Wyrok KIO 2102/21 z 27 lipca 2021

1. oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Inżynieryjne PartnerBiss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………………………….

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej na wykonanie klapy na przelewie burzowym w komorze nr 4521 Płyta Desantu, Dzielnica Śródmieście w Warszawie" przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-lnżynieryjne Partner Biss Sp. z o.o., ul. Traktorzystów 18 lok. 17, 02-495 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania wezwania odwołującego do dalszych wyjaśnień kalkulacji ceny w konkretnym zakresie jaki budził wątpliwości zamawiającego, zaniechania pełnego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 [dalej „ustawa Pzp”]: art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w zw. z art. 65 KC, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy odwołujący złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz przedstawił indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji ceny, art. 16 i art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny skoro według zamawiającego zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności;, art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych przyczyn z jakich zamawiający uznał, że wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r., potwierdzają że odwołujący zaoferował cenę rażąco niską, art. 16 i art. 255 pkt 2, poprzez unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu w dniu podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania, art. 16, , poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienia odwołania, 2.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 3.ponownego badania i oceny ofert, w tym ewentualnie wezwanie odwołującego do przedłożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów kalkulacji ceny skoro według zamawiającego zachodzą wątpliwości co do poprawności elementów kalkulacji ceny i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ponowną ocenę wyjaśnień w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Odwołujący oświadczył, że nie są mu znane okoliczności oszacowania przedmiotu zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkową wartość przedmiotu zamówienia, toteż nie ma możliwości szczegółowego odniesienia się do prawidłowości i realności szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia.

Stwierdził, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym przypadku przeszacowana, nie będąc tym samym miarodajnym punktem odniesienia.

Zdaniem odwołującego zamawiający treścią wezwania z 6 lipca 2021r. wprowadził go w błąd, gdyż narzucił sposób odpowiedzi, dołączając do wezwania wzór kalkulacji. Oświadczył, że z formy wezwania zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym i oczekiwanym dowodem jest właśnie kalkulacja w formie narzuconej przez zamawiającego.

Oświadczył także, że bez tego niestandardowego i indywidualnego oczekiwania, złożyłby wyjaśnienia jakie są

przyjęte w branży.

Zwrócił uwagę, że gdyby wyjaśnienia miały być bardziej obszerne, zawierać inny materiał dowodowy niż wskazany w wezwaniu, to zamawiający musiałby wyznaczyć wykonawcy czas na udzielenie wyjaśnień dłuższy niż 3 dni jak w przedmiotowym wypadku.

Uznał, że zamawiającemu umknęło, że nie jest tak, że każdorazowo cena ofertowa ma wynikać z jakiś oszczędności, ale może być, tak jak w tym przypadku, z normalnej kalkulacji kosztów, tj. bez oszczędności.

Ocenił, że udzielił odpowiedzi na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz załączył taki materiał dowodowy jaki narzucił zamawiający.

Podkreślił, że po stronie zamawiającego nie występuje żadne ryzyko, gdyż po pierwsze wynagrodzenie jest ryczałtowe (przy czym kwota stanowiąca 95% wynagrodzenia ma zostać zapłacona po zatwierdzeniu przez zamawiającego kompletnej, dokumentacji projektowo-kosztorysowej i podpisaniu przez strony Protokołu odbioru dokumentacji projektowo-kosztorysowej), a nadto zamawiający zastrzegł na swoją korzyść „kary umowne w absurdalnej wysokości” (§ 8 projektu umowy).

Wskazał, że jeśli po stronie zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości, których wykonawca nie może się domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień, tym razem punktowo wskazując jakich informacji i dowodów zamawiającemu zabrakło, aby móc uznać, że nie ma do czynienia z ceną rażąco niską.

Podniósł, że biorąc pod uwagę fakt braku jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także konieczność dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco niska.

Podkreślił lakoniczność wezwania zamawiającego i takie same uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, co – wedle odwołującego – wprost dowodzi że zamawiający działał automatycznie i skrajnie formalnie oraz autorytarnie.

Wskazał, że pomimo podania przez ustawodawcę pewnego pułapu procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, każdy z przypadków musi podlegać indywidualnej ocenie, zwłaszcza gdy zamawiający podobne przetargi ogłasza raz na 20 lat.

Stwierdził, że zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny ofertowej wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami procentowymi określonymi w przepisach ustawy Pzp, ponieważ stanowią one jedynie pewną wskazówkę co do sytuacji, w której możemy mieć do czynienia z rażąco niską ceną, nie są jednak wiążącą, a przynajmniej nie jedyną, wytyczną i każdorazowo dana cena ofertowa winna więc być przez zamawiającego skrupulatnie weryfikowana z uwzględnieniem jej rynkowości i elementów dostępnych wykonawcy, co wyklucza zachowanie oparte o automatyzm i autorytaryzm.

Stanął na stanowisku, że w postępowaniu zaistniały okoliczności, które co najwyżej generować powinny u zamawiającego dalsze wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez odwołującego, co obliguje zamawiającego do wszczęcia procedury jej dalszego wyjaśnienia.

Podniósł także brak przez zamawiającego indywidualnej analizy wartości wskazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach ceny .

W odniesieniu do braku uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego odwołujący wskazał, że uzasadnienie to winno mieć na celu umożliwienie wykonawcy odniesienie się do merytorycznych zastrzeżeń zamawiającego do prawidłowości kalkulacji ceny i materiału dowodowego, który stoi za taką decyzją zamawiającego.

Uznał, że w tym wypadku brak jest możliwości poznania i zweryfikowanie metodologii oceny kalkulacji ceny oferty odwołującego, co uniemożliwia tym samym jakąkolwiek analizę i merytoryczne odniesienie.

W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego co do rzekomego zaniżenia przez odwołującego kosztów jak i co do takiego zaniżenia, które już przekracza próg, od którego można już mówić że mamy do czynienia z ceną rażąco niską, czyli nie pozwalającą wykonać zamówienia.

Podkreślił, że zamawiający miał obowiązek wyczerpująco odnieść się do wskazanych w wyjaśnieniach wartości i profesjonalnie uzasadnić swoje stanowisko nie zaś lapidarnie i gołosłownie.

Stwierdził, że oczywisty powinien być kolejny etap postępowania gdzie wyjaśnienia powinny były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do wskazanych kosztów, gdyż zamawiający nie jest w stanie na dzień dzisiejszy przesądzić, że cena odwołującego jest rzeczywiście prawidłowo skalkulowana i dlatego nie może on autorytarnie wykluczyć potrzeby dalszego doprecyzowania wyceny składników ceny, w zależności od treści ponownie udzielonych wyjaśnień; naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień ceny odwołującego pierwszych wyjaśnień powinno być kolejne, punktowo, a nie ogólnie sformułowane wezwanie do wyjaśnienia kalkulacji ceny, nie zaś unieważnienie postępowania i zmarnotrawienie wysiłków i kosztów publicznych i prywatnych.

Brak wyjaśnienia wątpliwości, w sytuacji, w której takowe pojawiły się rzekomo po stronie zamawiającego – wywodził odwołujący – skutkuje wytrąceniem postępowania z prawidłowych torów i operowanie w obszarze spekulacji, a nie faktów, gdzie strona zamawiająca, działając jak w tym przypadku jedynie formalnie nie może być w żadnym wypadku pewna, czy jednak nie zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia publicznego i czy jednak nie zostanie spełniony jego cel.

Wskazał, że konsekwencją wszystkich ww. uchybień zamawiającego jest wadliwa decyzja o unieważnieniu postępowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji; emanacją respektowania zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne weryfikowanie działań nie tylko wykonawcy, ale i własnych zamawiającego oraz wystrzeganie się wszelkiego automatyzmu i autorytaryzmu na rzecz indywidualnego i życzliwego podejścia do wykonawcy oraz wykorzystania wszelkich działań sanacyjnych przed podjęciem ostatecznych decyzji, zwłaszcza takich, które unicestwiają postępowanie.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 21 lipca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Pisma procesowego Odwołującego w sprawie sygn.. akt KIO 2102/21” – pisma z 27 lipca 2021 r., materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie – fragmenty dokumentacji z postępowań zamawiającego prowadzonych w 2019 roku, a także oświadczeń i stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – czego zamawiający nie kwestionował, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzuty dotyczące naruszenia: ·art. 16 i art. 226 ust.1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 65 KC, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną w sytuacji, gdy odwołujący złożył odpowiedzi zamawiającemu na każde pytanie zawarte w wezwaniu oraz przedstawił indywidualnie zażądany materiał w postaci wzoru kalkulacji, ·art. 16 i art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących konkretnych elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny skoro według zamawiającego zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 6 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.

Zamawiający oczekiwał: „wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, w tym w szczególności w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.” oraz wskazywał:

„Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę: 184 500,00 zł (z podatkiem VAT).

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przedstawione wyjaśnienia i dowody będą przez Zamawiającego oceniane, w szczególności w kontekście tego, że zaproponowana przez Państwa cena musi dotyczyć pełnego zakresu obejmującego wszystkie wymagania wskazane w SIW Z, wyjaśnieniach treści SIW Z jeśli miały miejsce,w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia i Projekcie umowy.

Zamawiający wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej:

Sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma; Wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia (w szczególności wszystkich umów o pracę oraz współpracę osób delegowanych do realizacji zamówienia oraz pełnienia nadzoru, dokładnej kalkulacji roboczogodzin wszystkich robót składających się na realizację przedmiotowego zamówienia); Wyjaśnienia powinny zawierać wykaz załączanych dowodów.

W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty. (…) Zamawiający przypomina, iż zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Zamawiający wskazuje, że koszty pracy to suma wynagrodzeń (brutto) i pozostałych wydatków, w tym także m. in. składek na: ubezpieczenia społeczne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, poniesionych przez pracodawcę w celu pozyskania, utrzymania, przekwalifikowania i doskonalenia kadr, dodatki oraz nagrody i premie. Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, jeśli wystąpi przesłanka, o której mowa w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, tj. jeżeli Wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Zamawiający ponadto wskazuje, iż ustawa Pzp zawiera dwukrotne odesłanie do sankcji odrzucenia oferty w związku z rażąco niską ceną - nie tylko w art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ale też w art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Pierwszy z nich, tj. przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zawiera bardziej kategoryczne stwierdzenie, tj. wystąpienie rażąco niskiej ceny, drugi zaś jest bardziej formalno-proceduralny i wskazuje na brak złożenia wyjaśnień oraz ich negatywną ocenę przez Zamawiającego. W przepisie 224 ust. 6 ustawy Pzp wskazano bowiem, że Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Załączniki: Wzór Kalkulacji” Odwołujący udzielił, przy piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. następujących wyjaśnień:

„W odpowiedzi na pismo z dnia 06.07.2021 r., otrzymane drogą elektroniczną, informujemy co następuje:

Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w umowie.

Obliczeń dokonaliśmy na podstawie wewnętrznych norm pracochłonności, które były wielokrotnie weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych warunkach lokalizacyjnych (kalkulacja dołączona do pisma).

Spółka zatrudnia projektantów, konstruktorów i innych pracowników z wynagrodzeniem godzinowym nie niższym od

minimalnego wynagrodzenia za prace określonego odpowiednimi przepisami.

Spółka nie korzysta z pomocy publicznej.

Uważamy, że nasza wycena jest prawidłowo sporządzona, ujmuje wszystkie elementy cenotwórcze i jest adekwatna do skali trudności przedmiotowego opracowania.

UWAGA: zastrzegamy informacje zawarte w wyjaśnieniu dotyczącym postępowania 00928/W S/PW/PZP-DRZWRl/U/2021.”

Odwołujący załączył kalkulację wg wzoru zamawiającego, nie dopisując żadnej dodatkowej pozycji oraz nie wypełniając kolumny „Okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę”.

Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. zamawiający w następujący sposób zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty:

„Uzasadnienie faktyczne:

W dniu 06.07.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1, w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1, ustawy Pzp, zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w wezwaniu podkreślił, że wymaga, aby złożone wyjaśnienia obejmowały co najmniej sporządzenie kalkulacji, która będzie zawierać co najmniej elementy, wymienione zgodnie z załącznikiem nr 1 do niniejszego pisma, wyjaśnienia Wykonawcy (wraz z dowodami) powinny w szczególności dotyczyć wysokości kosztów pracy, wynagrodzeń, liczby roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia.

W wyjaśnieniu Wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.

Wykonawca w dniu 07.07.2021 r. zamieścił na Platformie odpowiedź na wezwanie Zamawiającego.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę.

Ponadto, Wykonawca nie przedstawił także żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, podał jedynie zestawienie kosztów.

Zauważenia wymaga, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, co do wszelkich okoliczności mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zaznaczył w wezwaniu, że wyjaśnienia i dowody będą oceniane w kontekście tego, że cena musi dotyczyć pełnego zakresu wymagań oraz, iż wykonawca powinien przedstawić wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty.

Zamawiający wskazał też, jakie elementy składają się na koszty pracy.

Biorąc pod uwagę całokształt wezwania, z treści tegoż jednoznacznie wynika, że złożenie kalkulacji ceny oferty z ogólnikowymi, lakonicznymi wyjaśnieniami nie popartymi dowodami nie będzie wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Twierdzenie przeciwstawne, iż złożenie wypełnionej tabeli prezentującej rozbicie kosztów na poszczególne pozycje jest wystarczające do wykazania rzetelności i prawidłowości kalkulacji ceny oferty stanowiłoby niewłaściwą interpretację treści wezwania. Zgodnie z treścią wezwania, Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami.

Na podkreślenie zasługuje fakt, iż to obowiązkiem Wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, iż wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie zwracała uwagę, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinny być konkretne, rzetelne, zwięzłe i zawierające odpowiednie kalkulacje, a nie ogólne/lakoniczne i uniwersalne uzasadnienie bez przywołania niezbędnych dowodów. Wyjaśnienia muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak, by potwierdziły prawidłowość w obliczeniu zaoferowanej ceny. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami.

Jak wynika z treści uzasadnienia wyroku KIO z dnia 04.02.2020 r., sygn. akt: KIO 110/20: „To obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.”

Biorąc zatem pod uwagę przepisy ustawy Pzp oraz treść wezwania do wyjaśnień, Wykonawca zobowiązany był złożyć wyjaśnienia wykazujące prawidłowość kalkulacji ceny oraz uwzględniające wszystkie okoliczności mające znaczenie dla ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami.

Wyjaśnienia, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom, ograniczają się one jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach wpisano wartości liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę nie została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz nie załączył wykazu dowodów. Takie wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji.

Biorąc pod uwagę powyższe – w ocenie Zamawiającego - wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę nie potwierdzają, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie Zamawiający wskazuje na przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż w świetle licznego orzecznictwa KIO nieudzieleniem wyjaśnień, o którym mowa w przepisie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, jest nie tylko brak reakcji Wykonawcy na wezwanie Zamawiającego, ale też co prawda przedstawienie pisma typu „wyjaśnienia”, lecz nie zawierającego żadnych szczególnych merytorycznych informacji i danych (tzw. „merytorycznej treści”) wraz z dowodami - przy czym w zależności od rozmiaru braku owych informacji i danych konkretną sytuację albo uznaje się za brak złożenia wyjaśnień w ogóle, albo za brak wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny pozwalającej na pozytywną ocenę przez Zamawiającego, czyli niedopełnienie obowiązku wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, o którym mowa w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Uzasadnienie prawne:

Zgodnie z przepisem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W świetle przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Odwołujący oświadczył, że „nie są znane okoliczności szacowania przedmiotu zamówienia w tym data jego wykonania oraz konkretna kwota stanowiąca szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia”, twierdząc jednocześnie, że „szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia została w przedmiotowym przypadku przeszacowana, nie będąc tym samym miarodajnym punktem odniesienia” (str. 4 odwołania trzeci akapit).

Dostrzec jednak należy, że odwołujący nie zgłaszał jakichkolwiek zastrzeżeń czy choćby spostrzeżeń w odniesieniu do tego, kiedy zamawiający ustalił wartość szacunkową (art. 36 ust. 1 ustawy Pzp) (abstrahując nawet od dopuszczalności takiego zarzutu na tym etapie postępowania) oraz dostrzec należy, że szacunek zamawiającego (+ VAT) odwołujący poznał przed złożeniem odwołania – zamawiający, w piśmie z 6 lipca 2021 r. („ Wezwanie do udzielenia wyjaśnień”) podał bowiem: „Wartość niniejszego zamówienia została oszacowana przez Zamawiającego na kwotę:

184 500,00 zł (z podatkiem VAT)”.

Twierdzenia o przeszacowaniu wartości zamówienia odwołujący nie wykazał, pozostawiając je w sferze własnego przekonania. Fakt, że zdarza się, że w prowadzonych przez zamawiającego innych postępowaniach szacunki zamawiającego odbiegają od cen składanych ofert nie oznacza automatycznie, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do „przeszacowania”. Także „poziom” ewentualnego przeszacowania jest nieznany. Z pewnością o przeszacowaniu nie świadczy poziom ceny ofertowej odwołującego.

Treść skierowanego przez zamawiającego do odwołującego wezwania do złożenia wyjaśnień z 6 lipca 2021 r. w żadnym razie nie uzasadnia wniosku, że zamawiający „wprowadził w błąd wykonawcę, gdyż narzucił Odwołującemu sposób odpowiedzi, dołączając do wezwania wzór kalkulacji” (str. 4 odwołania czwarty akapit).

Odwołujący pomija, że wzywając go do wyjaśnień zamawiający nie wskazał, że oczekuje wyłącznie kalkulacji, a nawet kalkulacji wyłącznie ze wskazanymi przez zamawiającego pozycjami. Owszem, w wezwaniu mowa o kalkulacji, ale jedynie w pkt. 1, natomiast w pkt. 2 mowa o dalszych oczekiwanych składowych wyjaśnień (wysokość kosztów pracy, wynagrodzeń, liczy roboczogodzin i konkretnej ilości pracowników oraz współpracowników delegowanych do realizacji zamówienia), a w pkt. 3 o „wykazie załączonych dowodów”, co referuje do wyartykułowanego wcześniej oczekiwania złożenia wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wyjaśnienia nie miały zatem ograniczać się do złożenia kalkulacji. Odwołujący miał także swobodę co do prezentowania wyjaśnień w szczególności odniesieniu do pkt. 2. Także pozycje wskazane przez zamawiającego w tabeli (wzór) nie miały zamkniętego charakteru.

W świetle ww. wyartykułowanych oczekiwań zamawiającego fakt, że odwołujący błędnie „zrozumiał, iż należy złożyć wyjaśnienia oraz że żądanym i oczekiwanym dowodem jest własna kalkulacja w formie narzuconej przez Zamawiającego” obarcza wyłącznie odwołującego. Uzupełniająco podnieść należy, że odwołujący nie sprostał nawet wezwaniu rozumianemu jako złożenie wyłącznie kalkulacji wg narzuconego przez zamawiającego wzoru skoro pozostawił (bez żadnego uzasadnienia i komentarza) kolumnę „Okoliczności mające wpływ na zaoferowaną cenę wraz z dowodami” niewypełnioną.

Dotychczasowa praktyka zamawiającego w zakresie oceny wyjaśnień wykonawców składanych na okoliczność podejrzenia zaoferowania ceny rażąco niskiej pozostaje bez znaczenia. To nie w świetle praktyki zamawiającego, ale przepisów ustawy Pzp skład orzekający Izby ocenia podejmowane przez zamawiającego czynności.

W sferze gołosłownych spekulacji odwołującego należy pozostawić, „że gdyby wyjaśnienia miałyby być bardziej obszerne (…) Zamawiający musiałby wyznaczyć wykonawcy czas na udzielenie wyjaśnień dłuższy niż ledwie 3 dni” (str. 4 odwołania zdanie ostatnie).

Przypomnienia nadto wymaga, że o ile rzeczywiście wyznaczony przez zamawiającego czas na złożenie wyjaśnień jest niewystarczający wykonawca może (i co najmniej w swoim interesie powinien) wystąpić do zamawiającego o jego przedłużenie.

Na marginesie warto zauważyć, że kwestią kluczową pozostaje nie obszerność wyjaśnień, ale ich „wartość merytoryczna”, ich przydatność dla wykazania, że wykonawca nie zaoferował ceny rażąco niskiej. W tym kontekście nie można uznać, że oświadczenia odwołującego w piśmie z dnia 7 lipca 2021 r. zawierały taką wartość, ponieważ były to: oceny własne odwołującego (pkt. 1 – „Nasza kalkulacja ujmuje wszystkie elementy określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz w umowie” i częściowo 2 „były wielokrotnie weryfikowane w praktyce przy realizacji podobnych inwestycji w podobnych warunkach lokalizacyjnych”), informacje ogólne nie poddające się żadnej weryfikacji (częściowo pkt 2, 3).

Jedynie oświadczenie o tym, że odwołujący nie korzysta z pomocy publicznej jest wyczerpujące i nie wymaga dalszych informacji.

Niezrozumiałym jest także wniosek odwołującego, iż zamawiający w ramach wyjaśnień oczekiwał „jakiś oszczędności„ (str. 5 odwołania pierwsze zdanie) – nic takiego z treści wezwania nie wynika. Tymczasem odwołujący w wyjaśnieniach nie uzasadnił skąd wzięła się jego kalkulacja kosztów (jakie okoliczności wpłynęły na takie koszty), nie zaprezentował skąd ta – „normalna kalkulacja” (sięgając do sformułowania z odwołania ze str. 5).

Niezasadnym jest eksponowanie przez odwołującego, w kontekście przewidzianego w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenia ryczałtowego i kar umownych, braku po stronie zamawiającego ryzyka co do realizacji zamówienia, ponieważ ani charakter wynagrodzenia, ani postanowienia umowne w zakresie kar nie modyfikują obowiązku zamawiającego odnośnie do badania ceny ofertowej wykonawcy pod kątem jej rażąco niskiego charakteru.

Niezrozumiałym jest także stwierdzenie odwołującego, iż „jeśli po stronie Zamawiającego zrodziły się jakieś dalsze wątpliwości, których wykonawca nie może się domyślać, co najwyżej zrealizowała się przesłanka do ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień” (str. 7 odwołania drugi akapit).

Po pierwsze, zamawiający nie wskazał, że po odpowiedzi odwołującego na jego wezwanie powstały u niego, na tle tej odpowiedzi, jakieś dalsze wątpliwości.

Po wtóre, kierowanie do wykonawcy kolejnego wezwania w sytuacji, gdy ten nie prezentuje wyjaśnień adekwatnych do zakresu pierwotnego wezwania jest niecelowe, ponieważ oferta takiego wykonawcy winna zostać odrzucona ze względu na to, że nie udzielił wyjaśnień – nie udzielił wyjaśnień w pełnym w oczekiwanym zakresie (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).

Skład orzekający Izby, w nawiązaniu do oceny odwołującego, iż „Na uwagę zasługuje absolutna lakoniczność wezwania” (str. 8 odwołania czwarty akapit) zauważa, że „rozwlekłość” (albo lakoniczność) wezwania to kwestie techniczna, o drugorzędnym, jeśli w ogóle nie bez znaczenia. Istotne jest, aby z treści wezwania, niezależnie od tego „jakiej jest długości” wykonawca mógł odczytać oczekiwania zamawiającego. Skład orzekający Izby nie podzielił przy tym oceny o absolutnej lakoniczności dwustronicowego wezwania zamawiającego uzupełnionego o wzór kalkulacji.

Dostrzec przy tym należy, że odwołujący nie sygnalizował zamawiającemu, że rzekoma lakoniczność wezwania w

jakimkolwiek stopniu uniemożliwia, czy choćby utrudnia odwołującemu złożenie wyjaśnień.

Odwołujący, eksponując obowiązek indywidualnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień wykonawcy i teoretycznie go podbudowując(str. 9 i nast. odwołania) wskazał na to, że „Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia swojej oceny realności zaoferowanej ceny wyłącznie do formalnego jej porównania z pułapami określonymi w przepisach ustawy Pzp”, z czym należy się zgodzić. Tyle tylko, że zamawiający nie ograniczył się do takiego formalnego porównania i nie odrzucił automatycznie oferty odwołującego skoro skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień i ocenił te wyjaśnienia. To temu wezwaniu odwołujący nie sprostał.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania odwołującemu konkretnych przyczyn z jakich zamawiający uznał, że wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 7 lipca 2021r., potwierdzają że odwołujący zaoferował cenę rażąco niską nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Ustalenia składu orzekającego Izby poczynione w odniesieniu do zarzutu poprzedniego pozostają aktualne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp brzmi: „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: (…) 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.”

Bezspornym było, że obowiązek informacyjny zamawiającego, o którym mowa w ww. przepisie dotyczy także sytuacji, gdy postępowanie nie zakończyło się wyborem oferty najkorzystniejszej, ale jego unieważnieniem.

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że zamawiający wywiązał się z obowiązku z art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp tak w warstwie faktycznej, jak i prawnej.

W warstwie prawnej zamawiający w części „Uzasadnienie prawne” wskazał bowiem art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, cytując jego treść oraz dodatkowo „W świetle przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniając podanej w ofercie ceny.”

Z perspektywy przedstawionego przez odwołującego uzasadnienia tego zarzutu przyjąć w istocie by należało, że odwołujący zakwestionował jedynie brak podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty – odwołujący zarzucił bowiem „zaniechanie wskazania konkretnych przyczyn z jakich Zamawiający uznał że wyjaśnienia kalkulacji ceny z dnia 07 lipca 2021 r., potwierdzają, że Odwołujący zaoferował cenę rażąco niską” (str. 2 pkt 2 ppkt 3 odwołania), co bezsprzecznie odnosi się do warstwy faktycznej, a nie prawnej odrzucenia.

Treść zawiadomienia z dnia 9 lipca 2021 r., tym bardziej w kontekście ww. uzasadnienia prawnego, nie pozostawia także wątpliwości co do faktycznych przyczyn odrzucenia oferty odwołującego, ponieważ – co zamawiający nawet podkreślił, stosując boldowanie czcionki – odwołujący, choć powinien, nie przedstawił „wraz z dowodami wszelkie obiektywne, merytoryczne czynniki wpływające na wartość oferty” oraz „nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę”, a jedynie „podał zestawienie kosztów”.

Zamawiający wskazał również – stosując tym razem podkreślenie tekstu – że obowiązkiem odwołującego było „uwzględnienie wszystkich okoliczności mających znaczenie dla ustalenia jej wysokości, a okoliczności te poprzeć dowodami”.

Zamawiający, opisując uprzednio oczekiwania wynikające z wezwania, podał także, że „Wyjaśnienie, które złożył Wykonawca, nie odpowiadają tym wymaganiom, ograniczają się jedynie do przedstawienia tabeli, w której w poszczególnych pozycjach wpisano wartości liczbowe, a kolumna dotycząca okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę nie została wypełniona, tj. Wykonawca nie wskazał żadnych okoliczności mających wpływ na zaoferowaną cenę nie została wypełniona oraz nie załączył dowodów. Takie wypełnienie tabeli nie daje żadnej wiedzy na temat sposobu kalkulacji tych pozycji”.

Zamawiający wskazał nadto jak ocenił złożoną przez odwołującego odpowiedź w pozostałej części (innej niż tabela), tj. że odwołujący złożył wyjaśnienia ogólnikowe i lakoniczne, co nie jest wystarczające do wykazania, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, co należy skorelować z akcentowanym przez zamawiającego obowiązkiem wezwanego do złożenia wyjaśnień wykonawcy wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (wskazany przez zamawiającego art. 224 ust. 5 ustawy Pzp) Uwzględniając przywołane powyżej, ujęte w zawiadomieniu z 9 lipca 2021 r. przyczyny odrzucenia oferty odwołującego, uznać należało, że zamawiający, jak wymaga tego przepis art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp podał odwołującemu uzasadnienie faktyczne i prawne podjętej czynności.

Bez znaczenie pozostaje przy tym to, że odwołujący nie znalazł w treści uzasadnienia treści, które w jego ocenie winny się w tym uzasadnieniu znajdować (metodologia oceny kalkulacji ceny oferty odwołującego, odniesienie się do wskazanych w wyjaśnieniach wartości). Prawidłowości realizacji przez zamawiającego jego obowiązku informacyjnego wobec wykonawcy nie podważa odmienna ocena wykonawcy co do przyczyn odrzucenia jego oferty.

Nie budziło także wątpliwości składu orzekającego Izby, że odwołujący, przy podanym przez zamawiającego uzasadnieniu, miał możliwość odniesienia się do zastrzeżeń zamawiającego – co do powodów odrzucenia oferty odwołującego.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 i art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowanie chociaż oferta odwołującego nie podlegała odrzuceniu w dniu podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Pismem z dnia 9 lipca 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.

Zgodnie ze wskazanym przepisem „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) 2) wszystkie złożone (…) oferty podlegały odrzuceniu;” W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedyną ofertą złożył odwołujący.

W konsekwencji uznania, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się nie potwierdził.

Skoro bowiem zamawiający nie dysponuje żądną ofertą to jego obowiązkiem było postępowanie to unieważnić na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy Pzp, co zamawiający uczynił.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny.”

Zarzut został postawiony wyłącznie w konsekwencji zarzutów wcześniejszych („Konsekwencją wszystkich ww. uchybień Zamawiającego jest wadliwa decyzja o unieważnieniu postepowania, gdyż zapadła z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji” – str. 14 odwołania, zdanie pierwsze).

Wobec uznania, że żaden z wcześniejszych zarzut ów nie potwierdził się skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzutów się nie potwierdził.

Zamawiającemu nie można przypisać naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odwołujący, stawiając wszystkie wcześniejsze zarzuty wskazywał każdorazowo na naruszenie przez zamawiającego także, i to w pierwszej kolejności, art. 16 ustawy Pzp stąd konstruowanie odrębnego zarzutu wydaje się nadmiarowe.

Skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołanie skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy nPzp, a także w oparciu o § 5 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

………………………………………….