Wyrok KIO 219/23 z 7 lutego 2023

Zamawiający – Gmina Huszlew - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew”, nr postępowania: BGK.271.29.2022.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 grudnia 2022 r., za numerem 2022/BZP 00524577.

KIO 219/23 W dniu 24 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach – dalej Przystępujący, zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy oraz wobec odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia, odpadów tych nie zbiera,
2. art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia,
3. art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany

Przystępującego i dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona niezgodna jest z warunkami zamówienia oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
2. odrzucenia oferty Przystępującego,
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania,
4. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty Przystępującego.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że niezasadnym było postępowanie Zamawiającego w odniesieniu do oferty Odwołującego i odrzucenie tejże oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy pzp.

Zamawiający swoim postępowaniem naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na fakt nieprzedstawienia przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów, o którym mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w sytuacji, gdy prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, a Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia.

Dalej podniósł, że pismem z dnia 11 stycznia 2023 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych szczegółowo wymienionych w treści pisma. W dniu 12 stycznia 2023 r., Odwołujący przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym oświadczenie z dnia 12 stycznia 2023 r., w którym wskazano, że Odwołujący prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jednocześnie wskazano, że zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Odwołujący jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1530), zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. Poz.

1. . W ramach niniejszego postepowania wykonawca nie ma zatem za zadanie świadczyć na rzecz Gminy Huszlew usług związanych ze zbieraniem odpadów komunalnych, a usługi związane z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Zbieraniem odpadów natomiast zgodnie z ustawą jest gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Podkreślił, że w przypadku, gdy podmiot nie zamierza faktycznie zbierać odpadów, udzielenie mu zezwolenia, a także samo posiadanie przez ten podmiot zezwolenia na zbieranie odpadów jest bezprzedmiotowe. Tak również przyjął W SA w Poznaniu w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Po 22/16, gdzie wskazano: „Podnieść należy, iż niedopuszczalne były składane w toku postępowania administracyjnego wnioski strony skarżącej o wydanie przez organy decyzji o zezwoleniu na zbieranie odpadów z zastrzeżeniem, iż wnioskodawca nie będzie magazynował odpadów. (...). Znamiennym jest w niniejszej sprawie, iż strona skarżąca wprost domagała się od organów działania stanowiącego obejście prawa wskazując z jednej strony na wynikającą wprost z przepisów konieczność wskazania we wniosku miejsca zbierania i magazynowania odpadów, jednocześnie przyznając, iż wskazanie to ma charakter pozorny, mający na celu jedynie formalne spełnienie wymogów ustawowych i oczekując, iż organy pozorność tą nie tylko zaakceptują, lecz wręcz usankcjonują poprzez sprzeczne z wymogami ustawowymi skonstruowanie rozstrzygnięcia decyzji i wskazanie, w niej, iż odpady nie będą zbierane i magazynowane na działce, której wniosek o zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczył.”

Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 48 ustawy o odpadach niepodjęcie działalności, zaprzestanie działalności lub przerwa w działalności objętej zezwoleniem przez 2 lata skutkują wygaśnięciem zezwolenia na zbieranie odpadów.

Chcąc tego uniknąć podmiot odbierający odpady komunalne musiałby przed upływem 2 lat podejmować aktywność w zakresie zbierania odpadów, nawet krótkotrwałą, pomimo braku faktycznej potrzeby prowadzenia przez niego takiej działalności. W przeciwnym razie udzielone mu zezwolenie na zbieranie odpadów wygasa. Odbieranie odpadów komunalnych jest pojęciem niezdefiniowanym, ale w kontekście całości przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach należy w ocenie Odwołującego stwierdzić, że działalność ta obejmuje zabieranie, wywożenie odpadów komunalnych z terenów nieruchomości na podstawie umowy z gminą lub z właścicielem nieruchomości.

Rzadkie bądź jednorazowe zabranie selektywnie zebranych odpadów komunalnych (np. zabranie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego czy złomu metali) na zlecenie wytwórcy tych odpadów lub zbierającego takie odpady nie jest traktowane jako odbieranie odpadów komunalnych, tylko jako ich transport. Wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych, jakie musi spełniać podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, określa art. 9d ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podmiot ten jest m.in. obowiązany do zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo -transportowej. Szczegółowe wymagania dotyczące odbierania odpadów komunalnych określa rozporządzenie Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Rozporządzenie określa wymagania dotyczące bazy magazynowo -transportowej, wśród których został wymieniony wymóg, aby baza ta była wyposażona w miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych. Z kolei z par. 3 pkt 3 wymienionego rozporządzenia wynika obowiązek zapewnienia, w zakresie posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz jego odpowiedniego stanu technicznego, aby na terenie bazy magazynowo - transportowej znajdowały się urządzenia do selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach nie wynika jednak ani obowiązek samodzielnego zbierania odbieranych odpadów komunalnych przez podmiot odbierający te odpady, ani w ogóle obowiązek prowadzenia zbierania odebranych odpadów komunalnych przed ich przekazaniem do przetwarzania.

Odwołujący wskazał, że w ramach niniejszego postępowania, za sprzeczne z ustawą o opadach uznać należy taką interpretację warunków udziału w postępowaniu, która wiąże się z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem, w sytuacji, kiedy obowiązek taki nie wynika z przepisów obowiązującego prawa. Skoro zaś zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś odbieraniem czy zagospodarowaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości, to sama usługa odbierania odpadów nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów i Wykonawca prowadzący działalność gospodarczą w zakresie odbierania odpadów jest w pełni zdolny do wykonania zamówienia, którego dotyczy niniejsza sprawa. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności nie było potrzebne ani niezbędne w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Co również istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny.

Odwołujący bowiem zaproponował w ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia opiewającą na kwotę 227 599,20 zł, gdy tymczasem oferty pozostałych wykonawców opiewały kolejno na 251 661,60 zł i 258 793,06 zł.

Odwołujący dołączył do oferty wymagany treścią SW Z, jak i przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wykaz instalacji, do których zamierza przekazywać odpady — jego oferta jest więc zgodna z warunkami zamówienia i nie jest nieważna na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

W odniesieniu do oferty Przystępującego Odwołujący wskazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy pzp w zw. z art. art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, poprzez ich niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Przystępującego w sytuacji, gdy wspomniany Wykonawca nie wskazał w ofercie instalacji, do których zamierza przekazywać odpady, a co za tym idzie brak wskazania tej informacji w ofercie stanowi o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów i niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia.

Zaznaczył, że obowiązek wskazania przez Wykonawcę w ofercie instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne wynika wprost z delegacji ustawowej zawartej w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym obowiązek ten dotyczy zarówno: obowiązku ujęcia w dokumentach zamówienia publicznego zobowiązania Wykonawcy do wskazania takich instalacji w ofercie w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów (art. 6d ust. 4 pkt 5) oraz obowiązku ujęcia w umowie o zamówienie publiczne instalacji w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne (art. 6f). Zamawiający wypełnił oba te obowiązki zawierając stosowny wymóg w dokumentach zamówienia, tj.: w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik 1 do SW Z Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. VI, ppkt 3) oraz w Projektowanych Postanowieniach Umowy (załącznik nr 2 do SW Z). Zamawiający w załączniku nr 1 podniósł, że:

„Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w ofercie wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew”. Jednak nie znalazło to przełożenia na ocenę ofert. Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego mimo niedołączenia przez tego Wykonawcę do oferty wykazu instalacji.

Nie jest to też brak, który mógłby zostać następnie uzupełniony, ponieważ spowodowałoby to nieuprawnioną ingerencję w treść oferty.

Odwołujący wskazał, że zwrócił się telefonicznie do Zamawiającego po otrzymaniu oferty konkurencji o dosłanie wykazu instalacji do ww. oferty, jednak potwierdzono brak takiego dokumentu. Treść SW Z, w tym SZOPZ, nie budziła więc wątpliwości w zakresie nałożenia na wykonawców obowiązku podania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady. Zamawiający celowo wyszczególnił w OPZ przytoczony powyżej fragment. Fragment ten umieszczono w oddzielnym pkt. Wykonawcę wiąże cała dokumentacja postępowania i jako profesjonalista zobowiązany jest on do wnikliwej analizy każdego z dokumentów wchodzących w jej skład. Wykonawca, którego oferta wybrana została jako najkorzystniejsza, jako profesjonalista od lat działający na rynku odpadów, powinien nie tylko przykładać szczególną wagę do wnikliwej analizy dokumentacji postępowania, ale również znać przepisy powszechnie obowiązującego prawa, które zawierają regulacje istotne dla jego branży - skoro z przepisów wynika obowiązek zamawiającego do żądania od wykonawców wskazania w ofercie instalacji, do których będą przekazywane odpady, to oczywistym jest, że wykonawca musi być przygotowany taki wykaz każdorazowo w ofercie przedstawić. Co ważne, art.

6d ust. 4 pkt 5 ucpg jest adresowany do zamawiającego, a zatem wykonawca biorący udział w postępowaniu nie może go naruszyć. Wobec tego, o ile ww. Wykonawca nie naruszył wprost art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, o tyle złożył ofertę nieważną na podstawie przepisów przedmiotowej ustawy, jak również niezgodną z warunkami zamówienia - nie zawierającą wszystkich wymaganych elementów - z uwagi na to, że wykaz instalacji, do których będą przekazywane odpady ma charakter essentialia negotii oferty nie może on zostać uzupełniony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Jak natomiast stanowi art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Bez wątpienia w niniejszej sprawie wskazane przesłanki do odrzucenia oferty ww. Wykonawcy zaszły. Zamawiający musi mieć wiedzę dokąd będą trafiały odpady, które zostaną odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający ponosi odpowiedzialność, w sytuacji w której zagospodarowuje odpady w sposób nienależyty, dlatego wiedza w zakresie instalacji, do której wykonawca będzie przekazywał odpady, ma dla niego istotne znaczenie. Jako profesjonalny uczestnik obrotu ww. Wykonawca powinien doskonale zdawać sobie sprawę z tego, jaki jest cel wskazania poszczególnych instalacji. żądanie wskazania w treści oferty instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku wynikającego z ucpg. Powyższe potwierdza jednoznacznie charakter informacji na temat instalacji, do których przekazywane będą odpady komunalne od właścicieli nieruchomości oświadczenie w tym zakresie stanowi treść oferty i wskazuje na sposób, w jaki będzie wykonywane świadczenie stanowiące przedmiot zamówienia. Jest to element indywidualizujący oferowane świadczenie, stanowiący o warunkach realizacji zamówienia i wpływa bezpośrednio na koszty związane z realizacją zamówienia. Potwierdza powyższe szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 21/22). W orzecznictwie europejskim przyjęcie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia uznaje się za naruszenie zasady równości.

Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny, co ma miejsce w niniejszej sprawie.

Odwołujący podniósł, że w konsekwencji powyższych uchybień, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 ustawy pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta przez niego złożona powinna zostać odrzucona. Przedmiotowy artykuł stanowi niejako podstawę każdej czynności zamawiającego związanej zarówno z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia, jak i z jego przeprowadzeniem.

Zamawiający o zasadach płynących z tego artykułu powinien myśleć zawsze i podejmować każdą decyzję przez ich pryzmat. Nie sposób nie odnieść wrażenia, że zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji stanowi podstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie zamówień publicznych zasad ma charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców może odnosić się właściwie do każdego elementu postępowania, wszędzie tam, gdzie następuje różnicowanie szans wykonawców nie tylko w możliwości uzyskania zamówienia, lecz również w możliwości złożenia korzystniejszej oferty. Należy pamiętać, że zamawiający powinien traktować wszystkich wykonawców na równych zasadach, wymagając realizacji zamówienia według tych samych reguł bez różnicowania ich sytuacji np. poprzez wybór oferty Wykonawcy, który nie przedłożył istotnego dla zamówienia wykazu instalacji.

Odwołujący wskazał, że postępowanie, którego dotyczy niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem prowadzonym dla tego samego zadania przez Zamawiającego. Obecnie do rozstrzygnięcia postępowania, jak również w poprzednich latach zadanie wykonywała na rzecz Gminy Huszlew firma Przystępującego. W ramach pierwszego prowadzonego postępowania oferta Odwołującego również była najkorzystniejsza cenowo, a oferta Przystępującego klasyfikowała się na drugiej pozycji. Zamawiający unieważnił postępowanie. Zauważył, że SW Z dla pierwszego postępowania w ramach oświadczeń i dokumentów podmiotowych składanych na wezwanie Zamawiającego nie przewiduje w pkt. 4.4.2. wymogu przedstawienia zezwolenia na zbieranie odpadów, gdy już w ramach przetargu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie w SW Z w tym samym miejscu wymóg ten się znalazł. W tym stanie rzeczy można w istocie mieć wątpliwości co do bezstronności Zamawiającego i zachowania zasady uczciwej konkurencji. Nie ulega również wątpliwości, że warunkiem realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest w szczególności zagwarantowanie przejrzystości procedur. Wszelkie działania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny mieć charakter proporcjonalny, co oznacza, że powinny być adekwatne dla osiągnięcia zakładanych celów. Na gruncie unijnego prawa zamówień publicznych stwierdza się wręcz, że w świetle zasady proporcjonalności, będącej ogólną zasadą prawa wspólnotowego, wszelkie podejmowane przez zamawiających środki nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia ich celów. Zamawiający, jako podmiot odpowiedzialny za udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy jest zobligowany do wnikliwej analizy wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, tj. poddania ich badaniu i ocenie, której wynik nie pozostawia wątpliwości, że w świetle postanowień SW Z treść oferty danego wykonawcy jest zgodna z treścią SW Z, w szczególności spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego sytuacja, która miała miejsce w ramach niniejszego postępowania nie powinna mieć miejsca. Oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego wobec jej niezgodności z przepisami ustawy i warunkami zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest owszem sformalizowane, ale niezależnie od możliwych różnych ocen, na ile postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest sformalizowane, należy mieć na względzie ocenę w jakim zakresie ma służyć zapewnieniu zamawiającemu zaspokojenia jego uzasadnionych potrzeb. Oferta Odwołującego została prawidłowo złożona, spełnia warunki udziału w postępowaniu i zawiera najkorzystniejszą cenę. Odwołujący w ramach wykonywania umowy jest w stanie zapewnić Zamawiającemu zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów. Co więcej, z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo uregulowany w powszechnie obowiązujących przepisach prawa - znają to prawo i potrafią je stosować. Jeżeli zatem zamawiający w dokumentacji postępowania odwołuje się do pojęć zdefiniowanych w ustawie z 2012 r. o odpadach, to trudno uznać, że profesjonalista działający na przedmiotowym, regulowanym rynku nie powiąże danego pojęcia z jego definicją legalną (definicja zbierania odpadów w powiązaniu z obowiązkiem posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów), a będzie godził się na nieuzasadnione wymagania na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - pomijając brzmienie obowiązujących przepisów. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

KIO 256/23 W dniu 30 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Spółka Komandytowa z siedzibą w Międzyrzecu Podlaskim – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
2. art. 260 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne czynności unieważnienia postępowania, ewentualnie:
3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wybór tejże oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że wskutek czynności podjętej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r., w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu oraz poprzez brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Jak stanowi art. 255 pkt 2 ustawy pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Wskazał, że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.

Odwołujący podniósł, że z treści otrzymanej przez Odwołującego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 stycznia 2023 r. wynika de facto, że Zamawiający na skutek wniesionego przez Wykonawcę odwołania odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, w tym także ofertę Odwołującego — jak można wywnioskować z treści lakonicznego pisma Zamawiającego - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp oraz unieważnił postępowanie. Nie doszło jednak, z informacji posiadanych przez Wykonawcę, do uwzględnienia odwołania, a sprawa na skutek wniesionego przez Odwołującego odwołania z dnia 23 stycznia 2023 r. jest w toku. Zauważył, że Zamawiający nie unieważnił dokonanych wcześniej czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp czy też nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ot po stwierdził, że oferty podlegają odrzuceniu, nie dokonując jednak czynności odrzucenia ich.

Podkreślił, że oferta Odwołującego jako jedyna spełnia warunki udziału w postępowaniu i zgodna jest z warunkami zamówienia, a jako taka bezsprzecznie odrzuceniu nie podlega. Oferta Odwołującego zawiera (jako jedyna w postępowaniu) wykaz instalacji, do których przekazywane będą opady komunalne. Odwołujący przedstawił uzasadnienie tożsame jak dla odwołania z dnia 24 stycznia 2023 r. odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.

Odwołujący dodał, że słusznie Zamawiający uznał po wniesieniu odwołania, że pozostałe oferty podlegają odrzuceniu.

Wskazał na wątpliwość, czy w ogóle dokonał czynności odrzucenia tychże ofert, gdyż z treści pisma o unieważnieniu postępowania to nie wynika. Za niezgodne z prawem uznać należy jednak unieważnienie postępowania, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu. Dalej Odwołujący przedstawił identyczne uzasadnienie odnośnie czynności odrzucenia oferty Odwołującego jak w odwołaniu z dnia 24 stycznia 2023 r.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp podniósł, że Zamawiający – z nieznanych Odwołującemu powodów w informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazał w sposób należyty przyczyn uzasadniających w jego ocenie zarówno samo unieważnienie postępowania, jak również odrzucenie wszystkich ofert. W informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający napisał, dlaczego unieważnił postępowanie i odrzucił oferty w sposób lakoniczny, polegający na prostym zestawieniu wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu z 23 stycznia 2023 r. zarzutów w przedmiocie niezgodności pozostałych ofert z warunkami zamówienia i z treścią warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu nie odniósł się jednak w żaden sposób m.in. do tego, czy unieważnił również podjęte wcześniej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też może odrzucenia oferty Odwołującego — zapewne nie, ale te kwestie powinny wprost wynikać z pisma Zamawiającego. Czy dokonał powtórnej oceny ofert i co konkretnie w jej następstwie ustalił. Dlaczego podjął taką decyzję, a nie inną. Zamawiający nie dokonał również interpretacji warunków przy uwzględnieniu specyfiki zamówienia, w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów i ich zagospodarowanie i konieczności posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów.

Wskutek powyższego uzasadnienie unieważnienia postępowania zostało dokonane z naruszeniem art. 260 ust. 1 ustawy pzp, który określa obowiązek podania wykonawcom informacji m.in. o unieważnieniu postępowania - wraz z

uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 143/22, wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3811/21. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 ustawy pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postepowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 2102/21. Wskazał, że w przedmiotowym stanie faktycznym brak podania przejrzystego uzasadnienia czynności dokonanych przez Zamawiającego powoduje obiektywne trudności w sformułowaniu zarzutów odwołania - w szczególności Odwołujący nie wie, z jakiego powodu Zamawiający nie zaakceptował złożonej przez Odwołującego oferty.

Odwołujący podniósł, że zarzut naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz art. 239 ust. 1 ustawy pzp ma charakter wynikowy w stosunku do wcześniejszych zarzutów. Gdyby Zamawiający nie dokonał bezpodstawnie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie unieważniłby postepowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu i dokonałby na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy pzp wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Co istotne, oferta złożona przez Odwołującego spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego zawarte w dokumentach postępowania, została rzetelnie skalkulowana, uzyskała 100% punktów i jest najkorzystniejsza ze wszystkich złożonych ofert w świetle postawionego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, a mianowicie ceny. Nie zaszły zatem podstawy do odrzucenia oferty w ogóle, a tym bardziej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp. Zaznaczył, że nie miała miejsca przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Być może Zamawiający w sposób niefortunny sformułował treść pisma z 25 stycznia 2023 r., jednak Wykonawca zmuszony jest w tym stanie rzeczy do obrony swych praw, a z treści pisma Zamawiającego można również wnioskować, że po powtórnej ocenie ofert, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Z daleko posuniętej ostrożności, ze względu na niejasne stanowisko Zamawiającego, Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego w wyniku niesłusznego uznania, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy odpowiada ona warunkom określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności Wykonawca przedstawił wraz z ofertą wykaz instalacji, do których transportować zamierza odpady w ramach wykonywania zamówienia, jak również w sytuacji, gdy Zamawiający odrzucił już ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b i nie dokonał czynności polegających na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w swoim piśmie dotyczącym unieważnienia postępowania stwierdził tylko, zawarł niejako spostrzeżenie, że złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przyjmując jednak, że doszło do odrzucenia ofert, należało zaskarżyć przedmiotową czynność jako niezgodną z prawem w stosunku do oferty Odwołującego, chociaż być może Zamawiający miał na myśli wcześniejszą czynność, zaskarżoną już odwołaniem.

Izba ustaliła dla obu spraw, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w obu sprawach, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami (w

tym dowód: interpretacja Ministra Klimatu z dnia 23 lipca 2020 r.) oraz zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Na wstępie wskazania wymaga, że Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 219/23 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy uwzględnionych przez zamawiającego na posiedzeniu, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania, a Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron uwzględnił zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Nieskażone Środowisko sp. z o.o. z siedzibą w Łosicach oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty tego Wykonawcy, a Przystępujący nie złożył oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, gdyż nie stawił się na posiedzenie z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, pomimo prawidłowego powiadomienia.

Zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy pzp, niestawiennictwo strony oraz uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, Przystępujący miał możliwość stawienia się na posiedzeniu i bronienia swych interesów, a jego niestawiennictwo w okolicznościach wskazanych powyższej wywołuje negatywne skutki procesowe. Przystępujący nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 7 lutego 2023 r. W ocenie Izby powyższe jest równoważne z rezygnacją z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części. Zauważyć bowiem należy, że posiedzenie z udziałem stron i uczestników postępowania jest fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest skierowanie odwołania do rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów (tak KIO w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2016 r., sygn. akt: 2214/16).

Ponadto, jak Izba ustaliła, Zamawiający w dniu 25 stycznia 2023 r. w wyniku ponownego badania i oceny ofert dokonał czynności odrzucenia oferty Przystępującego, co wypełniało żądanie odwołania.

Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w części zarzutów uwzględnionych w sprawie KIO 219/23 na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy pzp.

W pozostałym zakresie odwołania podlegały oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów w obu sprawach Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z SWZ: - „2.1. PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA 2.1.1. Przedmiot zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych. Zakres usług przewidzianych do realizacji w zamówieniu zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ.” - „4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 4.1.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. 4.1.1.2.1. Wykonawca spełni w/w udziału w postępowaniu jeżeli posiada:

1. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z

terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust. 1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,

1. wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.),
2. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.”

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:

„III. Opis ogólny przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu wszystkich ilości odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych Gminy Huszlew w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297), rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ( Dz. U. z 2021 r. poz. 1530) zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Województwa Mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Huszlew uchwalonego uchwałą Rady Gminy Huszlew nr XVII/ 105/2020 z dnia 21 maja 2020 (Dz. U. z 2020r. poz. 6959)."

Izba ustaliła zgodnie z informacją z otwarcia ofert, że w postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców: Odwołujący (227 599,20 zł), Przystępujący (251 661,60 zł) oraz Wykonawca MPO sp. z o.o. (258 793,06 zł).

W dniu 11 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym: „8. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.”

W dniu 12 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie: „Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. oświadcza, że prowadzi działalność polegającą wyłącznie na odbieraniu odpadów komunalnych, w związku z tym nie musi posiadać wpisu do rejestru podmiotów zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez właściwy organ na podstawie ustawy z 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (tj. Dz.U. z 2020 r., poz. 1893) w związku z art. 49 ust. 1 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz.U. z 2021 r., poz. 779). Zgodnie z interpretacją Ministra Klimatu prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych nie wiąże się z koniecznością posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Firma ECOGLOBE T.W. Sp.k. jedynie odbiera odpady i bezpośrednio przekazuje je do podmiotów posiadających odpowiednie pozwolenia.”

Izba ustaliła, że Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia.

W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Zamawiający Odrzucił 1 ofertę: ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K.

107D, 21-560, MIĘDZYRZEC Uzasadnienie Odrzucenia oferty: W SW Z Zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu: 1. wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew, o którym mowa w art. 9c ust.1 i następnych ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, 2. wpis do rejestru, o którym mowa w art. 50 ust. 1 oraz art. 51 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2022 r. poz. 699, z późn. zm.), 3. zezwolenie na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Dokumentem potwierdzającym spełnienie w/w warunku udziału w postępowaniu było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. Wykonawca - ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI nie spełnił w/w warunku udziału w postępowaniu samodzielnie oraz przez poleganie na zasobach innego podmiotu. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) tj. Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.”

W dniu 25 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu ofert wskazując:

„na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwana dalej ,,ustawą’ Pzp, informuję, że unieważnia postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego nr BGK.271.29.2022 o nazwie „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Huszlew”

Uzasadnienie faktyczne: Wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu. Przy pierwszej ocenie złożonych ofert najkorzystniejszą była Wykonawcy – ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI. Po wezwaniu w/w Wykonawcę do złożenia oświadczeń i dokumentów podmiotowych środków dowodowych, Wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w oświadczeń i dokumentów postępowaniu, gdzie warunkiem było posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia na zbieranie lub na przetwarzanie odpadów wydanego przez organ właściwy tj. Marszałka Województwa lub Starostę. W związku z tym oferta Wykonawcy - podlega odrzuceniu z prowadzonego postepowania.

Po wniesieniu odwołania przez Wykonawcę ECOGLOBE T.W YGLĄDAŁA Sp.k., T.K. 107D, 21-560 MIĘDZYRZEC PODLASKI dokonano ponownej oceny ofert. W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że: w ofertach złożonych przez Wykonawców: NIESKAŻONE ŚRODOW ISKO Sp. z o.o., ul. Ekologiczna 5, 08-200 Łosice oraz MPO Sp. z o.o., 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok nie wskazano wybranej instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów komunalnych, do której będzie przekazywał odpady zmieszane i odpady segregowane odebrane od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Huszlew. Wskazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”

Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.”

W myśl art. 255 pkt 2 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Artykuł 260 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”

KIO 219/23 Przedmiot sporu w zakresie zarzutu odwołania skierowanego do rozpoznania na rozprawie sprowadzał się do ustalenia czy zasadnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, mając na względzie materiał dowodowy zgromadzony w sprawie a także biorąc pod uwagę stanowiska Stron, decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty była prawidłowa, a zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W odniesieniu do powyższego zarzutu Odwołujący podnosił, że postawiony warunek jest nadmiarowy, niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także niezgodny z przepisami prawa, co w ocenie Odwołującego powodowało, że żądanie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zezwolenia na zbieranie odpadów było bezprzedmiotowe.

Odwołujący argumentował, że nie zamierza zbierać odpadów a przekazywać je bezpośrednio do podmiotów posiadających zezwolenia, tym samym wymaganie dotyczące zezwolenia nie ma wobec niego zastosowania, co potwierdza złożona interpretacja Ministra Klimatu. W konsekwencji wskazywał, że odrzucenie oferty było niezasadne.

Z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Na wstępie wskazania wymaga, że Zamawiający postawił w postępowaniu warunek udziału dotyczący posiadania uprawnień, zgodnie z którym wykonawcy winni wykazać się zezwoleniem na zbieranie odpadów, o których mowa w art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby warunek jest jasny, precyzyjny i dla jego odczytania wystarczająca była wykładnia literalna. Warunek został postawiony w SW Z oraz w tożsamym brzmieniu w ogłoszeniu o zamówieniu, a więc każdy wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu mógł się z jego treścią zapoznać przed złożeniem oferty.

Bezspornym było, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie art. 274 ustawy pzp, wymaganego SW Z zezwolenia nie przedstawił, a jedynie złożył oświadczenie, z którego wynika, że Odwołujący nie planuje zbierać odpadów, a wyłącznie je odbierać i bezpośrednio przekazywać do podmiotów posiadających zezwolenia.

Składając powyższe oświadczenie Odwołujący podjął próbę przekonania Zamawiającego, że postawiony warunek nie ma wobec Odwołującego zastosowania. Izba zauważa, że również argumentacja Odwołującego przedstawiona we wniesionym odwołaniu oraz na rozprawie sprowadza się de facto do kwestionowania postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że warunek jest nieproporcjonalny i nie powiązany z usługą, stanowiącą przedmiot zamówienia.

W odniesieniu do powyższego Izba zwraca uwagę, że Wykonawca był uprawniony podnieść powyższe argumenty na etapie ogłoszonego postępowania, czego jak Izba ustaliła, nie uczynił. Okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a złożeniem oferty pozwala wykonawcom na zapoznanie się z warunkami zamówienia w kontekście weryfikacji możliwości ich spełnienia. To na tym etapie wykonawca jest uprawniony zakwestionować, również w drodze środków ochrony prawnej w odpowiednim terminie, zasadność postawienia określonego warunku pod względem jego proporcjonalności czy zgodności z przepisami prawa. To w tym momencie wykonawca może podważać czy warunek odpowiada uzasadnionym potrzebom zamawiającego. Argumentacja Odwołującego kwestionująca zasadność warunku udziału w postępowaniu po otwarciu ofert oraz po odrzuceniu oferty Odwołującego musiała więc zostać uznana za spóźnioną.

Podkreślić należy, że zamawiający badając i oceniając oferty po ich otwarciu jest zobowiązany stosować się do postanowień SW Z, w tym przeprowadzić weryfikację podmiotową wykonawcy. Zamawiający stosując jedną miarę wobec wykonawców nie może odstąpić od żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie poszczególnych warunków udziału opisanych w SW Z. Zamawiający nie mógł zatem uznać, że postawiony warunek nie ma względem Odwołującego zastosowania. Warunki udziału opisane w SW Z są jednakowe dla wszystkich wykonawców, co jest przejawem zasady przejrzystości postępowania i równego traktowania wykonawców.

Izba zwraca uwagę, że Odwołujący miał pełną świadomość, że zezwolenie na zbieranie odpadów będzie wymagane w ramach wezwania z art. 274 dotyczącego podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący jeśli nie mógł spełnić warunku samodzielnie mógł wystąpić w postępowaniu wraz z innymi wykonawcami w ramach konsorcjum, skoro jak Odwołujący podnosił współpracuje z podmiotem, do którego będzie przekazywał odpady, a który to podmiot zezwolenie na zbieranie odpadów posiada. Wyrazem nierównego traktowania byłoby uznanie, że Odwołujący nie jest zobowiązany takiego zezwolenia złożyć. Jak słusznie wskazywał w odwołaniu Odwołujący, zasada równego traktowania przejawia się w stosowaniu takiej samej miary w odniesieniu do wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Izba zwraca uwagę, że Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego zezwolenie na zbieranie odpadów. Naruszeniem zatem zasady równości w postępowaniu byłoby żądanie zezwolenia od części wykonawców a od części nie, bo do tego zmierza wniesione odwołanie. Nie ma przepisu, który pozwalałby Zamawiającemu odstąpić od weryfikacji spełnienia warunków postawionych w SW Z i żądania podmiotowych środków dowodowych od wykonawcy najwyżej ocenionego.

Odwołujący winien zatem zastosować się do wezwania i złożyć zezwolenie na zbieranie odpadów. Odwołujący poprzez przedstawione oświadczenie nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a zezwolenia na zbieranie odpadów nie złożył, dlatego też zasadnie jego oferta została odrzucona.

Izba zauważa również, że Odwołujący nie postawił zarzutu naruszenia art. 128 ustawy pzp i zaniechania wezwania do uzupełnienia ww. zezwolenia. Ponadto, zarzuty odwołania i przedstawiona argumentacja były ukierunkowane na uznanie, że warunek jako niezwiązany z przedmiotem zamówienia i przepisami prawa, nie ma zastosowania względem Odwołującego. Odwołujący wskazywał, że nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów i takiego zezwolenia nie posiada, ani nie stara się o jego uzyskanie, co zostało potwierdzone oświadczeniem Odwołującego na rozprawie. Nie jest również tak jak wskazywał Zamawiający, że ewentualnie Wykonawca mógłby polegać w tym zakresie na zasobach innych podmiotów, gdyż ustawa pzp pozwala wykazać się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci ale wyłącznie co do zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej a nie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 118 ust. 1 ustawy pzp). Mając na względzie te okoliczności, Izba nie nakazała wezwania Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia spornego zezwolenia.

W konsekwencji Zamawiający nie naruszył art. 16 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że naruszenie ww. przepisu przejawia się uprzywilejowanym traktowaniem Przystępującego i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że podlegała odrzuceniu. Odnosząc się do powyższego Izba zwraca uwagę, że wydając wyrok bierze za podstawę stan faktyczny ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 552 ust. 1 ustawy pzp). Na moment rozpoznania odwołania stan faktyczny był taki, że Zamawiający uwzględnił zarzuty co do odrzucenia oferty Przystępującego i niezasadnego wyboru jego oferty. Zamawiający wykonał również czynności zgodnie z żądaniem odwołania w tym zakresie i przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert odrzucając ofertę Przystępującego, która pierwotnie została uznana za najkorzystniejszą. Izba nie może zatem stwierdzić naruszenia art. 16 ustawy pzp w sytuacji, gdy oferta Przystępującego nie jest już najkorzystniejszą w postępowaniu, ponieważ została odrzucona. Nie

można zatem mówić o uprzywilejowaniu ww. Wykonawcy. Ponadto, Zamawiający żądał od Wykonawców dokumentów wymaganych SW Z na tych samych zasadach. Zarówno oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. zostały w wyniku ponownego badania i oceny ofert odrzucone z uwagi na tożsame okoliczności faktyczne. Zamawiający ma możliwość po wniesieniu odwołania przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości swoich czynności. Jak Izba już stwierdziła, Zamawiający zasadnie odrzucił także ofertę Odwołującego. Trudno zatem z podejmowanych przez Zamawiającego czynności w przedmiotowym postępowaniu wyprowadzić naruszenie art. 16 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Izba rozpoznając odwołanie odnosi się wyłącznie do ewentualnych naruszeń ustawy pzp w przedmiotowym postępowaniu, a więc irrelewantne dla rozstrzygnięcia były okoliczności nierównego traktowania wykonawców podnoszone przez Odwołującego, a wyprowadzane z innych postępowań o udzielenie tożsamego zamówienia przeprowadzanych przez Zamawiającego.

KIO 256/23 W zakresie zarzutu 1 odwołania Odwołujący podnosił, że Zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie, gdyż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkuje brakiem wypełnienia przesłanek ustawowych unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp.

Odnosząc się do powyższego, wskazania wymaga, że Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i stwierdziła prawidłowość czynności odrzucenia jego oferty. Zauważyć należy, że jak wynika z pisma z dnia 25 stycznia 2023 r.

Zamawiający w ramach ponownego badania i oceny ofert odrzucił oferty Przystępującego oraz Wykonawcy MPO sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający podtrzymał decyzję z dnia 19 stycznia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego. W konsekwencji wszystkie złożone w postępowaniu oferty zostały odrzucone, co wypełnia przesłankę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Dlatego też, Izba nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy pzp.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 260 ustawy pzp dotyczącego niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania Izba uznała zarzut za niezasadny, gdyż konstrukcja i brzmienie pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. nie pozwala na taką jego wykładnię jak przedstawił Odwołujący.

Zauważenia wymaga, że Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2023 r. przywołał zarówno okoliczności prawne jak i faktyczne unieważnienia. Zamawiający podał podstawę prawną z art. 255 pkt 2 ustawy pzp oraz wskazał, że po pierwsze oferta Odwołującego została już odrzucona, z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych uprawnień – zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający podtrzymał więc decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. Następnie Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego jak i wykonawcy MPO sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, gdyż Wykonawcy nie złożyli wraz z ofertami wykazu instalacji. Nie ulega więc wątpliwości, że Zamawiający odrzucił wszystkie oferty w postępowaniu, a więc zmaterializowała się przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2 ustawy pzp. Nie jest również tak, że uzasadnienie powyższej czynności uniemożliwiło Odwołującemu prawidłowe sformułowanie zarzutów, gdyż zarzuty te zostały podniesione i przedstawione zostało w odwołaniu stanowisko Odwołującego co do tych zarzutów.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 5 wskazania wymaga, że Odwołujący podniósł zarzut jako ewentualny, gdyż w jego ocenie z pisma z dnia 25 styczna 2023 r. nie jest wiadome, czy oferta Odwołującego nie została odrzucona również na tej podstawie prawnej. W ocenie Izby, treść pisma unieważniającego postępowanie była jasna i nie pozwalała na taką interpretację jak wywodził Odwołujący.

Jak już zostało wskazane, Zamawiający w pierwszej kolejności podtrzymał decyzję co do odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Następnie, wskazał na odrzucenie pozostałych ofert, gdyż Wykonawcy nie złożyli wykazu instalacji. Zamawiający wskazał, że: „W wyniku przeprowadzonej oceny ofert stwierdzono, że:” i w tym miejscu przedstawił nieprawidłowości w ofertach Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o.

Dalej odniósł ustalony stan faktyczny do wymagań SW Z: „W skazanie tej informacji było wymagane SW Z. W związku z tym w/w oferty podlegają odrzuceniu gdyż ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawę prawną odrzucenia ofert stanowi art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.” Zamawiający odnosząc się do „wyżej wymienionych ofert” niewątpliwie dokonuje czynności odrzucenia na podstawie prawnej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wyłącznie ofert Przystępującego i Wykonawcy MPO sp. z o.o. Twierdzenia Odwołującego odnośnie odrzucenia jego oferty na ww. podstawie prawnej stanowią wyłącznie nadinterpretację pisma z dnia 25 stycznia 2023 r. i nie zasługują na uwzględnienie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania w sprawie KIO 219/23 oraz KIO 256/23 uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący

………………………………