Wyrok KIO 546/23 z 15 marca 2023

W dniu 27 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i ”MP” Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Pełnienie nadzoru nad realizacją zadania pn.:

Realizacja projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 382 ... Numer referencyjny: NI.2720.45.2022” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Województwo Dolnośląskie - Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej jako „Zamawiający”) – wobec czynności unieważnienia Postępowania.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

„1. art. 255 pkt 5 p.z.p. przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie wystąpiła przesłanka wskazana w treści przepisu, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,

1. art. 16 pkt 2 p.z.p przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz „nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postepowania”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i Prokom Construction spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Przystępujący”).

Przystępujący poparł stanowisko Odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania.

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”). w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 czerwca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 113-318597.

Odwołujący i Przystępujący złożyli oferty w Postępowaniu.

W dniu 15 lutego 2023 r. Zamawiający opublikował zawiadomienie o unieważnieniu Postępowania o treści „Zamawiający zgodnie z art. 260 ust 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) informuje, iż unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 ust. 5 ustawy Pzp - wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przedmiotowe postępowanie na pełnieniu nadzoru wszczęto w dniu 09.06.2022 r. (data przesłana ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej). W dniu 22.09.2022r. Zamawiający rozpoczął realizacją zamówienia „Realizacja projektu Trasa Sudecka - budowa obwodnicy Dzierżoniowa w ciągu drogi wojewódzkiej nr 382 (od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 382 w Piławie Górnej do skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 384 ul. Batalionów Chłopskich w Dzierżoniowie) - etap III w formule zaprojektuj i wybuduj”. W trakcie procedury przetargowej na Inżyniera Kontraktu nadzór nad prawidłową realizacją rozpoczętego już zadania (robót budowlanych) powierzono pracownikom Zamawiającego i taki stan rzeczy trwa do chwili obecnej. Aktualny stan zaawansowania inwestycji oraz podjęte decyzje i uzgodnienia powodują, że zakres objęty przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu uległ znaczącym zmianom i prowadzenia dalsze postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty uwzględniając zakres zamówienia z dnia jego wszczęcia nie leży w interesie publicznym.

W związku z powyższym niezasadnym jest dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania.”.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp.

Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 14 marca 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.

Zgodnie z art. 255 pkt 5) Pzp, „zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”. Stosownie zaś do art. 16 pkt 2) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty”.

Z treści art. 255 pkt 5) Pzp wynika, że zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli spełnione są łącznie trzy przesłanki:

1. wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2. wystąpienie tej zmiany powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. nie można było wcześniej przewidzieć wystąpienia tej zmiany ani tego, iż spowoduje ona, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Wymaga wskazania, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp „o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Celem tego przepisu „jest

umożliwienie wykonawcom kontroli czynności zamawiającego (….) okoliczności faktyczne i prawne wskazane przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania mają znaczenie dla granic, w jakich mogą być rozpoznane środki ochrony prawnej wnoszone wobec tej czynności. Odwołanie jest środkiem ochrony prawnej dotyczącym konkretnej czynności zamawiającego, która została dokonana w danych okolicznościach faktycznych oraz prawnych i tylko w tych granicach podlega rozpoznaniu. Artykuł 555 Pzp stanowi, że Izba nie może rozpoznać zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Konsekwencją tego przepisu jest - w okolicznościach sporu - brak możliwości podawania przez zamawiającego okoliczności uzasadniających czynność unieważnienia postępowania, które nie zostały wskazane w informacji przesłanej zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp. Okoliczności ujawnione dopiero w odpowiedzi na odwołanie przekraczają granice wyznaczone okolicznościami faktycznymi i prawnymi wskazanymi w treści odwołania” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1766/21).

W konsekwencji w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp tej czynności w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania.

Okoliczności powołane w odpowiedzi na odwołanie – w zakresie złożenia wniosku „o weryfikacje informacji przedstawionych w ofercie przez Wykonawcę Biuro Inżynierskie VIA Regia sp. z o. o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim”, złożenia Zamawiającemu przez Biuro Inżynierskie VIA Regia sp. z o. o. z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim oferty „na świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach zamówienia do 130 000,00 zł”, dokonania przez Zamawiającego „analizy realnych kosztów zadania” czy możliwości „obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy w wyniku zrealizowania części zadania siłami własnymi Zamawiającego” i dotyczące tych okoliczności dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie nie były wskazane w uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia Postępowania podanym w opublikowanym w dniu 15 lutego 2023 r. zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania, wobec czego nie mogły więc być brane pod uwagę przez Izbę przy ocenie zgodności z przepisami Pzp tej czynności, a ocena ta była dokonywana w granicach uzasadnienia faktycznego i prawnego podanego w ww. zawiadomieniu.

Zdaniem Izby treść przedmiotowego zawiadomienia nie daje podstaw do uznania, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, a także że nie można było wcześniej przewidzieć wystąpienia tej zmiany ani tego, iż spowoduje ona, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Z zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania opublikowanego w dniu 15 lutego 2023 r. nie wynika jednoznacznie, co stanowi „istotną zmianę okoliczności”, o której mowa w art. 255 pkt 5) Pzp - czy miałoby nią być powierzenie nadzoru nad realizacją ww. robót budowlanych pracownikom Zamawiającego czy „aktualny stan zaawansowania inwestycji oraz podjęte decyzje i uzgodnienia” czy to, że „zakres objęty przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu uległ znaczącym zmianom”. Bez względu jednak na to, w czym upatrywać wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, nie sposób uznać, aby Zamawiający podał w ww. zawiadomieniu uzasadnienie dla przyjęcia, że zmiana ta powoduje, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie ulega wątpliwości, że w zakresie tej przesłanki Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż „zakres objęty przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu uległ znaczącym zmianom i prowadzenia dalsze postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty uwzględniając zakres zamówienia z dnia jego wszczęcia nie leży w interesie publicznym”, nie określając, dlaczego znaczące zmiany „zakresu objętego przedmiotem zamówienia na Inżyniera Kontraktu” powodują, iż „prowadzenie dalsze postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty uwzględniając zakres zamówienia z dnia jego wszczęcia nie leży w interesie publicznym” ani na czym rzeczony interes publiczny polega. Ponadto brak jest w tym zawiadomieniu choćby stwierdzenia, że powierzenie nadzoru nad realizacją ww. robót budowlanych pracownikom Zamawiającego spowodowało, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, albo że skutek taki ma „aktualny stan zaawansowania inwestycji oraz podjęte decyzje i uzgodnienia”, a tym bardziej wskazania okoliczności uzasadniających takie stwierdzenie.

Oczywistym jest również, że w ww. zawiadomieniu Zamawiający nie podał uzasadnienia w zakresie niemożności przewidzenia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności – nie ma w nim w ogóle o tym mowy.

Powyższe, uzasadniając przy tym uznanie za trafne wywody Odwołującego, który podnosił, iż Zamawiający „nie zdefiniował interesu publicznego jaki ma chronić ani nie wskazał w jaki sposób ten bliżej nieokreślony interes publiczny dozna szkody na skutek udzielenia zamówienia lub prowadzenia postepowania”, „nie wskazał jakie podjęte decyzje i uzgodnienia spowodowały, że zakres objęty przedmiotem zamówienia uległ zmianom i zmiany te są tak istotne, że konieczne jest unieważnienie postępowania”, „nie wskazał, kiedy dowiedział się o aktualnym stanie zaawansowania inwestycji, podjętych decyzjach i uzgodnieniach”, „nie wykazał, że powyższego nie dało się wcześniej przewidzieć i jest to niezależne od Zamawiającego”, „nie wykazał, kiedy stan zaawansowania inwestycji, jak również podjęte decyzje i uzgodnienia wpłynęły w sposób tak istotny na Postępowanie, że brak było możliwości dalszego jego prowadzenia” oraz „nie wykazał, że powyższe było nieprzewidywalne i niezależne od niego, i nie miał on możliwości przewidzenia tego w chwili wszczęcia Postepowania”, nie pozwala na przyjęcie, iż spełnione zostały wszystkie wynikające z art. 255 pkt 5) Pzp opisane powyżej trzy przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, które musiałyby być spełnione, aby czynność unieważnienia Postępowania była dokonana zgodnie z tym przepisem. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający, unieważniając Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5) Pzp, naruszył ten przepis.

W zakresie zarzutu naruszenia „art. 16 pkt 2 p.z.p przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”, zważywszy na wskazane w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniające wniesienie odwołania Izba uznała, że zarzut ten nie dotyczył naruszenia art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp, a wyłącznie naruszenia art. 16 pkt 2) Pzp. Biorąc ponadto pod uwagę, że Izba nie jest związana wskazaniem przepisu, którego naruszenie jest zarzucane, a wynikający z tego przepisu nakaz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty w zakresie zawiadamiania o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uszczegóławiany jest normą wynikającą z art. 260 ust. 1 Pzp, która określa, jakie informacje muszą być zawarte w zawiadomieniu o tej czynności, zasadność przedmiotowego zarzutu należało ocenić w świetle tego przepisu.

Nie może ulegać wątpliwości, że uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o którym mowa w art. 260 ust. 1 Pzp, powinno zawierać wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu, który stanowił podstawę prawną czynności zamawiającego. W innym razie uzasadnienie to nie służyłoby osiągnięciu celu tego przepisu, jakim jest – jak wskazano powyżej - umożliwienie wykonawcom kontroli tej czynności.

W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) Pzp uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o tej czynności musi zatem zawierać informacje w zakresie wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z tego przepisu, to jest 1) że wystąpiła istotna zmiana okoliczności, 2) że wystąpienie tej zmiany powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz 3) że nie można było wcześniej przewidzieć wystąpienia tej zmiany ani tego, iż spowoduje ona, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Wobec powyższego, w sytuacji, gdy podane w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania opublikowanym w dniu 15 lutego 2023 r. uzasadnienie faktyczne tej czynności nie zawiera wskazania okoliczności w zakresie wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z art. 255 pkt 5) Pzp, doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby braki te powodują przy tym, że motywy decyzji Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania nie zostały przedstawione w sposób przejrzysty, co uzasadnia uznanie, że w zakresie tej czynności Postępowanie nie było prowadzone w taki sposób, a w konsekwencji stwierdzenie naruszenia art. 16 pkt 2) Pzp.

Naruszenie art. 255 pkt 5) Pzp poprzez unieważnienie Postępowanie miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż unieważnienie Postępowania uniemożliwiło dokonanie w nim wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wobec powyższego na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 pkt 1) lit. b) Pzp Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania dokonanej na podstawie art. 255 pkt 5) Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i

1. ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”.

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika.

Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec treści § 5 pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego w części przekraczającej 3.600 złotych nie mogły zostać zaliczone wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika Odwołującego w wysokości określonej na podstawie złożonego do akt sprawy spisu kosztów – zestawienia złożonego do akt sprawy w dniu 14 marca 2023 r., obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3600 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote, koszty dojazdu w wysokości 683,10 złote oraz koszty noclegu w wysokości 379,08 złotych.

Wobec uwzględnienia odwołania w całości zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 złotych.

Przewodniczący

……………………………… 10