Wyrok KIO 1766/21 z 27 lipca 2021

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu – prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1127.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pełnienia funkcji asysty w ramach projektu „ECAREMED - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00007863. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne.

Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, w związku z czym 14 czerwca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENTRAST Sp. z o.o. w Warszawie, BC Sp. z o.o. w Olsztynie wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez: a) niesłuszne przyjęcie, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy: - brak jest adekwatnego związku między wszczęciem 4 czerwca 2021 r. postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem (dalej jako: „postępowanie na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem”) na potrzeby projektu pt. „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 Im, św. Barbary w Sosnowcu" (dalej jako: „Projekt") a pismem Zastępcy Dyrektora Departamentu Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Śląskiego z 27 kwietnia 2021 r. (dalej jako: „pismo Marszałka Województwa Śląskiego"): - chronologia wydarzeń w postępowaniu jednoznacznie dowodzi, że unieważnienie postępowania, a tym samym pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia nie jest następstwem okoliczności niezależnych od zamawiającego (zewnętrznych) - lecz jest wyłącznie wynikiem arbitralnej decyzji zamawiającego;

• ogłoszone postępowanie na dostawę komputerów wraz z programowaniem stanowi tylko niewielki fragment zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania, - wszczęcie 4 czerwca 2021 r. postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem na potrzeby Projektu nie stanowi istotnej okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a co najwyżej wskazana okoliczność winna zostać oceniona jako okoliczność rzutująca na interes samego zamawiającego: - nie wystąpiły w sprawie okoliczności, których zamawiający działający z dostatecznym rozeznaniem nie mógł przewidzieć, b) ogłoszenie postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem oraz unieważnienie niniejszego postępowania w żaden sposób nie wpływa na przyśpieszenie realizacji i wdrożenia założeń Projektu, c) niewykazanie, że interes wskazany przez zamawiającego jest na tyle ważny i znaczący, a nadto, że jest on ważniejszy od interesu odwołującego,

1. art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez wadliwe, lakoniczne i niejednoznaczne sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, wskutek czego odwołujący, pomimo zapoznania się z uzasadnieniem decyzji zamawiającego, nie wie: a) na czym polega (w czym przejawia się) interes publiczny w unieważnieniu postępowania ani w jaki sposób na interes publiczny przekłada się decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, b) czy okolicznością skutkującą unieważnieniem postępowania jest (i) konieczność pilnego udzielenia zamówienia, czy

też (ii) okoliczność, że zamawiający wszczął postępowanie, na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem czy też (iii) inna jeszcze okoliczność, c) w jaki sposób kontynuowanie postępowania miałoby skutkować „brakiem finansowania" czy „wydatkowaniem w sposób niekwalifikowalnym".

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych.

Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 16 lutego 2021 r.

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGrail Sp. z o.o., w związku z czym odwołujący wniósł odwołanie 14 kwietnia 2021 r. Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 1 - 6 w zw. z art.

16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGrail Sp. z o.o., pomimo iż zaoferowało ono cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazało i nie udowodniło w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej (nie uzasadniło podanej w ofercie ceny).

25 maja 2021 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości. Jednocześnie wyjaśnił, że jest to decyzja procesowa, związana z zamiarem unieważnienia postępowania. Postanowieniem wydanym w dniu posiedzenia Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie (sygn. akt KIO 1133/21).

9 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający wskazał, że w wyniku ponownego badania ofert stwierdził, że konsorcjum BestProjects Sp. z o.o. oraz FXGRAIL Sp. z o.o. nie wyjaśniło wystarczająco rażąco niskiej ceny, zatem jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy. Zamawiający oświadczył, że unieważnia postępowanie ze względu na brak interesu prawnego w zawarciu przedmiotowej umowy na podstawie art. 255 ust. 5.

Zgodnie z treścią pisma Marszałka Województwa Śląskiego zamawiający jest zobowiązany do pilnej realizacji i wdrożenia założeń projektu „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu”. Wyjaśnił, że w związku z tym 4 czerwca 2021 r. wszczął postępowanie na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem na potrzeby projektu pt.: „eCareMed - rozwój cyfrowych usług medycznych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu”. W konsekwencji prowadzone postępowanie: USŁUGA PEŁNIENIA FUNKCJI ASYSTY W RAMACH PROJEKTU „ECAREMED - ROZW ÓJ CYFROW YCH USŁUG MEDYCZNYCH W W OJEW ÓDZKIM SZPITALU SPECJALISTYCZNYM NR 5 IM. ŚW. BARBARY W SOSNOW CU" NR W ND-RPSL.02.01.00-24- 06CH/19-004 W OKRESIE TRWANIA REALIZACJI W/W PROJEKTU TJ. DO 30.12.2022R., W RAMACH REGIONALNEGO PROGRAMU OPERACYJNEGO WOJEWÓDZTWA ŚLĄSKIEGO NA LATA 2014-2020 (EUROPEJSKI FUNDUSZ ROZWOJU REGIONALNEGO) DLA OSI PRIORYTETOW EJ: II. CYFROW E ŚLĄSKIE DLA DZIAŁANIA: 2.1. W SPARCIE ROZW OJU CYFROW YCH USŁUG PUBLICZNYCH.” na dotychczasowych warunkach i w ramach obowiązującego opisu przedmiotu zamówienia stało się bezprzedmiotowe. Zamawiający wywiódł, że „udzielone postępowanie w dotychczasowym zakresie skutkowałoby brakiem finansowania lub wydatkowaniem w sposób niekwalifikowanym, przyczynia się to do braku interesu publicznego co zostało wprowadzone do postanowienia umarzającego postępowania sygn. akt: KIO 1133/21”.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnił przesłanki wskazane w art. 505 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę, zatem unieważnienie postępowania pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy grożą mu poniesieniem szkody.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 260 ust. 1 Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby nie doszło do naruszenia tego przepisu. Zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania podał uzasadnienie faktyczne, wskazał bowiem okoliczności, na których oparł swoją decyzję. Podał również uzasadnienie prawne. Błędne wskazanie jednostki redakcyjnej – ustępu 5 zamiast punktu 5 art. 255 Pzp – nie ma żadnej doniosłości prawnej. Zamawiający zacytował przepis, na podstawie którego unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, w związku z czym nie ma wątpliwości co do okoliczności faktycznych i prawnych czynności zamawiającego badanej w tym postępowaniu odwoławczym.

Wskazując na naruszenie art. 260 ust. 1 Pzp odwołujący w istocie wskazuje na niedostatki treści uzasadnienia, braki w zakresie wykazania przesłanek ustawowych czynności unieważnienia. Tymczasem celem art. 260 ust. 1 Pzp jest umożliwienie wykonawcom kontroli czynności zamawiającego. W badanym postępowaniu sposób, w jaki zamawiający sformułował informację o unieważnieniu postępowania, nie uniemożliwił, ani nie ograniczył możliwości kwestionowania czynności zamawiającego.

Przypomnieć jednak należy w tym miejscu, że okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Art. 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w

informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania.

Art. 255 pkt 5 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powołany przepis ma charakter imperatywny i sankcyjny.

Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji spełnienia przesłanek ustawowych i nie może odstąpić od wykonania tej czynności. Jednak czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia odpowiada prawu jedynie wtedy, gdy wszystkie przesłanki zawarte w art. 255 pkt 5 Pzp zostaną spełnione.

Ponadto, przesłanki unieważnienia postępowania te nie mogą być wykładane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 Pzp - jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepisy o charakterze wyjątku podlegają wykładni restrykcyjnej.

Przesłankami wymaganymi przez art. 255 pkt 5 Pzp są: istotna zmiana okoliczności, brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzieleniu zamówienia oraz brak możliwości wcześniejszego przewidzenia tej sytuacji.

Przesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem przyczynowo-skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany okoliczności o istotnym charakterze.

W informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wykazał przesłanek unieważnienia postępowania. Przede wszystkim nie można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć.

Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie oczekiwać. Co do zasady zatem są to okoliczności niezależne od zamawiającego.

W badanym postepowaniu zamawiający powołuje się natomiast na okoliczności wynikające z jego własnego działania.

Zamawiający uzyskał dofinansowanie w grudniu 2020 r., zatem planując działania związane z jego wykorzystaniem, zobowiązany był uwzględnić terminy wynikające z umowy, na podstawie której uzyskał środki. Tymczasem zamawiający postępowanie o udzielenie zamówienia wszczął 16 lutego 2021 r., a czynności procesowe wobec odwołania wniesionego 14 kwietnia 2021 r. podjął dopiero 25 maja 2021 r. - w dniu posiedzenia Izby. Nic nie stało na przeszkodzie, by zamawiający oświadczenie o uwzględnieniu odwołania złożył bez wyczekiwania na wyznaczenie przez Prezes Izby terminu posiedzenia z udziałem stron.

Izba zważyła, że pismo Marszałka Województwa Śląskiego nie zawierało zobowiązania do unieważnienia postępowania, jego treść nie tworzy zatem istotnej zmiany okoliczności faktycznych. Przeciwnie, podmiot działający racjonalnie nie powinien być zaskoczony zainteresowaniem instytucji finansującej wydatkowaniem przyznanych środków. Należy też zwrócić uwagę, że zamawiający wskazuje, że z powołanego pisma wynika zobowiązanie do pilnej realizacji i wdrożenia założeń projektu, jednak z decyzją o uwzględnieniu odwołania, a następnie unieważnieniu postępowania wyczekuje odpowiednio: miesiąc i półtora miesiąca. W związku z tym argumentacja zamawiającego nie jest godna wiary.

Również wszczęcie 6 czerwca 2021 r. postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę komputerów wraz z programowaniem będącej częścią zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot badanego postępowania nie spełnia przesłanek art. 255 pkt 5 Pzp.

Przede wszystkim wszczęcie tego postępowania było suwerenną decyzją samego zamawiającego, nie zaś wynikiem istotnej zmiany okoliczności. Świadczy o tym oświadczenie zamawiającego złożone na posiedzeniu w sprawie KIO 1133/21. Postanowienie to nie może stanowić uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zostało wydane w związku z odwołaniem wobec innej czynności – czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie stanowi i nie może stanowić źródła zobowiązania zamawiającego do unieważnienia postępowania.

Zamiar udzielenia zamówienia na dostawę komputerów wraz z programowaniem wskazuje na istnienie interesu publicznego zarówno w udzieleniu zamówienia, jak i w prowadzeniu postępowania. Ogłoszenie postępowania na dostawę komputerów wraz z oprogramowaniem oraz unieważnienie badanego postępowania nie wpływa na przyśpieszenie realizacji i wdrożenia założeń projektu. Wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne Izba uznała, że zamawiający był uprawniony do tego, aby po ponowieniu czynności badania i oceny ofert, do czego zobowiązał się na posiedzeniu w sprawie KIO 1133/21 rozstrzygnąć postępowanie i uwzględnić to w opisie przedmiotu zamówienie postępowania na dostawę komputerów wraz z programowaniem, które wszczął 6 czerwca 2021 r.

Wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy postępowanie obejmujące ten sam przedmiot istnieje w obrocie prawnym, nie może być uzasadnieniem do unieważnienia postępowania. W okolicznościach sporu to nie zaniechanie unieważnienia postępowania grozi zamawiającemu „brakiem finansowania" czy „wydatkowaniem w sposób niekwalifikowalny". Jest to bowiem rezultatem wyłącznie działania zamawiającego. Gdyby bowiem zamawiający badane postępowanie prowadził sprawnie, nie byłby zagrożony utratą finasowania. Również ewentualna nie kwalifikowalność wydatków należy uznać za rezultat działania zamawiającego – wszczęcia kolejnego postępowania, w sytuacji gdy poprzednie nie zostało jeszcze zakończone. Ewentualny brak finansowania nie dotyczy zatem badanego postępowania, lecz postępowania wszczętego 6 czerwca 2021 r., drugiego postępowania na ten sam przedmiot. Ponieważ żadne inne argumenty dotyczące interesu publicznego nie zostały powołane w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Izba uznała, że zamawiający nie wykazał również tej przesłanki.

Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było wyłącznie rezultatem arbitralnej decyzji zamawiającego. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie na dany przedmiot, może całkowicie dowolnie wszczynać kolejne. Taka sytuacja jest w sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Podobnie należy ocenić przekraczającą granice zarzutów odwołania argumentację zamawiającego dotyczącą budowania samodzielnego zespołu. Jeśli w rzeczywistości zamawiający budował zespół, to powstanie takiego zespołu nie jest z całą pewnością zmianą okoliczności o charakterze istotnym o nieprzewidywalnym charakterze. Również w tym przypadku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia miałoby charakter całkowicie dowolny.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia

kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był zamawiający. Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł oraz koszt dojazdu na posiedzenie w kwocie 485,60 zł stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

...............................