miasta st. Warszawy określonego w art. 7 ust. 1 pkt 4) ustawy o​ samorządzie gminnym. Zamawiający jest podmiotem odpowiedzialnym za prawidłowe funkcjonowanie publicznego transportu zbiorowego na terenie Warszawy. Jest to jego obowiązek, który nadal istnieje i „nie odpadł”. Jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego. O tym, że wykonanie zamówienia nie leży ​ interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego w wykonania zamówienia przez zamawiającego albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp) (H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, s. 766). Ewentualna konieczność przesunięcia środków w budżecie przez zamawiającego nie uzasadnia unieważnienia postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 805/09), w którym Izba wskazała, że: „W tym miejscu rozważyć należy, jak powinno być interpretowane pojęcie interesu publicznego. (…) Sąd Okręgowy ​ Warszawie w wyroku z 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a w brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania” (podobnie: Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 10 listopada 2005 roku, sygn. akt III Ca 855/05, niepubl.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek z​ art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, uzasadniających unieważnienie przedmiotowego postępowania. Powoływane przez zamawiającego dowody, przy piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, de facto dotyczą postępowań historycznych, które odnoszą się do innych warunków świadczenia usługi, tym samym pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Audyt rekompensaty ex ante na rok 2024 oraz Aneks nr 24, również pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie, gdyż dotyczą sytuacji przewoźnika MZA (operatora publicznego), w odniesieniu, do którego występują inne zasady rozliczania, a co za tym idzie odmienne od odwołującego koszty realizacji umowy. Opinia złożona przez odwołującego, stanowiąca dokument prywatny, potraktowana została jako stanowisko strony. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2498/23 WYROK z dnia 13 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: TRONUS POLSKA sp. z o.o. w Warszawie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę sprzętu elektronicznego i wyposażenia na potrzeby Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie część druga i w tej części unieważnić czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty: 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie w trybie podstawowym pn. „dostawa sprzętu elektronicznego i wyposażenia na potrzeby Muzeum Warmii i Mazur w Olsztynie", numer referencyjny ZP.370.5.2023, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 lipca 2023 r. (dalej również: „Postępowanie”). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). W dniu 23 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie TRONUS POLSKA sp. z o.o. w Warszawie (dalej również: „Wykonawca” lub „Odwołujący”) ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z Ustawą czynności Zamawiającego dokonanych w Postępowaniu część nr 2 i naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo iż jest to oferta zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności warunkami określonymi w SWZ; 2)art. 255 ust. 2 Pzp - poprzez unieważnienie postępowania w części nr 2, pomimo że złożona w tej części oferta Odwołującego została bezpodstawnie odrzucona, a więc nie zachodziła sytuacja, w której wszystkie oferty podlegałyby odrzuceniu. Odwołujący żądał nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności unieważnienia Postępowania w części nr 2, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części nr 2, dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert w części nr 2 z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba uwzględniła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony, oparła się na dokumentach Postępowania, w szczególności SW Z, ofercie Odwołującego, przedmiotowych środki dowodowych Odwołującego w postaci kart katalogowych oraz korespondencji stron dotyczącej przedmiotowych środków dowodowych (wezwania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień wraz z odpowiedziami), decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i uwzględniła stanowiska i oświadczenia stron zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Spór dotyczył oceny przedłożonych przez Wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych w postaci tzw. kart katalogowych produktów wraz z ofertą a następnie na żądanie ich uzupełnienia w świetle zapisów SW Z i ich oceny jako wskazujących na niezgodność oferty z SWZ. Izba ustaliła bezsporna okoliczność, że: 1.zgodnie z treścią §XI ust. 12 pkt 4 lit a SW Z Zamawiający wraz z ofertą żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych, tj. linków do stron internetowych (adresy stron W W W służących do weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenia i produkty wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a w przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową) producentów oferowanych urządzeń/produktów podawane przez Wykonawców w formularzach ofertowych - Załącznik nr 1A-1B do SW Z. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych urządzeń/produktów oraz, że dodatkowo Zamawiający w załączniku nr 5 do SW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia dla części 2 (s. 11-12) wskazał, że: Wykonawca w ofercie wskaże producenta i model i/lub numer katalogowy oraz link do strony internetowej oferowanego produktu/urządzenia zawierającej kartę techniczną oferowanych produktów, a w przypadku braku możliwości jednoznacznego określenia modelu oferowanego produktu. W przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową. Powyższy wymóg ma na celu jednoznaczna identyfikację parametrów oferowanych produktów. Brak podania w załączniku nr 1B do SW Z w pkt 1 tabela w kol. 5 nazwy producenta i/ lub modelu i /lub numeru katalogowego i podania linku do strony internetowej producenta oferowanego produktu/urządzenia zawierającej kartę techniczną oferowanych urządzeń i produktów spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z zastrzeżeniem §XI ust. 12 pkt 4 lit b SW Z. Wymagane informacje wskazane są wskazane w kol. 5 formularza ofertowego dla części 2 - załącznik nr 1B do SW Z. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych produktów; a także w ogłoszeniu oraz SW Z i §XI OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY ust. 12 Ofertę składa się na formularzu ofertowym - zgodnie z załącznikiem nr 1A i/lub1B do SW Z. Wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć m. in. w pkt 4 przedmiotowe środki dowodowe oraz w ogłoszeniu sekcja V: Wykaz przedmiotowych środków dowodowych: linki do stron internetowych (adresy stron W W W służących do weryfikacji spełniania przez oferowane urządzenia i produkty wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a w przypadku braku linku do strony internetowej oferowanego modelu produktu np. w przypadku występowania pod numerem modelu różnych konfiguracji, Zamawiający wyraża zgodę na dołączenie do oferty kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów, w takim przypadku w kol. 5 link do strony oferowanego produktu należy wpisać zgodnie z załączoną kartą katalogową) producentów oferowanych urządzeń/produktów podawane przez Wykonawców w formularzach ofertowych - Załącznik nr 1A-1B do SW Z. W celu uniknięcia rozbieżności w opisach na poszczególnych stronach oferowanych produktów zaleca się podawanie strony producenta oferowanych urządzeń/produktów. Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych: Tak Przedmiotowe środki dowodowe podlegające uzupełnieniu po złożeniu oferty: Zamawiający przewiduje uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych linków do stron internetowych lub kart katalogowych lub innych dokumentów zawierających szczegółową konfigurację oferowanych urządzeń/produktów pod warunkiem wskazania w formularzu oferty (Załącznik nr 1A-1B do SW Z) nazwy producenta i modelu/part numbers oferowanych urządzeń/produktów; 2.opis przedmiotu zamówienia został przedstawiony przez Zamawiającego w formie tabelarycznej zawierającej wymagane parametry, z których niektóre zawierały wskazanie ograniczeń minimum lub maksimum np. minimalne obciążenie 100 kg lub opcji np. kolor nogi w kolorze szarym, grafitowym lub czarnym, 3.SW Z nie zakazywało oferowania towarów wykonanych na zamówienie Zamawiającego bezpośrednio przez wykonawcę, 4.Zamawiający w SW Z „nie wskazał definicji karty katalogowej produktu, gdyż miał na myśli potoczne znaczenie takiego określenia, tj. „Karta produktu (karta katalogowa produktu z j. ang. product page) to podstrona w sklepie internetowym dedykowana konkretnemu modelowi produktu. Zawierająca informacje o produkcie, których klient może potrzebować, aby dokonać zakupu przez internet. Zawiera kluczowe informacje na jego temat, a więc takie, które są konieczne do podjęcia ostatecznej decyzji zakupowej.”” 5.Wykonawca w formularzu ofertowym wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i na warunkach płatności określonych w SW Z za cenę ofertową brutto obliczoną zgodnie z zawartą w ofercie tabelą, w której wypełnił wymagane pozycje, w tym w pozycji nazwa producenta wskazywał siebie oraz oznaczenie danego modelu oferowanego sprzętu, nie wskazując jednocześnie linku do oferowanych produktów ani określenia „zgodnie z załączoną kartą katalogową”, w sposób przedstawiony przykładowo poniżej Nazwa producenta7 Stawka l.p. Przedmiot dostawy 1 2 ilość 3 j.m. 4 model i/lub numer katalogowy oraz link do strony internetowej zawierającej kartę techniczną(opis) oferowanego produktu 5 cena jedn. netto wartość netto (kol. 3x6) Wartość brutto (kol. 7+8) wartość VAT VAT 7 6 6 9 10 ZESTAW NR 1 (MEBLE DO SAL KOPERNIKOWSKICH) Nazwa producenta TRONUS ModelTR- 06&457. i/lub nr krzesła 1. 120 konferencyjne, drewniane, składane szt. 601,63 zł 72 195,12 zł 16 604,88 zł 88 800,00 zł 23% Link do strony internetowej zawierającej kartę techniczną (opis) oferowanego produktu 6.Wraz z ofertą Wykonawca złożył karty katalogowe oferowanych produktów, których opis i kształt zawiera w części opisowej wszystkie dane produktów z OPZ w formie tabelarycznej, w tym również zdjęcie produktu oraz wskazuje dodatkowo nazwę Wykonawcy, Zamawiającego oraz numer Postępowania. 7.Zamawiający 7 sierpnia 2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia prawidłowych kart katalogowych oraz udzielenia wyjaśnień między innymi w zakresie: „Zgodnie ze złożonym oświadczeniem w piśmie z dnia 03.08.2023, iż jesteście Państwo producentem w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie produktów (dalej uBP) informujemy, że celem zawartej w ustawie definicji było określenie producenta jako podmiotu, który odpowiada za spełnienie wymagań dotyczących bezpieczeństwa produktów, obowiązki producentów i dystrybutorów w zakresie bezpieczeństwa produktów oraz zasad i trybu sprawowania nadzoru w celu zapewnienia bezpieczeństwa produktów wprowadzanych na rynek (art. 1 uBP). W związku z powyższym oraz z uwagi na fakt, iż Zamawiający sporządzając SW Z przyjął powszechne rozumienie słowa „producent”, które zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „ten, kto wytwarza jakiś towar” , prosimy o potwierdzenie dla których produktów jesteście Państwo producentem w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. a uBP, a które z poszczególnych produktów wymienionych w załączniku nr 1A i 1B dostarczacie jako producent w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. b i c uBP, a dla których jesteście Państwo dystrybutorem w rozumieniu art. 3 pkt 3 uBP," 8.Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego i przesłał wyjaśnienia w dniu 11 sierpnia 2023 r. w których wskazał, że „I. W zakresie części 1 postępowania nasza firma działająca jako importer, która odpowiada za proces przewozu, dystrybucji, a także za zapewnienie, że oferowany produkt spełnia wymogi bezpieczeństwa i jakości, ma prawo nazywać się producentem w kontekście odpowiedniego produktu. To umożliwia nam pełne zaangażowanie w procesie dostarczania produktu na rynek, zachowując odpowiednie standardy jakościowe i zgodność z przepisami prawa. II. W zakresie części 2 postępowania: Firma Tronus jest producentem wszystkich wskazanych w ofercie wyrobów na podstawie art. 3 pkt 2 lit. a uBP. W związku z powyższym potwierdzam, że wszystkie dokumenty, elementy urządzenia, deklaracje bezpieczeństwa itd. będą oznaczone nazwiskiem, nazwą, znakiem towarowym bądź innym odróżniającym oznaczeniem zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. a w związku z art. 10 ust. 2 i 6 uBP. Jednocześnie informuję, że firma Tronus nie jest producentem wskazanych wyrobów w rozumieniu art. 3 pkt 2 lit. c uBP” 9.Na wezwanie do uzupełnienia środków dowodowych Wykonawca złożył Zamawiającemu karty katalogowe, różnice się od załączonych do oferty tym, że zamiast parametrów wskazujących na minimum lub maksimum cechy Wykonawca wskazał konkretny parametr mieszczący się i zgodny z wymaganiami SWZ; 10.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy 18 sierpnia 2023 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; jako uzasadnienie Zamawiający wskazał, że Wykonawca zarówno w formularzu ofertowym jak i przedmiotowych środkach dowodowych załączonych do oferty i następnie uzupełnionych na wezwanie wskazał producenta i model, jednakże nie załączył wymaganych linków. Wykonawca zamiast linków załączył pliki określając je jako karty katalogowe. Zamawiający po analizie tych dokumentów stwierdził, iż nie są to karty katalogowe a opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego, a podpisany przez Wykonawcę, nadto bez precyzyjnego określenia jaki asortyment został zaoferowany, czego w sposób jednoznaczny wymagał Zamawiający treścią SW Z i że sposób wypełnienia przez Wykonawcę oferty spowodował, że Zamawiający nie był w stanie ustalić, co jest konkretnie przedmiotem oferty z uwagi na brak linków i jednoznacznych parametrów i załączone „karty katalogowe” nie potwierdzały spełniania minimalnych parametrów technicznych a jednocześnie były przypisane dla modeli składanych wraz z ofertą a w wyniku uzupełnienia „kart katalogowych” Wykonawca zmienił ich opis, jednoczenie nie podając w nich producenta i modelu. Powyższe oznacza, iż Zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić czy uzupełnione karty dotyczą tych samych modeli, o których mowa w formularzu ofertowym, czy też w wyniku dokonanych zmian – innych modeli, dla których celowo Wykonawca nie wskazał tych informacji w pliku „karty katalogowe”. Zamawiający podkreślał, że z „postanowień SW Z oraz załącznika nr 5 do SW Z w sposób jednoznaczny wynika, że Wykonawca miał podać PRODUCENTA i MODEL, a przedmiotowy środek dowody ma wykazywać parametry techniczne z odniesieniem do konkretnego oferowanego produktu. Sposób wypełnienia przez Wykonawcę oferty spowodował, że Zamawiający nie jest w stanie ustalić, co jest konkretnie przedmiotem oferty z uwagi na brak linków i jednoznacznego określania w przesłanych kartach katalogowych do jakiego modelu one się odnoszą. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił, ofertę nr 2 na realizację części 2 na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, albowiem jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. „ 11.W dniu 18 sierpnia 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 259 i 260 ust.1 i 2 Pzp poinformował o unieważnieniu zamówienia w części 2 - meble na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Izba ustaliła, że treść oferty oraz kart katalogowych oferowanych produktów zgodna jest z treścią opisu przedmiotu zamówienia. Dalej Izba ustaliła, w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy dając im wiarę również w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego oraz nie wykazania żadnej okoliczności negującej w drodze przeciwdowodu przez Zamawiającego, że: 1.Wykonawca jest producentem oferowanych w ramach Postępowania cześć druga towarów w rozumieniu uBP; 2.Objęte ofertą towary wykonywane będą specjalnie na zamówienie w ramach Postępowania; 3.Wykonawca jest w stanie wykonać towary objęte ofertą zgodnie z SW Z; W szczególności dysponuje dostępem do technologii oraz narzędzi produkcyjnych, które umożliwiają wyprodukowanie towaru zgodnie z OPZ i ofertą; Posiada zakłady produkcyjne a w części produkcji opiera się na zewnętrznych dostawcach; Część towarów produkowana jest przez Odwołującego, podczas gdy elementy innych wykonywane są na jego zlecenie lub zakupywane od pomiotów trzecich, a następnie składane, montowane lub przerabiane w zakładzie Odwołującego. 4.Wykonawca nie dysponował kartami katalogowymi dla towarów objętych oferta jako towarów na zamówienie i karty katalogowe załączone do oferty a następnie w formie doprecyzowanej i doszczegółowionej przedłożone na wezwanie Zamawiającego przygotowane zostały na potrzeby Postępowania w oparciu i z uwzględnieniem dokumentów Postępowania; wskazane w ofercie i kartach katalogowych kody oferowanych towarów zarezerwowane zostały specjalnie dla produktów jakie realizowane będą w ramach Postępowania zgodnie z parametrami SWZ; 5.Wykonawca dysponuje kartami katalogowymi innych produktów niż objęte ofertą i treść ich czasem przewiduje różne opcje dla danego modelu, karty katalogowe zawierać mogą numer modelu lub nazwę własną, produkty podobne mogą być oznaczone tym samym numerem modelu i dopiero ich doszczegółowiony opis wskazuje na określona wymaganą przez zamawiającego cechę np. opcję sposobu wykonania lub wykończenia. Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 20) przedmiotowym środkiem dowodowym jest środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, które zgodnie z art. 107 składa się wraz z ofertą lub jeżeli nie zostały złożone lub są niekompletne na wezwanie zamawiającego. Zgodnie z art. 255 ust. 2 Ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie gdy wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Izba stwierdza, że odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 jest dopuszczalne gdy oferty z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie gdy oferta jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023) Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości (zob. wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21). Konsekwencją uwzględnienia zarzutu niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty Odwołującego jest uznanie za niezgodne z Pzp decyzji o unieważnieniu Postępowania w oparciu o art. 255 ust. 2 Ustawy. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) i ust. 3 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt. 1 zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2341/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu jawnym z udziałem stron w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7​ sierpnia 2023 r. przez wykonawcę JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Karpinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Myszyniec, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Karpinie kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2341/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Myszyniec – dalej „Zamawiający” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa 14 przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie gminy Myszyniec”, dalej „Postępowanie”. W dniu 7 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcę JFC Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Karpinie (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP poprzez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie zaistniały podstawy dla jego zastosowania, tj. w przypadku, gdy oferta złożona przez Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego i w konsekwencji do zaniechania wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na wykluczeniu Odwołującego z Postępowania w sytuacji, gdy nie zaistniały podstawy dla jego zastosowania, tj. w przypadku, gdy Odwołujący nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co doprowadziło do nieuprawnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania i w konsekwencji do zaniechania wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 3)w konsekwencji art. 255 ust. 2 PZP poprzez niewłaściwe niezastosowanie tego przepisu polegające na unieważnieniu Postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu w sytuacji, gdy oferta złożona przez Odwołującego nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie powinna podlegać odrzuceniu, co doprowadziło do nieuprawnionego unieważnienia Postępowania z uwagi na niezaistnienie przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 2 PZP, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła, że Odwołujący dnia 19 sierpnia 2023 r. złożył pismo do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym oświadczył, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe i z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453), Izba postanowiła, ze postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Z tych względów postanowiono jak w sentencji. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1783/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wolsztynie (Berzyna 6, 64200 Wolsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Międzygminny "Obra" z/s w Wolsztynie (Berzyna 6, 64​200 Wolsztyn), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wolsztynie (Berzyna 6, 64​200 Wolsztyn) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wolsztynie (B erzyna 6, 64 200 Wolsztyn) na rzecz zamawiającego: Związek Międzygminny "Obra" z/s w Wolsztynie (Berzyna 6, 64200 Wolsztyn) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1783/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 23 czerwca 2023 r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wolsztynie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Międzygminny "Obra" z/s w Wolsztynie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego "Obra" (Wolsztyn sektor nr 3). Numer referencyjny: ZMO.GO.271.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE Nr 2023/S 037-108377 z 21.02.2023 r. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania z dnia 13.06.2023 r. oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy w omawianym stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do unieważnienia Postępowania; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu i unieważnienie Postępowania, podczas gdy nie zaistniały podstawy do jego unieważnienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 13.06.2023 r.; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył, że (...) ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ Zamawiający dokonał czynności unieważnienia Postępowania wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nieprawidłowo dokonał czynności unieważnienia Postępowania wskazując jako przyczynę podjęcie przez Radę Miejską w Wolsztynie w dniu 26.04.2023 r. uchwały o wystąpieniu Gminy Wolsztyn ze związku Międzygminnego „Obra” od dnia 01.01.2024 r. W konsekwencji – w ocenie Zamawiającego – nie może on podpisać umowy, która wiązałaby go z wykonawcą na okres dłuższy niż do końca roku 2023 r. Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy Pzp i nie unieważnił Postępowania, wówczas oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, jej treść pozostaje zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu, co Zamawiający potwierdził dokonując jej wyboru w dniu 19.05.2023 r. jako oferty najkorzystniejszej. W takiej sytuacji Odwołujący uzyskałby zamówienie. Natomiast w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość wykonania zamówienia i uzyskania zysku ekonomicznego”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: [Stan Faktyczny] (1)W dniu 16.02.2023 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminuczestników Związku Międzygminnego “Obra” (Wolsztyn- sektor nr 3) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024 r. (2)Jedyną ofertę w Postępowaniu złożył Odwołujący. Oferta Odwołującego obejmuje najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, jej treść pozostaje zgodna z warunkami zamówienia i nie podlega odrzuceniu. (3)W dniu 19.05.2023 r. oferta Odwołującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.05.2023 r. (4)Następnie w dniu 13.06.2023 r. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał jako przyczynę podjęcie w dniu 26.04.2023 r. przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały o wystąpieniu Gminy Wolsztyn ze związku Międzygminnego „Obra” od dnia 01.01.2024 r. W konsekwencji – w ocenie Zamawiającego – nie może on podpisać umowy, która wiązałby go z wykonawcą na okres dłuższy niż do końca roku 2023 r. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe podpisanie umowy w związku z czym Postępowanie zostało unieważnione. (5)W dniu 26.04.2023 r. została przyjęta uchwała nr LI/658/2023 Rady Miejskiej w Wolsztynie w sprawie wystąpienia Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra”. Zgodnie z § 1 tejże uchwały Gmina Wolsztyn postanawia wystąpić ze Związku Międzygminnego „Obra” – z zachowaniem sześciomiesięcznego okresu wypowiedzenia po zakończeniu roku budżetowego 2023. Dowód: uchwała nr LI/658/2023z dnia 26.04.2023 r. Rady Miejskiej w Wolsztynie w sprawie wystąpienia ze Związku Międzygminnego „Obra”. [Ocena prawna] (6)W ocenie Odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. (7)Stosownie do tego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie w sytuacji, kiedy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu wymaga kumulatywnego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W innym wypadku unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. (8)Dla prawidłowego stosowania tego przepisu konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez zamawiającego, że: 1)faktycznie pojawiły się nowe okoliczności; 2)zmiana okoliczności jest istotna; 3)obiektywnie nie było możliwości przewidzenia (nie tylko przez zamawiającego, ale również przez każdy podmiot działający z zachowaniem należytej staranności) nowych okoliczności; 4)skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy czym prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Tak rozumiany interes nie zawsze jest zbieżny z interesem zamawiającego . (9)Zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego i trwały, tzn. jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego, nie zostało przez niego wywołane i – w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia perspektywie czasowej – ma charakter nieodwracalny. (10)Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą. Powołując się na dotychczasowe poglądy doktryny i orzecznictwa Izba wskazała również, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej. Interes publiczny należy wiązać również z mieniem publicznym, wobec czego nie jest w interesie publicznym działanie, które wyrządza szkodę w tym mieniu (por. KIO w wyrok z 23.9.2011 r., KIO 1948/11). Interes publiczny nie może być przy tym utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego, musi mieć charakter obiektywny oraz na tyle ważny i znaczący, by przeważał nad uprawnieniem wykonawców do zdobycia lub wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16). (11)W uchwale z dnia 23.08.2022 r., KIO/KU 25/22, Izba wskazała, że „w przypadku braku kontynuowania postępowania nie leżącego w interesie publicznym dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłaby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią”. (12)Zdaniem Odwołującego, Zamawiający: 1)nie zdefiniował interesu publicznego, jaki ma chronić oraz nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 2)nie wykazał związku pomiędzy podjęciem przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały w sprawie wystąpienia ze Związku Międzygminnego „Obra” a brakiem interesu publicznego w wykonaniu zamówienia; 3)nie wykazał, że zmiana okoliczności jest na tyle istotna, że uniemożliwia wykonanie zamówienia; 4)nie wykazał, że wystąpienia Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra” nie dało się wcześniej przewidzieć. [Ad. 1] (13)W treści czynności unieważnienia z dnia 13.06.2023 r. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił na czym ma polegać interes publiczny, jaki ma chronić. Ponadto Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, dlaczego wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. (14)Oczywiście Zamawiający nie jest w stanie w powyższym zakresie przedstawić jakiejkolwiek argumentacji, bowiem wykonanie zamówienia w dalszym ciągu jest celowe i niezbędne oraz jak najbardziej leży w interesie publicznym. Należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości położonych na terenie gmin omawianego związku międzygminnego. Jest to zatem usługa niezbędna dla funkcjonowania mieszkańców i nie ma możliwości rezygnacji z jej świadczenia. Nie zaistniał żaden interes publiczny, który spowodowałby, że wykonanie zamówienia na odbiór odpadów będzie niecelowe. (15)Potwierdzeniem takiego stanowiska jest obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego pn. „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminy/uczestników Związku Międzygminnego “Obra” (Wolsztyn- sektor nr 3)”, numer postępowania ZMO.GO.271.7.2023. Dobitnie to pokazuje, że wykonanie zamówienia na odbiór odpadów jest celowe i niezbędne. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 19.06.2023 r., numer ogłoszenia 2023/S 116-362093 (16)Ponadto na fakt, że wykonanie zamówienia w dalszym ciągu jest celowe oraz leży w interesie publicznym wskazuje również obecna umowa z dnia 06.04.2023 r. nr 42.ZMO.2023 zawarta pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w przedmiocie odbioru odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin-uczestników Związku Międzygminnego “Obra” (Wolsztyn- sektor nr 3)”. D owód: 1) umowa z dnia 06.04.2023 r. nr 42.ZMO.2023; 2) pismo Zamawiającego z dnia 14.06.2023 r. znak ZMO.GO.271.4.2023. [Ad 2 i ad. 3] (17)Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w ogóle nie podjął próby wykazania w czynności unieważnienia postępowania związku pomiędzy podjęciem przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały z dnia 26.04.2023 r. a wystąpieniem braku interesu publicznego w udzieleniu zamówienia w ramach prowadzonego Postępowania. (18)Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone z wystąpieniem adekwatnego związku przyczynowo/skutkowego. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze. (19)Zamawiający powinien wykazać także, że zmiana ta jest istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też jego wykonanie, nie leży już w interesie publicznym. Do unieważnienia postępowania o zamówienie nie wystarczy sama możliwość zmiany okoliczności. Ponadto skutek w postaci niecelowości dalszego prowadzenia postępowania winien być trwały, a nie przemijający, a także zewnętrzny wobec stron postępowania odwoławczego (zob. np. wyrok (...) KIO 919/16). (20)Wywody co do istotności zmiany również powinny znaleźć się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, czego w rzeczonej sprawie zabrakło. W treści uzasadnienia czynności unieważnienia nie przedstawiono rozważań, dlaczego nie jest możliwe udzielenie zamówienia oraz z jakich powodów. Samo ogólne sformułowanie o braku możliwości zawarcia umowy na okres dłuższy niż 2023 r. jest niewystraczające. W szczególności, że Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji. (21)W ocenie Odwołującego wystąpienie Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego “Obra” nie stoi na przeszkodzie w udzieleniu zamówienia. Taki zakaz z pewnością nie wynika z ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r., poz. 40). [Ad. 4] (22)Zdaniem Odwołującego Zamawiający również nie wykazał, że wystąpienie Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra” nie dało się wcześniej przewidzieć. (23)W tym miejscu należy podnieść, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 19.05.2023 r., a więc kilka tygodni po dacie podjęcia przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały z dnia 26.04.2023 r. w sprawie wystąpienia ze Związku Międzygminnego „Obra”. Tym samym Zamawiający posiadał wiedzę na temat wystąpienia Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra”, przynajmniej od dnia 05.05.2023 r. na co wskazuje odbiór zawiadomienia o wystąpieniu gminy Wolsztyn ze Związku. Pomimo tego Zamawiający w dniu 19.05.2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadmienić wypada, że na ten dzień Zamawiający nie widział przeszkód udzielenia zamówienia. Nie była to zatem okoliczność nowa w chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i podjęcia decyzji o unieważnieniu Postępowania. Co więcej Zamawiający nawet wiadomością e-mail z dnia 25.05.2023 r. zaproponował Odwołującemu podpisanie umowy w dniu 01.06.2023 r. Obecnie zatem powoływanie się na przesłankę z art. 255 pkt 5 p.z.p. jest błędne i stanowi próbę znalezienia sposobu na unieważnienie Postępowania, pomimo braku takich podstaw, co zostało potwierdzone działaniami Zamawiającego, tj. wyborem oferty najkorzystniejszej i wyznaczeniem terminu na podpisanie umowy. Dowód: 1) pismo gminy Wolsztyn z dnia 05.05.2023 r. znak BMR.0004.54.2023; 2) e-mail Zamawiającego z dnia 25.05.2023 r. (24)Po wtóre niedopuszczalne jest, aby skuteczność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego była uzależniona od działań lub zaniechań poszczególnych członków Związku Międzygminnego, jakim jest Zamawiający. W szczególności takie działania lub zaniechania nie mogą stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Przesłanki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia, jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp, jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni restrykcyjnej. (...) Wykonawca załączył do odwołania wskazywane w nim tytułem dowodów dokumenty. (26)Załączniki: (...) 5) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.05.2023r.; 6) uchwała nr LI/658/2023 z dnia 26.04.2023 r. Rady Miejskiej w Wolsztynie w sprawie wystąpienia ze Związku Międzygminnego „Obra”; 7) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 19.06.2023 r., numer ogłoszenia 2023/S 116-362093; 8) umowa z dnia 06.04.2023 r. nr 42.ZMO.2023; 9) pismo Zamawiającego z dnia 14.06.2023 r. znak ZMO.GO.271.4.2023; (10)pismo gminy Wolsztyn z dnia 05.05.2023 r. znak BMR.0004.54.2023; 11)e-mail Zamawiającego z dnia 25.05.2023 r. Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zostały zgłoszone. Zamawiający w piśmie z dnia 26/06/2023 podał m.in.:(...) 2) Treść informacji o zmianie wyboru została opublikowana w dniu 13 czerwca 2023 r. o godzinie 13:35. Jako dowód załączam wydruk z systemu potwierdzający publikację dokumentów w podanym czasie. 3) Informacje te zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania tj. (...) a Wykonawca otrzymał maila o nowym opublikowanym dokumencie. 4) Odwołujący jest jedynym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. W odpowiedzi na podnoszone w odwołaniu zarzuty Zamawiającyw piśmie z dnia 3/07/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: Ponadto wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1) zeznań strony P. K.P.- Przewodniczącego Zarządu Związku na okoliczność braku wiedzy Zamawiającego o wyjśdu grniny Wolsztyn ze Związku, informacji uzyskiwanych przez Związek od jego członków dotyczących braku zgody na uchwałę rady miejskiej, procedur i możliwości wyjścia ze związku we wskazanym terminie, treści i interpretacji statutu Związku 2)statutu Związku na okoliczność możliwości wyjścia uczestnika ze Związku, terminu, procedury, 3)protokołu z sesji nr LI/2023 Rady Miejskiej w Wolsztynie, przebieg sesji dostępny na (....) na okoliczności braku możliwości przewidzenia przez Zamawiającego wystąpienia przez gminę Wolsztyn ze Związku. Wniósł także o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed KIO, wg faktury VAT przedstawionej na rozprawie. W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 16.02.2023 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu dotyczące przedmiotowego zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gminuczestników Związku Międzygminnego "Obra” (Wolsztyn- sektor nr 3) w okresie od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024 r. Jedyną ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. W dniu 19.05.2023 r. oferta Odwołującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Następnie w dniu 13.06.2023 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art 255 pkt 5 ustawy PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał jako przyczynę podjęcie w dniu 26.04.2023r. przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały o wystąpieniu Gminy Wolsztyn ze związku Międzygminnego „Obra” od dnia 01.01.2024 r. W konsekwencji w ocenie Zamawiającego nie może on zawrzeć umowy, która wiązałby go z wykonawcą na okres dłuższy niż do końca roku 2023 r. W ocenie Zamawiającego nie jest możliwe podpisanie umowy w związku z czym postępowanie zostało unieważnione. Odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu zarzutów i żądań podał: (...) W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zaskarżona czynność Zamawiającego jest prawidłowa z uwagi na niżej przytoczone okoliczności: W dniu 26.04.2023 r. uchwałą Rady Miejskiej w Wolsztynie Gmina Wolsztyn zdecydowała o wystąpieniu ze związku Międzygminnego „Obra” od dnia 01.01.2024 r. Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga, że Związek Międzygminny „OBRA” nie posiadał wcześniej jakiejkolwiek informacji o zamiarze wyjścia ze Związku przez Gminę Wolsztyn. Uchwała Rady Miejskiej Wolsztyn została wprowadzona do porządku obrad w dniu jej podjęcia poprzez zmianę porządku obrad rady miasta i nie była konsultowana z nikim ze Związku. Była to inicjatywa jednego z radnych i również reprezentant gminy - Burmistrz nie miał wcześniej informacji na ten temat oraz nie informował Związku o takiej możliwości. W związku z tym Związek nie miał żadnej wiedzy o ewentualnym zamiarze i terminie wyjścia przez jednego z uczestników, co jednoznacznie potwierdza okoliczność, że Zamawiający nie mógł przewidzieć zmiany okoliczności dot. prowadzonego postepowania. Dowód: protokół z sesji, przebieg sesji dostępny na (...), zeznania świadka p. przewodniczącego K.P. Zgodnie z art. 67 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o sarnorządzie gminnym (...) Statut związku powinien określać zasady przystępowania i występowania członków oraz zasady rozliczeń majątkowych. Stosownie do § 31 ust. 1 Statutu Związku: „Uczestnik może wystąpić ze związku za sześciomiesięcznym wypowiedzeniem po zakończeniu roku budżetowego.” Dowód: Statut Związku z dnia 06 lipca 2020 r. (opubl. w Dz. Urz. Woj. W Lkp z 2000 r. Nr 77 poz. 1029 ze zm). W opinii Związku gmina Wolsztyn nie była uprawniona do wyjścia ze Związku z terminem 31.12.2023r. bowiem jest to sprzeczne z wyżej przytoczonymi zapisami statutu, który wskazuje, że ewentualne wypowiedzenie mogło mieć miejsce z końcem czerwca 2024 r. Intencją stron przyjmujących statut było bowiem, aby ewentualne wypowiedzenia upływały po zakończeniu roku budżetowego (po jego zatwierdzeniu) a nie z końcem roku kalendarzowego. Z tego też względu po rozmowach z uczestnikami związku wskazano Gminie Wolsztyn na brak możliwości „wyjścia” ze Związku we wskazanym w uchwale terminie. Z prowadzonych rozmów wynikało, iż istnieje możliwość zaskarżenia ww. uchwały. Z uwagi na powyższe Związek zdecydował się kontynuować postępowanie i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Podczas kolejnych spotkań uczestników Związku okazało się jednak, że gmina nie zdecyduje się na zmianę decyzji i zamierza wystąpić ze Związku we wskazanym terminie. W związku z tym, w dniu 13 czerwca Zarząd Związku Międzygminnego „Obra” podczas obrad podjął decyzję o zmianie wyboru i unieważnił postępowanie. Dowód: Zeznania p. K.P. Przewodniczącego Zarządu W opinii Związku nie było możliwości kontynuacji postępowania, bowiem ogłoszone postępowanie dotyczyło okresu dłuższego niż uczestnictwo Gminy Wolsztyn w Związku. Należy zauważyć, że Związek ogłaszając postępowanie w lutym br. nie miał świadomości zaistnienia takiej sytuacji w związku z czym nie przewidział możliwości skrócenia okresu obowiązywania umowy z uwagi na ww. okoliczności. Po wyjściu gminy ze Związku Związek utraci kompetencje do realizowania zadań z zakresu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w 3 sektorze (gmina Wolsztyn). Z tego też względu nie mógł dopuścić do sytuacji, w której wykonawca prawo do odebrania odpadów z terenu gminy (i wynagrodzenia), a Związek nie miałby kompetencji do zlecania usługi. Należy bowiem wskazać, że po „wyjściu” ze Związku to na gminie będzie dążył obowiązek realizacji zadań ustawowych we własnym zakresie co oznacza, że to ona będzie zobowiązana do przeprowadzenia postępowania przetargowego oraz zawarcia umowy z wykonawcą. Dalsze prowadzenie postępowania przez Związek doprowadziłoby do powstania dualizmu umów w okresie 1.01.2024-31.12.2024r. a ponadto naraziłoby Zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu niewywiązania się z umowy. Z uwagi na powyższe Związek uznał, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności uzasadniająca unieważnienie postępowania z uwagi na brak interesu publicznego. Jak wskazuje orzecznictwo zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5pzp musi mieć charakter zewnętrzny wobec Zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego Zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego Zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Z dokładnie taką zmianą marny do czynienia w niniejszym postępowaniu. Związek bowiem nie miał żadnej wiedzy o zamiarze wyjścia jednego z uczestników, a dodatkowo podjęcie uchwały przez Radę Gminy Wolsztyn jest całkowicie niezależne od Zamawiającego. Była to decyzja innego organu, na którą Zamawiający nie ma wpływu. Tym samym uznać należy, że podjęta uchwała jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli Zamawiającego. Rozpatrując natomiast kwestie interesu publicznego to posiłkując się Uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W/ 96 za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym. W wyroku K 13/07 z dnia 9 listopada 2001 r., Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne (wyrok z dnia 29 marca 2011 r., KIO 601/11). Interes publiczny jest potrzebą ogółu, określonej społeczności czy grupy mieszkańców, grupy zawodowej, charakteryzującej się wspólną cechą (zob. wyrok z dnia 8 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 262/08). W wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r., KIO 428/16, wskazano że „Interes publiczny w ujęciu zadań zamawiającego, to realizacja zadań ustawowych (stafiltowych), dla których realizacji został utworzony podmiot. Zatem, interes publiczny w badanej sprawie winien być oceniany z uwzględnieniem potencjału kadrowego, sytuacji finansowej i uwarunkowanej nimi możliwości realizacji usługi.” Wskazał na wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2020 r. KIO 892/20. Dalej podał, że zgodnie z literalną wykładnią art. 255 pkt5 pzp istotna zmiana okoliczności, uzasadniająca unieważnienie postępowania, powodować ma, że jego prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zastosowanie w treści przepisu alternatywy nierozłącznej "lub” prowadzi do wniosku, iż wystarczającym jest, aby tylko jedna z tych czynności była sprzeczna z interesem publicznym. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być bowiem dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej. Kierując się zaś prawidłami logiki prawniczej funktor oznacza, że oba warunki muszą być spełnione. Z kolei zastosowanie funktora "lub” oznacza, że konieczne jest spełnienie tylko jednego warunku. Tym samym zastosowanie art 255 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji: a) przesłanek łącznie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, lub b) zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, c) obu powyższych. Stanowisko to potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza. Wskazał na wyroki:KIO 778/20 (art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. stanowi m.in. iż unieważnienie postępowania jest uzasadnione brakiem interesu publicznego w prowadzeniu postępowania (nie zaś wyłącznie w udzieleniu zamówienia). Oznacza to, że sarno udzielenie zamówienia nadal leży w interesie publicznym, natomiast zamówienie to nie powinno być efektem danego konkretnego postępowania. Z takim przypadkiem mamy tu do czynienia.) Nie jest wobec tego zasadnym zawężenie dyspozycji art. 255 pkt 5 ustawy PZP wyłącznie do utraty znaczenia dla interesu publicznego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nadal jest zainteresowany realizacją przedmiotu zamówienia, o czym świadczy ogłoszenie kolejnego postepowania, jednakże na innych warunkach tj. w innym terminie niż przewidziany w niniejszym postępowaniu. Zamawiający podnosi również, że pojęcie interesu publicznego należy wiązać z funkcjami i zadaniami, jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkującym środki publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych, zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień publicznych to realizacja interesu publicznego (...). Na Zamawiającym, jako dysponencie środków czerpanych z publicznych źródeł dochodu na cel wydatków dokonywanych w trybie zamówień publicznych, ciąży odpowiedzialność za możliwie racjonalne ich spożytkowanie. Racjonalność wydatkowania środków publicznych stanowi składową interesu publicznego. Wziąć przy tym pod uwagę należy, iż Zamawiający jest objęty reżimem ustawy o finansach publicznych, zgodnie z której art 44 ust. 3 wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zobowiązań. W takim stanie rzeczy interes Zamawiającego pokrywa się z interesem publicznym. Nie zasługuje zatem na uznanie stanowisko jakoby interes publiczny wskazany w art 255 pkt 5 ustawy PZP nie mógł być utożsamiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Oczywistym jest, że zawarcie umowy w kształcie zgodnym z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SW Z mogłoby skutkować naruszeniem zasad wydatkowania środków publicznych. Jakkolwiek jednak czynniki ekonomiczne są istotnym elementem kształtowania polityki zakupowej, dokonywanej w ramach zamówień publicznych, tak unieważnienie postępowania nie nastąpiło wyłącznie z uwagi na naruszenie interesu ekonomicznego Zamawiającego lecz z uwagi na brak możliwości kontynuowania postępowania w przyjętym kształcie (tj. w terminie) w którym to Zamawiający nie będzie miał kompetencji do realizacji zadań publicznych na terenie gminy Wolsztyn. Tym samym w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym stanie faktycznym były podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego powyższe w sposób jednoznaczny uzasadnia konieczność oddalenia odwołania wniesionego przez Odwołującego a niniejsza odpowiedź na odwołanie w pełni zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający w uzupełnieniu stanowiska przedstawił także Notatkę ze spotkania w dniu 2 czerwca 2023 r., w której podano: (...) w siedzibie ZM „Obra” odbyło się spotkanie dotyczące aktualnej sytuacji Związku związanej z wyjściem gm. Wolsztyn ze ZM „Obra". W tym spotkaniuudział wzięli: Przewodniczący Zarządu (...), Członkowie Zarządu – (...), Przewodniczący Zgromadzenia — (...), Wójt Gminy Przemęt (....), Burmistrz Wolsztyna — (...), Główna Księgowa Związku (...) oraz radca prawny ZM „Obra” (...). Dalej podano: „Spotkanie prowadził Przewodniczący Zarządu, który po powitaniu przybyłych krótko scharakteryzował aktualną sytuację. Następnie zadał pytanie Burmistrzowi Wolsztyna, czy są lub będą podejmowane działania zmierzające do uchylenia uchwały Rady Miejskiej o wystąpieniu ze Związku. W. Lis oświadczył, że nic mu nie wiadomo o takich działaniach o on, jako organ wykonawczy musi wykonać podjętą przez Radę Miejską uchwałę. Kolejne pytanie zostało skierowane do radcy prawnego o ustalenie, w świetle zapisów statutu dokładnej daty wyjścia Gminy Wolsztyn ze struktur Związku — czy jest to dzień 1.01.2024 czy 30.06.2024? K. Materna poinformowała, że z aktualnie posiadanej wiedzy, na ten moment Gmina Wolsztyn wychodzi jednoznacznie ze Związku. Zakładać należy scenariusz, że Gmina Wolsztyn wychodzi z dniem 01.01.2024 r. — to dobra data ze względów praktycznych i budżetowych. Musimy pamiętać, że naszym obowiązkiem (prgapów Związku) będzie podjęcie zmian w statucie i doprowadzenie do sytuacji, że nadzór praWhY Wojewody ogłosi je w Dzienniku Urzędowym Woj. Wielkopolskiego w jeden z ostatnich dni rokuô2023. Stąd data 1,0112024 nie powinna być kwestionowana. Kolejne pytanie zadane przez Przewodniczącego Zarządu skierowane zostało do Burmistrza Wolsztyna a dotyczyło zamiarów gminy w zakresie objęcia lub nie objęcia nieruchomości niezamieszkałych gminnym systemem. Burmistrz Wolsztyna W. Lis odpowiedział, że gmina Wolsztyn systemem obejmie wszystkie rodzaje nieruchomości. Wobec takiego oświadczenia Przewodniczący Zarządu przedstawił założenia ogłoszonego przetargu na odbiór odpadów z sektora nr 3, dotyczące odbioru odpadów z wszystkich rodzajów nieruchomości. W chwili podjęcia uchwały o wyjściu przez Radę Miejską w Wolsztynie, przetarg był na etapie prowadzenia czynności przewidzianych prawem, ale założenie nasze było takie, iż umowa miałaby obowiązywać do 31.12.2024 r. Przypomniał, że w dniu 24.03.23 r. wpłynęło odwołanie do KIO, co spowodowało zwłokę w jego rozstrzyganiu, zaś 21.04.23 Zarząd zaakceptował zwiększenie kwoty w budżecie w związku ze złożoną ofertą PGK Sp. z o.o. W dniu 26.04.2023 r. Rada Miejska w Wolsztynie podjęła uchwałę o wystąpieniu ze ZM „Obra” ze skutkiem na 01.01.2024 r. W Wieloletniej Prognozie Finansowej na 2024 r. nie mamy zapisanych środków na realizację tego zadania — Zgromadzenie Związku nie wyraziło na to zgody argumentując to treścią uchwały o wyjściu ze Związku. K. Materna poinformowała, że gdyby umowa została wcześniej podpisana, a uchwała o wyjściu ze Związku podjęta w późniejszym terminie, to wtedy moglibyśmy zawrzeć aneks do umowy na skrócenie realizacji zadania na odbiór odpadów z sektora nr 3. W aktualnej sytuacji PGK Sp. z o.o. może mieć roszczenia o odszkodowania z tego tytułu, że skracamy termin realizacji umowy do 31.12.2023 r. K. Materna poinformowała, że należy domagać się od Rady Miejskiej w Wolsztynie uchwał, które pozwolą nam na przekazanie zakresu gospodarowania odpadami jako zadanie własnego tej gminie. W kontekście oświadczenia Burmistrza W. Lisa o objęciu systemem nieruchomości niezamieszkałych stanęła na stanowisku, że w takim stanie prawnym (jeśli on zaistnieje po podjęciu stosownej uchwały) Związek, mimo że właściciele lub użytkownicy takich nieruchomości złożyli deklaracje pozostania w systemie, to z mocy prawa będą musieli oni powtórnie podjąć decyzję czy będą chcieli pozostać w nowym systemie. ZM „Obra” nie może obsługiwać nieruchomości znajdujących się w gminie, która już nie jest w Związku. Poinformowała, że w kancelarii przeprowadzili „burzę mózgów” w wyniku której Związek powinien: -przyjąć 1.01.2024 r. za obowiązującą datę wyjścia Gminy Wolsztyn ze ZM „Obra”; -poznać treść szczegółowych aktów prawa miejscowego, które powinna podjąć Rada Miejska Wolsztyna; -należy unieważnić przetarg, ze względu na posiadaną wiedzę o wyjściu Gminy Wolsztyn ze Związku; - należy ogłosić nowy przetarg obowiązujący do końca br. (prawnie istnieje możliwość zwiększenia kwoty w umowie zawartej w wyniku przeprowadzonych negocjacji oraz wydłużenie terminu poprzez zawarcie aneksu, jednak wymagana jest zgoda obu stron na jego zawarcie na dotychczasowych warunkach. Jeśli nie będzie zgody, to wobec faktu zrealizowania zamówienia w kwotach określonych w umowie muszą zostać przeprowadzone kolejne negocjacje — takie rozwiązanie ma jednak charakter czasowy); -na przełomie września/października należy rozpocząć procedurę dokonania zmian w statucie Związku; -majątek Związku, zgodnie z treścią & 27 statutu pozostaje w Związku; -zaplanowane projekty tegoroczne będą realizowane przez Związek zgodnie z przyjętymi założeniami; -pojemniki typu dzwon znajdujące się w gniazdach recyklingowych oraz kompostowniki zakupione przez Związek a nieodpłatnie przekazane właścicielom nieruchomości znajdujących się na obszarze Gminy Wolsztyn nie będą podlegać rozliczeniu finansowemu. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 4/07/2023 w związku z odpowiedzią na odwołanie podał w szczególności: (...) w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 3 lipca 2023 r. wskazuję, że argumenty i okoliczności przytoczone w toku postępowania odwoławczego należ uznać za spóźnione. (2)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności (zob. wyrok KIO 1911/22). (3)Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, że mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. W konsekwencji oznacza to, że podnoszenie przez Zamawiającego dopiero w postępowaniu odwoławczym nowych okoliczności wskazujących jego zdaniem na zaistnienie podstawy unieważnienia postępowania należy uznać za spóźnione (zob. wyrok KIO 143/22). (4)W przedmiotowym stanie faktycznym tak właśnie postępuje Zamawiający. Odwołujący przypomina, że zgodnie z treścią unieważnienia postępowania z dnia 13 czerwca 2023 r., Zamawiający wyłącznie poinformował o uchwale Rady Miejskiej w Wolsztynie, braku możliwości podpisania umowy na okres dłuższy niż do końca 2023 r. oraz, że nie posiadał wiedzy w tym temacie. (5)Zamawiający nie przedstawił żadnego szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w szczególności: 1) nie zdefiniował interesu publicznego, jaki ma chronić oraz nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; 2) nie wykazał związku pomiędzy podjęciem przez Radę Miejską w Wolsztynie uchwały w sprawie wystąpienia ze Związku Międzygminnego „Obra” a brakiem interesu publicznego w wykonaniu zamówienia; 3) nie wykazał, że zmiana okoliczności jest na tyle istotna, że uniemożliwia wykonanie zamówienia; 4) nie wykazał, że wystąpienia Gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra” nie dało się wcześniej przewidzieć. (6)Obecnie, w odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający przedstawia dodatkowe argumenty i okoliczności, co należy uznać za niedopuszczalne. W szczególności Zamawiający definiuje interes publiczny, istotność zaistniałej okoliczności na wykonanie zamówienia czy wykazuje, że wiedzę o wystąpieniu Gminy Wolsztyn ze Związku powziął po wyborze oferty najkorzystniejszej. (7)Mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący wnosi o pominięcie tych okoliczności jako spóźnionych. Z tych samych względów Odwołujący wnosi o oddalenie wnioskowanych dowodów przez Zamawiającego, bowiem służą wykazaniu faktów, niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, w kontekście sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności. (8)Niezależnie od powyższego stanowisko Zamawiającego jest błędne. (9)Po pierwsze, Zamawiający wiedział o wystąpieniu Gminy Wolsztyn ze Związku przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający posiadał taką informację co najmniej od dnia 8 maja 2023 r. co potwierdza dowód doręczenia zawiadomienia załączony wraz z odwołaniem. Tymczasem wybór oferty najkorzystniejszej miał miejsce w dniu 19 maja 2023 r. Poza tym uchwała Rady Miejskiej w Wolsztynie wyraźnie stanowi, że wchodzi w życie z dniem jej podjęcia. Dlatego argumentacja dotycząca zaskarżenia uchwały jest chybiona i niezrozumiała. Ponadto powstaje pytanie dlaczego Zamawiający (jako związek międzygminny) nie zaskarżył uchwały, skoro wskazuje na jej wadliwość. Pomimo tego z pełną świadomością Zamawiający dokonał wyboru oferty, a obecnie próbuje „ratować się” unieważnieniem postępowania i powołaniem się na nową, nieznaną wcześniej okoliczność. (10)Nie jest również prawdziwe twierdzenie, że Zamawiający nie posiada kompetencji do zlecenia wykonania usługi odbioru odpadów komunalnych czy podpisania umowy. Jak stanowi art. 67 ust. 2 pkt 7 ustawy o samorządzie gminnym zasady rozliczeń majątkowych z członkiem występującego ze związku międzygminnego, powinien określać statut. Jeżeli statut nie zawiera takich postanowień, wówczas związek i gmina występująca powinni zawrzeć stosowne porozumienie w zakresie rozliczeń (zob. komentarz Dolnicki Bogdan (red.), Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, wyd. III, LEX). W każdym razie wystąpienie gminy ze związku międzygminnego nie oznacza nagle, że wszystkie umowy i zobowiązania związku wygasają. Wręcz odwrotnie takie umowy i zobowiązania w dalszym ciągu są wiążące. Obowiązkiem związku i gminy jest uregulowanie takich spraw w formie porozumienia, zaś ewentualny spór dotyczący rozliczeń między związkiem gmin a uczestniczącą w nim gminą z tytułu ponoszenia kosztów działalności związku jest sprawą cywilną, podlegającą rozpoznaniu przez sąd powszechny (zob. wyrok SN z dnia 02.04.2003 r., sygn. akt I CK 265/02). Niemniej na gruncie rozpatrywanej sprawy Zamawiający nie wykazał czy w ogóle podjął działania mające na celu uzgodnienie tego rodzaju rozliczenia z Gminą Wolsztyn. Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie żadnej argumentacji w treści decyzji o unieważnieniu postępowania. (11)W tym stanie rzeczy nowa argumentacja czy też okoliczności Zamawiającego związane z reżimem stosowania ustawy o finansach publicznych czy realizacją zadań własnych gminy są błędne. Zatem Zamawiający nie tylko w czynności unieważnienia postępowania nie wykazał, że nie ma możliwości podpisania umowy na okres dłuższy niż do końca 2023 r., ale również w odpowiedzi na odwołanie, powołując się na nowe okoliczności, tego nie udowodnił. (12)Na marginesie, odnosząc się dalej do argumentacji Zamawiającego i ją hipotetycznie przyjmując (z czym nie zgadza się Odwołujący), warto wskazać, że przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nawet nie rozważył w ogóle możliwości zmiany umowy przed jej zawarciem poprzez skrócenie okresu jej obowiązywania – do końca roku 2023 r. Taką zmianę dopuszcza m.in. § 12 ust. 1 pkt 4 projektu umowy (Załącznik nr 8 do SW Z). W świetle tego postanowienia dopuszczalna jest zmiana umowy w przypadku odstąpienia na wniosek Zamawiającego od realizacji części zamówienia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie usługi bez ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji usługi i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych oraz przepisy prawa, w tym Aktów Prawa Miejscowego. (13)Zgodnie z dominującym poglądem, nie ma przeszkód, aby przepis art. 455 ust. 1 ustawy Pzp zastosować odpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro ustawodawca dopuszcza - w określonych sytuacjach - dokonywanie zmian postanowień umowy już zawartej, to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu, albowiem kluczowy zarzut naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp na podstawie którego Zamawiający unieważnił prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin - uczestników Związku Międzygminnego "Obra" (Wolsztyn ​ sektor nr 3)” nie jest zasadny. Podnosząc zarzut naruszenia art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Odwołujący stwierdził, że w stanie faktycznym nie zaistniały podstawy do unieważnienia postępowania nie wystąpiły bowiem okoliczności powodujące, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zdaniem Izby powoływane w odwołaniu dowody oraz dowody jakie przedstawił Zamawiający wprost przeciwnie wskazują, że te przesłanki w przypadku tego przetargu wystąpiły. Stosownie do art. 255 pkt 5: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; (...) Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2023 r. skierowanym do Odwołującego podał: (...) Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania. Uzasadnienie decyzji: Art. 255 ust. 5 ustawy Pzp - Wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 r. wszczął postępowanie na odbiór odpadów z gm. Wolsztyn na okres od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024 r.. W dniu 26 kwietnia 2023 r. Rada Miejska w Wolsztynie podjęła uchwałę o wyjściu ze Związku Międzygminnego „Obra" od dnia 1 stycznia 2024 r.. Tym samym Zamawiający nie może podpisać umowy, która wiązałaby go z Wykonawcą na okres dłuższy niż do końca 2023 r.. Zamawiający nie posiadał przed wszczęciem postępowania informacji o możliwości powstania takiej sytuacji. W takim stanie prawnym nie jest możliwe podpisanie umowy w związku z czym, postępowanie zostaje unieważnione”. Także w Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia (opublikowanym w Dz. Urz. Z dnia 16/06/2023 Nr357284-2023-PL) podał [Sekcja VI.)]: „Działając na podstawie art. 260 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych(...) Zamawiający zawiadamia o unieważnieniu postępowania. Uzasadnienie decyzji: Art. 255 ust. 5 ustawy Pzp - Wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 r. wszczął postępowanie na odbiór odpadów z gm. Wolsztyn na okres od dnia podpisania umowy do dnia 31.12.2024 r.. W dniu 26 kwietnia 2023 r. Rada Miejska w Wolsztynie podjęła uchwałę o wyjściu ze Związku Międzygminnego „Obra” od dnia 1 stycznia 2024 r.. Tym samym Zamawiający nie może podpisać umowy, która wiązałaby go z Wykonawcą na okres dłuższy niż do końca 2023 r.. Zamawiający nie posiadał przed wszczęciem postępowania informacji o możliwości powstania takiej sytuacji. W takim stanie prawnym nie jest możliwe podpisanie umowy w związku z czym, postępowanie zostaje unieważnione”. Zamawiającym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest Związek Międzygminny „Obra”, którego uczestnikami zgodnie z § 1 ust. 2 Statutu (wg publikacji cytowanej powyżej) były trzy gminy: Przemęt, Siedlec i Wolsztyn, a siedzibą w Berzynie (§ 2). Realizacja tego przedmiotu zamówienia - odbiór odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu gmin – (uczestników Związku Międzygminnego "Obra") dotyczy Wolsztyna sektora nr 3. Ogłoszenie przetargu nastąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. (publikacja w Dz. Urz. UE Nr 2023/S 037-108377). Z kolei podjęcie uchwały przez Radę Miejską w Wolsztynie o wyjściu ze Związku Międzygminnego „Obra” od dnia 1 stycznia 2024 r. przez gminę Wolsztyn na terenie której miały być odbierane odpady od jej mieszkańców nastąpiło 26 kwietnia 2023 r. Ze zdarzeń powoływanych przez Odwołującego wynika, że Związek dążył do udzielenia wnoszącemu odwołanie wykonawcy zamówienia, nie podejmując pochopnie decyzji o unieważnieniu przetargu. Starania jakie podejmował za pośrednictwem przedstawiciela Związku (Przewodniczącego Związku) wskazują na takie działania. Jednakże – jak wynika z ustaleń – brak porozumienia i utrzymanie uchwały w mocy przez gminę Wolsztyn oraz brak zgody dwóch gmin (pozostałych uczestników Związku) na zawarcie umowy w tym przetargu nie pozwalał Zamawiającemu na podjęcie innej decyzji aniżeli unieważnienie przetargu na wskazanej podstawie prawnej. Jak podnosił Zamawiający, skutkiem rozmów z przedstawicieli gminy (jej organem wykonawczym) istniała możliwość zaskarżenia ww. uchwały i dlatego Związek zdecydował się kontynuować postępowanie i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednakże ostatecznie okazało się, że gmina nie zdecyduje się na zmianę decyzji i podtrzymała zamiar wystąpienia ze Związku we wskazanym terminie. Stąd podjęta w dniu 13 czerwca 2023 r. decyzja Zarządu Związku Międzygminnego „Obra” o unieważnieniu postępowania. Izba zgodziła się z konkluzjami Zamawiającego wyrażonymi w stanowisku pisemnym jak i na rozprawie przez Izbą, że nie miał możliwości kontynuacji postępowania, albowiem: (1) ogłoszone postępowanie dotyczyło okresu dłuższego niż uczestnictwo Gminy Wolsztyn w Związku. (2) Związek ogłaszając postępowanie w lutym br. nie miał świadomości zaistnienia takiej sytuacji w związku z czym nie przewidział możliwości skrócenia okresu obowiązywania umowy z uwagi na ww. okoliczności; (3) po wyjściu Gminy Wolsztyn ze Związku, Związek utracił kompetencje do realizowania zadań (a zatem ich zlecenia) z zakresu odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych w 3 sektorze (gmina Wolsztyn), ponieważ po „wyjściu” ze Związku to na gminie będzie ciążył obowiązek realizacji zadań ustawowych we własnym zakresie co oznacza, że to Gmina Wolsztyn będzie zobowiązana do przeprowadzenia postępowania przetargowego oraz zawarcia umowy z wykonawcą. Z uwagi na powyższe Zamawiający wskazując na art. 255 pkt 5 Pzp zasadnie uznał, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności uzasadniająca unieważnienie postępowania z uwagi na brak interesu publicznego w prowadzeniu przedmiotowego postępowania. O czym powiadomił wykonawcę w piśmie z 13 czerwca 2023 r. na podstawie art. 260 ust.1 ustawy Pzp W myśl art. 260: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania.” Wskazane zawiadomienie zawiera niezbędne elementy. Przepis nie precyzuje jak szczegółowe powinno być uzasadnienie faktyczne, a zatem jego szczegółowość niewątpliwie jest uzależniona od konkretnego stanu faktycznego. W tym przypadku Zamawiający wskazał na kluczowe okoliczności jego decyzji wynikające z podjętej uchwały z dnia 26 kwietnia 2023 r. przez Radę Miejską w Wolsztynie o wyjściu gminy Wolsztyn ze Związku Międzygminnego „Obra” od dnia 1 stycznia 2024 r. Odwołujący jest jedynym wykonawcą, który złożył ofertę w tym przetargu. Ponadto jak wynika z KRS (i na co zwracał uwagę Zamawiający) spółka - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z/s w Wolsztynie - jest podmiotem powstałym w wyniku przekształcenia Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Wolsztynie, w której jedynym udziałowcem jest gmina Wolsztyn. Okoliczność ta uzasadnia domniemanie szerszej wiedzy tego podmiotu gminnego co do możliwości prawnej i faktycznej zawarcia umowy w wyniku tego przetargu przez Związek na podstawie której następować będzie od dnia 1/01/2024 r. realizacja zadania własnego gminy, albowiem od tej daty gmina Wolsztyn nie będzie uczestnikiem tego Związku. O tych okolicznościach stanowiły dowody jakie przedłożył Zamawiający wraz z pisemnym stanowiskiem i na które także powołał się w postępowaniu dowodowym przez Izbą. Izba (podobnie jak Zamawiający) zauważa, że zmiana okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 pzp musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego. W stanie faktycznym jej zaistnienie było niezależne od tego Zamawiającego, wynikało z uchwały podjętej kilka miesięcy po ogłoszeniu przetargu i upływie terminu na złożenie ofert (w tym przypadku jednej) i podjętych decyzjach, w szczególności zwiększenia środków, zmierzających do zakończenia postępowania wyborem najkorzystniejszej oferty. Niewątpliwe podjęcie uchwały przez Radę Gminy Wolsztyn jest całkowicie niezależne od tego Zamawiającego. Tym samym podjęta uchwała jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od jego woli. Także co do interesu publicznego do którego odwołuje się przepis należy (wobec braku innej definicji) należy się posiłkować uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W/ 96. W tej uchwale TK podkreślając niedookreśloność pojęcia wskazał, że (...) za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym” oraz, że „ Interes publiczny powinien być postrzegany jako cel, dla którego zaspokojenia miało być realizowane zamówienie, który to cel zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne”. Także Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że przepis art. 255 pkt 5 Pzp (jego literalna wykładnia) dotyczy istotnej zmiany okoliczności, uzasadniającej unieważnienie postępowania, powodującej, że jego prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zastosowanie w treści przepisu alternatywy nierozłącznej z użyciem funktora "lub” niewątpliwie prowadzi do wniosku, że wystarczającym jest, aby tylko jedna z tych czynności była sprzeczna z interesem publicznym. Tym samym unieważnienie postępowania jest również uzasadnione brakiem – w stanie faktycznym sprawy - interesu publicznego w prowadzeniu postępowania a nie w udzieleniu zamówienia. Gmina Wolsztyn bowiem będzie musiała samodzielnie realizować kompetencje odbioru odpadów na terenie gminy Wolsztyn jako zadanie własne gminy i zgodnie z przepisami prawa, co do prowadzenia stosownego postępowania i udzielenia zamówienia. Mając powyższe na uwadze nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp a także zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp podnoszone w związku z unieważnieniem przetargu i zaniechaniem wyboru najkorzystniejszej oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy . Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 950/23 WYROK z dnia 17 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o., ul. Leśna 3, 86-302 Pieńki Królewskie i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 14 lok 2, 85-064 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, Nowowiejska 28A, 02-010 Warszawa orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PROBNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. z siedzibą w Pieńkach Królewskich i „INVEST-PLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zakładu Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 950/23 Uz as adnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi, w tym weryfikacja dokumentacji projektowej oraz rozliczenie rzeczowo-finansowe w ramach inwestycji pn. „Budowa budynku szkoleniowego z salą audytoryjną” na terenie JFTC w Bydgoszczy, realizowanych w ramach następujących zadań: 1) Dodatkowa infrastruktura treningowa, 2) Zapewnienie infrastruktury teleinformatycznej (CIS)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 245-707092. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PRO-BNC Sp. z o.o. i „INVESTPLUS” Biuro Inwestycyjne Budownictwa Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - odrzucenia wniosku Odwołującego, - unieważnienia postępowania przetargowego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu wniosku Odwołującego, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz przywrócenia Odwołującego do postępowania, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się następujących uchybień, które doprowadziły do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oraz następczo spowodowały niewłaściwe podjęcie czynności przez Zamawiającego wynikające z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp: 1) podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 2) nieuwzględnienie posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 3) oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, 4) zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 01.03.2023 r.), 5) przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego i prawnego postępowania odwoławczego. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący argumentował jak następuje. 1. Podjęcie działania bez posiadania dowodów świadczących o braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22.03.2023r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. Zdaniem Odwołującego, powyżej wskazany fakt nie stanowi dowodu dającego podstawy odrzucenia wniosku, stwierdzenia nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy przed dniem 31 stycznia 2023 r. Jak zauważył Odwołujący, wykonawca ten opracował wykaz osób zgodnie z wytycznymi Zamawiającego wskazanymi w dniu 27 lutego 2023 r., tj. opracował wykaz na dzień 31 stycznia 2023 r. (korzystając tylko i wyłącznie z zasobów firmy, którymi dysponował w dniu 31 stycznia 2023 r.) oraz zgodnie ze wzorem Zamawiającego (w którym nie przewidziano miejsca na umieszczenie terminu/daty dysponowania personelem w nim uwzględnionym) i przekazał go w odpowiedzi na wezwanie (wezwanie do uzupełnienia wykazu opracowanego na dzień 31 stycznia 2023 r.) za pismem przewodnim, w którym powołano się na wezwanie. Odwołujący wskazał, że nie posiada możliwości antydatowania dokumentów i przedmiotowe dokumenty z przyczyn oczywistych zostały podpisane po dniu wezwania wykonawcy do ich skorygowania. W ocenie Odwołującego, przedstawiony powyżej związek (wezwanie Zamawiającego/Uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę) jednoznacznie wskazuje, iż wykaz osób został opracowany w oparciu o zasoby, którymi wykonawca dysponował przed dniem 31 stycznia 2023 r., a podpisany został w dniu opracowania. Odwołujący stwierdził, że powyższe uzupełnienie/skorygowanie dokumentów nie wpływało na aktualność złożonego oświadczenia dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. 2. Nieuwzględnienia posiadanych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż dysponował oświadczeniem wykonawcy dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania. Odwołujący zaznaczył, że skorygował dokumenty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (wskazanymi z wezwaniu, tj. aktualnymi/opracowanymi na dzień 31 stycznia 2023 r.), co wraz z nadal aktualnym oświadczeniem (brak dowodów na podważenie domniemania ich aktualności) dotyczącym spełniania warunków udziału w postępowaniu złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do postępowania wyczerpuje konieczność składania dodatkowych oświadczeń. 3. Oczekiwanie dostarczenia przez wykonawcę dodatkowych dokumentów, o które Zamawiający nie wnosił w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)”, pomimo iż Zamawiający nie wniósł o ich dostarczenie, gdyż wezwał wykonawcę do uzupełnienia tylko i wyłącznie (w przedmiotowym zakresie) dokumentów: a) (zgodnie z sekcją III.2.3) ust. 3 lit. e) Ogłoszenia) – „(…) Wykazu osób – część A , w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówienie (…)” b) „dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy smartpzp, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 08.03.2023 r. (…)” c) „dokumenty uzupełnione przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, muszą potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31.01.2023r.” co Odwołujący uczynił. Odwołujący podkreślił, że dostarczył komplet dokumentów, jakich Zamawiający zażądał od wykonawcy, w związku z czym brak jest podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na brak jakichkolwiek innych dodatkowych dokumentów, gdyż żądanie Zamawiającego zostało w całości wypełnione. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający w ramach uzupełnienia wykazu usług (pismem nr 695/2023 z dnia 27 lutego 2023 r.) wniósł w wezwaniu do uzupełnienia, iż: „(…) należy (…) potwierdzić, że środki dowodowe złożone z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.”, tzn. wezwał wykonawcę do złożenia potwierdzenia/oświadczenia dotyczącego aktualności i prawidłowości złożonych środków dowodowych, czego nie uczynił w stosunku do uzupełnienia środka dowodowego - wykazu osób. 4. Zignorowanie oświadczenia wykonawcy zamieszczonego w treści pisma, za którym przekazano dokumenty uzupełniane (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.). Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż w dokumentach brak jest „ (…) informacji/oświadczenia dot. daty na jaką Wykonawca dysponował personelem (…)” pomimo, iż wykonawca w treści pisma przewodniego, za którym Odwołujący uzupełnił dokumenty (pismo nr 19/S/03/23 z dnia 1 marca 2023 r.) umieścił oświadczenie, na wyraźne żądanie Zamawiającego, w części dotyczącej uzupełnianego wykazu usług, o treści rozszerzonej, które obejmuje swym zakresem środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem, tj.: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” Odwołujący podkreślił, że w niniejszym oświadczeniu nie ograniczył się do wybranych dokumentów składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu -oświadczenie odnosi się w szczególności do oświadczeń, o których mowa w art. 125 ust. 1. Jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca powyższym oświadczeniem potwierdził, iż pomimo wprowadzenia korekt/zmian/uzupełnień w podmiotowych środkach dowodowych, oświadczenia dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożone wraz z wnioskiem są prawidłowe i aktualne, tzn. są zgodne z ustawą Pzp w szczególności z art. 405 ust. 5. Zdaniem Odwołującego, wypełnia to wymaganie postawione w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 10 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3049/21. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w odniesieniu do złożonego przez wykonawcę oświadczenia: „…jednocześnie oświadczamy, iż dowody złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” winien był uznać, iż zwrot „dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” odnosi się również do dokumentów uzupełnionych przez wykonawcę. Powyższe, zdaniem Odwołującego, skutkować powinno przyjęciem przez Zamawiającego, iż oświadczenie, którego oczekiwał znalazło się w treści dokumentów uzupełnionych. 5. Przywołanie w uzasadnieniu nieadekwatnego wyroku KIO odnoszącego się do odmiennego stanu faktycznego postępowania odwoławczego. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym Zawiadomienia o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (pismo nr 1026/2023 z dnia 22 marca 2023 r.) wskazał, iż opracowane dokumenty uzupełniające, tj. Wykaz osób – część A, do uzupełnienia i złożenia których Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 27 lutego 2023 r., zostały podpisane po dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do postępowania, tj. po dniu 31 stycznia 2023 r. „Powyższe skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe znajduje uzasadnienie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 258/18 z dnia 27 lutego 2018 r.”. Odwołujący wskazał, że ww. wyrok KIO odnosi się do kwestii uzupełnienia dokumentu urzędowego, wystawionego przez inny podmioty, z którego treści wynika wprost, iż wykonawca nie spełnia warunków postępowania. Wykonawca dostarczył Zamawiającemu niezbity dowód niespełnienia warunków postępowania oraz zdezaktualizowania się oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w takiej sytuacji może tylko i wyłącznie odrzucić wniosek wykonawcy, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że nie znajduje analogii w przywołanym wyroku KIO z uwagi na: - brak dowodów potwierdzających niespełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, - brak możliwości uznania, iż oświadczenie wykonawcy, złożone wraz z wnioskiem, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu przed dniem złożenia wniosku nie jest i nie było aktualne, - w odniesieniu do przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO środki dowodowe przedłożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podważają zarówno domniemanie prawdziwości złożonych uprzednio oświadczeń w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz domniemanie niezmienności tych okoliczności pomiędzy datą składania ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a datą złożenia środków dowodowych w odpowiedzi na wezwanie – czego nie można przenieść na grunt niniejszej sprawy. - prowadzenie przywołanego postępowania odwoławczego przed KIO na podstawie starej ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, że pismem z dnia 24 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stwierdził m.in., że pan J. Z., wskazany we wniosku złożonym przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie spełnia warunku w zakresie wymogu co do uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Wobec powyższego, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia Wykazu osób – część A w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający przypomniał, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie \Zamawiającego, muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 1 marca 2023 r. Odwołujący w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych stwierdził: „- W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz osób – cześć A, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu. - Ponadto przekazujemy: a) uzupełniony Wykaz osób – część B, w zakresie dysponowania inspektorem nadzoru w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych, zgodnie z warunkami określonymi w Ogłoszeniu o zamówieniu, b) kopie Poświadczeń Bezpieczeństwa Osobowego inspektora branży telekomunikacyjnej upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli TAJNE oraz NATO SECRET, oraz kopię aktualnego zaświadczenia o przeszkoleniu z zakresu Ochrony Informacji Niejawnych, c) kopie uprawnień budowlanych oraz aktualne zaświadczenie o przynależności do Izby Inżynierów budownictwa inspektora branży telekomunikacyjnej w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.”. W dniu 22 marca 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że w złożonych na wezwanie do uzupełnienia dokumentach brak jest informacji/oświadczenia dot. daty, na jaką wykonawca dysponował personelem, tj. osobą Pana M. O., które mogłyby potwierdzić, że wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków. Zamawiający wskazał, że przesłane dokumenty (Wykaz osób – część A i B) zostały podpisane przez wykonawcę w dniu 6 marca 2023 r. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, skutkuje koniecznością uznania, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18. W tym samym dniu Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania powołując się na art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego: - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, podczas gdy złożony wniosek spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, - art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez podjęcie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy nie wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlegały odrzuceniu nie znalazł potwierdzenia. Rozpoznając przedmiotową sprawę Izba miała na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, które mają na celu umożliwienie zamawiającemu dokonania wyboru wykonawcy zdolnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy zobowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania, już od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązany jest do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność podmiotowych środków dowodowych oznacza, że powinny one obrazować bieżącą sytuację podmiotową wykonawcy na dzień ich złożenia/uzupełnienia. Jednocześnie, powinny one potwierdzać, że na ten dzień stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia pierwotnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na 10 składanie ofert/wniosków, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wraz z wnioskiem złożył oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie znalazła jednak potwierdzenia w dokumentach złożonych Zamawiającemu na potwierdzenie spełniania warunków. Z powyższego wynikła konieczność wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na powyższe, Zamawiający był również uprawniony do wymagania od wykonawcy złożenia wraz z uzupełnionymi dokumentami zapewnienia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 31 stycznia 2023 r. Izba uznała, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy brak było możliwości jednoznacznego stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący spełniał warunek dotyczących dysponowania odpowiednim personelem na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył dokumenty podpisane z datą 6 marca 2023 r., w czym Izba nie dostrzega uchybienia. Dokumenty te nie potwierdzają jednak, wbrew wyraźnemu wymogowi Zamawiającego sformułowanemu w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r., że wykonawca spełniał warunek dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym w dniu składania wniosków. Nie potwierdza powyższego oświadczenie złożone przez Odwołującego w pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r. Po analizie ww. pisma Odwołującego Izba zgodziła się z Zamawiającym, że oświadczenie o treści „W załączeniu przekazujemy uzupełniony Wykaz usług potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jednocześnie oświadczamy, że środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są prawidłowe i aktualne.” dotyczy wyłącznie warunku, o którym mowa w pkt 2 pisma, tj. warunku doświadczenia wykonawcy. Izba zważyła, że przedmiotowe pismo, wraz z którym Odwołujący złożył stosowne dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zostało przez Odwołującego podzielone na 3 punkty, z których każdy dotyczy innego warunku udziału w postępowaniu. Treść ww. pisma, jak też jego budowa, w żaden sposób nie wskazują na to, że zacytowany powyżej fragment dotyczy również treści pkt 1 pisma. Podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy, jako profesjonaliście, spoczywa obowiązek wykazania w sposób jasny i nie budzący wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Profesjonalny uczestnik rynku zamówień publicznych winien dochować należytej staranności przy przekazywaniu Zamawiającemu oświadczeń istotnych dla oceny sytuacji wykonawcy. Sytuacji Odwołującego w żaden sposób nie zmienia złożona w toku postępowania odwoławczego Umowa zlecenia nr 15/23/Zlec zawarta w dniu 20 stycznia 2023 r. pomiędzy PRO-BNC Sp. z o.o. a Panem M. O. . Tego rodzaju środek dowodowy powinien zostać ewentualnie złożony Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Izba ocenia prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Podstawą czynności nie była jednak ww. Umowa, jako że Odwołujący nie przedstawił jej Zamawiającemu. Jednocześnie, podkreślenia wymaga, że złożenie tego rodzaju dowodu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 lutego 2023 r. nie stanowiło obowiązku Odwołującego. Wystarczające, w ocenie Izby, byłoby złożenie oświadczenia przez wykonawcę, że warunek dotyczący dysponowania odpowiednim personelem wykonawca spełniał na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tak jak uczynił to Odwołujący w zakresie warunku doświadczenia (pkt 2 pisma z 1 marca 2023 r.). Tego rodzaju oświadczenie byłoby wystarczającą odpowiedzią na wymóg Zamawiającego sformułowany w piśmie z 24 lutego 2023 r. Jeszcze raz zaznaczenia wymaga, że wymóg Zamawiającego zawarty w wezwaniu z 24 lutego 2023 r. dotyczący potwierdzenia, że wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu w dniu składania wniosków nie mógł zostać wypełniony przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia z dokumentach złożonych pierwotnie przez wykonawcę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takiej sytuacji Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego. W świetle powyższych regulacji, Izba nakazała Odwołującemu zapłatę na rzecz Zamawiającego kwoty 3 600 zł poniesionych przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………………….. 13 …

…Sygn. akt: KIO 219/23, KIO 256/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2023 r. oraz 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę ECOGLOBE T.WYGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskimw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Huszlew przy udziale wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/23 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy. 2.W pozostałym zakresie odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania w obu sprawach obciąża wykonawcę ECOGLOBE T.WYGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskimi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łącznie w obu sprawach kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim tytułem wpisu od odwołania w sprawie KIO 219/23 oraz KIO 256/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 219/23, KIO 256/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Huszlew - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew”, nr postępowania: BGK.271.29.2022.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00524577. KIO 219/23 W dniu 24 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach – dalej Przystępujący, zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia, odpadów tych nie zbiera, 2. art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, 3. art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona niezgodna jest z warunkami zamówienia oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzucenia oferty Przystępującego, 3) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Przystępującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że niezasadnym było postępowanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp. Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia. Dalej podniósł, że pismem z dnia 11 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. W dniu 12 stycznia 2023 r., Odwołujący przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym oświadczenie z dnia 12 stycznia 2023 r., w którym wskazano, że Odwołujący prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. Poz. 6959). W ramach niniejszego postepowania wykonawca nie ma zatem za zadanie świadczyć na rzecz Gminy Huszlew usług związanych ze zbieraniem odpadów komunalnych, a usługi związane z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zbieraniem odpadów natomiast zgodnie z ustawą jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Podkreślił, że w przypadku, gdy podmiot nie zamierza faktycznie zbierać odpadów, udzielenie mu zezwolenia, a także samo posiadanie przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów jest bezprzedmiotowe. Tak również przyjął W SA w Poznaniu w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Po 22/16, gdzie wskazano: „Podnieść należy, iż niedopuszczalne były składane w toku postępowania administracyjnego wnioski strony skarżącej o wydanie przez organy decyzji o zezwoleniu na zbieranie odpadów z zastrzeżeniem, iż wnioskodawca nie będzie magazynował odpadów. (...). Znamiennym jest w niniejszej sprawie, iż strona skarżąca wprost domagała się od organów działania stanowiącego obejście prawa wskazując z jednej strony na wynikającą wprost z przepisów konieczność wskazania we wniosku miejsca zbierania i magazynowania odpadów, jednocześnie przyznając, iż wskazanie to ma charakter pozorny, mający na celu jedynie formalne spełnienie wymogów ustawowych i oczekując, iż organy pozorność tą nie tylko zaakceptują, lecz wręcz usankcjonują poprzez sprzeczne z wymogami ustawowymi skonstruowanie rozstrzygnięcia decyzji i wskazanie, w niej, iż odpady nie będą zbierane i magazynowane na działce, której wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczył.” Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 48 ustawy o odpadach niepodjęcie działalności, zaprzestanie działalności lub przerwa w działalności objętej zezwoleniem przez 2 lata skutkują wygaśnięciem zezwolenia na zbieranie odpadów. Chcąc tego uniknąć podmiot odbierający odpady komunalne musiałby przed upływem 2 lat podejmować aktywność w zakresie zbierania odpadów, nawet krótkotrwałą, pomimo braku faktycznej potrzeby prowadzenia przez niego takiej działalności. W przeciwnym razie udzielone mu zezwolenie na zbieranie odpadów wygasa. Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości. Rzadkie bądź jednorazowe zabranie selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. zabranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego czy złomu metali) na zlecenie wytwórcy tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów komunalnych, tylko jako ich transport. Wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych, jakie musi spełniać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, określa art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podmiot ten jest m.in. obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -transportowej. Szczegółowe wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych określa rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Rozporządzenie określa wymagania dotyczące bazy magazynowo -transportowej, wśród których został wymieniony wymóg, aby baza ta była wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych. Z kolei z par. 3 pkt 3 wymienionego rozporządzenia wynika obowiązek zapewnienia, w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego, aby na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika jednak ani obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania. Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego postępowania, za sprzeczne z ustawą o opadach uznać należy taką interpretację warunków udziału w postępowaniu, która wiąże się z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem, w sytuacji, kiedy obowiązek taki nie wynika z przepisów obowiązującego prawa. Skoro zaś zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś odbieraniem czy zagospodarowaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości, to sama usługa odbierania odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów i Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów jest w pełni zdolny do wykonania zamówienia, którego dotyczy niniejsza sprawa. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności nie było potrzebne ani niezbędne w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Co również istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny. Odwołujący bowiem zaproponował w ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opiewającą na kwotę 227 599,20 zł, gdy tymczasem oferty pozostałych wykonawców opiewały kolejno na 251 661,60 zł i 258 793,06 zł. Odwołujący dołączył do oferty wymagany treścią SW Z, jak i przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wykaz instalacji, do których zamierza przekazywać odpady — jego oferta jest więc zgodna z warunkami zamówienia i nie jest nieważna na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W odniesieniu do oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy wspomniany Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zaznaczył, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji ustawowej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno: obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f). Zamawiający wypełnił oba te obowiązki zawierając stosowny wymóg w dokumentach zamówienia, tj.: w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do SW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. VI, ppkt 3) oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (załącznik nr 2 do SW Z). Zamawiający w załączniku nr 1 podniósł, że: „Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew”. Jednak nie znalazło to przełożenia na ocenę ofert. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego mimo niedołączenia przez tego Wykonawcę do oferty wykazu instalacji. Nie jest to też brak, który mógłby zostać następnie uzupełniony, ponieważ spowodowałoby to nieuprawnioną ingerencję w treść oferty. Odwołujący wskazał, że zwrócił się telefonicznie do Zamawiającego po otrzymaniu oferty konkurencji o dosłanie wykazu instalacji do ww. oferty, jednak potwierdzono brak takiego dokumentu. Treść SW Z, w tym SZOPZ, nie budziła więc wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w oddzielnym pkt. Wykonawcę wiąże cała dokumentacja postępowania i jako profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów wchodzących w jej skład. Wykonawca, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów, powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zawierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić. Co ważne, art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może go naruszyć. Wobec tego, o ile ww. Wykonawca nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył ofertę nieważną na podstawie przepisów przedmiotowej ustawy, jak również niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Jak natomiast stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Bez wątpienia w niniejszej sprawie wskazane przesłanki do odrzucenia oferty ww. Wykonawcy zaszły. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako profesjonalny uczestnik obrotu ww. Wykonawca powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. żądanie wskazania w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza jednoznacznie charakter informacji na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oświadczenie w tym zakresie stanowi treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Potwierdza powyższe szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 21/22). W orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że w konsekwencji powyższych uchybień, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona powinna zostać odrzucona. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem. Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. poprzez wybór oferty Wykonawcy, który nie przedłożył istotnego dla zamówienia wykazu instalacji. Odwołujący wskazał, że postępowanie, którego dotyczy niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem prowadzonym dla tego samego zadania przez Zamawiającego. Obecnie do rozstrzygnięcia postępowania, jak również w poprzednich latach zadanie wykonywała na rzecz Gminy Huszlew firma Przystępującego. W ramach pierwszego prowadzonego postępowania oferta Odwołującego również była najkorzystniejsza cenowo, a oferta Przystępującego klasyfikowała się na drugiej pozycji. Zamawiający unieważnił postępowanie. Zauważył, że SW Z dla pierwszego postępowania w ramach oświadczeń i dokumentów podmiotowych składanych na wezwanie Zamawiającego nie przewiduje w pkt. 4.4.2. wymogu przedstawienia zezwolenia na zbieranie odpadów, gdy już w ramach przetargu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie w SW Z w tym samym miejscu wymóg ten się znalazł. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności Zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach niniejszego postępowania nie powinna mieć miejsca. Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego wobec jej niezgodności z przepisami ustawy i warunkami zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta Odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić Zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. Co więcej, z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa - znają to prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w ustawie z 2012 r. o odpadach, to trudno uznać, że profesjonalista działający na przedmiotowym, regulowanym rynku nie powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną (definicja zbierania odpadów w powiązaniu z obowiązkiem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów), a będzie godził się na nieuzasadnione wymagania na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - pomijając brzmienie obowiązujących przepisów. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. KIO 256/23 W dniu 30 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 2. art. 260 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia postępowania, ewentualnie: 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że wskutek czynności podjętej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r., w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak stanowi art. 255 pkt 2 ustawy pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Wskazał, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że z treści otrzymanej przez Odwołującego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 stycznia 2023 r. wynika de facto, że Zamawiający na skutek wniesionego przez Wykonawcę odwołania odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, w tym także ofertę Odwołującego — jak można wywnioskować z treści lakonicznego pisma Zamawiającego - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz unieważnił postępowanie. Nie doszło jednak, z informacji posiadanych przez Wykonawcę, do uwzględnienia odwołania, a sprawa na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. jest w toku. Zauważył, że Zamawiający nie unieważnił dokonanych wcześniej czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp czy też nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ot po stwierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, nie dokonując jednak czynności odrzucenia ich. Podkreślił, że oferta Odwołującego jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodna jest z warunkami zamówienia, a jako taka bezsprzecznie odrzuceniu nie podlega. Oferta Odwołującego zawiera (jako jedyna w postępowaniu) wykaz instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne. Odwołujący przedstawił uzasadnienie tożsame jak dla odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r. odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący dodał, że słusznie Zamawiający uznał po wniesieniu odwołania, że pozostałe oferty podlegają odrzuceniu. Wskazał na wątpliwość, czy w ogóle dokonał czynności odrzucenia tychże ofert, gdyż z treści pisma o unieważnieniu postępowania to nie wynika. Za niezgodne z prawem uznać należy jednak unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Dalej Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie odnośnie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jak w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2023 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp podniósł, że Zamawiający – z nieznanych Odwołującemu powodów w informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w sposób należyty przyczyn uzasadniających w jego ocenie zarówno samo unieważnienie postępowania, jak również odrzucenie wszystkich ofert. W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający napisał, dlaczego unieważnił postępowanie i odrzucił oferty w sposób lakoniczny, polegający na prostym zestawieniu wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu z 23 stycznia 2023 r. zarzutów w przedmiocie niezgodności pozostałych ofert z warunkami zamówienia i z treścią warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się jednak w żaden sposób m.in. do tego, czy unieważnił również podjęte wcześniej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też może odrzucenia oferty Odwołującego — zapewne nie, ale te kwestie powinny wprost wynikać z pisma Zamawiającego. Czy dokonał powtórnej oceny ofert i co konkretnie w jej następstwie ustalił. Dlaczego podjął taką decyzję, a nie inną. Zamawiający nie dokonał również interpretacji warunków przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów i ich zagospodarowanie i konieczności posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Wskutek powyższego uzasadnienie unieważnienia postępowania zostało dokonane z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy pzp, który określa obowiązek podania wykonawcom informacji m.in. o unieważnieniu postępowania - wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 143/22, wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3811/21. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 ustawy pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postepowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 2102/21. Wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak podania przejrzystego uzasadnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego powoduje obiektywne trudności w sformułowaniu zarzutów odwołania - w szczególności Odwołujący nie wie, z jakiego powodu Zamawiający nie zaakceptował złożonej przez Odwołującego oferty. Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający nie dokonał bezpodstawnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie unieważniłby postepowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu i dokonałby na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy pzp wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Co istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny. Nie zaszły zatem podstawy do odrzucenia oferty w ogóle, a tym bardziej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp. Zaznaczył, że nie miała miejsca przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Być może Zamawiający w sposób niefortunny sformułował treść pisma z 25 stycznia 2023 r., jednak Wykonawca zmuszony jest w tym stanie rzeczy do obrony swych praw, a z treści pisma Zamawiającego można również wnioskować, że po powtórnej ocenie ofert, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, ze względu na niejasne stanowisko Zamawiającego, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w swoim piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania stwierdził tylko, zawarł niejako spostrzeżenie, że złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przyjmując jednak, że doszło do odrzucenia ofert, należało zaskarżyć przedmiotową czynność jako niezgodną z prawem w stosunku do oferty Odwołującego, chociaż być może Zamawiający miał na myśli wcześniejszą czynność, zaskarżoną już odwołaniem. Izba ustaliła dla obu spraw, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obu sprawach, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w tym dowód: interpretacja Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.) oraz zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/23 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy uwzględnionych przez zamawiającego na posiedzeniu, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy, a Przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia. Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 7 lutego 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16). Ponadto, jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. w wyniku ponownego badania i oceny ofert dokonał czynności odrzucenia oferty Przystępującego, co wypełniało żądanie odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w części zarzutów uwzględnionych w sprawie KIO 219/23 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp. W pozostałym zakresie odwołania podlegały oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „2.1. PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA 2.1.1. Przedmiot zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych. Zakres usług przewidzianych do realizacji w zamówieniu zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ.” - „4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 4.1.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. 4.1.1.2.1. Wykonawca spełni w/w udziału w postępowaniu jeżeli posiada: 1) wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust. 1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2) wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.), 3) zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: „III. Opis ogólny przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ( Dz. U. z 2021 r. poz. 1530) zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/ 105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. poz. 6959).” Izba ustaliła zgodnie z informacją z otwarcia ofert, że w postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący (227 599,20 zł), Przystępujący (251 661,60 zł) oraz Wykonawca MPO sp. z o.o. (258 793,06 zł). W dniu 11 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „8. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” W dniu 12 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie: „Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. oświadcza, że prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 1893) w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 779). Zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia.” Izba ustaliła, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Zamawiający Odrzucił 1 ofertę: ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560, MIĘDZYRZEC Uzasadnienie Odrzucenia oferty: W SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust.1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2. wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.), 3. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. Wykonawca - ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI nie spełnił w/w warunku udziału w postępowaniu samodzielnie oraz przez poleganie na zasobach innego podmiotu. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” W dniu 25 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu ofert wskazując: „na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwana dalej ,,ustawą’ Pzp, informuję, że unieważnia postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego nr BGK.271.29.2022 o nazwie „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew” Uzasadnienie faktyczne: Wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przy pierwszej ocenie złożonych ofert najkorzystniejszą była Wykonawcy – ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI. Po wezwaniu w/w Wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w oświadczeń i dokumentów postępowaniu, gdzie warunkiem było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania. Po wniesieniu odwołania przez Wykonawcę ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI dokonano ponownej oceny ofert. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że: w ofertach złożonych przez Wykonawców: NIESKAŻONE ŚRODOW ISKO Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 5, 08-200 Łosice oraz MPO Sp. z o.o., 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok nie wskazano wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych, do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew. Wskazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” W myśl art. 255 pkt 2 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” KIO 219/23 Przedmiot sporu w zakresie zarzutu odwołania skierowanego do rozpoznania na rozprawie sprowadzał się do ustalenia czy zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa, a zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że postawiony warunek jest nadmiarowy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także niezgodny z przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego powodowało, że żądanie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zezwolenia na zbieranie odpadów było bezprzedmiotowe. Odwołujący argumentował, że nie zamierza zbierać odpadów a przekazywać je bezpośrednio do podmiotów posiadających zezwolenia, tym samym wymaganie dotyczące zezwolenia nie ma wobec niego zastosowania, co potwierdza złożona interpretacja Ministra Klimatu. W konsekwencji wskazywał, że odrzucenie oferty było niezasadne. Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający postawił w postępowaniu warunek udziału dotyczący posiadania uprawnień, zgodnie z którym wykonawcy winni wykazać się zezwoleniem na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby warunek jest jasny, precyzyjny i dla jego odczytania wystarczająca była wykładnia literalna. Warunek został postawiony w SW Z oraz w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zamówieniu, a więc każdy wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł się z jego treścią zapoznać przed złożeniem oferty. Bezspornym było, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 274 ustawy pzp, wymaganego SW Z zezwolenia nie przedstawił, a jedynie złożył oświadczenie, z którego wynika, że Odwołujący nie planuje zbierać odpadów, a wyłącznie je odbierać i bezpośrednio przekazywać do podmiotów posiadających zezwolenia. Składając powyższe oświadczenie Odwołujący podjął próbę przekonania Zamawiającego, że postawiony warunek nie ma wobec Odwołującego zastosowania. Izba zauważa, że również argumentacja Odwołującego przedstawiona we wniesionym odwołaniu oraz na rozprawie sprowadza się de facto do kwestionowania postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że warunek jest nieproporcjonalny i nie powiązany z usługą, stanowiącą przedmiot zamówienia. W odniesieniu do powyższego Izba zwraca uwagę, że Wykonawca był uprawniony podnieść powyższe argumenty na etapie ogłoszonego postępowania, czego jak Izba ustaliła, nie uczynił. Okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem oferty pozwala wykonawcom na zapoznanie się z warunkami zamówienia w kontekście weryfikacji możliwości ich spełnienia. To na tym etapie wykonawca jest uprawniony zakwestionować, również w drodze środków ochrony prawnej w odpowiednim terminie, zasadność postawienia określonego warunku pod względem jego proporcjonalności czy zgodności z przepisami prawa. To w tym momencie wykonawca może podważać czy warunek odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacja Odwołującego kwestionująca zasadność warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert oraz po odrzuceniu oferty Odwołującego musiała więc zostać uznana za spóźnioną. Podkreślić należy, że zamawiający badając i oceniając oferty po ich otwarciu jest zobowiązany stosować się do postanowień SW Z, w tym przeprowadzić weryfikację podmiotową wykonawcy. Zamawiający stosując jedną miarę wobec wykonawców nie może odstąpić od żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie poszczególnych warunków udziału opisanych w SW Z. Zamawiający nie mógł zatem uznać, że postawiony warunek nie ma względem Odwołującego zastosowania. Warunki udziału opisane w SW Z są jednakowe dla wszystkich wykonawców, co jest przejawem zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący miał pełną świadomość, że zezwolenie na zbieranie odpadów będzie wymagane w ramach wezwania z art. 274 dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący jeśli nie mógł spełnić warunku samodzielnie mógł wystąpić w postępowaniu wraz z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum, skoro jak Odwołujący podnosił współpracuje z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady, a który to podmiot zezwolenie na zbieranie odpadów posiada. Wyrazem nierównego traktowania byłoby uznanie, że Odwołujący nie jest zobowiązany takiego zezwolenia złożyć. Jak słusznie wskazywał w odwołaniu Odwołujący, zasada równego traktowania przejawia się w stosowaniu takiej samej miary w odniesieniu do wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego zezwolenie na zbieranie odpadów. Naruszeniem zatem zasady równości w postępowaniu byłoby żądanie zezwolenia od części wykonawców a od części nie, bo do tego zmierza wniesione odwołanie. Nie ma przepisu, który pozwalałby Zamawiającemu odstąpić od weryfikacji spełnienia warunków postawionych w SW Z i żądania podmiotowych środków dowodowych od wykonawcy najwyżej ocenionego. Odwołujący winien zatem zastosować się do wezwania i złożyć zezwolenie na zbieranie odpadów. Odwołujący poprzez przedstawione oświadczenie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zezwolenia na zbieranie odpadów nie złożył, dlatego też zasadnie jego oferta została odrzucona. Izba zauważa również, że Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ustawy pzp i zaniechania wezwania do uzupełnienia ww. zezwolenia. Ponadto, zarzuty odwołania i przedstawiona argumentacja były ukierunkowane na uznanie, że warunek jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia i przepisami prawa, nie ma zastosowania względem Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów i takiego zezwolenia nie posiada, ani nie stara się o jego uzyskanie, co zostało potwierdzone oświadczeniem Odwołującego na rozprawie. Nie jest również tak jak wskazywał Zamawiający, że ewentualnie Wykonawca mógłby polegać w tym zakresie na zasobach innych podmiotów, gdyż ustawa pzp pozwala wykazać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci ale wyłącznie co do zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej a nie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 118 ust. 1 ustawy pzp). Mając na względzie te okoliczności, Izba nie nakazała wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia spornego zezwolenia. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 16 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że naruszenie ww. przepisu przejawia się uprzywilejowanym traktowaniem Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę, że wydając wyrok bierze za podstawę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy pzp). Na moment rozpoznania odwołania stan faktyczny był taki, że Zamawiający uwzględnił zarzuty co do odrzucenia oferty Przystępującego i niezasadnego wyboru jego oferty. Zamawiający wykonał również czynności zgodnie z żądaniem odwołania w tym zakresie i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert odrzucając ofertę Przystępującego, która pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą. Izba nie może zatem stwierdzić naruszenia art. 16 ustawy pzp w sytuacji, gdy oferta Przystępującego nie jest już najkorzystniejszą w postępowaniu, ponieważ została odrzucona. Nie można zatem mówić o uprzywilejowaniu ww. Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający żądał od Wykonawców dokumentów wymaganych SW Z na tych samych zasadach. Zarówno oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. zostały w wyniku ponownego badania i oceny ofert odrzucone z uwagi na tożsame okoliczności faktyczne. Zamawiający ma możliwość po wniesieniu odwołania przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości swoich czynności. Jak Izba już stwierdziła, Zamawiający zasadnie odrzucił także ofertę Odwołującego. Trudno zatem z podejmowanych przez Zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu wyprowadzić naruszenie art. 16 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Izba rozpoznając odwołanie odnosi się wyłącznie do ewentualnych naruszeń ustawy pzp w przedmiotowym postępowaniu, a więc irrelewantne dla rozstrzygnięcia były okoliczności nierównego traktowania wykonawców podnoszone przez Odwołującego, a wyprowadzane z innych postępowań o udzielenie tożsamego zamówienia przeprowadzanych przez Zamawiającego. KIO 256/23 W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie, gdyż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkuje brakiem wypełnienia przesłanek ustawowych unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła prawidłowość czynności odrzucenia jego oferty. Zauważyć należy, że jak wynika z pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert odrzucił oferty Przystępującego oraz Wykonawcy MPO sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający podtrzymał decyzję z dnia 19 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego. W konsekwencji wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone, co wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Dlatego też, Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy pzp dotyczącego niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż konstrukcja i brzmienie pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. nie pozwala na taką jego wykładnię jak przedstawił Odwołujący. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2023 r. przywołał zarówno okoliczności prawne jak i faktyczne unieważnienia. Zamawiający podał podstawę prawną z art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz wskazał, że po pierwsze oferta Odwołującego została już odrzucona, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień – zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający podtrzymał więc decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. Następnie Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, gdyż Wykonawcy nie złożyli wraz z ofertami wykazu instalacji. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, a więc zmaterializowała się przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Nie jest również tak, że uzasadnienie powyższej czynności uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowe sformułowanie zarzutów, gdyż zarzuty te zostały podniesione i przedstawione zostało w odwołaniu stanowisko Odwołującego co do tych zarzutów. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 wskazania wymaga, że Odwołujący podniósł zarzut jako ewentualny, gdyż w jego ocenie z pisma z dnia 25 styczna 2023 r. nie jest wiadome, czy oferta Odwołującego nie została odrzucona również na tej podstawie prawnej. W ocenie Izby, treść pisma unieważniającego postępowanie była jasna i nie pozwalała na taką interpretację jak wywodził Odwołujący. Jak już zostało wskazane, Zamawiający w pierwszej kolejności podtrzymał decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Następnie, wskazał na odrzucenie pozostałych ofert, gdyż Wykonawcy nie złożyli wykazu instalacji. Zamawiający wskazał, że: „W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że:” i w tym miejscu przedstawił nieprawidłowości w ofertach Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o. Dalej odniósł ustalony stan faktyczny do wymagań SW Z: „W skazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Zamawiający odnosząc się do „wyżej wymienionych ofert” niewątpliwie dokonuje czynności odrzucenia na podstawie prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wyłącznie ofert Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o. Twierdzenia Odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty na ww. podstawie prawnej stanowią wyłącznie nadinterpretację pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. i nie zasługują na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w sprawie KIO 219/23 oraz KIO 256/23 uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2692/21 WYROK z dnia 7 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lwówku Wrocławskim w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześćset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez Zamawiającego w związku z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja tunelu liniowego w km 118,700 wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław Jelenia Góra oraz przyległych łącznicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 czerwca 2021r., pod numerem 2021/S 118-311236. W dniu 10 września 2021r. Odwołujący - Konsorcjum firm: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Infrastruktury Komunikacyjnej „DOLKOM” sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz DROMOSTTOR POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty co skutkowało podjęciem przedwczesnej decyzji o odrzuceniu oferty Wykonawcy, która w świetle okoliczności sprawy wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie może być uznana w sposób niebudzący wątpliwości, iż jest niezgodna z treścią SWZ; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy jako niezgodnej z wymaganiami SWZ podczas gdy z okoliczności sprawy wynika, iż oferta Wykonawcy jest zgodna z wymaganiami SWZ, które należy odczytywać w sposób literalny, czego zaniechanie ze strony Zamawiającego doprowadziło do zmiany wymagań SWZ po terminie składania ofert; 3. art. 16 pkt 2 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty Odwołującego w sposób nie gwarantujący zachowania przejrzystości postępowania tj. obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami sprzeczności postanowień SWZ skutkujących odrzuceniem jego oferty; 4. art. 255 ust. 2 Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, w której poprzez bezzasadne uznanie, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymagań SWZ i podlega odrzuceniu, oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu i winna podlegać dalszej ocenie zgodnie z postanowieniami SWZ; W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz oceny oferty Odwołującego oraz nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; ewentualnie 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wezwania go do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, polegającą na przewyższeniu wskaźnika procentowego określonego dla wyszczególnionych w pkt. 12.5.3 SWZ prac projektowych. W związku z tym, iż oferta Odwołującego była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty wyjaśnił, iż sumaryczna wartość netto pozycji Przedmiaru Robót dotycząca wykonania dokumentacji projektowej wynosi 1 013 310,00 zł. Następnie wskazał iż oferta netto z sumowanych pozycji Przedmiaru wynosi 1 445 812,20 zł. W oparciu o powyższe wyliczenia Zamawiający stwierdził, iż wartość dotycząca wykonania dokumentacji projektowej wynosi 70.09% wartości oferty netto z sumowanych pozycji Przedmiaru. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób błędny dokonał odczytania treści SWZ co w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego przyjęcia, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Podkreślił, że kluczową kwestią do wyjaśnienia pozostaje to w jaki sposób Zamawiający zapisał treść pkt. 12.5.3 SWZ oraz w jaki sposób dokonał oceny oferty w tym zakresie co doprowadziło do błędnego przekonania, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Wskazał, że w pkt. 12.5.3 SWZ, Zamawiający sformułował sposób określenie wartości wymienionych w tym punkcie pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania dokumentacji projektowej: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako „R” (ryczałt) dotyczących wykonania dokumentacji projektowej: 1.01.03 Opracowanie projektu organizacji ruchu, 1.01.04 Opracowanie projektu technologicznego organizacji placu budowy, 1.01.05 Opracowanie projektu technologicznego wykonania robót budowlanych, 1.01.06 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej branży srk, 1.01.07 Opracowanie dokumentacji projektowej wykonawczej branży teletechnicznej, 1.01.08 Opracowanie projektu technologicznego zabezpieczenia linii kolejowej na czas robót budowlanych z uwzględnieniem ruchu pociągów, 1.01.09 Opracowanie projektu oznakowania ewakuacyjnego, 1.01.10 Opracowanie dokumentacji projektowej kanału odwodnieniowego DN500 od km 119.220 do km 119.750, 1.01.17 Opracowanie regulaminów zamknięć torowych i wyłączeń sieci trakcyjnej, 2.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R), 3.06.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R), 4.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R), 5.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R), 6.05.01 Opracowanie dokumentacji dla zamknięć torowych wraz z robotami (R), 7.02.05 Opracowanie dokumentacji powykonawczej dla całego zakresu wykonanych prac - dla wszystkich branż, nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK. Odwołujący stwierdził, że istotne w niniejszym stanie faktycznym jest ustalenie znaczenia pojęcia „wartość oferty netto”, która jego zdaniem jest ceną oferty obejmującą sumę wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze robót. Powyższe potwierdza również pkt. 12.6 SWZ zgodnie z którym: „Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Przedmiarze Robót, powiększona o podatek VAT”. Tym samym w ocenie Odwołującego, intencją Zamawiającego było by wartość dokumentacji projektowej nie przekroczyła 7% ceny ofertowej netto. W przypadku, w którym Zamawiający miałby na myśli, iż chodzi mu o wartość konkretnych pozycji Przedmiaru Robót to powinien był sformułować zapis w analogiczny sposób do tego, jak uczynił to w przypadku pozycji Przedmiaru robót dotyczących dokumentacji projektowej: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót oznaczonych jako „R” (ryczałt) dotyczących wykonania dokumentacji projektowej”. Powyższe jest o tyle istotne, iż wymienione przez Zamawiającego pozycje Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK, których rzekomo 7% wartości miała nie przekroczyć wartość dokumentacji projektowej nie przejawiają żadnej wartości. Zwrócić uwagę należy w tym miejscu, iż wskazane przez Zamawiającego pozycje Przedmiaru nie zawierały żadnej formuły, która miałaby doprowadzić choćby do sumowania wartości z jakichkolwiek innych pozycji. Pozycje te nie stanowiły żadnego podsumowania. De facto stanowiły one rozdział pomiędzy kolejnymi elementami koniecznymi do wykonania wyceny. Gdyby Zamawiający miał na myśli faktycznie odniesienie się do pozycji robót to wskazałby, podobnie jak miało to miejsce przy pozycjach Przedmiaru dotyczących dokumentacji projektowej, gdzie zostały wskazane konkretne pozycje obejmujące wykonanie konkretnych czynności za określoną przez wykonawcę wartość. Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą zapisy SWZ należy czytać w sposób literalny. Z tych też względów nawet gdyby faktycznie chodziło o sumę wartości przywołanych pozycji Przedmiaru Robót to i tak ich sumaryczna wartość wynosiłaby 0 (zero) co tym bardziej dawało Odwołującemu podstawę do przyjęcia, iż zapisy SWZ w pkt. 12.5.3 odnoszą się do całej wartości oferty netto. Nie ulega wątpliwości, iż wynik jakiekolwiek mnożenia przez 0 doprowadziłby do sytuacji, iż sumaryczna wartość pozycji za dokumentację projektową nie mogłaby przekroczyć wartości 0. Powyższe zresztą byłoby sprzeczne z pkt. 12.5 SWZ gdzie zostało wskazane w sposób wyraźny, iż wszystkie pozycje Przedmiaru Robót powinny być wypełnione oraz różne od zera. Tymczasem biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o niewyartykułowane w treści SWZ wymagania. Wykonawca w celu ustalenia co obejmuje kwota 1 445 812,20 zł wskazana w uzasadnieniu odrzucenia stanowiąca rzekomo sumę wartości pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06; SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK założył, iż być może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio kolejnych pozycji Przedmiaru. Jednak z jego obliczeń wynika, że suma wartości pozycji objętych fragmentami Przedmiaru Robót wskazanymi od 1 do 6 wynosi 1 731 124,70 zł. Tym sam jest to wartość inna aniżeli została wskazana przez Zamawiającego w treści uzasadnienia odrzucenia oferty. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający dokonując odrzucenia oferty nawet w oparciu o błędnie przyjęte wartości do sumowania, inne niż wartość oferty Odwołującego, dokonał w sposób całkowicie dowolny przyjęcia wartości której 7% nie mogła przekroczyć wartość dokumentacji projektowej. Mogło to być również skutkiem różnego od Wykonawcy sposobu zrozumienia treści SWZ w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, iż przyjmując za punkt wyjścia wartość 1 445 812,20 zł to 7% z tej kwoty wynosi 101 206,85 zł. Tym samym biorąc pod uwagę tok rozumowania Zamawiającego wartość dokumentacji projektowej nie mogłaby przekroczyć tej kwoty. Innymi słowy, przekładając powyższe na grunt konkretnej oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał by niezależnie od faktycznego kosztu dokumentacji projektowej jej koszt został określony w przedmiarze jako kwota nie wyższa 101 206,85 zł. Odwołujący wskazał, że na etapie przygotowywania oferty pozyskał oferty od firm projektowych na zakres prac obejmujących wykonanie dokumentacji projektowej. Jednak żaden z oferentów nie wycenił kosztu opracowania dokumentacji projektowej, na kwotę choćby zbliżoną do kwoty 101 206,85 zł. Kwoty opracowania dokumentacji projektowej w niniejszym postępowaniu oscylują w okolicy miliona złotych netto. Przyjmując tok rozumowania Zamawiającego, Odwołujący cały koszt wykonania dokumentacji projektowej ponad kwotę 101 206 85 zł winien uwzględnić w innych pozycjach Przedmiaru Robót. Tymczasem zgodnie z pkt. 12.5.2 SWZ Zamawiający wskazał: „Każda pozycja Przedmiaru Robót oznaczona jako „R” (ryczałt) powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji Przedmiaru Robót w inną pozycję Przedmiar Robót”. Powyższe, zdaniem Odwołującego potwierdza w sposób jednoznaczny, iż przyjęcie odniesienia wskaźnika za wykonanie dokumentacji projektowej do innej wartości niż wartość oferty netto tak jak literalnie wynika z pkt. 12.5.3 SWZ doprowadziłaby do sytuacji, w której Wykonawca wbrew treści pkt. 12.5.2 SWZ zmuszony byłby do przenoszenia kosztu wykonania dokumentacji projektowej do innych pozycji Przedmiar Robót. W związku z tym, Odwołujący sporządzając ofertę po analizie zapisów SWZ przyjął, iż wymagania określone w pkt. 12.5.3 SWZ w zakresie dotyczącym wskaźnika procentowego określającego wartość dokumentacji projektowej należy odnieść do wartości oferty netto. Inny sposób interpretacji zapisów SWZ w przedmiotowym Postepowaniu nie mógł mieć miejsca z uwagi iż: • wymienione przez w pkt. 12.5.3 SWZ pozycje Przedmiaru robót nie przejawiały żadnej wartości • przyjęcie sposobu liczenia wartości dokumentacji projektowej w sposób zaproponowany przez Zamawiającego doprowadziłoby do powstania sytuacji, w której znaczną część kosztu dokumentacji projektowej należałoby przenieść do innych pozycji Przedmiaru Robót wbrew postanowieniom pkt. 12.5.2 SWZ. Ponadto, w jego ocenie miał on prawo uznać, że wartość dokumentacji projektowej w przywołanych w SWZ pozycjach Przedmiaru Robót nie może przekroczyć 7% wartości oferty. Zgodnie ze złożonym przez niego Przedmiarem Robót wartość w/w pozycji za prace projektowe opiewa na kwotę: 1 013 310,00 PLN netto co stanowi około 1,01% wartości złożonej przez niego oferty. Wartość ta w stosunku do całej wartości zadania jest nieistotna. W konsekwencji, jego zdaniem, została zachowana intencja jaką zamierzał osiągnąć Zamawiający wprowadzając ograniczenie wartości prac projektowych w celu niedopuszczenia do tzw. „inżynierii cenowej” przez wykonawców. Co więcej wartość dokumentacji projektowej została wyceniona przez Wykonawcę na podstawie cen rynkowych i stanowi faktyczny koszt jaki Wykonawca będzie musiał ponieść na etapie realizacji zadania. Tym samym brak jest podstaw, jak stwierdził Zmawiający do przyjęcia, iż Odwołujący popełnił nieusuwalny błąd w swoje ofercie dotyczący procentowej wartości dokumentacji projektowej. W ocenie Odwołującego oraz w świetle przywołanych w treści niniejszego odwołania okoliczności i argumentów oferta Odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami SWZ interpretowanymi w sposób dający się pogodzić z wykładnią literalną pkt. 12.5.3 SWZ jak również z wykładnią celowościową i brak jest potrzeby rozważania czy błąd jest usuwalny czy też nie. Zamawiający powinien co najmniej przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zwrócić się na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp w celu wyjaśnienia treści złożonej oferty. Powyższe zapewne pozwoliłoby Zamawiającemu ustalić sposób rozumienia przez Wykonawcę zapisów SWZ, a tym samym pozwoliłoby to na prawidłową ocenę treści złożonej przez Wykonawcę oferty. Zaniechanie skierowania wezwania spowodowało co najmniej przedwczesne podjęcie i tak w ocenie Odwołującego bezzasadnej czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z wymaganiami SWZ. Tym samym biorąc pod uwagę choćby treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku udowodnienia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Jak zostało to wykazane w niniejszym odwołaniu, Odwołujący nie ma wiedzy na podstawie jakich obliczeń Zamawiający obliczył kwotę 1 445 812,20 stanowiącą rzekomą wartość „oferty netto za wykonanie robót z sumowanych pozycji Przedmiaru”. Już choćby powyższe pokazuje, iż zarówno Zamawiający jak też Wykonawca w sposób odmienny mogli odczytać wymagania SWZ. Stąd też w sytuacji, w której możliwe jest nadanie różnych znaczeń postanowieniom SWZ i każde może być uznane za prawidłowe, to należy wszelkie w tym zakresie wątpliwości rozstrzygać na korzyć wykonawcy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Izba ustaliła, że przytoczone przez strony postępowania postanowienia SWZ są zgodne z treścią wynikającą z dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, w związku z czym Izba odstąpiła od ponownego ich przytaczania w tym zakresie. Izba ustaliła, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, powołał zapis punktu 12.5.3 SWZ i wskazał: „w myśl powyższego zapisu Zamawiający dokonał stosownych obliczeń. Wykonawca w Przedmiarze Robót wskazał następujące wartości: sumaryczna wartość netto pozycji Przedmiaru Robót dotyczących wykonania dokumentacji projektowej - 1 013 310,00 zł, oferta netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru - 1 445 812,20 zł. Z wyliczeń Zamawiającego wynika, iż wartość dotycząca wykonania ww. dokumentacji projektowej wynosi 70,09% wartości oferty netto za wykonanie robót z ww. zsumowanych pozycji Przedmiaru. W związku z powyższym niniejsze wyliczenia przewyższają wskaźnik, jaki został ustalony przez Zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców. Zamawiający nie może uznać tego za oczywistą omyłkę rachunkową w myśl art. 223 ust. 2 pkt 2 i samodzielnie dokonać poprawienia cen ustalonych przez Wykonawcę, doprowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty w sposób istotny. Wykonawca zobowiązany został do wypełnienia Przedmiaru Robót według wytycznych Zamawiającego zawartych w treści Instrukcji dla Wykonawców. Każde odstępstwo od ustalonych przez Zamawiającego zasad powinno prowadzić do uznania, że treść oferty nie odpowiada treści SWZ. Oferta w swej warstwie merytorycznej powinna odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego wyrażonym w dokumentacji postępowania. To Zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne i będą stanowiły podstawę do merytorycznej oceny zgodności oferty z jego wymaganiami. Zamawiający nie może również uznać tego błędu jako innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującymi istotnych zmian w treści oferty w myśl art. 223 ust. 2 pkt 3. Podstawowym warunkiem umożliwiającym zastosowanie tego przepisu jest stwierdzenie, że dokonanie poprawy nie spowoduje istotnych zmian treści oferty. W ocenie Zamawiającego warunek ten nie został spełniony. Dokonanie poprawy takiej omyłki spowoduje istotne zmiany w treści oferty oraz w istotny sposób zmieni oświadczenie woli Wykonawcy zawarte w ofercie. Wobec tego faktu, Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp odrzuca ofertę Wykonawcy, ponieważ ustalono w sposób nie budzący wątpliwości, że jest niezgodna z treścią SWZ. Oferta Wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w SWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ wymaganiom. Zgodnie z normą wyrażoną w art. 17 ust. 2 Ustawy PZP zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru Wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu.” Izba zważyła: Izba uwzględniając postanowienie punktu 12.5.3. SWZ stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, bowiem oferta tego wykonawcy pozostawała w sprzeczności z warunkami zamówienia określonymi w punkcie 12.5.3 SWZ. W ocenie składu orzekającego zapis wynikający z punktu 12.5.3 SWZ był jasny i precyzyjny, i w sposób nie budzący żadnych wątpliwości interpretacyjnych określał sposób obliczenia procentowej wartość dotyczącej wykonania dokumentacji projektowej, która nie mogła przekraczać 7% wartości oferty netto za wykonanie robót ze ściśle określonych, zsumowanych pozycji Przedmiaru. W treści powyższego punktu jednoznacznie ustalone zostało przez Zamawiającego, że 7 % należało policzyć od wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK, a więc nie od całej ceny oferty netto. W opinii Izby użycie przez Zamawiającego sformułowania „zsumowane pozycje Przedmiaru” w sposób niebudzący żadnych wątpliwości oznaczało, że każda z pozycji Przedmiaru w sposób enumeratywnie określonych przez Zamawiającego, dotycząca robót musi zostać zsumowana i powyższe stanowić ma podstawę do określenia procentowej wartości opracowania dokumentacji projektowych. Odwołujący wskazując, że pozycje Przedmiaru 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK nie posiadają żadnej wartości kwotowej zdaje się nie zauważać, że w skład danej pozycji wchodzi szereg podpozycji i jasne jest, że zsumowaniu mają podlegać właśnie te, które robót dotyczą i to na ich podstawie, obowiązkiem wykonawcy było obliczenie dopuszczalnej wartości wykonania dokumentacji projektowej. Ewidentnym jest bowiem, iż pozycje „2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK” są to tytułowe pozycje określonych działów robót i logicznym jest, iż sumaryczna wartość odnosi się do pozycji znajdujących się pod przytoczonymi tytułami jako wartość sumaryczna tych pozycji w zakresie Robót. Nie do zaaprobowania jest natomiast prezentowane przez Odwołującego stanowisko jakoby 7 % należało policzyć od wartości oferty netto. Odwołujący zdaje się nie zauważać końcowego fragmentu postanowienia punktu 12.5.3 SWZ, gdzie Zamawiający wprost określił, że wartość ta „nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót z zsumowanych pozycji Przedmiaru: 2.05 SRK; 2.06 Teletechnika; 2.07 Odwodnienie; 3.06 SRK; 4.05 SRK; 5.05 SRK; 5.06 Teletechnika; 6.05 SRK”. Podkreślić należy, że jeżeli - jak wynika z fragmentu odwołania „może Zamawiającemu chodziło o sumę wartości odpowiednio kolejnych pozycji Przedmiaru” - Odwołujący miał wątpliwości jak określić sposób obliczenia wartości prac projektowych, to jego obowiązkiem było zwrócenie się do Zamawiającego o wyjaśnienie powyższej kwestii, co znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z 5 czerwca 2014r., sygn. akt IV CSK 626/2013. Zaniechanie zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi w zakresie posiadanych przez wykonawcę wątpliwości, na obecnym etapie postępowania obciąża jedynie Odwołującego, bowiem - pomimo jasnego zapisu SWZ - spowodowało złożenie przez niego oferty niezgodnej z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. W konsekwencji zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlegał oddaleniu. Izba za niezasadny uznała także zarzut dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 Pzp. Zauważyć należy, że zgodnie z ww. przepisem w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Podkreślić należy, że w przypadku gdy Zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Uwzględniając jednak przedmiotowy stan faktyczny, w ocenie Izby, nie zaistniały żadne okoliczności które winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego odnośnie treści oferty Odwołującego w zakresie wartości opracowania dokumentacji projektowej, która aż o 63% przekraczała wskaźnik ustalony przez Zamawiającego i w sposób niebudzący żadnych wątpliwości była niezgodna z punktem 12.5.3 SWZ. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący:............................................................ 10 …