Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt: KIO 3976/24 WYROK Warszawa, 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2024 r. przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoUsługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 roku. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno , tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 503 zł 24 gr (słownie: pięćset trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-UsługowoHandlowe „PETER” E.P. ​z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, tytułem dojazdu na rozprawę, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Baranów, Rynek 21; 63-604 Baranów na rzecz wykonawcy Ewy Peter prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ​ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno łączną kwotę 19 103 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzy złote i dwadzieścia cztery grosze) poniesioną przez wykonawcę E.P. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie, ul. Wrocławska 61; 63-600 Kępno, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3976/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Baranów - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r.”. 18 października 2024 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. 28 października 2024 roku, wykonawca E.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „PETER” E.P. z siedzibą w Kępnie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, w sytuacji gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących zamawiającego do unieważnienia postępowania, a zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiła nieusuwalna wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone żadną niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z 18 października 2024 r., 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu, 3)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na posiedzeniu albo rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej – „KIO”). Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust.1 ustawy Pzp, bowiem złożył w postępowaniu jedyną niepodlegającą odrzuceniu ofertę, a oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, zaoferowana w niej cena jest realna i​ pozwala odwołującemu na realizowanie zamówienia z zyskiem. Ponadto odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co w pełni uzasadnia wniosek, że gdyby zamawiający nie dokonał zaskarżonej odwołaniem, niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia postępowania, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i​ z odwołującym zostałaby zawarta umowa. Szkoda, jaką może ponieść odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby odwołujący, realizując zamówienie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Odwołujący nie zgadza się z czynnością unieważnienia postępowania, albowiem w ocenie odwołującego zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6) Pzp, warunkujących unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwagi na jego obarczenie niedającą się usunąć wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znamienne, że owa rzekoma wadliwość postępowania została zidentyfikowana przez zamawiającego dopiero rok po wszczęciu postępowania, w którym to okresie żaden z wykonawców nie wniósł odwołania wobec treści SW Z, za to odwołujący dwukrotnie kwestionował w trybie środka ochrony prawnej prawidłowość wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej, doprowadzając finalnie do nakazania jej odrzucenia, co zamawiający uczynił 9 października 2024 r. Tydzień po odrzuceniu oferty PKT Wencel zamawiający unieważnił postępowanie wykrywając w nim nieusuwalne wady, których zamawiający nie dostrzegał, póki oferta PKT Wencel znajdowała się na pierwszym miejscu rankingu ofert. Argumentacja zamawiającego przedstawiająca uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania jest niejasna, chaotyczna, nieprzekonująca i nie znajduje potwierdzenia w treści SW Z. Co więcej, treść SWZ oraz udzielanych przez zamawiającego wyjaśnień treści SWZ w toku postępowania potwierdza, ż​ e zidentyfikowane przez zamawiającego rzekome wady postępowania w ogóle nie istnieją. Chaotyczna jest również wskazana przez zamawiającego podstawa prawna dokonanej czynności unieważnienia postępowania, albowiem część przywołanych w jej ramach przepisów prawa albo nie znajduje zastosowania do postępowania albo zakres normowania całkowicie niezwiązany z instytucją unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność unieważnienia postępowania jako dokonana z rażącym naruszeniem przepisów Pzp wskazanych w podstawie prawnej podniesionych przez odwołującego zarzutów, winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - brak podstaw faktycznych i prawnych do unieważnienia postępowania. Odwołujący wskazał, że zamawiający jako podstawę prawną czynności unieważnienia postępowania, wskazał m.in. przepis art. 255 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania z 18 października 2024 r. zamawiający wskazał m.in., że „zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 5 nie tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust. 1 Pzp, ale również ​w przypadku wystąpienia przesłanek z art. 705 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp, a także w razie stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy (art. 611 pkt 2 Pzp)”. Zamawiający oparł swoje stanowisko na wyrwanych z kontekstu fragmentach uzasadnień wyroków KIO, dotyczących zgoła odmiennych stanów faktycznych, tj.: - wyroku KIO z 14 kwietnia 2023 r., sygn. akt: KIO 871/23 - w ramach którego ocenie prawnej poddano dopuszczalność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w sytuacji wadliwego ustalenia kryteriów oceny ofert (zamawiający nie przewidział możliwości wycenienia jednego z elementów przedmiotu zamówienia, dodatkowo punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert, na 0 (zero) złotych, w konsekwencji czego ​ następstwie podstawienia cyfry 0 do wzoru matematycznego określonego przez zamawiającego w ramach kryterium w nr 1, nie dało się w ogóle przyznać punktacji ofercie wyceniającej ten element na cenę 0 zł, ponieważ w takim przypadku cyfra 0 była dzielnikiem, co w świetle reguł matematycznych jest niedopuszczalne; - wyroku KIO z 17 czerwca 2024 r. sygn. akt: KIO 1808/24 – w której to sprawie stan faktyczny dotyczył sprzeczności pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a specyfikacją warunków zamówienia w zakresie tak fundamentalnej kwestii jak wymóg wniesienia wadium (treść specyfikacji warunków zamówienia obowiązek taki nakładała, zaś zamawiający dokonując zmiany ogłoszenia o zamówieniu omyłkowo wskazał, że nie wymaga wniesienia wadium), która to sprzeczność zidentyfikowana została dopiero po upływie terminu składania ofert. Powołane przez zamawiającego orzeczenia dotyczą zatem innych sytuacji, w których faktycznie zaistniała wada postępowania i to dotycząca fundamentalnych kwestii związanych z wymaganiami stawianymi wykonawcom, prowadząca do stanu nieporównywalności ofert. ​W konsekwencji stanowisko KIO zaprezentowane w uzasadnieniu ww. orzeczeń nie powinno znaleźć odniesienia do oceny stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu. Nie sposób również podzielić przyjętego w obu tych orzeczeniach poglądu o rozszerzającej wykładni art. 255 pkt 6 Pzp i objęcia zakresem normowania tego przepisu również innych sytuacji, aniżeli przypadki uzasadniające unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego wyspecyfikowane w art. 457 ust. 1 Pzp. W doktrynie akcentuje się bowiem konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym kontekście ​ piśmiennictwie podkreśla się, że: „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w z​ powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych ​ ustawie” (Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2024). w Konieczność stosowania do przesłanek unieważnienia postępowania naczelnej zasady wykładni prawa, zakazujące rozszerzającej wykładni wyjątków znajduje potwierdzenie również w bogatym orzecznictwie KIO, które jednoznacznie wiążę wady postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp z przesłankami unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonymi w art. 457 ust. 1 Pzp. Jedynie tytułem przykładu można w tym zakresie przywołać następujące wyroki: z 30 listopada 2023 r. sygn. akt: KIO 3384/23, z​ 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 882/23, z 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt: KIO 878/23, z​ 17 marca 2023 r. sygn. akt: KIO 562/23, z 11 stycznia 2023 r. sygn. akt: KIO 3472/22. W orzecznictwie podkreśla się również, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest bowiem dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia (tak m.in. wyrok KIO z 5 lipca 2024 r., sygn. akt: KIO 1999/24). Obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp, na co KIO zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 6 grudnia 2022 r., sygn. akt: KIO 3049/22. Dodatkowo zamawiający dokonuje wadliwej wykładni normy wywodzonej z art. 457 ust. 1 Pzp, której zakres zastosowania jest bardzo wąski. Jak podkreśla się w komentarzu UZP: „​ W przesłance, o której mowa w ar. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, ustawodawca nieco inaczej niż ​ Pzp2004 r. sformułował podstawę do unieważnienia umowy ze względu na pominięcie właściwego ustawowego trybu w udzielenia zamówienia (zawarcia umowy ramowej). Przepis ten nie stanowi (jak w Pzp2004) o naruszającym ustawę zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, a odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z​ naruszeniem Pzp oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, w szczególności przypadki tzw. bezpośredniego udzielenia zamówienia, tj. bez żadnego trybu przewidzianego ustawą, np. pod pretekstem, że podlega on wyłączeniu spod działania ustawy lub stanowi nieistotną zmianę umowy. Unieważnieniu podlega umowa w sprawie zamówienia publicznego, t​ j. umowa, która powinna być poprzedzona postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, umowa zawarta w procesie dynamicznego systemu zakupów, wykonawca umowa udzielająca zamówienia objętego umową ramową, jak również sama umowa ramowa (poprzedzona postępowaniem, tj. zawierana z więcej niż jednym wykonawcą) w zamówieniach klasycznych, do której zgodnie z dyspozycją art. 311 ust. 2 Pzp stosuje się przepisy działu VII Pzp. Naruszenie polega na braku przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia wszczynającego postępowania, tj. ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, zawarcia umowy ramowej lub ustanowienia dynamicznego systemu zakupów albo braku publikacji odpowiedniego ogłoszenia o​ zamówieniu w BZP. Brak publikacji w BZP bądź przekazania do publikacji w DUUE ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające jest również objęty sankcją wzruszalności umowy, jeżeli zmiany miały znaczenia dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Należy przy tym przyjąć, że znaczenie będą miały wszelkie zmiany warunków zamówienia dotyczące opisu jego przedmiotu, terminu składania ofert lub wniosków, kryteriów oceny ofert oraz kwalifikacji podmiotowej” (zob. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz. Wydanie II, Warszawa 2023). W świetle całokształtu wyżej podniesionej argumentacji nie może budzić wątpliwości, ż​ e przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, czyli z powołaniem się na obarczenie tego postępowania nieusuwalną wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, jest ściśle związana z regulacją art. 457 ust. 1 Pzp. Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp w (podobnie jak pozostałe przesłanki unieważnienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego określone w art. 457 ust. 1 Pzp) wskazuje na wyjątkowe okoliczności, w jakich w możliwe jest unieważnienie zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego i te przypadki dotyczą kwestii fundamentalnych dla całego mechanizmu udzielania zamówień publicznych. W konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp wymaga nie tylko zidentyfikowania fundamentalnej, nieusuwalnej wady, ale również wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wadą, a co najmniej jedną, konkretnie wskazaną przez zamawiającego, przesłanką unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, uregulowaną w art. 457 ust. 1 Pzp. W realiach niniejszej sprawy zamawiający uznał za „nieusuwalne wady dokumentów zamówienia, które mogą skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego” rzekome: - zastrzeżenie przez zamawiającego, że w przypadku składania oferty przez wykonawców występujących wspólnie, warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 6 ppkt II.2 SW Z (dalej – „Warunek Udziału”) musi spełniać każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia w postępowaniu, - nieprecyzyjne określenie liczby worków i pojemników na odpady w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ (dalej – „OPZ”). Stanowisko zamawiającego jest rezultatem ustalenia nieprawidłowego stanu faktycznego i​ oparcia się o własne, wadliwe wyobrażenia co do treści SW Z, w tym OPZ, a nie jej faktycznej treści. Ponadto zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że zidentyfikowane przez niego rzekome wady postępowania pozostają w związku przyczynowo-skutkowym z​ którąkolwiek przesłanką unieważnienia postępowania, określoną w art. 457 ust. 1 Pzp. A. Rzekoma wada związana ze sposobem wykazania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, za jedną z wad postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, uznał sposób opisania wymagań w zakresie wykazania spełniania Warunku Udziału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w SWZ po treści warunków udziału w postępowaniu zamieścił następujące zastrzeżenia: „Uwaga I: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zastrzega, ż​ e w sytuacji składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp - warunki opisane powyżej, muszą zostać spełnione w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania zasobów w zakresie doświadczenia. UWAGA II: Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, Zamawiający może, na każdym etapie postępowania uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z Wykonawców” dowód: SWZ (w aktach postępowania) Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zaprezentował interpretację, zgodnie z którą cytowana wyżej treść SW Z oznacza, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członek tzw. konsorcjum) musi spełniać warunki udziału w postępowaniu – jest to twierdzenie nieprawdziwe, ponieważ w Uwadze I zamawiający wprost dopuścił sytuację, w której wystarczy, że tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie spełnia te warunki. Wobec tego, skoro zachodzi sprzeczność pomiędzy zapisem z Uwagi I i następną uwagą, w której wskazuje się, że każdy członek konsorcjum musi spełnić warunki, to prawidłowym działaniem zamawiającego, zgodnym z ugruntowaną linią orzeczniczą zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, które orzekały w sprawach skarg na orzeczenie KIO, powinno być dokonanie interpretacji sprzecznych postanowień SW Z z zastosowaniem zasady in dubio contra proferentem i​ przyjęcia wykładni postanowień SW Z korzystniejszej dla wykonawców. Działanie takie skutkowałoby uznaniem, że treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i UWAGA II wynika, ż​ e zamawiający wymagał, by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia (jeden członek konsorcjum) spełniał warunki udziału w postępowaniu. Konieczność oparcia się w ww. sytuacji faktycznej o regułę interpretacyjną in dubio contra proferentem potwierdza w swoim orzecznictwie również Sąd Najwyższy, m.in. w wyroku z​ 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18 wskazując, że: „J eżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o​ którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców), ale zamawiającego – jako autora tej dokumentacji”. W świetle powyższego nie jest zatem tak, jak błędnie twierdzi zamawiający, że SW Z wymagał spełnienia Warunku Udziału odrębnie przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Aktualnie prezentowane przez zamawiającego stanowisko co do rozumienia treści SWZ oznaczonych jako UWAGA I i​ UWAGA II, jawi się jako przykład albo braku znajomości podstawowych zasad dokonywania interpretacji dokumentów, na podstawie których udzielane są zamówienia publiczne, albo wyraz z góry przyjętej taktyki, zmierzające do osiągnięcia celu w postaci nieudzielenia zamówienia jakiemukolwiek innemu wykonawcy, aniżeli PKT Wencel, którego ofertę, po uprzednim dwukrotnym wyborze przez zamawiającego, KIO nakazała odrzucić. B. Rzekoma wada polegająca na nieprecyzyjnym określeniu liczby worków i pojemników na odpady w OPZ. Zamawiający w informacji o unieważnieniu wskazał, że wystąpiły następujące błędy w OPZ: - zamawiający nie wskazał 6 budynków wielorodzinnych, do których należy dostarczyć pojemniki na odpady – odwołujący wskazuje, że nie stanowi to wady opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ zmiana liczby nieruchomości w toku realizacji umowy nawet o​ dziesiątki czy setki po np. otwarciu nowego osiedla itp. stanowi normalne zdarzenie i nie powoduje unieważnienia umowy nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania; - zamawiający wprowadził rzekome rozbieżności w OPZ i Wzorze Umowy - raz wskazano, że umowa będzie realizowana w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r., a innym razem że 36 miesięcy od zawarcia umowy – ta kwestia w ogóle nie stanowi rozbieżności, jest bowiem oczywiste, że realizacja zamówienia udzielanego w postępowaniu następować miała przez 36 miesięcy od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ inna wykładnia prowadziłaby do niemożliwego wyniku, a więc taka wykładnia jest nieprawidłowa – nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, określenie przez zamawiającego okresu realizacji zamówienia udzielanego w postępowaniu przez wskazanie dat dziennych interpretować można co najwyżej w kategorii zamanifestowania, że intencją zamawiającego jest zachowanie ciągłości realizacji usług odbioru o zagospodarowania odpadów (która to intencja – mając na uwadze datę wszczęcia postępowania i określone ​ Pzp terminy na dokonywanie czynności w przetargu nieograniczonym od początku miała minimalne szanse realizacji); w - nieprecyzyjny zapis w pkt Il pkt 5 w OPZ, polegający na opisie dodatkowych 150 „awaryjnych” wyjazdów przez cały czas trwania umowy, przy czym zamawiający nie określił czy wyjazd jest rozumiany jako: wyjazd do jednego punktu, czy jeden wyjazd to trasa do kilu punktów, czy wyjazd do jednej czy do kilku frakcji – nie ma tu braku precyzji, ponieważ brak ograniczenia tego obowiązku poprzez wprowadzenie szczegółowej definicji prowadzi do wniosku, że wykonawca musi uwzględnić 150 wyjazdów, niezależnie od liczby punktów czy frakcji odpadów - nie jest to zatem podstawa do unieważnienia postępowania, co więcej – ​ praktyce nie ma znaczenia czy wyjazd „awaryjny” dotyczy jednego czy kilku punktów, albowiem jest faktem znanym w wykonawcom usług dotyczących odbioru odpadów, że każdy taki wyjazd byłby realizowany jedną trasą pojazdu, w ramach której kierowca mógłby dotrzeć do kilku punktów odbioru odpadów; - rozbieżności w pkt l, pkt 1, ppkt 2) OPZ gdzie przewidziano ilość pojemników dla każdej z​ frakcji 2000 szt., a w pkt IV. 5. liczba gospodarstw domowych wynosi 2165, przy czym każde gospodarstwo należy wyposażyć w jeden pojemnik do każdej frakcji. Faktyczna liczba rozdanych pojemników jednej frakcji w styczniu 2024 r. wynosiła 2145 szt. Opisane powyżej rzekome „rozbieżności i nieprecyzyjności” treści OPZ w rzeczywistości ​ ogóle nie występują, a ich identyfikowanie przez zamawiającego i przypisywanie rangi wady uniemożliwiającej w zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego wydaje się wynikać albo z nieznajomości treści dokumentów zamówienia dla postępowania (których autorem jest przecież zamawiający), albo być swoistą formą kontestacji stanu rzeczy, w którym zamawiający, z uwagi na treść wyroku KIO z 14 lutego 2024 r. ​w sprawie o sygn. akt: KIO 248/24, nie może dokonać trzeciego wyboru oferty PKT Wencel jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie bowiem z zapisami z pkt I.1.2 OPZ przedmiot zamówienia udzielanego ​ postępowaniu obejmuje między innymi: w „2) Wyposażenie wskazanych przez Zamawiającego nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej w: - czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą, - żółty pojemnik - przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, - niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, - zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła. Ponadto Zamawiający dopuszcza wyposażenie mieszkańców w następujące worki (przekazane/dostarczane przez Zamawiającego) przeznaczone do odbioru: - tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych ​ kolorze żółtym; w - papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury w kolorze niebieskim; - szkła w kolorze zielonym; - odpadów Bio w kolorze brązowym. Przewidziana ilość pojemników dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120 l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240 l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o​ odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i sposobie zbierania bioodpadów” dowód: OPZ (w aktach postępowania). W toku postępowania wykonawcy skorzystali z procedury wynikającej z art. 135 Pzp i​ zwrócili się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z. Pytania dotyczyły między innymi konieczności wyjaśnienia treści OPZ w odniesieniu do obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości w pojemniki na gromadzenia każdej frakcji odpadów i​ równoległego zapisu dotyczącego możliwości wyposażenia mieszkańców w worki do gromadzenia czterech frakcji odpadów. I tak, jeden z wykonawców zadał zamawiającemu następujące pytanie (pytanie nr 1) prosząc o wyjaśnienie: „[…] zapisu dotyczącego dopuszczenia wyposażenia mieszkańców w worki. Jaki procent wyposażenia powinny stanowić pojemniki, a jaki worki?”. Na to pytanie zamawiający odpowiedział następująco: „Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca jest zobowiązany wyposażyć wszystkie wskazane przez Zamawiającego nieruchomości w: czarny pojemnik - przeznaczony do zbierania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, brązowy pojemnik - przeznaczony do zbierania bioodpadów w przypadku gospodarstw niekompostujących bioodpady spełniających wymogi bezpieczeństwa i jakości oraz atesty PZH i certyfikat zgodności z Polską Normą żółty pojemnik przeznaczony do zbierania tworzyw sztucznych i metali oraz odpadów opakowaniowych wielomateriałowych, niebieski pojemnik - przeznaczony do zbierania papieru, w tym tektury, odpady opakowaniowe z papieru i odpady opakowaniowe z tektury, zielony pojemnik - przeznaczony do zbierania szkła; w terminie do 31.12.2023 r. w ilości podanej w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Z kolei worki przeznaczone do odbioru odpadów Wykonawca będzie dostarczał w trakcie realizacji zamówienia w porozumieniu i w uzgodnieniu z Zamawiającym” - dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Zamawiający jednoznacznie więc określił, że wszystkie nieruchomości, których dotyczy przedmiot zamówienia, mają zostać wyposażone w pojemniki, w których mieszkańcy mają gromadzić odpady każdej z pięciu frakcji odpadów komunalnych. Obowiązek wyposażenia nieruchomości w pojemniki został przy tym nałożony na wykonawcę składającego ofertę w tym postępowaniu. Worki zaś są elementem dodatkowym, w które wykonawca będzie miał dodatkowo wyposażać nieruchomości już na etapie realizacji zamówienia i w uzgodnieniu z​ zamawiającym. W kolejnym pytaniu (pytanie nr 2) wykonawcy prosili o wskazanie liczby pojemników, jakie wykonawca powinien dostarczyć w terminie do 31 grudnia 2023 r. I tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego: „Zamawiający informuje, iż zgodnie z zapisem Opisem Przedmiotu Zamówienia do 31.12.2023 r. Wykonawca winien dostarczyć: „pojemniki dla każdej frakcji ok. 2000 szt. w tym ok. 1420 pojemników o objętości 0,12 m3 (120l) oraz ok. 580 pojemników o objętości 0,24 m3 (240l). Wykonawca zobowiązany jest uzyskać od właściciela nieruchomości zamieszkałej, a w przypadku jego nieobecności od dowolnego domownika, pisemne potwierdzenie dostarczenia pojemnika o odpowiedniej pojemności. Przewidziano jeden pojemnik dla każdej frakcji o objętości 0,12 m3 (120 l) dla max 4 mieszkańców natomiast pojemnik o objętości 0,24 m3 (240 l) powyżej 4 mieszkańców. W uzgodnieniu z Zamawiającym wielkość oraz ilość pojemników dostarczonych do gospodarstw może ulec zmianie. Zamawiający w dniu zawarcia umowy przekaże Wykonawcy drogą elektroniczną szczegółowy wykaz nieruchomości objętych zbieraniem odpadów i​ sposobie zbierania bioodpadów. Zamawiający informuje, że do wskazanych w OPZ budynków wielorodzinnych należy dostarczyć pojemniki 1100 1 w przewidywanej ilości ok. 60 szt. Zamawiający uzgodni z Wykonawcą ostateczną ilość dostarczanych pojemników” dowód: odpowiedzi na pytania do SW Z i zmiana treści SW Z z 23 października 2023 r. (w załączeniu do odwołania). Wskazana przez zamawiającego szacunkowa ilość pojemników dla posesji jednorodzinnych wynosząca 2000 szt. na każdą frakcję okazuje się przy tym być niezwykle dokładna. W treści SW Z wskazano bowiem, że łączna liczba posesji, dla których mają być realizowane usługi, stanowiące przedmiot zamówienia udzielanego w postępowaniu, to 2165 posesje. Z kolei w OPZ (Rozdział IV pkt 5 OPZ) zamawiający wskazał, że liczba posesji wielorodzinnych wynosi 167. Dane te umożliwiają dokonanie wyliczenia arytmetycznego, którego wynikiem będzie faktyczna liczna posesji jednorodzinnych. Wynikiem tym jest liczba 1998. dowód: OPZ (w aktach postępowania). Odwołujący podnosi ponadto, że zamawiający, po wszczęciu postępowania, w którym toczyło się postępowanie odwoławcze pod sygn. akt KIO 248/24 oraz postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych sygn. akt XXIII Zs 50/24 wszczął tzw. postępowanie „pomostowe” pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy Baranów w okresie od 1 stycznia 2024 r. przez co najmniej dwa miesiące, aż do rozstrzygnięcia postępowania przetargowego przez Krajową Izbę Odwoławczą”, w ramach którego udzielił zamówienia nie komu innemu, a wykonawcy PTK Wencel. W ramach nadal trwającej realizacji zamówienia udzielonego w tzw. „postępowaniu pomostowym, wykonawca PTK Wencel powinien był rozstawić około 2145 „czarnych” pojemników, a także zapewnić worki na pozostałe 4 frakcje odpadów: papier, szkło, bio, metale i tworzywa sztuczne. Dokumentacja zamówienia „pomostowego” w ogóle nie określała dokładnej liczby worków, które należy zapewnić dla każdej z frakcji odpadów, a mimo to zamawiający nie dostrzegł podstaw dla unieważnienia umowy zawartej w tzw. „postępowaniu pomostowym”, które realizuje PKT Wencel. Powyższa praktyka zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i potwierdza, że rzekome wady występujące w OPZ stanowią jedynie pretekst do unieważniania postępowania i​ nieudzielenia zamówienia wykonawcy innemu niż PKT Wencel, co potwierdza fakt, ż​ e zamawiający nie unieważnił umowy realizowanej równolegle w tzw. zamówieniu pomostowym z tym wykonawcą i pozostaje zadziwiająco „niewrażliwy”, na możliwość występowania faktycznych niezgodności w treści umowy na tzw. „zamówienie pomostowe”. Okoliczności opisane powyżej wydają się uzasadniać konkluzję, że unieważnienie postępowania nie było determinowane troską zamawiającego o zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a o zawarcie w postępowaniu umowy z konkretnym wykonawcą, którym, jednakże nie jest odwołujący. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że odwołujący w treści odwołania sformułował zarzut sprowadzający się do naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisu art. 457 ust. 1 ponieważ go nie zastosował. Jak wynika z informacji w przedmiocie unieważnienia postępowania zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp i art. 705 k.c. oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie zaskarżył zastosowania ww. przepisów jako podstawy unieważnienia. W istocie odwołujący zarzuca zastosowanie przepisu art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, którego zamawiający nie zastosował jako podstawy unieważnienia postępowania. Jak wynika z orzeczeń przytoczonych w decyzji o unieważnieniu postępowania - nie jest konieczne powiązanie podstawy unieważnienia z przesłankami z art. 457 ust. 1 pzp. Przepis art. 255 pkt 6 pzp nie zawiera odesłania do art. 457 ust. 1 pzp, jak próbuje to wykazywać odwołujący: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC, zgodnie z​ którym § 1.Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2.Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Nie można tracić z pola widzenia, że zgodnie z art. 611 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp W przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes Urzędu może: 2) wystąpić do sądu o​ unieważnienie umowy w całości lub części. Przy czym, co równie istotne, pkt 2 ww. przepisu nie referuje wyłącznie do naruszenia przepisów ustawy w zakresie wskazanym w art. 459 ust. 1 ustawy Pzp” (KIO 1808/24). Przyjęcie stanowiska forsowanego przez odwołującego, jakoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp mogło nastąpić tylko w przypadkach, o których mowa w art. 457 ust.1 pzp, jest niezgodne nie tylko z art.457 ust. 5 pzp, art. 705 k.c, art. 611 pkt 2 pzp, ale prowadziłoby do sytuacji absurdalnych z punktu widzenia funkcjonowania systemu udzielania zamówień publicznych. Takie rozumienie przepisów ustawy prowadziłoby do sytuacji, w których zamawiający dostrzegając wadę postępowania (np. opisanie przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, błędy w działaniu systemu informatycznego itp., wadliwa konstrukcja kryteriów oceny ofert), musi udzielić zamówienia narażając się na odpowiedzialność z tytułu m.in. dyscypliny finansów publicznych, nałożenie tzw. korekt finansowych w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. W przepisach poprzednio obowiązującej ustawy na podstawie art. 146 ust. 6 Prezes Urzędu mógł wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Na podstawie tego przepisu wywodzono, ż​ e sam zamawiający może unieważnić postepowanie, jeżeli dostrzeże, że postępowanie obarczone jest wadą, która miała lub może mieć wpływ na jego wynik (np. KIO/KD 7/21; KIO 237/21; KIO/KD 37/20), gdyż bezcelowym byłoby zawarcie umowy a następnie oczekiwanie na jej unieważnienie na drodze sądowej. Obecnie obowiązująca ustawa przyznaje Prezesowi UZP szersze kompetencje, ponieważ może on wystąpić do sądu o unieważnienie umowy „​ w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy” (art. 611 pkt 2 pzp), a więc nie tylko gdy naruszenie przepisów miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający zatem analizując każdorazowo przesłanki do unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 6 p.z.p. powinien mieć na względzie nie tylko nieusuwalność samej wady, którą obarczone zostało postępowanie, ale również powinien przewidzieć, czy wada ta może w przyszłości skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w tym na podstawie regulacji art. 611 pkt 2 p.z.p.” (KIO 871/23). Ponieważ zamawiający nie zastosował przepisu art. 457 ust. 1 pzp nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby dokonał błędnej wykładni tego przepisu. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zamawiający jako podstawy swoich działań nie wskazuje art. 457 ust. 1 pzp, w związku z czym zarzuty odwołującego w tym zakresie winny podlegać oddaleniu. Analiza treści odwołania wskazuje na fakt, iż sam odwołujący przeczy swoim twierdzeniom. Z jednej strony przytacza szereg orzeczeń wskazujących na możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 tylko w zw. z 457 ust.1 pzp, z drugiej w odniesieniu do wyroków KIO, na których oparł się zamawiający podejmując decyzję o​ unieważnieniu, dopuszczających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego Odwołujący wskazuje, iż w akurat tych stanach faktycznych nie zaistniała wada postępowania nie wymieniona w art. 457 ust. 1 pzp, ale w jego ocenie istotna a więc uzasadniająca stanowisko Krajowej Izby wyrażone ​ orzeczeniach. Zatem sam odwołujący wskazuje, że jest możliwe unieważnienia postępowania w przypadku w stwierdzenia wad istotnych postępowania mogących mieć wpływ na krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców, w przypadkach innych niż wskazane ​ art. 457 ust. 1 pzp. w W ocenie zamawiającego błędne zapisy dotyczące sposobu spełniania warunków udziału przez podmiotu ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia jak i nieprecyzyjne zapisy opisu przedmiotu zamówienia nie mogą być usunięte na tym etapie postępowania. Błędne zapisy co do sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opisu przedmiotu zamówienia mogły mieć wpływ na wynik postępowania, w szczególności na krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Stwierdzenie zawarte w treści swz: „W przypadku składania oferty przez Wykonawców występujących wspólnie wyżej wymieniony warunek musi spełniać każdy z wykonawców” przeczy idei konsorcjum i de facto ustanawia inne warunki udziału dla podmiotów startujących samodzielnie w postępowaniu w porównaniu do podmiotów chcących wystartować wspólnie. Wprowadzenie do swz takiego wymogu, ​a następnie udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadziłoby do naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 uodfp). Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego jakoby nieścisłości w zakresie opisu przedmiotu zamówienia lub też sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu miały być rozstrzygane przy pomocy wykładni zapisów swz. Już sama konieczność dokonywania wykładni zapisów swz w zasadzie wskazuje na jej nieprecyzyjność. Aprobując stanowisko odwołującego – również w przypadku rozbieżności między treścią ogłoszenia a swz w zakresie wadium nie byłoby przesłanki do unieważnienia postępowania (KIO 1808/24), podczas gdy sam odwołujący w treści odwołania przyznaje, iż są to kwestie fundamentalne i mogące stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zgodnie z jego argumentacją, wystarczyłoby w przypadku rozbieżności stwierdzić, że wymagania wniesienia wadium nie było). Dla naruszenia przepisów w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu wystarczająca jest sama możliwość naruszenia równego traktowania i uczciwej konkurencji. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny: - „Wymaganie od każdego z konsorcjantów spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (poprzez nieuzasadnione zwielokrotnienie wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy) prowadzić może do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i skutkować rezygnacją części oferentów z udziału ​ postępowaniu” (Wyrok NSA z 22.02.2017 r., II GSK 1853/15, LEX nr 2269996); w - „Skoro zgodnie z art. 23 ust. 3 u.p.z.p. w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to jest było podstaw do żądania, aby zdolnością finansową, ekonomiczną, czy też doświadczeniem w wykonywaniu robót odpowiadających rodzajem i wartością robotom budowlanym objętym zamówieniem, zapewniające wykonanie zamówienia wykazał się każdy z wykonawców ​ ramach konsorcjum. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby inaczej w traktowani niż wykonawcy składający wnioski indywidualnie, gdyż musieliby wykazywać np. posiadanie zdolności finansowej czy kredytowej na kwoty wielokrotnie większe niż indywidualni wykonawcy, co nie jest niczym uzasadnione i​ naruszałoby podstawową zasadę równego traktowania wykonawców, określoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p.” (Wyrok NSA z 3.02.2017 r., II GSK 1919/15, LEX nr 2241902); - „W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania” (Wyrok NSA z 23.06.2020 r., I GSK 250/20, LEX nr 3050586). Mając na uwadze okoliczności faktyczne podniesione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, w ocenie zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 5 i art. 705 Kodeksu cywilnego oraz art. 611 pkt 2 pzp. Dokumenty zamówienia nie mogą być zmienione na obecnym etapie postępowania a poprzez zapisy naruszające ustawę pzp zawarta umowa może podlegać unieważnieniu. Z tego względu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie ​o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis powyższy traktowany jako wyjątek od zasady zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy o udzielenie zamówienia publicznego, podlega ścisłej interpretacji i nie może być wykładany rozszerzająco, tzn. nie jest możliwe jego prawidłowe zinterpretowanie z oparciu o przesłanki nie wynikające bezpośrednio z przepisów ustawy Pzp. Tym samym konieczne jest ustalenie, czy w postępowaniu wystąpiła wada, która uniemożliwia zawarcie umowy, jest to wada nieusuwalna i czy zawarcie umowy w przypadku stwierdzenia określonej wady nie będzie powodowało obowiązku unieważnienia takiej umowy. Powyższe oznacza, że wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Dopuszczalność usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postepowania opisane w art. 255 p.z.p. powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i​ w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postepowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.”, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Przesłanka z art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych, która daje możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone jest taką wadą, która na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia, a stwierdzona wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia (vide: Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2022 roku, sygn. KIO/KD 32/22). Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z 28 marca 2024 roku, o sygn. XXIII Zs 7/24 wyraźnie wskazał, że „Przy tak zarysowanym przebiegu będącego przedmiotem oceny w niniejszej sprawie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego nie do pogodzenia z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest stanowisko zamawiającego, że treść dokumentacji zamówienia mogła budzić jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w zakresie wskazanym w decyzji o unieważnieniu zamówienia. Wątpliwości takich nie miał żaden z wykonawców, nie tylko przed złożeniem ofert, ale również później, mimo że w postępowaniu wzięło udział 11 wykonawców, z których każdy z uwagi na skalę prowadzonej działalności dysponuje rozbudowanymi działami kosztorysowania. Ich zadaniem jest dogłębna analiza dokumentacji przetargowej, tak by na jej podstawie przygotować ofertę nie tyko taką, która będzie miała na wygraną, ale przede wszystkim taką, która nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty. Wątpliwości takie powziął natomiast, niejako w imieniu wykonawców i zastępując ich aktywność w postępowaniu, zamawiający, dopatrując się wątpliwości tam, gdzie sami wykonawcy ich nie mieli. Co więcej wątpliwości takie zamawiający powziął nie od razu, nawet nie bezpośrednio po otwarciu ofert, ale wiele miesięcy później. Podkreślić zaś należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewną całością, owszem składa się z pewnych etapów, ale na kolejnych nie można ignorować i pomijać tego co działo się wcześniej, tym działania lub bierności wykonawców. Dlatego zdaniem Sądu Okręgowego, w sytuacji, kiedy wykonawcy, mimo iż dysponują przewidzianymi w ustawie środkami prawnymi, nie zgłaszali żadnych wątpliwości co do dokumentacji przetargowej, w szczególności nie wskazywali na wariantowość sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ani wadliwości przedmiaru, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający mógłby skutecznie unieważnić postepowanie na podstawach takich jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Podsumowując, jakkolwiek teoretycznie, hipotetycznie wskazane przez zamawiającego w decyzji o unieważnieniu postępowania mogłyby wywołać wątpliwości wykonawców i być przedmiotem kierowanych przez nich do zamawiającego wniosków o udzielenie wyjaśnień, to w rozpoznawanej sprawie tak się nie stało, a nie jest rolą zamawiającego doszukiwanie się wątpliwości tam, gdzie nie mieli ich wykonawcy. Tym bardziej, jeżeli wątpliwości te, nawet jeżeli w ogóle były, z całą pewnością nie miały charakteru istotnych (kwalifikowanych)”. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, nie zaistniały podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszystkie wskazywane przez zamawiającego wady dokumentacji przetargowej nie mają charakteru istotnego, tj. takiego, który uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba w całości podziela argumentację przedstawioną przez w odwołującego podkreślając, iż wszelkiego rodzaju mogące występować normy kolizyjne występujące w dokumentacji postępowania dają się wyjaśnić i ustalić ​ oparciu o prawidłową wykładnię oświadczenia woli wykonawcy. Nadto, w ugruntowanym już orzecznictwie Izby, Sądów w Okręgowych oraz Sądu Najwyższego ustabilizował się pogląd, który nakazuje zamawiającemu rozstrzyganie wszelkich wątpliwości interpretacyjnych wynikających z dokumentacji przetargowej na korzyść wykonawców. W przedmiotowej sprawie, jeżeli chodzi o zakres zamówienia oraz termin jego realizacji, zdaniem Izby, nie występują takie rozbieżności czy wady, które kwalifikowałyby postępowanie do unieważnienia. Charakter zamówienia, jego specyfika, jak i sposób rozliczania z wykonanych zadań daje podstawy do twierdzenia, że wykonawcy nie mieli wątpliwości interpretacyjnych przy kalkulowaniu ceny ofertowej, w konsekwencji zachowana została możliwość porównywalności złożonych ofert. Odnosząc się zaś do opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ​ ocenie Izby, nie skutkuje on tak istotną wadą postępowania, która sankcjonowałaby czynność zamawiającego w polegającą na unieważnieniu postepowania w trybie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto przyjmując stanowisko Sądu Okręgowego w wyżej cytowanym orzeczeniu, skoro wykonawcy nie mieli wątpliwości, jak należy prawidłowo odczytywać postanowienia SW Z, to zamawiający na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości do kwestionowania wadliwości takiej dokumentacji. Jeżeli bowiem zaistniałaby sytuacja, w której w postępowaniu ofertę chcieliby złożyć wykonawcy wspólnie (konsorcjum), to z dużą dozą prawdopodobieństwa, w przypadku stwierdzenia nieścisłości w SW Z, zwróciliby się do zamawiającego o wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości. Skoro zatem, w omawianym zakresie żadne wątpliwości, po stronie wykonawców nie było, to nie sposób uznać, aby wadliwość zgłaszaną na obecnym etapie postępowania (ok. rok po składaniu ofert) uznać za wadę istotną. Przepis art. 516 ust. 1 pkt 8, 9 i 10) ustawy Pzp, reguluje kwestie związane z zawartością odwołania, cyt. Odwołanie zawiera: zwięzłe przedstawienie zarzutów; żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania, wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zarzutem podstawowym, postawionym przez odwołującego było naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tym samym Izba działając zgodnie z przepisem art. 555 ustawy Pzp, pozostała w granicach zarzutu odwołania, rozstrzygając je zgodnie z ustalonym stanem faktycznym sprawy. Izba stwierdziła, że dowody złożone przez odwołującego w trakcie prowadzonej rozprawy, nie mają istotnego znaczenia do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, albowiem kwestią rozstrzygającą było ustalenie stwierdzonych przez zamawiającego wad dokumentacji przetargowej w zakresie ich istotności i możliwego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3216/24 WYROK Warszawa, dnia 20 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………….… Sygn. akt: KIO 3216/24 Uz as adnienie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 sierpnia 2024 r., nr 2024/BZP 00450563. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 3 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Seris Konsalnet Ochrona sp. z o.o. w Warszawie oraz Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z możliwością udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy polegającym na braku wskazania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony podczas, gdy okoliczność ta nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w decyzji o unieważnieniu, Zamawiający powołał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Zdaniem Zamawiającego „Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą̨ unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” Odwołujący argumentował, że w pkt 12.1 SWZ, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” Odwołujący podniósł także, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Zdaniem odwołującego decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. Odwołujący argumentował, że zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zakładając jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, należy uznać, że zgodnie tym przepisem w postępowaniu musi być stwierdzona taka wada, oczywiście niemożliwa do usunięcia, która spowoduje, że zawarta umowa będzie unieważniona. Odwołujący zwracał uwagę, że ustawodawca wprost odwołał się w tym przepisie do instytucji prawnej „unieważnienia umowy”, która została zdefiniowana poprzez wskazanie katalogu zamkniętego w art. 457 ustawy Pzp przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Znamienne przy tym jest, że ustawodawca w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie odwołał się do możliwości odstąpienia od umowy, czy jej nieważności, tylko konkretnie do „unieważnienia umowy”. Przyjmując zatem jakąkolwiek racjonalność ustawodawcy oraz zasady techniki prawodawczej, stwierdzić należy, że aby możliwym było zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, koniecznym jest równoczesne wykazanie którejkolwiek przesłanki wskazanej w art. 457 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w art. 457 ustawy Pzp wskazany jest katalog zamknięty podstaw unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na restrykcyjny charakter tych postanowień, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. Wskazał, że z treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia wynika, że Zamawiający „upatruje” podstawę ewentualnego unieważnienia umowy w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Według odwołującego decyzja taka jest błędna a uzasadnienie nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w tym przepisie. Odwołujący podniósł, że w przepisie w sposób wyraźny stypizowano, że udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, które powoduje unieważnienie umowy, polega wyłącznie na braku wykonania obowiązków informacyjnych przez Zamawiającego, a nie jakiekolwiek naruszenie ustawy przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego gdyby intencją ustawodawcy było, aby każde naruszenie ustawy Pzp mogło stanowić podstawę unieważnienia umowy, to zbędny byłby zamknięty katalog przesłanek wskazanych w całym art. 457 ustawy Pzp, gdyż wystarczyłoby zamieścić jedno postanowienie w myśl którego, „Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli w toku postępowania o udzielnie zamówienia publicznego lub udzielenia zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy.”. Według odwołującego celem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest unieważnienie umowy, która została zawarta z pogwałceniem zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w związku z tym, że nie każdy potencjalny wykonawca mógł się dowiedzieć w ogóle o postępowaniu o udzielenie zamówienia lub z wprowadzonymi zmianami, które np. powodowałyby, że po zmianach może wziąć udział w postępowaniu lub złożyłby ofertę o innej treści. Natomiast, jeżeli Zamawiający w sposób prawidłowy dokonywał publikacji, to każde inne naruszenie przepisów ustawy Pzp nie może stanowić podstawy unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący argumentował także, że w zakresie interpretacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, warto przywołać również poprzednio obowiązującą ustawę Pzp, gdzie w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp z 2004r., ustawodawca przewidział właśnie bardzo szeroką podstawę unieważnienia umów w sprawie zamówienia publicznego wskazując, że „Prezes Urzędu może wystąpić́ do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć́ wpływ na wynik postępowania.”. Zdaniem odwołującego nie bez przyczyny w obecnej ustawie Pzp zrezygnowano z tak szerokiego prawa unieważniania umów w sprawie zamówień publicznych, określając konkretnie wyspecyfikowane przesłanki, które umożliwiają unieważnienie umowy, a do których z całą pewnością nie należy naruszenie jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp, nawet jeżeli to naruszenie miało wpływ na wynik postępowania. Być może ustawodawca doszedł do przekonania, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia, wykonawcy stosując środki ochrony prawnej są w stanie wyegzekwować prawidłowe działanie Zamawiającego, ale muszą mieć na to szansę znając np. treść ogłoszenia czy też mieć możliwość wniesienia tych środków przed zawarciem umowy. W przeciwnym razie należałoby uznać, że instytucja środków ochrony prawnej jest w ustawie Pzp zbędna, gdyż każde naruszenie ustawy Pzp będzie skutkowało obligatoryjnym przecież (art. 457 ust. 1 wskazuje na unieważnienia, a nie na możliwość unieważnienia), co do zasady unieważnieniem umowy i wszczęciem nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Według odwołującego, skoro w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dopełnił obowiązków informacyjnych a w uzasadnieniu wyłącznie odwołuje się do naruszenia art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, to Zamawiający nie miał prawa unieważnić postępowania. W powyższym stanie rzeczy, brak jest podstaw powoływania się na naruszenie norm wynikających z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jako skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania. Naruszenia w obrębie tych przepisów można jedynie rozpatrywać w kontekście nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które jednak nie wywołują skutków w postaci unieważnienia umowy. Odwołujący wskazywał, że nawet w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp naruszenie musi wywołać jeszcze skutek w odniesieniu do braku publikacji zmian, a mianowicie zmiany muszą mieć wpływ na treść składanych ofert. Jak wskazywano w opisie stanu faktycznego, Zamawiający konsekwentnie wskazywał w toku udzielania wyjaśnień, że osoby wykonujące usługi ochroniarskie mogą być zatrudnione w dowolnej formie np. na podstawie umowy zlecenia. Tak więc wszyscy uczestnicy mieli takie same informacje, na podstawie których mieli przygotować swoje oferty. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęło osiem ofert, w tym oferta odwołującego. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Następnie ustalono, że pismem z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na odstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, co następuje: Powyższy przepis stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postepowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały natomiast określone w art. 457. Jedną z takich przesłanek mówi że umowa podlega unieważnieniu jeżeli zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy. Co niewątpliwie miałoby miejsce w niniejszym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek określenia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. Na podstawie art. 95 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art.95 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z linią orzeczniczą zamawiający zobowiązany jest do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności w danym zamówieniu. Niezgodne z treścią art. 95 ust. 1 jest wskazanie tylko niektórych z nich choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Zgodnie z opinią uwzględniającą wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy. Powyższe stanowisko powielają również liczne orzeczenia KIO. Nie wyeliminowanie błędu przez Zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert uniemożliwia podjęcie na tym etapie postępowania działania innego niż unieważnienie postępowania, tym bardziej że przedmiotowa sytuacja miała bezpośredni i znaczący wpływ na przygotowanie ofert cenowych przez Wykonawców. Zawarcie umowy w kształcie przyjętym w SWZ stanowiłoby niewątpliwie naruszenie przepisów Ustawy Pzp co w szczególności skutkowałoby groźbą unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego stosownie do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 Ustawy Pzp. jest konieczne i uzasadnione. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odwołanie zostało skierowane przez odwołującego przeciwko czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika z ww. przepisu, aby unieważnić postępowanie na jego podstawie konieczne jest spełnienie łącznie wszystkich przesłanek z niego wynikających: a) wada niemożliwa do usunięcia, b) uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dostrzeżenia wymagało również, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest sporządzenie i przesłanie wykonawcy stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności unieważnienia stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Podkreślenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej czynności unieważnienia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także wywiera wpływa na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność unieważnienia postępowania pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia zaskarżonej przez odwołującego czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., zamawiający upatrywał wady postępowania w niezgodnym z art. 95 Pzp opisaniu w SWZ wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących czynności z zakresu ochrony. Zamawiający wskazał także, że ponieważ postępowanie znalazło się już na etapie po otwarciu ofert, to nie miał już możliwości usunięcia wady przez stosowną zmianę SWZ, a zatem wada była niemożliwa do usunięcia. Odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował, że ww. okoliczność stanowi wadę postępowania, która na obecnym etapie jest niemożliwa do usunięcia. Wobec powyższego okoliczność ta pozostawała niesporna pomiędzy stronami. Jak wynikało z treści odwołania, sporne między stronami okazało się wyłącznie spełnienie drugiej przesłanki, a zatem czy tak opisana wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis art. 255 pkt 6 Pzp łączy bowiem obowiązek unieważnienia postępowania wyłącznie z takimi wadami, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Regulacja ta nakazuje zatem odwołanie się przez zamawiającego i wykazanie jednej z przesłanek unieważnienia umowy, które z kolei zostały opisane przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp a także w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp z zw. z art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak wynikało z uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 29 sierpnia 2024 r. zamawiający powołał się wyłącznie na przesłanki unieważnienia umowy wynikające z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący zakwestionował zaś w odwołaniu spełnienie wyłącznie tej jednej przesłanki, na jaką powołał się zamawiający. Wobec powyższego przedmiotem orzeczenia Izby mogłoby być rozstrzygnięcie tylko tak opisanego sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przypomnienia wymaga bowiem w tym miejscu również to, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Nie można było podzielić stanowiska zamawiającego, jakoby zawarta umowa podlegała unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Ten ostatni przepis stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Powyższy przepis zawiera kilka przesłanek unieważnienia umowy, lecz sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” jest zawężone jedynie do naruszeń związanych z niezamieszczeniem ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nieprzekazaniem ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przyjęcie założenia, że sformułowanie „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”, o którym mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, stanowi samodzielną przesłankę unieważnienia umowy oznaczałoby, że każde bez wyjątku naruszenie ustawy, nawet niemające wpływu na wynik postępowania, prowadziłoby do takiego skutku. W tej sytuacji wszystkie inne przesłanki unieważnienia umowy opisane odrębnie przez ustawodawcę w art. 457 Pzp okazałyby się zbędne, gdyż objęte byłyby zakresem przesłanki „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Wykładnia przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dokonana przez zamawiającego okazała się zatem chybiona. Dla spełnienia dyspozycji tego przepisu, oprócz wykazania znamienia „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia” konieczne jest zatem dodatkowo wykazanie przez zamawiającego jednej z przesłanek: a) bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie, b) bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności nie powoływał się na niewykonanie przez siebie któregokolwiek z obowiązków informacyjnych, o jakich mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wobec powyższego należało dojść do wniosku, że postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu zaskarżonej czynności unieważnienia postępowania. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zaskarżona w odwołaniu czynność unieważnienia postepowania z dnia 29 sierpnia 2024 r., z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i powinna zostać unieważniona. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 14 …

…Sygn. akt: KIO 94/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Adriana Urbanik Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczynie-Zdroju orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółkę z o.o. z siedzibą w Koszalinie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółki z o.o. (ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin) na rzecz zamawiającego Miasta Białogard Urząd Miasta Białogard (ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 94/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w okresie od 1 kwietnia 2024 roku do 31 grudnia 2025 roku”, nr referencyjny: IZP.271.1.17.2023, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.10.2023 r. pod nr 2023/S 203-634756 przez Miasto Białogard Urząd Miasta Białogard, ul. 1 Maja 18, 78 – 200 Białogard, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 08.01.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin, zwany dalej także „Odwołującym ”, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp: 1) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b (dalej „ATF”) pomimo, że wykonawca ten w pkt VIII oferty zadeklarował: a) pośrednie zagospodarowanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), oraz potwierdził w wyjaśnieniach treści oferty, że będzie zbierał niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne na terenie stacji przeładunkowej, przed przekazaniem ich do zagospodarowania w instalacji, pomimo, że Zamawiający w dokumentach zamówienia wprost przewidział obowiązek przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji (wyłączając przekazywanie pośrednie), b) pośrednie zagospodarowanie wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej lub przynajmniej przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych, podczas gdy zgodnie z dokumentami zamówienia, przekazywanie odpadów selektywnie zbieranych do instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, może dotyczyć jedynie niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, ewentualnie: niedochowanie należytej staranności w ofertowym zadeklarowaniu sposobu realizacji zamówienia, poprzez sformułowanie go w sposób udaremniający realną weryfikację złożonej przez ATF oferty, w szczególności ze względu na brak doprecyzowania ilości odpadów zbieranych selektywnie, które będą zagospodarowywane z pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady, co udaremnia ustalenie jaka wielkość strumienia odpadów selektywnie zbieranych będzie zagospodarowywana z wykorzystaniem stacji przeładunkowej i czy nie przekracza ona ilości, którym można przyznać atrybut niewielkich - w konsekwencji czego mocą bezwzględnie wiążącej deklaracji ofertowej wykonawca zaoferował wykonanie świadczenia w sposób niezgodny z treścią w/w warunków zamówienia lub - w zakresie zarzutu ewentualnego - w sposób udaremniający realne ustalenie zgodności oferty z warunkami zamówienia; 2) poprzez dokonanie wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej pomimo wskazanych w treści zarzutów i odwołaniu niezgodności z warunkami zamówienia (zarzut wynikowy względem zarzutu sformułowanego w pkt 1) ewentualnie na wypadek uznania, że oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego: 3) poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wobec zaistnienia stanu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, ujawnia kwalifikowane wady, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływa na wynik postępowania i udaremnia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjętej 29.12.2023 r.; 2) ponowienia badania i oceny ofert w tym podjęcie czynności odrzucenia oferty ATF z przyczyn wskazanych w zarzutach odwoławczych i określonych w odwołaniu; 3) podjęcia dalszych czynności w postępowaniu z pominięciem oferty ATF ewentualnie: 4) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 09.01.2024 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) w dniu 12.01.2024 r. wykonawca ATF Polska Sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój, zwany dalej „Przystępującym”. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego Przystępującego. W dniu 29.01.2024 r. odpowiedź na odwołanie wniósł środkami komunikacji elektronicznej Zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W dniu 01.02.2024 r. podczas rozprawy w szczególności: 1) Zamawiający podtrzymał stanowisko jak w odpowiedzi na odwołanie, złożył Wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego (jako spis kosztów); 2) Odwołujący podtrzymał stanowisko jak w odwołaniu, złożył wniosek o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wraz z fakturą z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3) Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 01.02.2024 r. i oświadczył, że przekazał je Odwołującemu i Zamawiającemu przed rozprawą. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp, zaś wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego, a także zawnioskowane w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, to jest odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń: Zamawiający sformułował w szczególności następujące postanowienia w SWZ: 1) Rozdział IV „Opis przedmiotu zamówienia”: a) ust. 1: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) ust. 4: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia”; 2) Rozdział XXI, A. „Sposób składania ofert” ust. 6: „Wykonawca przygotowuje i składa swoją ofertę z wykorzystaniem Formularza oferty (Załącznik nr 3 do SWZ), umieszczonego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia, dostępnego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” wraz z pozostałymi dokumentami zamówienia.”; 3) Załącznik nr 1 - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”: a) pkt I „Postanowienia wstępne”: ” Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard i zagospodarowaniu odpadów komunalnych poprzez poddanie ich procesom przetwarzania i odzysku.”, b) pkt II „Zakres zamówienia obejmuje”: - ust. 2: „Zagospodarowanie odebranych odpadów niesegregowanych i bioodpadów o szacowanych masach: 1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, - około 6 601 Mg poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-12 w instalacji mechaniczno -biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, 2) bioodpady, - około 2 557 Mg, - poprzez poddanie ich procesowi przetwarzania i odzysku R-3 w kompostowni instalacji biologicznego przetwarzania.”, - ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju: 1) papier, o szacowanej masie około 611 Mg, 2) metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe, o szacowanej masie około 1 171 Mg 3) szkło, o szacowanej masie około 734 Mg, poprzez przekazywanie odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587). W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest przekazywanie odpadów do instalacji za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady. Informację o masie odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych z terenu miasta Białogard w roku 2022, określa załącznik nr 13 do SWZ.”, c) pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy”: - ust. 1: „Wykonawca obowiązany jest do realizacji przedmiotu zamówienia -odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem oraz prawem miejscowym.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady”. d) pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami”: - ust. 1 i 2: „1. Ustawą z dnia z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469). 2. Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.).”, - ust. 5: „Wykonawca obowiązany jest do wskazania w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów, do których przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości planuje przekazać selektywnie zebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.”, - ust. 6: „Wykonawca w okresie realizacji zamówienia obowiązany jest do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych bezpośrednio do wskazanych w ofercie instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 4) Załącznik nr 2 - wzór umowy, § 4 ust. 14: „Wykonawca będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości odpady komunalne bezpośrednio do instalacji odzysku i przetwarzania odpadów, wskazanych w ofercie Wykonawcy stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zebranych możliwe jest przekazanie odpadów do tych instalacji za pośrednictwem wskazanego w ofercie podmiotu zbierającego odpady.”; 5) Załącznik nr 3 – wzór formularza ofertowego, pkt VIII w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady”, - Lp. 2 „bioodpady” w kolumnie: „Nazwa i adres instalacji/podmiotu zbierającego odpady” wymagał wskazania: „…………………………………………………………. ⃰ instalacja / podmiot zbierający odpady” pod tabelą: „*niewłaściwe skreślić”. Na podstawie: 1) art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469, z późn. zm.), dalej „u.c.p.g.”: „4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;”; 2) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, z późn. zm.): a) art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6: „2. Zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5) niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6) bioodpadów stanowiących odpady komunalne.”, b) art. 23 ust. 10: „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.”. Oferty w postępowaniu złożyły dwa podmioty: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. oraz ATF POLSKA Sp. z o.o. Przystępujący, w ofercie w pkt VIII. Wykaz instalacji odzysku lub przetwarzania odpadów / podmiotów zbierających odpady, do których będą przekazywane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości objętych systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Białogard, w tabeli w wierszu: - Lp. 1 „odpady niesegregowane (zmieszane)” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b, - Lp. 2 „bioodpady” wskazał: Instalacja: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA s. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2; Podmiot zbierający odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78-320 Połczyn-Zdrój, ul. Słoneczna 2b. Pismem z dnia 15.12.2023 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie i doprecyzowanie informacji zawartej w dziale VIII Lp. 1 i 2 oferty, poprzez wyjaśnienie w jaki sposób zamierza wykonać zamówienie w zakresie zagospodarowania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów w związku ze wskazaniem w treści oferty oprócz instalacji również podmiot zbierający odpady, mając na uwadze art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach, który zakazuje zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz bioodpadów stanowiących odpady komunalne. W wyjaśnieniach z dnia 19.12.2023 r. Przystępujący podał: „1. Zgodnie z art. 23 ust 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2021r. o odpadach zakazu, o którym mowa w ust. 2 (zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania), nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 (niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych) i pkt 6 (bioodpadów stanowiących odpady komunalne), w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. 2. ATF Polska sp. z o.o. jest podmiotem, o którym mowa w przepisach art. 23 ust 10 ustawy o odpadach tj. podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, prowadzącym instalację komunalną, a także podmiotem prowadzącym instalację do przetwarzania bioodpadów i prowadzi stację przeładunkową, o jakiej mowa w ww. przepisach. 3. Zmieszane odpady komunalne oraz bioodpady pochodzące z terenu miasta Białogard Spółka zamierza zagospodarować we własnych instalacjach, tj. instalacji komunalnej, o jakiej mowa w art. 38b ustawy o odpadach oraz instalacji do zagospodarowania odpadów ulegających biodegradacji, zorganizowanych w ramach Zakładu Zagospodarowania Odpadów zlokalizowanym w gminie Mirosławiec. Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”. Pismem z dnia 29.12.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty – wykonawcy ATF POLSKA Sp. z o.o. W uzasadnieniu wyboru Zamawiający podał: „Oferta Wykonawcy: AFT POLSKA sp. z o.o., ul. Słoneczna 2b, 78-320 Połczyn-Zdrój uzyskała najwyższą ilość punktów (100,00 pkt), obliczoną zgodnie z przyjętymi w specyfikacji warunków zamówienia kryteriami i ich wagą, a Wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu i niepodleganie wykluczeniu.”. Spór dotyczył tego, jak należy rozumieć wymóg bezpośredniości w realizacji zamówienia, wskazany w SWZ, i czy SWZ dopuszczała możliwość wykonania usług z wykorzystaniem stacji przeładunkowych. Nie było sporne, że podmiot zbierający odpady to może być stacja przeładunkowa. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że dowód – treść odwołania w innym postępowaniu odwoławczym (w sprawie o sygn. KIO 628/23) nie jest w ocenie Izby istotny, gdyż stanowi potwierdzenie faktów w tym innym postępowaniu (złożenia odwołania o danej treści w innym postępowaniu odwoławczym). Odwołujący swoje odwołanie oparł na twierdzeniu, że skoro Zamawiający w SWZ wskazał, iż odebrane odpady wykonawca winien przekazać bezpośrednio do instalacji, a w odniesieniu do niewielkich ilości za pośrednictwem podmiotu zbierającego te odpady, to w ofercie, sporządzonej na wzorze formularza oferty, w pkt VIII w tabeli wykonawca winien był wskazać instalacje, nie zaś podmiot zbierający odpady. Wskazanie natomiast w ofercie podmiotu zbierającego odpady świadczyć ma zdaniem Odwołującego o niedotrzymaniu przez wykonawcę warunku zamówienia w zakresie bezpośredniości. Choć jak wyjaśnił w odwołaniu Odwołujący przepisy obowiązującego prawa nie stoją na przeszkodzie aby wykonawcy mogli korzystać ze stacji przeładunkowych, to Zamawiający w SWZ tą możliwość ograniczył, stawiając wymóg bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji. Odwołujący w ocenie Izby nie wykazał skutecznie zasadności zarzutów odwołania. Odnośnie zarzutu 1 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący w odwołaniu w szczególności podał: „Jak wynika z treści formularza ofertowego, Zamawiający oczekiwał jednoznacznego wskazania, czy odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji i wskazania w takim przypadku danych identyfikujących stosowną instalacje albo podmiotu zbierającego odpady i zadeklarowania w takim przypadku danych tego podmiotu. Wskazany wniosek wynika wprost z posłużenia się zwrotem „niewłaściwe skreślić” oraz zwrotem „instalacja / podmiot zbierający odpady”. Przyjęty przez Zamawiającego sposób sformułowania formularza ofertowego miał na celu: 1) weryfikację zgodności oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji (z wyjątkami dotyczącymi niewielkiej ilości odpadów selektywnych) 2) ustalenie czy oferta wykonawcy, który ewentualnie zadeklaruje pośredni sposób zagospodarowania odpadów selektywnych, nie wykracza poza dozwolony dokumentami zamówienia wyjątek (ilość odpadów nie będzie wykraczała poza niewielkie ilości). (...) Z oferty ATF wynika, że każdą frakcję odpadów będzie zagospodarowywał z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady: ATF POLSKA sp. z o.o., 78- 320 Połczyn Zdrój, ul. Słoneczna 2b, a następnie przekazywał odpady do instalacji: Zakład Zagospodarowania Odpadów ATF POLSKA sp. z o.o., 78-650 Mirosławiec, Chojnica 2." i dalej: „Zgodnie z ww. oświadczeniem ATF, które współtworzy treść oferty tego wykonawcy, zarówno niesegregowanie (zmieszane) odpady jak i bioodpady będą zbierane na stacji przeładunkowej, tj. będą przekazywane do instalacji w sposób pośredni, a nie bezpośredni. Nawet względem bioodpadów, wykonawca w wyjaśnieniach nie zastrzegł, że będzie dotyczyć to jedynie części strumienia wskazanej frakcji. Dodatkowo wykonawca ATF oświadczył, że „W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów, została wskazana w dziale VIII oferty Spółki”. Przywołana okoliczność pozwala na uznanie, że ATF zadeklarował, że wszystkie odpady odbierane w toku realizacji zamówienia od Zamawiającego, będą zagospodarowywane w ten sam sposób, tj. za pośrednictwem podmiotu zbierającego je na stacji przeładunkowej (tj. pośrednio, a nie bezpośrednio). Już w tym miejscu niniejszego pisma należy zwrócić uwagę, że podkreślenie roli stacji przeładunkowej w procesie gospodarowania odpadami przez ATF przesądza o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. „Oferta ATF pozostaje w niezgodności z wymogami, ze względu na zadeklarowanie: 1) pośredniego zagospodarowani niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady), 2) pośredniego zagospodarowania wszystkich frakcji odpadów zbieranych selektywnie, w tym bioodpadów (z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady) w ilości nieograniczonej (przekraczającej niewielkie ilości odebranych odpadów selektywnych). Tak oczywista wada oferty, pomimo wielokrotnego powtórzenia treści i zakresu obowiązku bezpośredniego przekazywania odpadów komunalnych do instalacji w SWZ umknęła jednak uwadze Zamawiającego, który 29 grudnia postanowił o wyborze oferty ATF jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Uwaga Zamawiającego skupiła się jedynie na zgodności oferty z przepisami prawa powszechnie obowiązującego tj. weryfikacji w kontekście przesłanki eliminacyjnej wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 4 P.z.p., przy jednoczesnym pominięciu weryfikacji oferty w zakresie przesłanki wyrażonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p.”. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, a podziela stanowisko Zamawiającego, że nie zamierzał on ograniczać i nie ograniczył wykonawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia - w zgodzie z przepisami prawa jest zawarcie w formularzu oferty tabeli (pkt VIII), w której w zakresie wszystkich rodzajów odpadów dopuścił wskazanie zarówno instalacji, do której odbierający zamierza przekazać odpady, jak i zbierającego za pośrednictwem, którego wykonawca może przekazać te odpady. Zdaniem Izby samo odniesienie z gwiazdką, że niewłaściwe skreślić nie świadczy o alternatywie rozłącznej, a jedynie o wymogu wskazania przez wykonawcę czy będzie on wykonywał usługę z wykorzystaniem podmiotu zbierającego odpady w przypadku niewielkich ilości odpadów. Słusznie w ocenie Izby wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Skoro ustawodawca dopuszcza przekazywanie do instalacji odpadów selektywnie zebranych przez podmiot zbierający odpady jedynie w przypadku niewielkich ilości tych odpadów (czyli za pośrednictwem tego podmiotu zbierającego), to oczywistym jest, że z zasady przewidziano ustawowo bezpośrednie przekazywanie odebranych odpadów do instalacji (czyli bez pośrednictwa podmiotu zbierającego), zarówno odpadów selektywnie zebranych w większych ilościach, jak i odpadów zmieszanych. Dodanie przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia wyrazu „bezpośrednio” nie miało na celu ograniczenia swobody operatora w zakresie wykonania zmówienia i nie zmienia obowiązków i praw ustawowych odbierającego odpady komunalne w tym zakresie. Zapis ten miał jedynie służyć podkreśleniu intencji ustawowej i tak należy go odczytywać. Generalną zasadą wynikającą z u.c.p.g jest obowiązek przekazywania odpadów bezpośrednio do instalacji. Od zasady tej są przewidziane ustawowe wyjątki. Bezpośredniość podkreślono również m.in. w w/w ustawie w art. 9e regulującym obowiązki podmiotu odbierającego odpady. Zgodnie więc z art. 9e ust. 1 pkt 2 podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji komunalnej. Natomiast wyjątek przewidziano w art. 9e ust. 1c, w którym dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Obowiązek bezpośredniego przekazania odpadów do instalacji wynika również z ustawy o odpadach. Z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 wynika zakaz zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Zgodnie z art. 23 ust. 10 zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Zasadniczo więc odbierający odpady jest zobowiązany przekazać odpady bezpośrednio do instalacji, chyba że podmiot ten, z uwagi na art. 23 ust. 10, uprawniony jest do zbierania odpadów w stacji przeładunkowej. Na obowiązek bezpośredniego przekazywania odpadów do instalacji przez odbierającego odpady wskazuje Minister Klimatu w swoim stanowisku z dnia 23.07.2020 r. nr DGO.VI.021.26.2020.MD, zgodnie z którym „w stosunku do niektórych odpadów obowiązuje wręcz zakaz ich zbierania poza miejscem wytwarzania i stacją przeładunkową. Selektywnie zebrane odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości podmiot odbierający jest obowiązany przekazywać bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów. Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne powinny być przekazywane bezpośrednio do instalacji komunalnej, dopuszcza się również ich przekazywanie za pośrednictwem stacji przeładunkowej. Stanowisko to jest podzielane i cytowane w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyroku KIO 3572/21 z 22.12.2021 r., wyroku KIO 2931/22 z dnia 21.11.2022 r., wyroku KIO 2440/20 z dnia 12.10.2020 r., wyroku KIO 2060/20 z dnia 07.10.2020 r.” i dalej: „Podobne stanowisko zajął WSA w Gliwicach w wyroku z 15.06.2020 r. sygn. II SA/Gl 148/20. „Zauważyć przy tym należy, że dopuszcza się przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (art. 9e ust. 1c u.c.p.g.). Przepis art. 23 ust. 10 u.o., do którego odwołuje się ustawodawca stwierdza, że zakazu zbierania odpadów poza miejscem ich wytworzenia nie stosuje się do zbierania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Analiza tych uregulowań prowadzi do wniosku, że podmiot odbierający odpady komunalne, co do zasady zobligowany jest przekazać je bezpośrednio do instalacji komunalnej. Zatem zaraz po ich załadunku na środek transportu (czyli po odbiorze ich od wytwórcy) winny być przewiezione do miejsca ich przetwarzania. Od tej zasady wprowadzono wyjątek, o którym mowa w art. 9e ust. 1c u.c.p.g. Umożliwia on przekazywanie odpadów komunalnych do instalacji komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowych.”. Odwołujący zdaje się nie zauważać wszystkich postanowień SWZ, a w szczególności tych, które wprost odsyłają do przepisów ustaw i wbrew twierdzeniom Odwołującego nie limitują wykonania zamówienia. Jak podał Zamawiający, z czym Izba się zgadza: „Podkreślić należy, że w dziale XI opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik do SWZ Zamawiający wyraźnie określił swoje oczekiwania, wskazując że przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, m. in. zgodnie z ustawą z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W żadnym miejscu SWZ Zamawiający nie ograniczył uprawnień wynikających z powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie postępowania z odebranymi odpadami ani nie wykluczył możliwości wykorzystywania przez wykonawców stacji przeładunkowych do wykonania przedmiotu zamówienia. W ocenie Zamawiającego na gruncie obowiązujących przepisów takie ograniczenie nie jest w ogóle możliwe. Zamawiający uważa, że z przepisów u.o. (art. 23 ust. 10) wynika wprost, że podmiot odbierający odpady komunalne jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Takie stanowisko wynika też z judykatury. W wyroku z 26.04.2017 r. WSA w Łodzi, II SA/Łd 979/16 wskazał, że z przepisów tych (art. 23 ust. 10 u.o.) wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej. Podobne stanowisko zajął WSA w Poznaniu w wyroku z 19.12.2018 r., sygn. IV SA/Po 983/18. Akceptowane ono jest również w wielu wyrokach KIO, m.in. w wyżej wskazanych.”. Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania, przekazaną przez Zamawiającego, należy podnieść, że Zamawiający w SWZ (w szczególności w: Załączniku nr 1 do SWZ -szczegółowy opis przedmiotu zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt II „Zakres zamówienia obejmuje” ust. 3: „Zagospodarowanie pozostałych selektywnie zebranych odpadów komunalnych, odebranych od właścicieli nieruchomości objętych miejskim systemem gospodarowania odpadami rodzaju, pkt IX „Pozostałe obowiązki i wymagania wobec Wykonawcy” ust. 1, pkt XI „Przedmiot zamówienia należy wykonać zgodnie z obowiązującymi przepisami” ust. 1 i 2, Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy § 4 ust. 14) wprost odsyła do ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1469) i ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm.). Zatem nie można uznać, że Zamawiający nie uwzględnił w SWZ zastosowania w szczególności art. 9e ust. 1c u.c.p.g, a zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego dopuścił przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dopuścił wykonanie zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej (podmiotu zbierającego) co do każdego rodzaju odpadu. Zamawiający sformułowaniem „bezpośrednio” nie zakazał wykonawcom wykonania zamówienia przy wykorzystaniu stacji przeładunkowej i powyższe nie wynika ze sformułowania w formularzu oferty wymogu „niewłaściwe skreślić”, jak to stara się wywieść Odwołujący, a w istocie wymóg ten jedynie dotyczy: ujawnienia, czy wykonawca w danym zakresie zamówienia będzie bezpośrednio przekazywał odpady do instalacji, czy też ich niewielkie ilości będzie przekazywał przy wykorzystaniu podmiotu przekazującego (stacji przeładunkowej) i wskazania adresu instalacji oraz podmiotu zbierającego odpady. Wymóg Zamawiającego co do wskazania także podmiotu zbierającego odpady w odniesieniu do realizacji zamówienia w każdym rodzaju odpadów, gdy taki podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia, wynikał wprost z formularza oferty w pkt VIII, gdzie Zamawiający uwzględnił również możliwość udziału podmiotu zbierającego odpady przy realizacji zamówienia dotyczącego każdego rodzaju odpadu tam wymienionego. W ocenie Izby gdyby Zamawiający chciał potwierdzenia, że wykonawca będzie przekazywał odpady tylko do instalacji, jak uważa Odwołujący, to w OPZ musiałby Zamawiający wprost odpowiednio wskazać, czego nie uczynił, że wykonawcy nie mogą korzystać z podmiotu zbierającego odpady i że wypełnienie formularza ofertowego powinno uwzględniać jedynie wykazanie instalacji. Należy również zauważyć, że Zamawiający nie oczekiwał szerszego opisu przy wskazaniu podmiotu zbierającego odpady, co również wskazuje, że nie było wątpliwości co do możliwości zgodnie z SWZ wskazania podmiotu zbierającego odpady w ofercie. Wykonawcy także nie mieli obowiązku szerszego opisu działania podmiotu zbierającego odpady w szczególności w odniesieniu do ilości odpadów. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego w przedmiocie treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 19.12.2023 r. zauważyć należy, że Przystępujący w ostatnim zdaniu wyjaśnień („Stacja przeładunkowa Spółki zlokalizowana w Połczynie-Zdroju przy ul. Słonecznej 2b służyć będzie jako miejsce czasowego zbierania odpadów przed ich transportem do miejsca zagospodarowania/przetwarzania. W związku z tym jako istotny element procesu logistycznego jakim jest odbiór, transport i przetwarzanie odpadów została wskazana w dziale VIII oferty Spółki.”) nie wskazał w ocenie Izby, że wszystkie odpady będzie przed przekazaniem do instalacji zbierał w stacji przeładunkowej, a wskazał jedynie przeznaczenie stacji przeładunkowej („służyć będzie”) i uzasadnienie uwzględnienia w ofercie tej stacji („jako istotny element procesu logistycznego”). Ponadto, co nie budzi w ocenie Izby wątpliwości, Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień oferty zwrócił się do Przystępującego o wyjaśnienie czy jest podmiotem uprawnionym na podstawie przepisów ustawy o odpadach do korzystania ze stacji przeładunkowej w wykonaniu zamówienia, co Przystępujący potwierdził przytaczając art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki odrzucenia oferty, a zatem Zamawiający nie był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a nadto prawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu 2 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. W związku z tym że zarzut 2 odwołania jest zarzutem wynikowym niezasadnego zarzutu 1, w ocenie Izby rozstrzygnięcie co do zarzutu 2 nie wymaga szerszego uzasadnienia. Zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów, dokonując wyboru oferty ATF jako najkorzystniejszej, bowiem oferta wykonawcy ATF pozostaje w zgodności z wymaganiami dokumentów zamówienia i nie zaktualizowała się podstawa do jej odrzucenia przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 3 odwołania - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp (podany wyżej), w ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu podał w szczególności: „Uznanie, że oferta ATF pozostaje w zgodności z warunkami zamówienia, w tym w sferze formalnej, pomimo zadeklarowania pośredniego sposobu zagospodarowywania wszystkich frakcji odpadów komunalnych objętych zamówieniem i to w nieograniczonym ofertowo zakresie ilościowym, nakazuje uznanie, że po terminie otwarcia ofert ujawniła się niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. okoliczność o której mowa w art. 255 ust. 6 P.z.p. Dla unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego przepisu, niezbędne jest łączne zaistnienie następujących okoliczności: 1) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, w przypadku przyjęcia, że oferta ATF pozostaje zgodna w wymaganiami, ujawnia się wada polegająca na tym, że dokumenty zamówienia limitują sposób realizacji zamówienia w zakresie logistyki zagospodarowania odpadów, nakazując bezpośrednie ich przekazywanie do instalacji, z wyłączeniem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie: 1) ale czynią to w sposób budzący rozbieżność z uzasadnionych stanowiskach reflektantów, tj. wywołują uzasadnione rozbieżności interpretacyjne u wykonawców biorących udział w postępowaniu, w konsekwencji czego złożone w Postępowaniu oferty są nieporównywalne, gdyż zostały sporządzone w odmiennym stanie interpretacji postanowień dokumentów zamówienia i przy przyjęciu odmiennego zakresu swobody w realizacji zamówienia, wpływając w sposób bezpośredni na kalkulację ofert (jak wskazano powyżej, oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania), 2) nakazując wykonawcom zadeklarowanie sposobu realizacji zamówienia w sposób niekompletny, albowiem umożliwiający niedookreślone wskazanie ilości odpadów 6 Wyrok KIO z 5.05.2016 r., KIO 585/16, LEX nr 2048450. W związku z upłynięciem terminu otwarcia i składania ofert, wskazana powyżej wada ma charakter nieusuwalny. Wspomniana wada skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Należy w tym kontekście wskazać, że art. 457 ust. 5 P.z.p. w zw. z art. 705 § 1 K.c. stanowi, że „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.”. W zaistniałym stanie faktycznym, sposób sformułowania dokumentów zamówienia, który obarczony jest ww. wadami, skutkuje wyborem jako najkorzystniejszej oferty ATF w sytuacji w której postanowienia dokumentów zamówienia interpretowane na korzyść tego wykonawcy, umożliwiły mu złożenie korzystniejszej oferty, podczas gdy oferta cenowa ATF była by wyższa, gdyby nie przyjęto przeładunku odpadów na stacji, co przy nieznacznej różnicy cenowej pomiędzy złożonymi ofertami – Odwołujący: 12 780 452,16 brutto; ATF: 12 441 008,00 – wykazuje oczywisty wpływ na wynik postępowania. Przyjęty, a wadliwy, sposób sformułowania postanowień dokumentów zamówienia stanowi przejaw działania Zamawiającego (przyszłej strony umowy), który wpływa na wynik postępowania, albowiem precyzyjne sformułowanie postanowień dokumentów zamówienia: 1) umożliwiłoby udział w Postępowaniu innych wykonawców, niż wzięli udział w Postępowaniu, uwzględniają limitację sposobu realizacji zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów, która wpływa na warunki logistyki zagospodarowania odpadów (znaczne ograniczenie lub utrudnienie dowozu odpadów na dalekie odległości, tj. do instalacji daleko położonych, gdyż działanie takie pozbawione byłoby uzasadnienia logistycznego i ekonomicznego), 2) sformułowanie przez wszystkich wykonawców, w tym Odwołującego, odmiennych warunków ofertowych, gdyż każdy z wykonawców, w tym Odwołujący, mógłby uwzględnić dopuszczalność przekazywania wszystkich odpadów, w zakresie całego ich strumienia za pośrednictwem stacji przeładunkowej, w tym pośredniego przekazywania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) oraz bioodpadów, lub sformułowanie przez ATF mniej korzystnych warunków ofertowych, w sytuacji w której wykonawca ten przyjąłby bezpośredni sposób przekazywania odpadów do instalacji (za wyjątkiem niewielkich ilości odpadów zbieranych selektywnie). Wobec powyższego zarzut ewentualny, jest zasadny w sytuacji w której dojdzie do uznania, że Zamawiający nie odrzucając oferty ATF nie naruszył przepisów P.z.p.”. W ocenie Izby, jak już wyżej podniesiono, SWZ nie zakazywała korzystania ze stacji przeładunkowych w wykonaniu zamówienia, a zatem nie ma w niniejszym postępowaniu konieczności interpretacji postanowień SWZ na korzyść wykonawców z powodu niejasności sformułowań w niej zawartych. Nie zaistniała zatem wada postępowania, o jakiej mówi w odwołaniu Odwołujący, a rozbieżności interpretacyjne, o których mówi Odwołujący w rzeczywistości nie mają miejsca. Rozbieżności interpretacyjne Odwołujący przywołuje w wyniku błędnego rozumienia postanowień SWZ (bezpośredniości - przekazania odpadów do instalacji, co nie wyklucza przekazania ich niewielkiej ilości przez podmiot zbierający odpady/stację przeładunkową jak już wyżej wskazano), w tym wymogu w formularzu oferty, przy czym nie ma podstaw do takiego rozumienia postanowień SWZ, a Odwołujący niejako dopowiada je sobie. Jak wyjaśnił Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący: „Należy podkreślić, że każdy z wykonawców posiada inne możliwości wykonania zamówienia. ATF POLSKA Sp. z o.o. dysponuje bazą magazynowo – transportową i stacją przeładunkową zlokalizowaną w Połczynie Zdroju, czyli odległości ok. 57 km od instalacji zlokalizowanej w Chojnicy. Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. gospodaruje odpadami w zasadzie w jednym obszarze (pomiędzy Koszalinem a Sianowem, usytuowanym ok. 10 km od Koszalina). Obie bazy usytuowane są w również w różnych odległościach od samego Białogardu. Z oczywistych względów każdy z tych podmiotów przyjmuje indywidualny sposób wyceny usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Białogardu.”. Podzielając stanowisko Zamawiającego, Izba wskazuje, że treść oferty Odwołującego jest wynikiem błędnej interpretacji SWZ. W żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ograniczył Odwołującego w przygotowaniu oferty w najkorzystniejszy dla Odwołującego sposób. Nie ograniczył również możliwości Odwołującego we wskazaniu w ofercie stacji przeładunkowych jako podmiotu zbierającego odpady. Odwołujący mógł, w świetle dokumentów zamówienia (obowiązujących odpowiednich przepisów prawa), przewidzieć w swojej ofercie przekazywanie odebranych odpadów z każdej frakcji za pośrednictwem stacji przeładunkowej do instalacji, jeśli ma takie możliwości organizacyjne i techniczne w zakresie własnej logistyki gospodarowania odpadami, zgodnie z SWZ. W przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła zatem kwalifikowana wada, która obligowała Zamawiającego do unieważnienia postępowania, zaś sporządzona dokumentacja zamówienia, odczytywana wespół ze zdarzeniami zaistniałymi po otwarciu ofert, nie ujawnia kwalifikowanych wad, których dopuszczenie się przez Zamawiającego wpływałoby na wynik postępowania i udaremniało zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający zatem nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 574 iustawy Pzp oraz w oparciu o przepisyst. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U.. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi Odwołujący. W związku z tym, iż Zamawiający wniósł o zasądzenie uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika i złożył z tego tytułu spis kosztów, Izba zasądziła takie koszty w wysokości 3 600 zł określonej w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………….… 20 …

…Sygn. akt: KIO 3949/24 WYROK Warszawa, dnia 15 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 5 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Gmina Olecko przy udziale uczestnika zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy MPO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Olecko i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną Odwołującego wykonawcę Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Olecko na rzecz Odwołującego Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ełku kwotę w wysokości 19 110,60 zł (dziewiętnaście tysięcy sto dziesięć złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt: KIO 3949/24 Uzasadnie nie Gmina Olecko (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie Gminy Olecko” Znak sprawy: GKO.271.1.2024 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r. pod pozycją S: 92/2024 281759-2024 W dniu 25 października 2024 r. wykonawca Koma spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Ełku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobecczynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku ku temu uzasadnionych podstaw. W oparciu o powyższe zarzuty i powołując się na przedstawiony interes, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż posiada interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ jest złożył w Postępowaniu ofertę a ze względu na unieważnienie postępowania, niezgodnie z przepisami PZP, został przez Zamawiającego pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania zamówienia w tym postępowaniu. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił zarys stanu faktycznego sprawy, zgodnie z którym w prowadzonym postępowaniu wpłynęły oferty 3 wykonawców: Odwołującego, Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku (dalej „TBS” lub TBS sp. z o. o.) oraz MPO Sp. z o.o. z​ siedzibą w Białymstoku. Zamawiający pismem z dnia 31 lipca 2024 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę TBS jednak wybór ten unieważnił na mocy wyroku KIO 2840/24 z dnia 6 września 2024 r., która nakazała Zamawiającemu dokonanie takiej czynności, a ponadto odrzucenie oferty wykonawcy TBS. Do niezwłocznego wykonania ww. wyroku pełnomocnik Odwołującego wzywał Zamawiającego Wezwaniami w pismach z dnia 13 września 2024 r. oraz 25 września 2024 r. Pismem z dnia 30 września 2024 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu zmierzającym do wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie zawiadomieniem z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający poinformował, że odrzuca ofertę TBS oraz unieważnia postępowanie podając jako przyczynę, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Wnioskiem z dnia 17 października 2024 pełnomocnik Odwołującego wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania wykazując w treści pisma, że obie wskazana przyczyny unieważnienia postępowania faktycznie nie występują i nie mogą stanowić podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia postepowania, Zamawiający jednak nie zmienił swej czynności do dnia upływu terminu na złożenie środków odwoławczych. Z przedstawionego stanu faktycznego w ocenie Odwołującego widoczne jest, że Zamawiający podjął próbę wybrania oferty TBS (będącej spółka komunalną ze 100% udziałem Zamawiającego co wynika z odpisu KRS w aktach sprawy), a gdy Izba w wyroku KIO 2840/24 nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy, Zamawiający doszukuje się niesłusznie wad postępowania, aby doprowadzić do jego unieważnienia i umożliwienia swojej spółce wzięcia udziału w kolejnym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego taki z góry powzięty zamiar przyświecał Zamawiającemu przy podejmowaniu zaskarżonej czynności o unieważnieniu postępowania. W ocenie Odwołującego opisaną poniżej argumentację zamawiającego, w zakresie rzekomych wad postępowania, należy oceniać z uwzględnieniem opisanego wyżej stanu faktycznego co do przebiegu postępowania, w tym także rozstrzygnięć Izby. Zgodnie z art. 255 pkt 6 PZP zamawiający unieważnia postępowanie, gdy „6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem, aby możliwe było unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę muszą zaistnieć trzy przesłanki, których łączne wystąpienie warunkuje możliwość unieważnienia postępowania tj.: a) zaistnienie naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych – wada postępowania; b) skutek wady postępowania w postaci niemożliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia; c) wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożliwością zawarcia umowy. Okoliczności, których zaistnienie będzie skutkowało unieważnieniem umowy uregulowane zostały w art. 457 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z przepisem tego artykułu Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577 p.z.p., jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 p.z.p. udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 p.z.p. udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Artykuł 457 ust. 1 p.z.p. zawiera zamknięty katalog okoliczności unieważnienia umowy. Analiza informacji Zamawiającego zawierającej uzasadnienie unieważnienia postępowania pozwala stwierdzić, że: 1) zdaniem Zamawiającego wymienione przez niego 2 wady postępowania, których opis został zawarty w piśmie zamawiającego z dnia 15 października 2024 r. ma charakter nieusuwalnych, gdyż Zamawiający nie może żądać do wykonawców dokumentów innych niż wskazane w SW Z, a nieprecyzyjność czy też nieporównywalność ofert umożliwia unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w wz. z art. 457 ust. 1 pkt 1 i art. 99 ust. 1 Pzp. 2) w ocenie Zamawiającego zawarcie umowy o zamówienie publiczne pomimo występowania tychże wad mogłoby doprowadzić do unieważnienia umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący odnosząc się do poszczególnych uchybień w dokumentacji zamówienia nazwanych przez Zamawiającego wadami, wskazał że rzekoma wada faktycznie nie występuje. Chociaż nawet jeśli jakaś nieprecyzyjność SW Z zachodzi to Odwołujący wykazuje, że nie ma ona charakteru kwalifikowanego tzn. nie miała ona wypływu na wynik postępowania lub przygotowanie ofert, powtarzając za Izbą w wyroku w sprawie KIO 610/23:Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Zamawiający wskazał jako pierwszą wadę postępowania: Nieuwzględnienie w załączniku nr 10 do SW Z oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 229 z 31.7.2014, str.1), dalej: rozporządzenie 833/2014, w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1). Odnosząc się do pierwszej przyczyny unieważnienia postępowania Odwołujący wskazuję, mimo iż Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia w/w przesłanki wykluczenia, to warto zwrócić uwagę, iż przepisy nie regulują na którym etapie ma nastąpić weryfikacja wykonawcy, czy nie podlega on pod zakazy udzielenia zamówienia publicznego, określone w przywołanym wyżej art. 5k ust. 1 rozporządzenia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, wskazując, że nie podlega pod wymienione ​ przepisie przesłanki. Oświadczenie z dnia 15 października 2024 r., zostało złożone Zamawiającemu wraz z wnioskiem w z dnia 17 października 2024 r. (przesłanym w dniu 18 października 2024 r.). Dodatkowo, Odwołujący poinformował Zamawiającego o gotowości ponowienia takiego oświadczenia, na każdym etapie, gdyby zaistniała taka konieczność po stronie Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, ani w ustawie Pzp, ani w Rozporządzeniu nr 833/2014 ani też w ustawie z 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego nie znajdziemy normy nakazującej Zamawiającemu zamieszczanie w dokumentach zamówienia (w praktyce chodzi najczęściej o SW Z) informacji o stosowaniu przesłanek sankcyjnych wykluczenia wykonawcy. W art. 134 oraz 281 ustawy Pzp znajdziemy jedynie nakaz zamieszczenia informacji o przesłankach z art. 108 ustawy Pzp i art. 109 ustawy Pzp, o ile te ostatnie mają zastosowanie. Z tego wniosek, że nawet brak informacji w SW Z nie wyłącza obowiązku wykluczenia wykonawcy, który by podlegał sankcjom. Nakaz taki wynika bowiem z przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Oznacza to zatem, że brak tej przesłanki wykluczenia nie wpływa na wynik postępowania. Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z podstaw określonych w art. 5k Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 a także określonych w art. 5k ust. 1 Rozporządzenia Rady (UE) nr 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany Rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie i może takowe oświadczenie złożyć zamawiającemu w postępowaniu lub po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed podpisaniem umowy, tak jak to miało miejsce we wskazanym stanie faktycznym. Całkowicie nie rozumiała jest natomiast argumentacja zamawiającego o tym, że nie „Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy żaden podwykonawców, w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia, nie należy do żadnej z powyższych kategorii podmiotów.” Zamawiający prezentuje taka argumentację pomimo, iż żaden z wykonawców nie zadeklarował udziału podwykonawców. Teoretyzując natomiast jeśli wykonawcę będzie chciał zaangażować podwykonawcę w trakcie realizacji umowy, wówczas zamawiający będzie mógł weryfikować przesłanki określone w rozporządzeniu sankcyjnym w stosunku do tego podwykonawcy. Druga z rzekomych wad postępowania wskazana przez Zamawiającego dotyczyła opisu przedmiotu zamówienia niezgodnego z art. 99 ust. 1 PZP z powodu braku wskazania w SW Z i załącznikach do SW Z częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. W zakresie drugiej przyczyny unieważnienia postepowania Odwołujący wskazuję, że rzekome nieścisłości w treści SW Z dotyczące braku określenia w pkt.III.6 częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe w zasadzie nie występują a cała argumentacja prezentowana przez Zamawiającego jest wadliwa gdyż u jej podstaw leży błędne przekonanie, że w dokumentacji postepowania nie określono częstotliwości odbioru odpadów co jest nieprawdą o czym poniżej. Zamawiający w Rozdział III pkt 2 SW Z iż „wykonawca zobowiązany jest do odbierania każdej ilości odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, niezamieszkałych i mieszanych zgromadzonych w pojemnikach lub workach określonych w „Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko” oraz w pkt 6 „1) Wykonawca zobowiązany jest do odebrania odpadów komunalnych (zbieranych selektywnie i niesegregowanych) zgodnie z harmonogramem ustalonym przez Wykonawcę i uzgodnionym z Zamawiającym. Harmonogram odbioru Wykonawca dostarczy Zamawiającemu w ciągu 7 dni od daty zawarcia umowy”. Regulamin (stanowiący powszechnie obowiązujący na terenie Gminy akt prawa miejscowego), do którego odsyła SW Z stanowi załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. i w rozdziale 4 określa częstotliwość i sposób pozbywania się odpadów komunalnych i nieczystości ciekłych z terenu nieruchomości oraz terenów przeznaczonych do użytku publicznego. Zgodnie z §8 ust. 2 Regulaminu ustalono częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. Zdaniem Odwołującego przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny ​i wyczerpujący uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wskazanie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w Regulaminie, do którego SW Z odsyła w zarówno w Rozdziale III pkt.2 jak pkt 6 zabezpiecza interes Zamawiającego, gdyż odpady te będą odbierane zgodnie z obowiązującym prawem miejscowym, dodatkowo odbiór odpadów dokonywany będzie zgodnie z harmonogramem, którego obowiązek sporządzenia wskazują w/w zapisy SW Z i oraz §3 ust. 2 projektu umowy stanowiący załącznik nr 8 do SW Z. Ponadto w §12 ust 3 projektu umowy Zamawiający przewidział zmiany w treści umowy (w formie aneksu) dotyczące zmian w zakresie częstotliwości wywozu, rodzaju segregowanych odpadów i terminów odbioru określonych w harmonogramie odbioru oraz związanego z tym wynagrodzenia. Terminowe odbieranie odpadów oraz przestrzeganie harmonogramu zabezpieczone zostało karami umownymi wskazanymi w §10 ust. 1 pkt 7 i 8 projektu umowy. W ocenie Odwołującego przywołane wyżej procedury uniemożliwią odbierane odpadów w dowolnych odstępach czasu, co wg Zamawiającego było jednym z argumentów przemawiającym za unieważnieniem postępowania. Brak zapytań do treści SW Z w powyższym zakresie, potwierdza, iż wykonawcy ubiegający się o zamówienie, na etapie składania ofert nie mieli wątpliwości co do skalkulowania z jaką częstotliwością mają odpady odbierać a opis przedmiotu zamówienia został dokonany w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do zakresu usług oraz częstotliwości ich wykonywania. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia nie miał wpływu na nieporównywalność ofert, co stanowi wystarczające uzasadnienie unieważnienia postępowania, ponieważ ceny wskazane w złożonych ofertach nie odbiegają od siebie w znaczący sposób z wyjątkiem ceny TBS sp. z.o.o, która przez ostatnie 3 lata wykonywała usługi odbioru odpadów na zlecenie Zamawiającego w określonej częstotliwości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku, który w dniu 8 listopada 2024 r. przedstawił stanowisko pisemne wskazujące argumentację popierającą zarzuty odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o. o. z siedzibą w Olecku. W piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę MPO sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego. W związku z​ tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Towarzystwo Budownictwa Społecznego s​ p. z o. o. z siedzibą w Olecku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, stwierdził że podmiot ten nie posiada statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp i w konsekwencji jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania z instytucji przystąpienia do postępowania odwoławczego zgodnie z art. 525 ust.1 ustawy Pzp. Choć w rozpoznawanej sprawie TBS sp. z o. o. status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), to jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego w dniu 15 października 2024 r., polegającej na odrzuceniu oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby w sprawie o sygn. KIO 2840/24, którego wykonawca nie zakwestionował w drodze skargi do sądu status aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia utracił. Podmiot ten zatem w chwili wnoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego nie był już wykonawcą – uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci przystąpienia do postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 255 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. . Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba stwierdziła, że dla oceny czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie ma treść uzasadnienia tej czynności przekazanego przez zamawiającego wykonawcom. Izba ocenia czynność zamawiającego w kontekście powodów ujawnionych w treści ww. uzasadnienia. W dalszej kolejności, w ramach rozważań ogólnych, skład orzekający przyjął, że przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający będzie miał obowiązek unieważnienia postępowania jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące okoliczności: - po pierwsze, postępowanie musi być obarczone wadą o nieusuwalnym charakterze; - po drugie wada taka, musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą do unieważnienia postępowania jest zatem obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania. Ponadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Powyższe wskazuje, iż konieczne jest ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów Pzp do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Wady te stanowią konsekwencję znaczących uchybień, w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania, spowodowanych przez zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że okoliczności przedmiotowej sprawy nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp. Powyższe oznaczało, że zamawiający w sposób nieuzasadniony dokonał unieważnienia postępowania, co czyniło zasadnym zarzut odwołania. W pierwszej kolejności w ocenie Izby za uchybienie proceduralne, które wiązałoby się ​z koniecznością unieważnienia postępowania nie może zostać uznany brak uwzględnienia w treści załącznika nr 10 – Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wskazania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 229 z 31 lipca 2014, str. 1), (dalej: rozporządzenie 833/2014), w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (​ Dz. Urz. UE nr L 111 z 8 kwietnia 2022, str. 1), (dalej: rozporządzenie 2022/576), a wyłącznie podstaw wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach ​ zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. w poz. 835). W pierwszej kolejności należy wskazać, iż przedmiotowa podstawa wykluczenia wykonawcy wynika bezpośrednio z przepisów rozporządzenia 833/2014 w brzmieniu nadanym rozporządzeniem 2022/576, które ma zasięg ogólny, wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich państwach członkowskich. Stanowi ona samoistną, obligatoryjną i dodatkową ​ stosunku do przesłanek, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp, podstawę wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na charakter oraz podstawę prawną przedmiotowego wykluczenia oświadczenie w jego zakresie nie jest objęte zakresem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, jak również katalogiem dokumentów wskazanych ​ rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków w dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415). Przepisy zarówno na poziomie krajowym, j​ ak i wspólnotowym nie określają na jakim etapie powinna nastąpić weryfikacja wykonawcy pod kątem podlegania zakazom wynikającym z art. 5k rozporządzenia 833/2014. Co więcej, mając na uwadze charakter tych zakazów obejmujących zakaz udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych przez podmioty wskazane w rozporządzeniu 833/2014 , uznać należy iż weryfikacja przedmiotowych przesłanek może nastąpić na każdym etapie tak procedury udzielenia, jak i realizacji zamówienia, zaś Zamawiający może jej dokonać przy wykorzystaniu wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych takich jak oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Za niezasadne uznać tym samym należy stanowisko Zamawiającego, iż z uwagi na fakt, ​iż pominął w załączonym do SW Z wzorze oświadczenia wskazanie podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie jest uprawniony do żądania oświadczeń ani dokumentów, których nie wskazał w SW Z i w konsekwencji nie jest w stanie zbadać, czy wykonawcy którzy złożyli oferty nie podlegają wykluczeniu z postępowania w oparciu o którąś ze wskazanych przesłanek. Po pierwsze żaden z obowiązujących przepisów nie określa momentu w którym możliwe jest żądanie od wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia złożenia oświadczenia w tym zakresie, po drugie zaś Zamawiający zobligowany jest do zbadania zaistnienia przesłanek wykluczenia wskazanych w ww. przepisie do czego może wykorzystać także inne środki dowodowe poza oświadczeniem własnym wykonawcy. Tym samym stwierdzić należy, że nawet uznając, i​ ż w przedmiotowym postępowaniu doszło do uchybienia poprzez brak formalnego wskazania w treści dokumentacji ww. przesłanki wykluczenia i konieczności złożenia oświadczenia w tym zakresie, t​ o powyższy brak może zostać w pełni skorygowany na obecnym etapie postępowania. Z tych przyczyn przywoływana przez Zamawiającego okoliczność związana z brakiem wskazania w dokumentacji postępowania podstawy wykluczenia na podstawie art. 5k ust. 1 rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 nie mogła stanowić uzasadnienia dla podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby podstawy do unieważnienia postępowania nie stanowiła również druga ze wskazywanych w uzasadnieniu okoliczności tj. nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia, k​ tóra prowadzi do nieporównywalności ofert, a która miała polegać na tym, że w SW Z ani w żadnym z załączników Zamawiający nie wskazał częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, w tym z nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe, i innych nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe. Powyższe w ocenie Zamawiającego po pierwsze nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż odpady te mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, a po drugie ma wpływ na nieporównywalność ofert, g​ dyż wykonawcy na etapie składania ofert nie mieli wiedzy, z jaką częstotliwością mają te odpady odbierać, a tym samym jakie będzie to niosło za sobą koszty realizacji zamówienia, zaś na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości wskazania częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Powyższe twierdzenia w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w świetle postanowień dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności należy wskazać, na postanowienia Rozdziału III SW Z Opis przedmiotu zamówienia, w którego ust. 7 wskazano, że: Powyższe frakcje odpadów odbierane będą zgodnie z ustalonym harmonogramem odbioru z podziałem na poszczególne frakcje z częstotliwością niezbędną do prawidłowego działania systemu odbioru odpadów, a w szczególnych przypadkach być dyspozycyjnym na ich odbiór poza ustalonym harmonogramem maksymalnie w ciągu 2 dni od dnia zgłoszenia otrzymanego od Zamawiającego (jako pierwszy wlicza się dzień zgłoszenia). Harmonogram zostanie opracowany zgodnie z uchwalonym Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Olecko. Regulamin do którego odwołuje się SW Z to załącznik do uchwały Nr BRM.0007.33.2021 Rady Miejskiej w Olecku z dnia 26 marca 2021 r. (Dz.U. Województwa Warmińsko Mazurskiego z dnia 8 czerwca 2021 r., poz. 2215), uchwalonej na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1439 ze zm.) i stanowiący zgodnie z tym przepisem akt prawa miejscowego. Powyższy regulamin w § 8 zawiera następujące postanowienia: § 8 ust. 1 Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości zamieszkałych: 1) nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie z zabudowy jednorodzinnej; 2) nie rzadziej niż raz w tygodniu z zabudowy wielorodzinnej. 2. Ustala się częstotliwość odbierania odpadów komunalnych przez odbiorcę z terenu nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady komunalne: 1) nie rzadziej niż raz w tygodniu z nieruchomości, na których prowadzona jest działalność gastronomiczna, hotelarska, z nieruchomości placówek oświatowych, biur, lokali usługowych; 2) z pozostałych nieruchomości nie rzadziej niż raz na dwa tygodnie. W świetle powyższego nie sposób uznać, że odpady mogą być odbierane w dowolnych odstępach czasu, gdyż minimalną częstotliwość określa ww. regulamin będący aktem prawa miejscowego o podstawowym znaczeniu dla sposobu realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia. Ponadto powyższe przeczy również twierdzeniom Zamawiającego jakoby wykonawcy nie dysponowali wiedzą odnośnie częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych. Co prawda SW Z i zapisy projektu umowy wskazują, iż harmonogram odbioru odpadów będzie uzgadniany i zatwierdzany przez Zamawiającego, jednakże powyższe zapisy nie mają w ocenie Izby wpływu, na fakt, iż dokumentacja postępowania wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawiera informacje, które określają przedmiot zamówienia w sposób dostatecznie precyzyjny i umożliwiający zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. O możliwości takiej świadczy pośrednio również treść dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci umowy nr GKO.272.2.2021 z dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie której realizowana była dotychczas przedmiotowa usługa, a która zawierała w zakresie sposobu ustalania harmonogramu odbioru odpadów analogiczne zapisy jak projekt umowy stanowiący załącznik do niniejszego postępowania. ​Tym samym na uznanie nie zasługuje twierdzenie, że opis ten narusza przepisy art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 Pzp co miałoby skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z w § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę. Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 1 2 3 1 Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3) 1.1 inwentaryzacja kwota ryczałtowa 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia kwota ryczałtowa 13 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych kwota ryczałtowa 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane kwota ryczałtowa 2.2. Projekty wykonawcze kwota ryczałtowa 3 War Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5| 3 1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.3 Zabudowa kabli balsowych kwota ryczałtowa 34 Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie kwota ryczałtowa 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…sygn. akt: KIO 497/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21002 Jastków; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 497/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bursa Szkolna nr 6, ul. Okopowa 55a; 01-043 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne dostawy artykułów ogólnospożywczych do Bursy Szkolnej nr 6”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 7 lutego 2023 r., pod nr 2023/BZP 00084509. Dnia 17 lutego 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 22 lutego 2023 roku, wykonawca Almax Dystrybucja sp. z o.o. z siedzibą w Panieńszczyźnie; 21-002 Jastków (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności zamawiającego polegających na: unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz niewybraniu oferty odwołującego mimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą spośród niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 i 2 oraz 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia przesłanek do tej czynności, 2. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wskazanie przytoczonego przepisu mimo braku przesłanek jego zastosowania, 3. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu, 3) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, poprzez zasądzenie kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wskazał, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez zamawiającego, ponieważ oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wskazał, co następuje. W dniu 17 lutego 2023 r. odwołujący otrzymał wiadomość o unieważnieniu przez zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako podstawę faktyczną podając: W przedmiotowym postępowaniu w załączniku nr 1.1. – formularz cenowy Zamawiający wprowadził nieprawidłowe stawki VAT, wobec czego podjęto decyzję o unieważnieniu postępowania. Odwołujący poprosił zamawiającego w tym samym dniu o przemyślenie swojej decyzji, gdyż w obecnym stanie prawnym, błędna jest faktyczna podstawa unieważnienia postępowania. Obecnie istnieją instrumenty do tego, by doprowadzić wszystkie oferty do porównywalnej postaci, a następnie do wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania ważnej umowy. W stanie faktycznym zamawiający w opublikowanym formularzu cenowym wstawił we wszystkich pozycjach stawkę podatku Vat w wysokości 0 procent. W wielu pozycjach jest to stawka błędna, gdyż część produktów objęta jest stawką 8 lub 23 procent – jak wskazał to w swojej ofercie odwołujący. Jednak zamawiający (poprawiając formularz cenowy odwołującego – poprawa innych omyłek, poprawa omyłek rachunkowych) otrzymałby trzy porównywalne oferty. Wszystkie wprawdzie z błędami w stawce podatku Vat, jednak wszystkie z tymi samymi stawkami. Następnie po wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie §1 ust.1 pkt 1 projektu umowy w powiązaniu z punktem III.11 SWZ istnieje prosta metoda do wprowadzenia właściwych stawek podatku Vat. Należy przy tym zauważyć, że powstała różnica w wynagrodzeniu to około 5 procent wartości umowy – a zatem byłaby to zmiana nieistotna. W związku z brakiem reakcji zamawiającego na propozycję samodzielnego naprawienia własnej decyzji odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego na rzecz zamawiającego kosztami postępowania wg norm prawem przepisanych na podstawie 8 ust. 2 związku z 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zamawiający wskazał, co następuje. W stanie faktycznym sprawy zamawiający w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) określił dla każdej z pozycji dotyczących artykułów ogólnospożywczych stawki podatku VAT wynikające z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (tekst pierwotny: Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.). Wykonawcy (z wyjątkiem wykonawcy nr 2,) złożyli wypełniony formularz cenowy zgodny z załącznikiem nr 1.1 do SWZ, zawierający stawki netto dla danej pozycji, stawkę podatku VAT określoną przez zamawiającego oraz ceny brutto danych artykułów ogólnospożywczych. Odwołujący jako jedyny w wypełnionym formularzu cenowym dokonał samodzielnej modyfikacji stawki podatku VAT dla poszczególnych artykułów, tj. w pozycjach 2-6, 20, 2225, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, a w konsekwencji posłużył się przyjętymi przez siebie stawkami tego podatku dla wyliczenia ceny brutto danego artykułu. Pozostali wykonawcy nie dokonali modyfikacji stawek podatku VAT w ww. pozycjach, stosując stawki wskazane przez zamawiającego. Zamawiający na etapie badania ofert dostrzegł, że w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w pozycjach 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 71-73, wskazał nieprawidłowe, tj. niezgodne z art. 41 ust. 1 i 2 w związku z art. 146aa ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług w związku z załącznikiem nr 3 do ww. ustawy, stawki podatku VAT dla ww. pozycji artykułów, a jednocześnie zauważył, że odwołujący dokonując samodzielnej modyfikacji ww. stawek podatku VAT w formularzu cenowym wskazał prawidłowo stawki tego podatku. W konsekwencji, wobec dostrzeżenia ww. błędu w dokumentacji postępowania, zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp. W ocenie zamawiającego takie działanie było nie tylko możliwym, ale wręcz koniecznym na gruncie przepisów Pzp. Zamawiający wskazał, że złożone przez wykonawców w toku trwającego postępowania oferty są nieporównywalne, ponieważ wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto nieprawidłowe stawki podatku VAT, sugerując się tymi jakie błędnie wskazał zamawiający w treści dokumentacji postępowania (formularz cenowy stanowiący załącznik nr 1.1. do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 61-64, 66-68, 7173). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.1 do SWZ w poz. 2-6, 20, 22-25, 28, 30-31, 48, 51, 6164, 66-68, 71-73 zamawiający określił 0% stawkę podatku VAT, którą wykonawcy mieli przyjąć do obliczenia ceny oferty brutto. Stawki te okazały się błędne, a część wykonawcy nr 1 i 3 zastosowali błędne stawki z ww. formularza. Odwołujący natomiast w ww. pozycjach wskazał co prawda stawki podatku VAT niezgodne z formularzem cenowym, ale zgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Obowiązkiem zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1966/19) stwierdziła, że „(…) nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować stawkę VAT 23%, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy. Takie twierdzenie Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej stawki VAT. Określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT”. Zgodnie z przepisem art. 281 ust. 1 pkt 16 Pzp, to na zamawiającym ciążył obowiązek określenia w SWZ sposobu obliczenia ceny, a opis ten był wiążący dla wykonawców. Tylko oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ mogły być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Należy dodać, że zamawiający, po otwarciu ofert, nie mógł dokonać zmiany stawki podatku VAT wskazanej w dokumentach zamówienia, ponieważ zgodnie z art. 286 ust. 1 Pzp, wszelkie zmiany treści SWZ powinny być dokonywane przed upływem terminu składania ofert. Jednocześnie zamawiający nie miał podstaw prawnych do tego, aby poprawić (zmienić) w ofertach u dwóch wykonawców stawek podatku VAT na te prawidłowe, ponieważ tych dwóch wykonawców przyjmując dane stawki podatku VAT kierowało się wiążącymi wytycznymi zamawiającego, zawartymi w dokumentach zamówienia. Nie można więc mówić o zaistnieniu innej omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, a już na pewno o oczywistej omyłce rachunkowej (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp). Błędnie zastosowana stawka podatku VAT wskutek wprowadzenia w błąd wykonawców przez zamawiającego co do wysokości tej stawki stanowi wadliwość niepodlegającą poprawieniu, gdyż prowadzi do błędu w obliczeniu ceny, nie stanowi zaś oczywistej omyłki rachunkowej. Ponadto trudno podzielić pogląd odwołującego, że zamawiający mógł w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp poprawić w ofercie tego wykonawcy zastosowaną prawidłową stawkę podatku VAT na tę błędnie wskazaną przez zamawiającego w dokumentach postępowania, ponieważ byłoby to niezgodne z dyspozycją tego przepisu. Taka zmiana doprowadziłaby do sytuacji, gdy ceny brutto wszystkich ofert zawierałyby cenę brutto obliczoną niezgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z 2014 r. poz. 915 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Bazując na uchwałach Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11) orzecznictwo KIO wykształciło pogląd dotyczący weryfikacji stawki podatku VAT. Wynika z niego, że w wypadku wskazania w dokumentach zamówienia stawki podatku VAT, rola zamawiającego sprowadza się do weryfikacji złożonych ofert pod tym kątem i ewentualnego zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli zaistniała rozbieżność pomiędzy stawką VAT podaną w ofercie, a wynikającą z dokumentów zamówienia. Inny sposób postępowania byłby wówczas, gdyby zamawiający nie wskazał w dokumentach zamówienia stawki VAT. W takim przypadku, to na wykonawcach spoczywałby obowiązek ustalenia prawidłowej stawki a obowiązkiem zamawiającego byłoby wówczas zweryfikowanie poprawności stawki VAT wskazanej przez wykonawców. Tym samym Sąd Najwyższy wskazał, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie należytej oceny ofert, w tym również zbadanie oferty pod względem prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Także KIO, w wyroku z 8 lipca 2019 r. (sygn. akt KIO 1046/19, KIO 1065/19), potwierdziła, że niedopuszczalnym jest przyjęcie ofert z różnymi stawkami VAT i nie zgodziła się z argumentacją zamawiającego, który twierdził, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, na gruncie przepisów ustawy Pzp. W powyższym wyroku czytamy również, że: „Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (obecnie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - przyp. zamawiającego) zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Należało zatem rozstrzygnąć czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty”. Należy zauważyć, że kwestią tą zajmował się Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11 zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie do możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku w uzasadnieniu jednej z uchwał wyjaśniono, że: „jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty”. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy zamawiający, mimo iż wskazał w treści dokumentacji zamówienia stawki podatku VAT, to stawki te zostały wskazane błędnie jako niezgodne z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Jedynie w przypadku, gdy zamawiający wskaże w specyfikacji warunków zamówienia konkretną (prawidłową) stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 Pzp - inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Natomiast problemem w stanie faktycznym sprawy było to, że zamawiający podał błędne stawki VAT, a tym samym musiałby poprawić ofertę odwołującego z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze, że część wykonawców mogła sugerować się przy sporządzaniu ofert (które nie podlegają zmianie po otwarciu ofert) podanymi błędnymi stawkami podatku VAT przez zamawiającego, co jest wadą niemożliwą do usunięcia, w ocenie zamawiającego należało unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Jak podkreślono w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych „Wada musi mieć nieusuwalny charakter. Chodzi więc o takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności”. Na uwagę zasługuje także uchwała z 1 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO/KD 4/19), w której KIO wskazuje, że błędnym jest założenie zamawiającego, że przyjęcie innej stawki VAT nie zmieniałoby wyniku postępowania, gdyż wybór oferty podlegającej odrzuceniu zawsze ma wpływ na wynik postępowania: „Zamawiający skupiając się na matematycznym aspekcie niższej stawki VAT nie odnosi się do zasadniczej kwestii, jaką jest dopuszczenie do oceny w kryterium oceny, oferty podlegającej odrzuceniu. Oferta ta niezależnie od tego, czy jest najkorzystniejsza nie powinna być wybrana”. W zaistniałej sytuacji zamawiający, nie mógł dokonać poprawek w ofertach i doprowadzić ich do zgodności z dokumentami zamówienia. Aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 Pzp. Tym samym niemożliwym byt wybór najkorzystniejszej oferty, bez naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo wskazanie nieprawidłowej stawki VAT w dokumentach zamówienia, mogło być uznane za działanie naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ zamawiający nie mógł zmieniać SWZ (poprawić błędu) po otwarciu ofert. Również poprawienie omyłek w ofertach musiało odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp (art. 223 Pzp). Ponieważ zamawiający z naruszeniem ustawy udzieliłby zamówienia, umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego zamówienia podlegałaby unieważnieniu, zgodnie z art. 457 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego, dodatkowo wskazując, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Katalog przesłanek, na podstawie których umowa podlegałaby unieważnieniu został wskazany przez ustawodawcę w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Nie ulega wątpliwości, iż zamawiający w treści dokumentów składających się na dokumentację postępowania (SWZ z załącznikami) błędnie wskazał stawkę podatku VAT dla zamawianych produktów, czym dopuścił się naruszenia art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług. Zgodnie bowiem z przepisem art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Wadliwa czynność zamawiającego doprowadziłaby w efekcie do sytuacji, w której zawarta przez zamawiającego umowa podlegałaby unieważnieniu, gdyż możliwym byłoby stwierdzenie, że zamawiający z naruszeniem ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług oraz ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług, udzielił zamówienia. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 18 lipca 2022 roku, sygn. akt KIO 1623/22 „Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania”. Podobnie Izba w wyroku z 27 kwietnia 2022 roku, sygn. akt KIO 909/22 „Dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1 tej ustawy stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art. 255 ust. 6 Prawa Zamówień Publicznych. Stanowisko to potwierdza i wspiera treść art. 253 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych”. Izba zwraca uwagę na okoliczność, która nie jest sporna w sprawie, tj. na błąd jaki popełnił zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawek podatku VAT dla zamawianych produktów. Okoliczności tej na etapie przed składaniem ofert nie sygnalizował żaden z wykonawców. W ramach procesu składania ofert odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd zamawiającego, podając prawidłowe stawki podatku VAT. Pozostali wykonawcy złożyli swoje oferty stosując się do wymagań zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Zgodnie natomiast z wyrokiem SN z 20 października 2011 roku, sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, w przypadku, gdy zamawiający w dokumentacji postępowania poda stawkę VAT wg. jakiej należy obliczyć cenę ofertową, a wykonawca do tej wytycznej zamawiającego się nie dostosuje, oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Przekładając tezę tego wyroku na stan faktyczny sprawy, w ocenie Izby zachodziła podstawa do odrzucenia oferty odwołującego. Zamawiający, jednakże zrezygnował z wykonania tej czynności podejmując decyzję najdalej idącą, tj. unieważnił postępowanie, która to czynność była prawidłowa. Nie jest bowiem możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadto przyjmując czysto hipotetycznie, że zamawiający uprawniony byłby do poprawienia oferty odwołującego, poprzez zmianę stawek podatku VAT do zgodnej z SWZ (z czym Izba się nie zgadza), to zamawiający musiałby wybrać ofertę niezgodną z ustawą, ofertę zawierającą nieprawidłowe stawki podatku VAT. Z mocy prawa czynność taka byłaby nieuprawniona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 5187/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lublinie i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5187/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Promocja Miasta Zamość poprzez sport - piłka nożna”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z​ dnia 11 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00463904 w dniu 8 października 2025 r. W dniu 19 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było do dnia 14 listopada 2025 r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek. Zamawiający stwierdził, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie zawarcia umowy, pomimo posiadania ważnej i prawidłowej oferty w postępowaniu, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania poprzez pozorność i lakoniczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w związku z powyższym naruszeniu obowiązku informacyjnego, który ciąży na zamawiającym. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy, zgodnie z celem wszczętego postępowania; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności pozbawiają odwołującego jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia publicznego, co prowadzi do ewidentnej szkody po jego stronie. Gdyby zamawiający nie dopuścił się zaskarżonych naruszeń przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia jest promocja Miasta Zamość poprzez sport w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 przez drużyny seniorskie w piłce nożnej biorące udział w rozgrywkach ligowych. Zamówienie obejmuje promocję Miasta Zamość poprzez zespół uczestniczący w rozgrywkach ligowych co najmniej na poziomie IV ligi seniorów w piłce nożnej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 organizowanych przez właściwy polski związek sportowy lub właściwy wojewódzki związek sportowy. Ogólny zakres realizacji przedmiotu umowy, wynikający z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” obejmuje: 1) promocję Miasta Zamość przez wykonawcę podczas wszystkich spotkań w roli gospodarza oraz podczas wszystkich zawodów wyjazdowych przez drużynę piłki nożnej, biorącą udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 2) posiadanie lub umieszczenie przez wykonawcę nazwy „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 3) kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Zamość w ramach wszelkich działań informacyjno-promocyjnych przygotowanych i realizowanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 4) promowanie Miasta Zamość przez wykonawcę poprzez umieszczanie i eksponowanie logo Miasta w różnorodny sposób na materiałach informacyjno-promocyjnych i poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 5) przekazanie Miastu przez wykonawcę materiałów informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 6) nieodpłatne użyczanie Miastu przez wykonawcę wizerunku zawodników zespołu oraz całej drużyny dla celów promocyjnych Miasta. Według zapisów zawartych w rozdziale 4 SW Z „Termin wykonania zamówienia” okres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje cały okres trwania sezonu rozgrywkowego 2025/2026. Zamawiający ustala następujący termin wykonania przedmiotu zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku. Wskazanie konkretnej daty realizacji zamówienia wynika z wyznaczonej daty kończącej okres trwania rozgrywek ligowych. W myśl zapisu § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” wykonawca zobowiązuje się do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach: 1) do 14 listopada 2025 roku sprawozdanie częściowe z wykonania obowiązków wynikających z niniejszej umowy, 2) do 10 lipca 2026 roku sprawozdanie końcowe z wykonania obowiązków wynikających z​ niniejszej umowy. Sprawozdania, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, powinny w szczególności zawierać: a) wykaz meczów miejscowych i wyjazdowych „drużyny”, b) daty dzienne wykonania poszczególnych obowiązków wraz z materiałami graficznymi dokumentującymi zobowiązania z §1 ust. 2 i 3, c) szacunkową ilość widzów (odbiorców promocji) na poszczególnych meczach, d) materiał fotograficzny, video oraz audio, e) podpisy osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Po dostarczeniu zamawiającemu każdego ze sprawozdań, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, przedstawiciele obu stron umowy sporządzą – odpowiednio – protokoły częściowego odbioru usługi lub protokół końcowego odbioru usługi. Każdy z protokołów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, stanowić będzie dla wykonawcy podstawę do wystawienia faktur VAT, obejmujących daną część wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 4 pkt 1 lub pkt 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 oraz pozostałe koszty jak np.: opakowania, instrukcje, nośniki informatyczne, inne wymagane dokumenty i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy. Zapłata wynagrodzenia, w myśl § 4 ust. 4 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” nastąpi ​ częściach: w 1) I transza w wysokości 75% wynagrodzenia, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu częściowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zd. poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. 2) II transza w wysokości 25 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu końcowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury, termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. Zamawiający w § 5 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” przewidział ponadto możliwość udzielenia Wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Termin składania ofert, jak wynika z zapisów rozdziału 12 SW Z, został wyznaczony do dnia 16 października 2025 r. do godz. 9:00. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty, złożone przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość z siedzibą w Zamościu za cenę 300.000,00 zł oraz odwołującego za cenę 239.000,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto W dniu 20 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie posiadania lub umieszczenia przez odwołującego nazwy: „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych w terminie do 23 października 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 23 października 2025 r. zapewnił, że planuje umieszczenie nazwy "Zamość" lub przymiotników utworzonych od tego słowa obok nazwy drużyny oraz że wyeksponuje oficjalny logotyp Miasta Zamość, zarówno podczas meczów lokalnych, jak i​ wyjazdowych. Logo Miasta Zamość odwołujący zgodnie z SWZ zobowiązał się umieścić m.in. na stronie internetowej, w social mediach i na banerach, w internetowych relacjach na żywo, podczas konferencji prasowych, a także na strojach sportowych zawodników występujących w klubie. Odwołujący zapowiedział również przygotowanie wymaganych filmów prezentujących zawodników oraz zapowiadających mecze, w których będzie prezentować miejsca najważniejsze ze względów promocyjnych oraz inwestycyjnych z pokazaniem kluczowych dla promocji Miasta Zamość. W dniu 31 października 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pytając, pod jaką nazwą drużyny obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych odwołujący zamierza promować Miasto Zamość w terminie do 5 listopada 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 5 listopada 2025 r. oświadczył, że zamierza wywiązać się ze spełnienia warunku zamówienia wynikającego z SW Z poprzez dodanie do nazwy klubu następującej frazy: „poLub Zamość Lublinianka”. Odwołujący zapewnił również, że niezwłocznie wystąpi do Prezydium Lubelskiego Związku Piłki Nożnej, aby zarejestrować tą nazwę. W dniu 14 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otwarciu ofert przystąpił do badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu celem szybkiego rozstrzygnięcia postępowania. Wszczynając postępowanie zamawiający wziął pod uwagę, że runda jesienna trwa od sierpnia do listopada 2025 roku, a runda wiosenna od marca do czerwca 2026 r. W okresie od listopada do marca nie są prowadzone spotkania w ramach ligi. Z tego względu zamawiający przewidział odpowiednie postanowienia umowne w projektowanych postanowieniach umowy odpowiadające dwóm rundom rozgrywkowym. Mianowicie w § 2 ust. 3 projektu umowy zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków umownych, w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach, na zakończenie każdej z rund, tj. rundy jesiennej w terminie do 14 listopada 2025 roku oraz w terminie do 10 lipca 2026 roku po zakończeniu rundy wiosennej. Zamawiający podkreślił, że po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, dostrzegł okoliczność, że usługa promocji Miasta Zamość poprzez sport przez drużynę piłki nożnej ​ rundzie jesiennej na warunkach opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym, w w szczególności w projektowanych postanowieniach umowy jest świadczeniem niemożliwym do realizacji. Z uwagi na upływ czasu przeznaczonego na rundę jesienną, w szczególności nie będzie bowiem możliwa promocja Miasta Zamość podczas meczów rozgrywkowych domowych i wyjazdowych, na wszelkich materiałach reklamowych związanych z tymi spotkaniami, a także na ubraniach zawodników oraz kadry szkoleniowców drużyny. Dla zamawiającego odbiorcą działań promocyjnych jest w szczególności uczestnik spotkania sportowego odbywającego się w ramach ligowych rozgrywek, a każde ze spotkań to okazja do komunikowania się z tymże odbiorcą. Ilość spotkań w sezonie 2025/2026 pomniejszona o rundę jesienną oznacza mniejszą ilość odbiorców działań promocyjnych. Dla zamawiającego czas prowadzenia promocji jest równoznaczny z ekspozycją działań promocyjnych na odbiorcę. Tym samym istotna część zamówienia jest niemożliwa do zrealizowania. Zamawiający poinformował, że na obecnym etapie postępowania nie może dokonać zmiany SW Z, ponieważ zmiana ta była możliwa wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 286 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o​ zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ​z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Jak wynika z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, ​ szczególności jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający w z umowy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także z​ dokumentów zawnioskowanych przez odwołującego w postaci wydruków z prasy lokalnej (Tygodnika Zamojskiego, Dziennika Wschodniego, Kuriera Lubelskiego). Bezsporne między stronami jest to, że sezon rozgrywkowy w IV lidze piłki nożnej trwa od sierpnia do czerwca następnego roku, z przerwą zimową. W sezonie 2025/2026 runda jesienna wystartowała w sierpniu 2025 r. i trwała do listopada 2025 r., a wiosenna rozpocznie się w marcu 2026 r. i zakończy w czerwcu 2026 r. Jak wynika ze złożonych przez odwołującego wyciągów z prasy lokalnej, w szczególności Dziennika Wschodniego, Miasto Zamość we wrześniu 2025 r. ogłosiło przetarg, w którym mogły wziąć udział seniorskie drużyny: piłki ręcznej grającej w lidze centralnej oraz piłki nożnej na poziomie co najmniej IV ligi. Nie wskazano w nim, które kluby miałyby podjąć się promocji, ale z opisu zamówienia dojść jasno wynikało, że spośród funkcjonujących w Zamościu, zamówienie dotyczy Padwy i Hetmana. Otwarcie ofert w dwóch częściach przetargu nastąpiło pod koniec września. Zostały złożone dwie oferty: przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość oraz Klub Piłki Ręcznej Padwa Zamość Spółka z o. o. Obie opiewały na 300 tys. zł. Przetarg w części dotyczącej piłki nożnej został unieważniony. Ogłoszono nowy, ​ którym poza Hetmanem, pojawiła się jeszcze oferta odwołującego. w Podkreślenia wymaga fakt, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2025 r., tj. w czasie trwania rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 r., która rozpoczęła się w sierpniu 2025 r. Zamawiający przewidział częściowe rozliczenia z wykonawcą, przy czym na podstawie sprawozdania z rundy jesiennej składanym w terminie do 14 listopada 2025 roku przewidział wypłatę aż 75% wynagrodzenia umownego brutto. Zamawiający przewidział również możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Zatem określona przez zamawiającego wysokość pierwszej transzy wynagrodzenia wraz z przewidzianą wypłatą zaliczki obejmowała całość wynagrodzenia umownego potencjalnego wykonawcy, w związku z czym uzasadnione jest stwierdzenie, że wypłata całości wynagrodzenia wykonawcy planowana była przez zamawiającego do realizacji w 2025 r. W ocenie Izby nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie tylko formalnie dotyczyło potrzeb zakupowych zamawiającego. Jednak w praktyce konstrukcja postępowania powodowała, że miało ono służyć głównie zasileniu lokalnego klubu sportowego. Pozornie Miasto Zamość występowało jako zamawiający, a przedmiotem postępowania była promocja marki „Miasto Zamość”. Zamawiający teoretycznie kupował ekspozycję logo, informację o​ Zamościu w mediach, świadczenia marketingowe związane z meczami piłkarskimi. Jednak warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, że realnymi oferentami mogły być wyłącznie kluby piłkarskie, co wyłączało konkurencję ze strony agencji marketingowych czy podmiotów zajmujących się działaniami promocyjnymi. To z kolei oznacza, że rynek wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu był de facto zamknięty. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że świadczenia promocyjne nie były mierzalne w sposób typowy dla profesjonalnych kampanii marketingowych, opierały się głównie na udziale drużyny w rozgrywkach, a nie na zaplanowanej strategii promocji Miasta Zamość. W praktyce więc pieniądze miały trafić do klubu sportowego, wesprzeć jego bieżące funkcjonowanie, a efekt promocyjny był wtórny i trudny do weryfikacji. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w ustawie Pzp pomimo, że przedmiot zamówienia był ściśle związany z​ działalnością klubu sportowego, a wynagrodzenie przewidziane w projekcie umowy miało cechy finansowania sportu, nie zaś klasycznej promocji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się tym samym instrumentalnego użycia zamówienia publicznego, aby ominąć ograniczenia i wymogi dotacyjne. Ze względu na oczywistą sprzeczność między formą a rzeczywistą funkcją, udzielenie zamówienia w następstwie przedmiotowego postepowania stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad jego przygotowania i prowadzenia, wynikających z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności oraz wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp zasady efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że zawarcie umowy w następstwie tak wadliwie przygotowanego postępowania gwarantowałoby najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba zauważa również, że z uwagi na praktyczne zakończenie rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 w dacie rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania, które nastąpiło w dniu 14 listopada 2025 r., zawarcie umowy wymagałoby znacznego zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, co w świetle art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, jako ingerujące w postanowienia umowne w sposób istotny. Tym samym w ocenie Izby ponad wszelką wątpliwość postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega unieważnieniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 3914/24 WYROK Warszawa, dnia 14 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o.,ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz art. 70 (5) § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50032 Wrocław unieważnienie czynności z 17 października 2024 r. unieważnienia postępowania 2. kosztami postępowania obciąża Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław w części 1/2 oraz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp.z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa w części 1/2 i 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa kwotę 5 550, 00 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3914/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu”, nr postępowania ZP/TP/3/2024, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu08.08.2024 r. pod nr 2024/BZP 00450563 przez: Teatr Polski we Wrocławiu, ul. Gabrieli Zapolskiej 3, 50-032 Wrocław zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „p.z.p.”. D n i a 17.10.2024 r. (za https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 Pzp oraz art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. — Kodeks cywilny. Stwierdził, że: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwszy wymagany przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. element dotyczy wystąpienia nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego, a zatem takiej, która nie podlega konwalidacji i obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Takie wady nieusuwalne dotyczyć mogą błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. Drugi element wymieniony przepisem art. 255 pkt 6 p.z.p. związany nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Te przesłanki wynikają z art. 457 ust. 1 i ust. 5 p.z.p. Zatem z oceną wady postępowania, musi wiązać się co najmniej uzasadnione przypuszczenie, że dalsze jego prowadzenie nie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23). Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. na podstawie art. 457 ust. 5 p.z.p. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1808/24). Zgodnie z art. 70 5 § 1 k.c. organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszym postępowaniu wadliwość dokumentacji dotyczyła braku precyzyjnego i zgodnego z przepisami ustawy p.z.p. opisu wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wskazał, że wymaga zatrudnienia w ramach stosunku pracy osób wykonujących czynności związane z obsługą administracyjną kontraktu, zupełnie pomijając formę zatrudnienia osób, które będą wykonywać czynności związane z ochroną, co jest niezgodne z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 99 ust. 1 p.z.p. Na podstawie art. 95 ustawy p.z.p. Zamawiający jest obowiązany wskazać wszystkie czynności, których wykonanie będzie zawierało cechy stosunku pracy. Wskazuje na to bezpośrednio między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.07.2020 r. (sygn. akt KIO 1398/20), zgodnie z którym: "na zamawiającym spoczywa obowiązek przeanalizowania i stwierdzenia, czy czynności konieczne dla realizacji przedmiotu zamówienia z punktu widzenia powyżej przywołanych przepisów Kodeksu pracy powinny być wykonywane w ramach stosunku pracy. Innymi słowy, w ramach opisu przedmiotu zamówienia zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć, czy konkretne czynności muszą być wykonywane w ramach stosunku pracy, czy też mogą być wykonane na podstawie umowy cywilnoprawnej. W razie stwierdzenia, że wykonywanie czynności niezbędnych dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia polega na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p., zamawiający nie może odstąpić od określenia w specyfikacji co najmniej zagadnień, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt p.z.p. Co istotne, zamawiający nie może odstąpić od stosowania art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 80 p.z.p. z powołaniem się na nieposiadanie wystarczającej wiedzy co do tego, jaki rodzaj czynności jest niezbędny dla wykonania zamówienia, które zamierza udzielić. Stąd przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia powinno również obejmować przeprowadzenie analizy w tym zakresie, jako przejawu uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ no sporządzenie oferty, do czego obliguje przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia art. 29 ust. 1 p.z.p.” Z kolei Wyrok KIO z 07.07.2020 r. (sygn. akt KIO 928/20) wskazuje wyraźnie, iż "odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treściq art. 29 ust 3a p.z.p. byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. " W niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko, w szczególności nie został sformułowany wymóg zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących usługi ochrony stałej (tj. stanowisko strażnik — portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym z zakresem obowiązków określonym odpowiednio w treści Załącznika nr 9 do SW Z oraz Szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia określonym w treści Załącznika nr la do SW Z, co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust. 1 p.z.p. Jednoznaczną opinię w kwestii kategorycznego obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę pracowników świadczących usługi ochrony wyraził w aktualnej nadal opinii / Pismo Urząd Zamówień Publicznych Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy PZP uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Danych Osobowych z dnia 28 kwietnia 2017 r./ Urząd Zamówień Publicznych, gdzie jak wskazano ”(...) nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. (...) Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. (...) W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia. Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 1 k.p.” Nieobjęcie obowiązkiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy pracowników ochrony prowadziłoby do zawarcia i realizacji umowy w sposób sprzeczny z prawem, a co za tym idzie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia sprzecznie z art. 95 ust. 1 p.z.p. oraz art. 99 ust. 1 p.z.p., tj. w sposób nieprecyzyjny, niepełny i niezgodny z ustawą, oraz dopuszczenie do wykonania przedmiotu zamówienia przez osoby zatrudnione na podstawie umów zlecenia stanowiłoby naruszenie przepisów p.z.p., prawa pracy oraz zasad uczciwej konkurencji. Błędne określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu formy zatrudnienia przez wykonawców osób świadczących usługi ochrony, miało istotny wpływ na wynik postępowania i skutkowało różną jego interpretacją przez wykonawców i złożeniem ofert, które nie były porównywalne przy zastosowaniu obiektywnych kryteriów oceny. Przyjęcie różnych form zatrudnienia do realizacji określonych czynności ma bowiem istotne znaczenie dla ustalenia ilości osób niezbędnych do realizacji usług, kosztów ich wynagrodzenia oraz kosztów dodatkowych (np. zapewnienia badań lekarskich, odzieży roboczej itp.), co miało znaczący wpływ na ostateczną wartość ofert poszczególnych wykonawców. Zatem należy uznać, że wada polegająca na niedoprecyzowaniu podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony, ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Udzielenie zamówienia i zawarcie umowy w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, którzy sporządzili swoje oferty zgodnie z przepisami prawa i biorąc pod uwagę zatrudnienie pracowników ochrony na podstawie stosunku pracy w zgodzie z art. 95 ust. 1 p.z.p. i art. 22 k.p., co miało wpływ na rozbieżność w cenach wynikających z ofert wykonawców. (…)”. D n i a 22.10.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 17.10.2024 r. złożyli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, 2) Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa zwany dalej: „Konsorcjum Seris Konsalnet” albo „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Podnosząc wskazane zarzuty, wnoszę o: - uwzględnienie odwołania w całości, - nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. STAN FAKTYCZNY 1. Zamawiający prowadzi Postępowanie. 2. W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postepowania powołując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym wskazał m.in., że zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek określenia w dokumentach zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie zatrudniania przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia jeśli czynności te zawierają cechy stosunku pracy. 3. Zamawiający uznał, że w niniejszym przypadku wskazane w dokumentacji postępowania czynności zostały określone zbyt wąsko co stanowi naruszenie przepisu art. 95 ust.1 ustawy Pzp, gdyż wskazał, iż na podstawie stosunku pracy mają być zatrudnione osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. W konkluzji Zamawiający wskazał, że takie skutkuje unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 4. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 5. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. 6. Tym razem, Zamawiający w podstawie unieważnienia wskazał jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz rat. 70(5) § 1 k.c. a w uzasadnieniu faktycznym wskazał na te same argumenty jak w poprzednim unieważnieniu, odnosząc je jednak do przesłanki unieważnienia wskazanej w art. 70(5) § 1 k.c. podnosząc, że brak określenia w dokumentach zamówienia, że pracownicy ochrony mają być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest sprzeczne z prawem. 7. W pkt 12.1 SW Z, Zamawiający wskazał: „Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień́ publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu.” 8. W odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK ARGUMENTACJA DOT. ZARZUTU 9. Decyzja Zamawiającego jest błędna i nie znajduje oparcia w przepisach prawa. 10. Zgodnie z art. 255 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postepowania w sprawie zamówienia publicznego tylko i wyłącznie w razie zaistnienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w tym przepisie. 11. Zgodnie z pkt 6 przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 12. Zgodnie z art. 70(5) § 1 k.c.: „Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać́ unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać́ także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie.” 13. W ocenie Odwołującego, Zamawiający na gruncie przepisów ustawy Pzp, nie ma możliwości unieważnienia postępowania odwołując się do dyspozycji art. 70(5) k.c., pomimo brzmienia art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. 14. Stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”. 15. W art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał natomiast pięć przypadków obligatoryjnego, a więc nie podlegających ocenie, unieważnienia umowy i to unieważnienia umowy od momentu jej zawarcia. W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. 16. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny. 17. W ocenie Odwołującego odwołanie w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp do art. 70(5) k.c. ma logiczne i uzasadnione podstawy, co jednak nie oznacza, że przesłanki wskazane w tym przepisie mogą stanowić podstawę unieważnienia postępowania. 18. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień́ publicznych stosuje się̨ przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią̨ inaczej.”. 19. Brak zatem wskazania w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. powodowałby w świetle normy zawartej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, brak możliwości takiego działania, gdyż „unieważnienie” umowy w sprawie zamówienia publicznego zostało autonomicznie uregulowane w ustawie Pzp. Innymi słowy w razie braku art. 457 ust. 5 w ustawie Pzp, podmioty uprawnione wskazane w art. 70(5) k.c. nie mogłyby żądać unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn wskazanych w tym przepisie. 20. Tym samym, zdaniem Odwołującego przywołanie art. 70(5) k.c. w art. 457 ust. 5 ustawy Pzp było konieczne, ale w żadnym razie nie należy „włączać” możliwości unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. do normy wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 21. Za powyższym stanowiskiem tj. braku możliwości powoływania się przy unieważnieniu postępowania w związku z dyspozycją art. 70(5) k.c. przemawia również fakt, że w odniesieniu do tego przepisu organ władnym do wydania rozstrzygnięcia w tej sprawie jest wyłącznie sąd powszechny, a zatem rozstrzyganie czy konkretna umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 70(5) k.c. leży poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej (vide art. 554 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjmując pogląd przeciwny, należałoby uznać, że Izba orzekając w sprawie unieważnienia postępowania musiałaby w zastępstwie sądu powszechnego „wydać wyrok” w sprawie ewentualnego unieważnienia umowy w oparciu o art. 70(5) k.c., do czego nie jest uprawniona. 22. Reasumując, w ocenie Odwołującego podstawa unieważnienia postępowania w odniesieniu do art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, może być tylko i wyłącznie wykazanie, że zachodzi którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, ale nie może stanowić takiej przesłanki możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 70(5) k.c. tym bardziej, że przepis ten wskazuje jedynie na możliwość a nie obligatoryjność unieważnienia umowy. 23. Abstrahując na ten moment od oceny Zamawiającego w zakresie naruszenia przez niego dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, o czym będzie mowa poniżej, Odwołujący wskazuje z uwagi na restrykcyjny charakter postanowień w zakresie unieważnienia postępowania oraz unieważnienia umowy, które dają przecież prawo unicestwienia stosunku zobowiązaniowego, nie można stosować do nich jakiejkolwiek wykładni rozszerzającej. 24. Przyjmując z daleko posuniętej ostrożności, że jednak możliwe jest unieważnienie postępowania z odwołaniem się do art. 70(5) k.c., Odwołujący wskazuje, że z przywołanego powyżej przepisu kodeksu cywilnego jednoznacznie wynika, że działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami musiało mieć wpływ na wynik postępowania. 25. Zamawiający, powołując się zatem na przesłankę wynikającą z art. 70(5) k.c. oprócz wykazania, że – w tym przypadku - jego działanie było sprzeczne z prawem, musi jednocześnie wykazać, że miało wpływ na wynik postępowania. 26. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający całkowicie zaniechał wykazania drugiej przesłanki wskazanej w przepisie, co jest o tyle oczywiste, gdyż taka przesłanka w niniejszej sprawie nie zachodzi. 27. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego, w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny opisano wymagania w zakresie realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy poprzez wskazanie w pkt 12.1 SW Z, wykonywanie których czynności będzie objęte takim obowiązkiem oraz udzielając jednoznacznej odpowiedzi na pyt. nr 40, że obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie dotyczy ochroniarzy i w stosunku do tych osób wykonawcy mają pełną swobodę tj. mogą zatrudniać takie osoby na podstawie umowy zlecenia. 28. Brak jest zatem podstaw do uznania, że w tym zakresie wymagania Zamawiającego były sformułowane w sposób nieprecyzyjny czy niepełny. 29. Wszyscy uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego te same informacje, nie budziły one żadnych wątpliwości uczestników i na podstawie tych informacji zostały przygotowane przez uczestników oferty w postępowaniu. Budzi zatem uzasadnione wątpliwości stwierdzenie Zamawiającego, że udzielenie zamówienia w tym stanie faktycznym i prawnym naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców. 30. Za całkowicie nieudowodnione przy tym należy uznać również stwierdzenie Zamawiającego, że inni uczestnicy uwzględnili w swoich ofertach obowiązek zatrudnienia ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 31. Z zestawienia ofert w niniejszym postępowaniu oraz stawek zaoferowanych przez poszczególnych uczestników, wynika raczej wniosek przeciwny do twierdzeń Zamawiającego tj., że właśnie wszyscy wykonawcy skalkulowali oferty uwzględniając brak wymogu zatrudniania ochroniarzy na podstawie stosunku pracy. 32. Podnieść przy tym należy, że Zamawiający, jedynie na 3 stronie (ostatni akapit) uzasadnienia decyzji o unieważnieniu wskazuje enigmatycznie, że „Przyjąć zatem należy, iż to działanie Zamawiającego wywołało skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu w stosunku do wyniku, który wystąpiłby, gdyby takie oddziaływanie nie miało miejsca.”, przy czym nie jest jasne o czym Zamawiający pisze w tym fragmencie uzasadnienia. 33. Jak wskazano bowiem powyżej, wszyscy wykonawcy otrzymali dokładnie te same informacje od Zamawiającego w odniesieniu do wymagań wynikających z art. 95 ustawy Pzp i nie ma w tym zakresie żadnych wątpliwości, gdyż zostały one jednoznacznie wyjaśnione w toku postępowania poprzez udzielenie odpowiedzi na pyt. nr 16 i 40. 34. Warto również zwrócić uwagę na jeszcze jeden aspekt, świadczący o tym, że argumentacja Zamawiającego jest wewnętrznie sprzeczna i pozbawiona logiki. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji w drugim akapicie od końca, wskazuje, że dopiero po otwarciu ofert „wykrył błąd” w SW Z. Już ten fakt należy uznać za absurdalny, ponieważ w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, wykonawcy zadawali pytania w zakresie konieczności zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, więc miał świadomość tego zagadnienia. Natomiast, co ciekawsze, Zamawiający po otwarciu ofert wskazał, że planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.400.000 zł, co przy wymaganiu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy oznaczałoby, że każda oferta, aby zmieścić się w tej kwocie, podlegałaby odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego i przepisami prawa w sprawie minimalnego wynagrodzenia. Minimalny koszt pracownika na podstawie stosunku pracy to obecnie kwota 36,21 zł, co przy zakładanej liczbie roboczogodzin w miesiącu i długości kontraktu, daje kwotę ok. 2,5 mln PLN netto. 35. Niezależnie jednak od powyższego, Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Zamawiający nie wykazał w żaden sposób jak jego wymagania w odniesieniu do wypełnienia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, wpłynęły konkretnie na wynik tego konkretnego postępowania. 36. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy w ogóle doszło do naruszenia dyspozycji art. 95 ustawy Pzp, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie takie naruszenie nie nastąpiło. W toku poprzedniego postępowania, Odwołujący w ogóle nie odnosił się do tej kwestii, gdyż była ona zupełnie irrelewantna z punktu widzenia postawionego zarzutu. 37. W ocenie Odwołującego z takim naruszeniem jednak nie mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy. 38. Zgodnie bowiem z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę̨ lub podwykonawcę̨ na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222).” 39. W uzasadnieniu unieważnienia, Zamawiający odwołuje się w tym zakresie m.in. do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy stanowiska Prezesa UZP. W szczególności w odniesieniu do stanowiska Prezesa UZP, Zamawiający podnosi, że jest ono jednoznaczne i nakazuje przyjąć, że pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez m.in. ochroniarzy. 40. Odwołujący wskazuje, że abstrahując od tego, że opinia Prezesa UZP stanowi tylko i wyłącznie opinię a nie normę prawa bezwzględnie obowiązującą, to również sama opinia w tej kwestii nie jest jednoznaczna, gdyż w przywołanym, pogrubionym i podkreślonym fragmencie opinii wskazanym w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu, Prezes UZP wskazał jedynie, że „co do zasady”, a nie zawsze takie czynności będą miały charakter pracowniczy. 41. Nawet z bogatego orzecznictwie sądów powszechnych z zakresu problematyki prawa pracy absolutnie nie wynika teza, że wykonywanie czynności ochrony oznacza, że osoba realizująca takie świadczenie musi być zawsze zatrudniona na podstawie stosunku pracy. 42. Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający w żadnym miejscu swojego uzasadnienia, oprócz przytoczenia wzmiankowanej opinie Prezesa UZP, nie wykazuje dlaczego – w jego ocenie – w tym konkretnym postępowaniu, przy konkretnie sformułowanym opisie przedmiotu zamówienia oraz konkretnych postanowieniach projektu umowy, wykonywanie czynności ochroniarskich musi być wykonywane przez osoby na podstawie stosunku pracy. Za niewystarczające należy uznać przywołanie w tym zakresie opinii Prezesa UZP czy odwoływanie się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast jakakolwiek próba uzasadnienia tej decyzji na obecnym etapie nie powinna być brana pod uwagę przez Krajową Izbę Odwoławczą, gdyż to argumentacja wskazana w decyzji o unieważnieniu wyznacza zarzuty i ramy postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 22.10.2024 r. (za pośrednictwem platformy elektronicznej prowadzonego postępowania tj. https://platformazakupowa.pl/transakcia/965751) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 08.11.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Złożone odwołanie opiera się de facto na dwóch zarzutach, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy wobec niemożliwości zastosowania art. 705 Kodeksu Cywilnego w powiązaniu z art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. oraz zarzut drugi, iż Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom nie określił w sposób błędny wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Co do zarzutu niemożności zastosowania art. 705 k.c. w powiązaniu z art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p.: Stanowisko zawężające zakres zastosowania art. 457 p.z.p. – t.j. jedynie do jego ust. 1 jako podstawy unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 p.z.p., jest nietrafne, gdyż: 1) art. 255 pkt 6 p.z.p. nie odsyła wyłącznie do przesłanek unieważnienia postępowania z art.457 ust. 1 p.z.p., odnosi się on do różnych podstaw unieważnienia umowy, także w oparciu o art. 189 k.p.c. lub art. 58 k.c. KIO wypowiedziała się jednoznacznie w tym zakresie chociażby w wyroku z 17.06.2024 r. KIO 1808/24: „Art. 255 ust. 6 p.z.p. nawiązuje do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast w żaden sposób nie odsyła wyłącznie do art. 457 ust. 1 p.z.p. Z tego też względu ww. przesłanki unieważnienia postępowania nie należy upatrywać tylko i wyłącznie w odniesieniu do art. 457 ust. 1 p.z.p. Należy jednak zwrócić uwagę, że p.z.p. nie wyłącza możliwości stwierdzenia nieważności umowy w drodze powództwa określonego w art. 189 k.p.c. (o ile powód powołuje się na inne okoliczności niż określone w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 p.z.p.), jak również unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. (art. 457 ust. 5 p.z.p.). Poza przypadkami wzruszalności umowy, o których mowa wyżej, może zachodzić również przypadek bezwzględnej nieważności umowy na podstawie art. 58 § 1, § 2 KC.” 2) o powyższym świadczy także fakt, że art. 255 pkt 6 p.z.p. literalnie nie odsyła do żadnego z ustępów art. 457 p.z.p., który odnosi się do nieważności umowy, a zatem jednej z przesłanek, wymienionych w art. 255 pkt 6 (przy czym art. 255 pkt 6 p.z.p. wskazuje zarówno na nieważność umowy, jak i wadę postępowania), a przyjęta w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej możliwość zastosowania tego przepisu jest wynikiem powszechnie przyjętej wykładni, związanej z unieważnianiem postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych; 3) zgodnie z orzecznictwem KIO dopuszczalne jest unieważnienie postępowania przez Zamawiającego w oparciu o przesłanki z art. 457 ust 5 p.z.p., odwołujące się do podstaw unieważnienia z art.705 §1 k.c. w ramach zastosowania przez Zamawiającego prerogatyw z art. 255 p.z.p., tytułem przykładu: - wyrok KIO z 14.02.2022 r., KIO 229/22: „Zgodnie z art. 457 ust. 5 p.z.p. przepis ust. 1 tego artykułu (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70 5 k.c., który stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) przez nieprawidłowe opisanie wzoru w ramach kryterium oceny ofert wpływa na wynik tego postępowania.”; - wyrok KIO z 02.11.2021 r. KIO 2939/21:„W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy p.z.p., zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 70 5 § 1 k.c. stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą p.z.p. opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania.” 4) unieważnienie postępowania w oparciu o w.w podstawy powinno mieć miejsce także w przypadku, gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a zamawiający dostrzega wadę, mającą wpływ na wynik postępowania. Co do kwestii poruszonej w pkt 14 odwołania: stanowisko wskazane w tezie nr 13 wynika z faktu, że w art. 255 pkt 6 ustawy p.z.p. ustawodawca w sposób wyraźny odniósł normę do przypadków, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega obligatoryjnemu unieważnieniu. Świadczy o tym użyte w przepisie sformułowanie „niepodlegającej unieważnieniu”: Z art. 255 pkt 6 p.z.p. wynika nakaz obligatoryjnego unieważnienia postępowania, nie zaś obligatoryjnego unieważnienia umowy i Odwołujący myli obydwa pojęcia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 17.03.2016 r., KIO 314/16: „Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom P.z.p., którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających." Nie ma zatem znaczenia, czy umowa podlega obligatoryjnemu (art. 457 ust. 1 p.z.p.) czy fakultatywnemu (art. 457 ust. 5 p.z.p.) unieważnieniu – ta teza nie wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. Nacisk położony jest na wystąpienie wady, niemożliwej do usunięcia w oparciu o procedury p.z.p., w związku z czym podstawę unieważnienia postępowania należy traktować szerzej – nie chodzi tu o „konieczność” lub „możliwość” unieważnienia umowy. Ustawodawca posługuje się pojęciem: „niepodlegającej unieważnieniu umowy”, co oznacza, że w każdym wypadku konieczne jest podjęcie akcji, prowadzącej do owego unieważnienia, czego nie należy mylić z obowiązkiem lub możliwością Zamawiającego w zakresie decyzji, czy postępowanie unieważnić. To bowiem, jak wprost wynika z art. 255 pkt 6 p.z.p. jest zawsze obowiązkiem Zamawiającego, o czym stanowi sformułowanie – „zamawiający unieważnia postępowanie”. Innymi słowy, pod pojęciem: „umowy niepodlegającej unieważnieniu” nie należy rozumieć umowy „podlegającej obligatoryjnemu unieważnieniu” z art. 457 ust. 1, ale po prostu umowy ważnej. Chodzi zatem o umowę, która zarówno musiałaby, jak i mogłaby zostać unieważniona. „Do zastosowania tego przepisu wystarczające jest ustalenie, że umowa może podlegać unieważnieniu (tzw. nieważność względna umowy, której przypadki na gruncie przepisów P.Z.P. zostały określone w art. 457 ust. 1). Nie jest wymagane ustalenie, że umowa będzie bezwzględnie nieważna, tj. od momentu jej zawarcia, ale należy brać pod uwagę również przypadki zawarcia umowy obarczonej nieważnością bezwzględną, np. z przyczyn określonych w art. 58 KC. Wada postępowania, która ma być podstawą jego unieważnienia, musi mieć więc charakter nieusuwalny i powodujący równocześnie, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek istnienia tej wady, względnie nieważna (będzie podlegać unieważnieniu).” /tak: Komentarz do art. 255 red. M. Jaworska 2023, Legalis/ Co do kwestii poruszonej w pkt 15, 16 odwołania: „W istocie rzeczy, ewentualny wyrok w sprawie unieważnienia umowy zawartej z naruszeniem przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ma charakter deklaratoryjny. Odmiennie rzecz się ma w odniesieniu do art. 70(5) k.c., gdzie wyrok sądu ma zawsze charakter konstytutywny.” Nie istnieją wyroki deklaratoryjne unieważniające umowę. Każdy wyrok unieważniający umowę ma charakter konstytutywny, a art. 457 ust. 3 p.z.p. stanowi dodatkowo, iż: ”unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b”. Wszystkie wyroki stwierdzające nieważność umowy mają zatem charakter konstytutywny. Teza odwołującego jest w tym zakresie niezrozumiała i nie znajduje odzwierciedlenia w istniejącym porządku prawnym. Co do kwestii poruszonej w pkt 19-24 odwołania: Odwołujący w dalszym ciągu myli unieważnienie umowy z unieważnieniem postępowania. Odwołujący nie zauważa, że Zamawiający ma samodzielne uprawnienia do unieważnienia postępowania, a inne podmioty – wymienione w art. 705 k.c., .t.j uczestnik aukcji lub przetargu, mogą jedynie wystąpić o sądowe unieważnienie umowy. Możliwość posłużenia się przesłankami z art. 705 k.c. przez Zamawiającego nie oznacza, że unieważnia on umowę, a jedynie postępowanie w sytuacji, gdy umowa mogłaby podlegać unieważnieniu. Nie oznacza to także rozszerzenia kognicji Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość unieważnienia umowy, której faktycznie może dokonać jedynie sąd powszechny. Odwołujący przy tym nie zauważa sprzeczności własnych twierdzeń, zapominając, że w odwołaniu nie żąda unieważnienia czynności unieważnienia umowy, ale czynności unieważnienia postępowania. Co kwestii z pkt 25, 26 i 27 odwołania: Jak wynika z decyzji o unieważnieniu postępowania, istotą podjętej decyzji Zamawiającego był fakt, iż Zamawiający określił zbyt wąsko (a zatem nieprecyzyjnie) wymogi zatrudnienia osób, wykonujących czynności ochrony ograniczając je jedynie do osób administrujących, podczas gdy zgodnym z prawem było narzucenie wymogu zatrudnienia w stosunku do wszystkich osób, wykonujących te czynności. Wbrew poglądowi Odwołującego, nie chodzi o nieprecyzyjne lub niejasne odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców, ale okoliczność, że zbyt wąskie określenie przesłanek zatrudnienia w SWZ mogło doprowadzić do błędnego przygotowania ofert przez wykonawców. Dalsze udzielenie odpowiedzi na pytania wykonawców jedynie utrwaliło błędne założenia SWZ i mylne wyobrażenia wykonawców co do przedmiotu oferty. Należy zatem uznać, że to SW Z w opisanym zakresie zawierało nieprecyzyjne, zbyt wąskie, niejednoznaczne określenie „zatrudnienia”. Zamawiający w piśmie będącym informacją o unieważnieniu postępowania wbrew twierdzeniom Odwołującego wskazał wyraźnie, że wada polegająca na braku doprecyzowania podstawy zatrudnienia osób realizujących czynności ochrony ma charakter wady kwalifikowanej, czyli takiej która miała istotne znaczenie dla przygotowania oferty, a więc wpłynęła na wynik postępowania. Dalej Zamawiający wskazał również, iż opisana przez niego wada polegająca na sprzecznym z prawem określeniu zakresu osób, w stosunku do których wymagany jest obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wywołała skutek w postaci zmiany zaistniałego wyniku przetargu. Wynik ten byłby inny, w stosunku do wyniku, który wystąpiłby gdyby takie działanie nie miało miejsca, gdyż wówczas wszyscy wykonawcy zobowiązani byliby do skonstruowania oferty uwzględniając jej koszt zatrudnienia pracowników na stanowisku strażnikportier w oparciu o umowę o pracę. Na uwagę zasługuje okoliczność niedostrzeżona przez Odwołującego, podana przez niego w treści odwołania (tj. w punkcie 31), w którym wprost Odwołujący przyznaje, że jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości odczytał wymogi SWZw zakresie zatrudnienia pracowniczego. Skoro wymogi te były błędne (niezgodne z art. 95 p.z.p), gdyż wychodziły z założenia o dopuszczalności świadczenia usług w oparciu o umowy zlecenia, a Odwołujący zrozumiał je jednoznacznie, oznacza to, że Odwołujący skalkulował swoją ofertę także w oparciu o zatrudnienie na umowę zlecenie. Spośród ośmiu złożonych ofert co najmniej oferta Odwołującego oparta została na błędnych, wadliwych prawnie przesłankach, zakładających zatrudnienie w oparciu o umowę zlecenia. Przemawia to za koniecznością unieważnienia postępowania, a co za tym idzie, uznaniem decyzji Zamawiającego za zasadnej. Co kwestii z pkt 31 odwołania: Zamawiający wyjaśnia, iż nie chodzi o to, że wszyscy wykonawcy tak samo zrozumieli wymogi Zamawiającego, ale okoliczność, że te wymogi były niezgodne z art. 95 p.z.p. i to trzeba podkreślić. Właśnie z tej przyczyny, że błąd Zamawiającego został popełniony już na etapie formułowania SW Z, następnie utrwalony w odpowiedziach do wykonawców, uznać należy, że wszyscy wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd, co implikuje konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. Niewątpliwie bowiem przedmiotowa wada postępowania wpłynęłaby na ważność umowy, jaka zostałaby zawarta w oparciu o błędnie sformułowaną ofertę. Co kwestii z pkt 38-42 odwołania: Biorąc pod uwagę treść art. 95 p.z.p. dokonując opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien ustalić, jakie czynności w toku wykonywania zamówienia powinny być kwalifikowane jako czynności polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Zgodnie z art. 22 § 1 k.p. przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Posłużenie się w art. 95 p.z.p. przez ustawodawcę sformułowaniem "określa" przesądza o obligatoryjnym charakterze tej czynności. Ustęp 2 rzeczonego przepisu w dalszej kolejności reguluje podstawowy zakres informacji jakie zamawiający musi zawrzeć w dokumentach zamówienia. "Przepis nakłada na zamawiającego obowiązek przeprowadzenia analizy, czy w ramach realizacji zamówienia znajdują się czynności, których wykonanie może zostać zakwalifikowane jako wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., i jeżeli wynik tej analizy jest pozytywny, zamawiający ma obowiązek wskazać rodzaj tych czynności do wykonywania w oparciu o stosunek pracy. W stosunku do innych czynności, które takiego charakteru nie mają i z których specyfiki wynika, że mogą być świadczone w oparciu o umowy cywilnoprawne, jak np. umowa o dzieło, umowa zlecenie lub kontrakt menedżerski, takiego obowiązku nie ma. Z przepisu wynika, że zamawiający ma obowiązek taki wymóg postawić i nie może w żaden sposób uzależniać tego od woli wykonawcy." /tak: E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 95./ Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający dokonał takiej analizy i wziął pod uwagę następujące okoliczności: istotne dla ustalenia istnienia stosunku pracy jest to, że właściciel obiektu chronionego narzuca wymagania co do charakteru pełnionej ochrony i sposobu jej wykonywania. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym integralną część dokumentów zamówienia w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający narzucił sposób pełnionej ochrony wskazując, że dozór fizyczny wykonywany będzie przez strażników-portierów w trybie zmianowym w formie dozoru fizycznego (obchody), obsługi portierskiej, kontroli systemu czip, obsługi urządzeń centrali telefonicznej, systemu sygnalizacji włamań, itp. Już w tym miejscu należy stwierdzić, że tak określony katalog czynności wskazuje na niewielką samodzielność decyzyjną osób, którzy mieliby te czynności wykonywać. Kolejną cechą konieczną dla uznania, że czynności pracownika ochrony powinny zostać zakwalifikowane jako umowa o pracę jest fakt, że pracownik ochrony jest zobligowany do osobistego, ciągłego świadczenia pracy, ma on określone grafikiem godziny pracy i nie ma wolności decyzyjnej w zakresie wymiaru i czasu wykonywanej pracy. Zamawiający w OPZ wskazał, że nadzór fizyczny wykonywany ma być całodobowo, w trybie zmianowym w systemie godzinowym 8/12/24 h. Dodatkowo w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest przedstawić każdorazowo na dany miesiąc grafik pracowników ochrony z uwzględnieniem dni i godziny ochrony. Grafik ma być przekazany Zamawiającemu najpóźniej do końca miesiąca poprzedzającego miesiąc wykonywania usługi (§ 5 ust. 4 projektu umowy). Wymogi wskazane przez Zamawiającego wskazują, że pracownik ochrony jest podporządkowany w zakresie czasu pracy i jego organizacji. Pracownik ochrony jest ponadto zobligowany do wykonywania bieżących poleceń zamawiającego, tj. świadczenia pracy pod kierownictwem. Zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ pracownicy ochrony podlegają w czasie pełnienia służby upoważnionemu przedstawicielowi Wykonawcy oraz kierownictwu Zamawiającemu lub upoważnionej przez niego osobie (§ 8 ust. 2 projektu umowy). Jak wynika z powyższego, pracownik ochrony wykonuje pracę zgodnie z wymogami Zamawiającego i nie może odmówić wykonania poleceń dotyczących zadań bieżących. Pracownicy ochrony mają obowiązek wykonywania pracy osobiście i nie mogą powierzyć zastępstwa za siebie w czasie nieobecności w pracy osobie trzeciej. Zastępstwo za nieobecnego pracownika ochrony wyznacza Wykonawca. Ponadto zgodnie z projektem umowy stanowiącym załącznik nr 9 do SW Z zmiana pracownika ochrony, w tym także w czasie urlopu, choroby lub innej okoliczności, każdorazowo wymaga poinformowania Zamawiającego (§ 4 ust. 5 projektu umowy). Reasumując, niewątpliwie opisane wyżej okoliczności przemawiają za koniecznością przyjęcia, że wszystkie osoby wykonujące czynności ochrony powinny być zatrudnione w oparciu o umowę o pracę. Ograniczenie tego wymogu jedynie do osób administrujących nie miało podstaw, co więcej, nie wynikało z żadnego racjonalnego uzasadnienia, a zatem stanowiło istotną wadę prawną w rozumieniu art. 95 w zw. z art. 255 pkt 6 p.z.p. Niezależnie od powyższego, na marginesie tych rozważań, Zamawiający zwraca jednak uwagę na fakt, iż żaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych (jak również postanowienia aktów prawa wewnętrznego) nie obligują go do umieszczenia w dokumentacji postępowania przeprowadzonej analizy dotyczącej konieczności zatrudnienia na umowę o pracę. Co do kwestii podniesionych w pkt 35 i 42, odnoszących się do brakujących zdaniem Odwołującego elementów pisma o unieważnieniu postępowania. Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie podniósł zarzutów, opartych na przepisie art. 260 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 2 p.z.p. w petitum odwołania, powołując je wyłącznie w jego uzasadnieniu. Biorąc pod uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza związana jest zakresem wniesionych zarzutów, wywód i uzasadnienie odnoszące się do tych kwestii uznać należy za bezprzedmiotowe. Podsumowanie. Podkreślił, iż: 1) Zamawiający nieprawidłowo sformułował przesłanki SW Z, czym wprowadził w błąd wykonawców, a co mogło mieć wpływ na wynik postępowania w postaci zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2) Wpływ Zamawiającego na wynik postępowania był sprzeczny z prawem (art. 95 p.z.p. i art. 22 § 1 k.p.). 3) Zamawiający nie miał możliwości wyeliminowania błędu dokumentacji postępowania na etapie postępowania, na którym Zamawiający błąd ten dostrzegł, tj. po upływie terminu otwarcia ofert, co uniemożliwiło mu podjęcie innego działania niż unieważnienie niniejszego postępowania; 4) W przypadku braku unieważnienia postępowania i doprowadzenia do zawarcia umowy, umowa ta byłaby obarczona wadą, prowadzącą do unieważnienia umowy. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta ma najkorzystniejszą cenę i został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w wypadku potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z”, odpowiedzi na pytania (pismo z 14.08.2024 r.), ofert, w tym oferty Odwołującego, pierwszego unieważnienia postępowania z 29.08.2024 r., wyroku KIO z 20.09.2024 r., sygn. akt: KIO 3216/24 oraz informacji z 17.10.2024 r. o ponownym unieważnieniu postępowania. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2024, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. 2. SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023, z których to dowodów wynika, że świadczenie ochrony osób i mienia w obiektach nie musi być realizowane przez osoby zatrudnione na umowę o pracę. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: ·art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 70(5) § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z faktem, że strona przyszłej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami podczas, gdy sytuacja taka nie miała miejsca w przedmiotowym postepowaniu a dodatkowo Zamawiający wbrew własnym twierdzeniom prawidłowo określił wymagania w zakresie wymogu realizacji umowy przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści unieważnienia postępowania z 17.10.2024 r., odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Art. 95 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Art. 255 pkt 6 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ust. 1 Pzp stanowi, że Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Art. 457 ust. 5 Pzp stanowi, że Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 KC § 1. Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. § 2. Uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest ochrona osób i mienia w obiektach Teatru Polskiego we Wrocławiu. Ustalono także, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 12. Wymagania dot. Zatrudnienia na umowę o pracę. 12.1 Stosownie do dyspozycji art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wymaga, aby w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca zatrudniał na podstawie stosunku pracy, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (tj. Dz.U z 2019 r. poz. 1320), osoby wykonujące czynności obsługi administracyjnej kontraktu. Kolejno ustalono, że w odpowiedziach na pytania Wykonawców z dnia 14.08.2024r., Zamawiający wskazał: PYTANIE 16: Czy wszystkie roboczogodziny powinny być́ wypracowane w oparciu o umowę̨ o pracę? Odpowiedź: Tylko osób, dla których wymagane jest zatrudnienie w oparciu o umowę̨ o pracę w niniejszym postępowaniu. Oraz PYTANIE 40: Czy Zamawiający dopuszcza dowolną formę̨ zatrudnienia dla pracowników ochrony np. umowa zlecenie? Odpowiedź: TAK W dniu 29.08.2024r., Zamawiający po raz pierwszy poinformował uczestników o unieważnieniu postępowania. Odwołujący wniósł na powyższą czynność odwołanie i wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 20.09.2024r. w sprawie sygn. akt: KIO 3216/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. W dniu 17.10.2024r., Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania i w tym samym dniu ponownie unieważnił postępowanie. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu odwołania, Izba uznała w/w zarzut za podlegający częściowemu uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że art. 457 ust. 1 Pzp nie jest jedynym, który reguluje przypadki, kiedy umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Zdaniem Izby, zasadne jest wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 18 1964 r. − Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi zaś, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten może być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy Zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tak w wyroku KIO z 02.11.2021 r., sygn. akt KIO 2939/21, w którym istotne wady opisu przedmiotu zamówienia zostały stwierdzone po upływie terminu składania ofert. Prawidłowość ww. rozstrzygnięcia Izby została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 28.01.2022 r. wydanym w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 139/21. Podobnie, w uchwale KIO z 19.12.2023 r., sygn. akt: KIO/KU 20/23. Tak też M. Grabarczyk: „Unieważnienie postępowania w powodu jego wady”, Przetargi Publiczne Nr 7/2023 r., str. 8: „(…) Kolejny kierunek orzeczniczy wskazuje na szczególne znaczenie, którego w nowym stanie prawnym nabiera art. 457 ust. 5 pzp. W myśl tego przepisu przywołany art. 457 ust. 1 pzp, określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy, nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 kc. Artykuł ten stanowi w zdaniu pierwszym, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęli na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. (…)”. Jednocześnie, Izba wskazuje, że aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, należy dokonać analizy i wykazać istnienie okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 Pzp lub określonych przepisów kodeksu cywilnego (wyrok KIO z 06.12.2022 r., sygn. akt: KIO 3075/22). W konkluzji także art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. art. 705 K.C. W tym kontekście Zamawiający mógł dokonać unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w związku z art. 457 ust. 5 Pzp w związku z art. 70 5 K.C. Inną kwestią jest to czy określenie w przedmiocie zamówienia wymogu tego rodzaju, że pracownik ochrony powinien być zatrudniony na umowę o pracę było sprzeczne z prawem i wpłynęło na wynik postępowania. W tym wypadku, Izba podkreśla, że Zamawiający miał w tym zakresie dowolność, gdyż mógł zakwalifikować pracownika ochrony stałej (strażnik – portier realizujący dozór fizyczny w trybie zmianowym) jako osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, jak i umowy zlecenia. W tym stanie faktycznym w toku postępowania określił dwukrotnie odpowiedź na pytanie 16 i 40, że miał być zatrudniony na umowę zlecenia. W ocenie Izby, brak było niebezpieczeństwa, że Wykonawcy, wobec jednoznacznej deklaracji różnie zinterpretuje wymogi SW Z w tym zakresie i złożą nieporównywalne oferty (brak jakichkolwiek podstaw i dowodów złożonych przez Zamawiającego na tą okoliczność). Wobec braku niebezpieczeństwa przyjęcia różnych form zatrudnienia pracowników ochrony i wpłynięcia w ten sposób na ostateczną wartość ofert poszczególnych Wykonawców, nie miała miejsca wada kwalifikowana, mająca znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpływ na wynik postępowania. Nadto, w ocenie Izby zatrudnienie pracownika ochrony na umowę zlecenia nie jest zawsze sprzeczne z prawem (brak wymogu, że osoba wykonująca czynności ochrony, zawsze musi być zatrudniona na podstawie stosunku pracy), a zawarcie takiej umowy nie skutkowałoby nieważnością zawartej umowy. Potwierdzają to także dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego dotyczące SW Z postępowania wraz z wzorem umowy prowadzonego przez Muzeum Gdańska z roku 2023 i 2024: „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w obiektach Muzeum Gdańska”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazał się tylko częściowo zarzut odwołania, częściowo zaś niezasadny. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 1/2 i chybione w stosunku 1/2. Kosztami postępowania w części 1/2 obciążono zatem Odwołującego, a w części 1/2 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3.600 zł (łącznie 11.100 zł). Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11.100,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu oraz 3.600 zł wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.550,00 zł (11.100,00 zł ÷ 2 = 5.550,00). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.550,00 zł (11.100,00 – 5.550,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 5.550,00 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 + 5.550,00 = 5.550,00). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3133/21 WYROK z dnia 19 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Aleksandra Patyk Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Magdalena Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu ul. Niedziałkowskiego 6 45-085 Opole orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach i : 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowa T. B. w Rudnikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie B.-Drog Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma ProdukcyjnoHandlowa T. B. w Rudnikach na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Opolu kwotę 4 101 zł 48 gr (słownie: cztery tysiące sto jeden złotych i 48/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3133/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Opolu Oddziału w Opolu GDDKiA w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024” o nr. ref. O.Op.D-3.2413.16.2021 (38). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod numerem 2021/S 152-404885 w dniu 9 sierpnia 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, konsorcjum firm: B.-DROG sp. z o. o., sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo (Lider Konsorcjum) oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, dokonanej w ww. postępowaniu, polegającej na bezpodstawnym unieważnieniu przetargu nieograniczonego, o czym Odwołujący dowiedział się z informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 5 Pzp poprzez: a) nieokreślenie przez Zamawiającego okoliczności, która uległa zmianie, a której nie mógłby Zamawiający przewidzieć — podczas gdy dla prawidłowego stosowania przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp konieczne jest ustalenie i wykazanie przez Zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie możliwość ich wystąpienia, nadto zmiana powinna mieć charakter istotny, tj. znaczący, niebagatelny oraz nie można było jej wcześniej przewidzieć. Zamawiający nie wykazał zaistnienia tych przesłanek zarówno na moment złożenia ofert, ich otwarcia, dokonania czynności wyboru Wykonawcy, która miał miejsce w dniu 28 września 2021 r., jak i w późniejszym czasie, czym naruszył także dyspozycje przepisu art. 16 pkt 2 Pzp.; b) błędne przyjęcie przez Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym, co miałby potwierdzać wynik dokonanej przez Zamawiającego analizy ekonomicznej udzielenia przedmiotowego zamówienia, podczas gdy nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania wyłącznie wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Dodatkowo, twierdzenie Zamawiającego o braku rzekomego istnienia interesu publicznego — po dokonaniu wyboru oferty Wykonawcy w dniu 28 września 2021 r. — narusza zasady postępowania w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp, w zw. z 255 pkt 5 Pzp). Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy był zobowiązany do dokonania analizy ekonomicznej. Zamawiający nie ujawnił podstaw jej zmiany, po dokonanym wyborze i istnienia tym samym obiektywnych dla niej podstaw. Unieważnienie postępowania narusza tym samym także zasadę zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp., w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo pozbawia Wykonawcę możliwości zawarcia umowy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania; c) nieuzasadnione przyjęcie, by na skutek rzekomej zmiany okoliczności, brak było interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, biorąc pod uwagę wartości cen ofertowych wszystkich ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nieuwzględnienie zamierzonych celów, podczas gdy brak interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne, a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Zamawiający nadal zamierza realizować przedmiot zamówienia publicznego, z uwagi na jego charakter — zimowe utrzymanie dróg — zaniechanie celu publicznego musiałoby wynikać z wyłączenia przedmiotu zamówienia ze sfery, za którą odpowiedzialność ponosi administracja publiczna. Inaczej to ujmując, nieistnienie interesu publicznego występowałoby tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne — a taki stan rzeczy nie ma miejsca; d) nieudowodnienie przez Zamawiającego w informacji o unieważnieniu postepowania spełnienia wymienionych w 255 pkt 5 Pzp przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, podczas gdy ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na Zamawiającym. Brak wyjaśnienia podstaw decyzji powoduje, że naruszona została zasada przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp w zw. z 255 pkt 5 Pzp, z której wynika obowiązek uzasadnienia dokonywanych przez Zamawiającego rozstrzygnięć. Niezależnie od tego naruszona została zasada konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp. w zw. z 255 pkt 5 Pzp.), bo Wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia umowy, w oparciu o bliżej nieskonkretyzowane kryteria oceny i analizy, pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a brak było podstaw do unieważnienia postępowania. 2. przepisu art. 255 pkt 3 Pzp poprzez: a) unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Na dalszym etapie Zamawiający nie uzasadnił okoliczności przeciwnych, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym, za uzasadnienie zmiany stanowiska nie można uznać odwołania się do subiektywnej decyzji Zamawiającego, będącej w istocie przejawem jego arbitralnego postępowania. Określenie w ww. przepisie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego, lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia i powinno być poprzedzone i wykazane obiektywnymi możliwościami Zamawiającego; b) unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp; 3. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu; 4. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności; 5. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne — w tym art. 44 ust. 3 u.f.p., wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czego Zamawiający nie dokonał w niniejszym postępowaniu; 6. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł, podczas gdy w unieważnionym postępowaniu brały udział trzy konkurujące ze sobą podmioty, a oferta złożona przez Wykonawcę i wybrana przez Zamawiającego wymagała zwiększenia o kwotę 3.284.337,72 zł, czym Zamawiający naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia i kryteriów przyznawania środków. Ponadto Zamawiający wobec konieczności udzielenia zamówienia publicznego, poprzez przesunięcie środków pomiędzy postępowaniami, a także brak wskazania kryteriów ich gospodarowania zmierza do ograniczenia konkurencji, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp., a tym samym ominięcia stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający był uprawniony do przeniesienia środków pomiędzy postępowaniami, to taki sposób procedowania, z uwagi na niezbędność przedmiotu zamówienia i brak możliwości zwolnienia się przez Zamawiającego z jego realizacji, stanowi wyraz preferencji Zamawiającego wobec postępowań niekonkurencyjnych. Nie może on zatem zasługiwać na ochronę wobec naruszenia pozycji dominującej przez Zamawiającego (wyrażającej się w arbitralnym transferze środków publicznych), a także ominięcia zasad zamówień publicznych, jako działanie zmierzające do pozbawienia możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia pomimo tego, że jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego; 7. przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności; 8. przepisu art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. 9. przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający pismem z dnia 28 września 2021 r. wybrał, uznając za najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Odwołującego — stwierdzając, iż wybrana oferta otrzymała najwyższą łączną ilość punktów we wszystkich kryteriach, nie podlega ona odrzuceniu, a składający ją Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wobec tego unieważnienie postępowania wynikłe z naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp prowadzi do pozbawienia możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Wskazane w odwołaniu czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami wydatkowania środków publicznych oraz ochrony konkurencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, narażają Odwołującego na szkodę w postaci utraty zarobku — zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 12 października 2021 r. przesłanym Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej, a więc po upływie okresu na złożenie środków odwoławczych wobec wyboru oferty, Zamawiający poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 260 w zw. z art. 255 pkt 3 i pkt 5 oraz art. 254 Pzp, postępowania zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 i pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazywał, że ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego nie może on zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający wskazał jednocześnie, by rzekomo obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i wykonanie tego zamówienia miało rzekomo nie leżeć w interesie publicznym. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W niniejszym postępowaniu nie doszło bowiem do potwierdzenia wskazanych przez Zamawiającego przesłanek. Działanie Zamawiającego stanowi wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że z przedstawionej przez Zamawiającego informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 października 2021 r. nie wynikają okoliczności, które miałyby ulec zmianie, a tym bardziej takie, których to Zamawiający nie mógłby przewidzieć. Podkreślić trzeba, że tak do momentu złożenia ofert, na etapie ich otwarcia, dokonania czynności wyboru, jak i w późniejszym czasie, Zamawiający nie wskazywał i nadal nie wskazuje — również w treści ww. pisma z dnia 12 października 2021 r. — na konkretne okoliczności, które miałyby zaistnieć i uzasadniać powołanie się na przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający ograniczył się w uzasadnieniu jedynie do stwierdzenia, by rzekomo zaistniały „okoliczności - które miały charakter istotnej zmiany okoliczności i które ujawniły się dopiero po złożeniu ofert wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (i które jako takie nie były możliwe do wcześniejszego przewidzenia przez Zamawiającego) — powodują, że obecnie dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak i wykonanie tego zamówienia” — nie wskazując jakie to okoliczności miałyby ulec zmianie. Jeśli taką przyczynę w ocenie Zamawiającego miało stanowić samo złożenie ofert, to wówczas w każdym postępowaniu Zamawiający uzyskiwałby dowolność w unieważnieniu postępowania z uwagi na samo złożenie ofert, które nie byłyby zgodne z dokonanymi przez niego kalkulacjami. To z kolei prowadziłby do nieoczekiwanych konsekwencji, które nie byłyby zgodne z założeniami ustawodawcy, bowiem mając na uwadze zasadę exceptiones non sunt extendendae podkreślenia wymaga, iż katalog przesłanek wymienionych w art. 255 Pzp ma charakter zamknięty (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Powoduje to, iż przesłanki określone w art. 255 Pzp nie mogą być interpretowane rozszerzająco i podlegają one ścisłej wykładni. Jednocześnie podkreślić trzeba, że koniecznym do powołania się na przesłankę unieważnienia określoną w art. 255 pkt 5 Pzp jest faktyczne pojawienie się nowych okoliczności, a nie powstanie jedynie możliwości ich wystąpienia (Por. wyrok KIO z 1 1.04.2017 r., KIO 593/17, LEX nr 2284247; Wyrok SO w Warszawie z 7.07.2009 r., V Ca 1187/09, ZPO 2010, nr 6, poz. 143). Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności powodujących, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, których to nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, samo wskazanie na możliwości ich wystąpienia nie jest wystarczające (niemniej jednak Zamawiający w tym także zakresie nie podołał ciężarowi nałożonych na niego w tym względzie obowiązków). Dodatkowo, koniecznym jest, by obiektywnie nie było możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (Por. Wyrok KIO z 3.07.2020 r., KIO 778/20, LEX nr 3029376; wyrok KIO z 15.01.2018 r., KIO 2744/17, LEX nr 2444928). Przy czym wskazuje się, iż zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle znacząca i niebagatelną że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. Wyrok SO w Lublinie z 10.04.2009 r., IX Ga 30/08, ZPO 2009, nr 4, poz. 179; wyrok KIO z 19.12.2018 r., KIO 2526/18, LEX nr 2622468). Odwołujący w tym miejscu wskazuje na sprzeczność działania Zamawiającego, bowiem już samo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zaprzecza temu, aby zmiana była istotna, jak również by wcześniej nie można było jej przewidzieć. Nadto dokonanie wyboru oferty i następujące po nim unieważnienie postępowania, a także treść uzasadnienia tej ostatniej czynności, prowadzi do wniosku, że rzekoma zmiana musiała być znana Zamawiającemu na etapie wyboru oferty, co wyklucza możliwość przyznania jej waloru nieprzewidywalności po dokonaniu czynności wyboru oferty. Niezależnie od powyższego, Odwołujący podnosi, iż nie sposób jest zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, by prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżało w interesie publicznym. W przypadku stosowania przesłanek z art. 255 ust. 5 Pzp istotnym jest powiązanie z interesem publicznym. Specyfika interesu publicznego sprawia, że w każdej dziedzinie, w której występuje, w tym w zamówieniach publicznych, konieczne jest poszukiwanie treści zrelatywizowanej do określonej dziedziny prawa i sfery życia ludzkiego, której to prawo dotyczy. Podstawą dla zastosowania tego przepisu stanowią przesłanki obiektywne, które mogą odbiegać od szacunków Zamawiającego, a powinny być związane z interesem publicznych. Wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym koniecznością ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia i nie mogą stanowić samoistnej przyczyny unieważnienia postępowania. W orzecznictwie podkreśla się, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp [obecnie art. 255 pkt 5 Pzp] wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie będzie tożsamy z interesem zamawiającego: w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). Powyższe potwierdził również Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków uznając, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia (por. Sąd Okręgowy w Warszawie w jednym z wyroków z dnia 10.07.2002 r., sygn. akt: V Ca 960/02, ZPO 2002/1 , poz. 140). Dodatkowo wskazuje się, że sam fakt, że zamawiający nie przewidział, że jeden z elementów ceny oferty, przekroczy zabezpieczone przez niego środki, nie oznacza, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym (por. wyrok KIO z 21.01.2020 r., KIO 2682/19, LEX nr 2876388). Wobec tego samoistne potrzeby Zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić przyczyny unieważnienia postępowania. Jednocześnie Odwołujący wskazuje na pominięcie odniesienia się do celów, jakimi kierował się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważyć trzeba, że unieważnienie postępowania budzi wątpliwości z punktu widzenia celowościowego działania Zamawiającego, a przez to zaktualizowania się przesłanki w postaci braku interesu publicznego w prowadzeniu postępowania lub wykonania zamówienia. Nieistnienie interesu publicznego występuje tylko jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający, wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest już celem zaspokajającym potrzeby publiczne (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis), a Zamawiający nie wskazał, by doszło do przedmiotowej zmiany celu do osiągnięcia. Na celowość dokonania unieważnienia wskazuje się podkreślając, iż jest to instytucja wyjątkowa, której zastosowanie możliwe jest w ściśle określonych przypadkach. Z jednej strony ma charakter gwarancyjny w stosunku do wykonawców, z drugiej jednak strony daje zamawiającemu możliwość zakończenia postępowania, ale tylko wówczas, gdy realizacja ma charakter niecelowy i jest nieuzasadniona z perspektywy interesu publicznego, a zamawiający takiej sytuacji nie mógł wcześniej przewidzieć (por. wyrok KIO z 21.10.2020 r., KIO 2255/20, LEX nr 3097037). Na gruncie powyższego, podkreślić jeszcze raz należy, że ustawodawca wymaga dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp wykazania przez zamawiającego, że zostały spełnione następujące wymagania: (1) doszło do istotnej zmiany okoliczności; (2) zmiany takiej, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć; (3) kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia nie będzie leżało w interesie publicznym. W każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do dokonania unieważnienia. zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych. spoczywa na zamawiającym (por. wyrok KIO z 20.02.2020 r., KIO 243/20, LEX nr 2946339). W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał natomiast, by doszło do kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 5 Pzp, bowiem jedynie lakoniczne wskazanie, by miało wynikać to z faktu, że dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna wskazała, iż nie leży już w interesie publicznym udzielenie zamówienia, nie jest wystarczająca. Zamawiający nie wskazał o jaki interes publiczny chodzi, jak również nie spełnił obowiązku udowodnienia, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — do czego był zobowiązany na zasadzie ww. przepisu Pzp Zamawiający nie tylko powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, ale również w każdym wypadku ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców — a któremu to obowiązkowi nie sprostał Zamawiający, co wyklucza możliwość powoływania się przez niego na rzekome zaktualizowanie się przesłanki z art. 255 pkt 5 Pzp Odnosząc się do naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp wskazać trzeba, że unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia prowadzonego postępowania na obecnym etapie. Przypomnieć należy, że pismem z dnia 28.09.2021 r. Zamawiający, znając ofertę Wykonawcy i kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotu zamówienia, poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Na etapie wyboru oferty Wykonawcy nie zostały uwidocznione podstawy do twierdzenia, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia. Brak jest podstaw do twierdzenia, że doszło do obiektywnej zmiany okoliczności, która uzasadniałaby transfer środków publicznych w inny sposób niż na etapie wyboru oferty Wykonawcy. W analizowanym stanie faktycznym zasadnym jest twierdzenie, że Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia (por. wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Unieważnienie postępowania na podstawie ww. przepisu powinno być zatem poprzedzone ustaleniem możliwości zwiększenia kwoty, którą pierwotnie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Do takiego ustalenia w niniejszym postępowaniu doszło czego wyrazem było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty — oferty Odwołującego. Odwołujący wskazuje nadto, że po stronie Zamawiającego nie zachodziły inne obiektywne okoliczności, które bez narażenia Zamawiającego na zarzut naruszenia pozycji dominującej oraz naruszenia konkurencji uzasadniałyby pozbawienie Wykonawcy możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien w swoim działaniu kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi, zmierzając do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności. Możliwość zwiększenia budżetu na dane zamówienie (zadanie) nie powinna być postrzegana jedynie na płaszczyźnie możliwości uzyskania wyższych środków finansowych niż przewidziane do wydatkowania, (przykładowo poprzez wewnętrzne przesunięcia środków finansowych), gdyż tak samo ważne jest postrzeganie tej możliwości w kontekście m.in. celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych (por. wyrok KIO z 5.11.2015 r., KIO 2300/15, LEX nr 1968396). Dodatkowo transfer środków pomiędzy poszczególne cele publiczne nie może prowadzić do naruszenia zasad konkurencji pomiędzy wykonawcami, w sposób preferujący poszczególnych wykonawców lub tryby niekonkurencyjne. Inaczej to ujmując, nawet dokonywane czynności przesunięcia środków publicznych pomiędzy poszczególne cele publiczne, do czego Zamawiający ma uprawnienie, powinny być oceniane przez pryzmat kryteriów jakimi Zamawiający się kierował, tak w zakresie zasad gospodarowania środkami publicznymi, jak i ewentualnego nadużycia pozycji dominującej, a co za tym idzie arbitralnego przesunięcia środków publicznych. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał działaniom związanym z prawidłową oceną celowości i gospodarności środków publicznych. Przesłane uzasadnienie w zakresie unieważnienia postępowania prowadzi do wniosku, że działanie Zamawiającego odwoływało się do jego woli (chcę/nie chcę), nie zaś do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Działanie Zamawiającego stanowi nadto wyraz ominięcia trybów konkurencyjnych. Zważyć należy, że pismem z dnia 28 września 2021 r. Zamawiający poinformował Wykonawcę o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Arbitralne, następcze przesunięcie środków do innego toczącego się postępowania i brak wyjaśnienia kryteriów dysponowania tymi środkami, stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej i pozostaje w sprzeczności z zasadami zamówień publicznych, pozbawiając możliwości Wykonawcy realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja stojąca u podstaw dysponowania środkami — stanowiąca jak wyżej wskazano wyraz woli Zamawiającego — nie tylko prowadzi do globalnego ograniczenia konkurencji (pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w odrębnych postępowaniach), ale także do uniemożliwienia realizacji przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, co stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej. Kryteria przekazania środków publicznych nie zostały bowiem ujawnione przez Zamawiającego. Swoboda Zamawiającego nie może zaś prowadzić do ominięcia niekorzystnych z jego punktu tylko widzenia trybów konkurencyjnych i uzależniać ich wynik od woli samego Zamawiającego. Zgodnie z zasadami ujętymi w art. 16 pkt 1 Pzp, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności. Zamawiający, któremu można przypisać pozycję dominującą, powinien prowadzić postępowanie w sposób pozwalający na zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz nie powinien nadużywać swojej pozycji dominującej. Tymczasem w uzasadnieniu informacji z dnia 12 października 2021 r. brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Zgodnie z ustawą z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), zakazanymi przejawami nadużywania pozycji dominującej są działania polegające na podziale bądź ograniczeniu rynku zakupu lub zbytu. Wątpliwości budzi fakt, że w unieważnionym postępowaniu wzięło udział kilku konkurujących ze sobą przedsiębiorców. Zamawiający zdecydował się unieważnić postępowanie — pomimo wyboru oferty najkorzystniejszej — uznając, że z uwagi na znaczącą wielkość i skalę różnicy jaka zachodzi pomiędzy wybraną przez niego ofertą, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie tego zamówienia. Wskazać trzeba, że unieważnione postępowanie gwarantowało, z uwagi na tryb i złożone w jego ramach oferty, zachowanie konkurencji. W terminie składania ofert złożono trzy oferty, których ceny ofertowe wynosiły: 1) 6.541.836,16 zł (oferta konsorcjum wykonawców: B.-DROG Sp. z o. o., Sp. k., Łubowo 25a, 62-260 Łubowo i „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. Dalachów 354, 46-325 Rudniki), 2) 12.084.695,94 zł (oferta wykonawcy REMONDIS OPOLE sp. z o. o., 45-573 opole, AL. Przyjaźni 9), oraz 3) 9.657.841 , 16 zł (oferta wykonawcy EKO-PROBUD sp. z o. o., ul. Rolna 1 , 47-320 Gogolin). Można zauważyć, że przyjęta przez Zamawiającego metodyka dysponowania środkami publicznymi nie znalazła odzwierciedlenia w równocześnie toczącym się postępowaniu, dotyczącym podobnego przedmiotu zamówienia oraz charakteru usługi. W toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze: O.Op.D-3.2413.13.2021 (34), które było prowadzone pod nazwą: „Zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Nysie Oddziału w opołu GDDKiA” w sezonach zimowych 2021/2022, 2022/2023, 2023/2024 oraz 2024/2025”, wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia została zakreślona na kwotę w wysokości 16.316.101,28 zł brutto. Z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 września 2021 r. wynika natomiast, że najkorzystniejszą, a jednocześnie jedyną, ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył Wykonawca z ceną ofertową określoną w wysokości 27.807.075,26 zł brutto. Oferta, którą wybrał Zamawiający była o przeszło 11.490.974,01 zł brutto większa aniżeli uprzednio deklarowana wartość jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu Zamówienia. Kwota, którą zdołał wygospodarować Zamawiający jest o 8.206.636,28 zł (kwota o jaką zwiększyć powinien Zamawiający w niniejszym postępowaniu budżet wynosi 3.284.337,72 zł) wyższa niż w niniejszym postępowaniu. Nadto, Zamawiający nie wyjaśnił jakimi kryteriami gospodarowania środkami publicznymi kierował się w przedmiotowym i równolegle prowadzonym postępowaniu i skąd wynikają te różnice, a w szczególności z jakich względów przyznanie kwoty 11.490.974,01 zł zamiast 3.284.337,72 zł stanowiło wyraz celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Dodatkowo Zamawiający, nie wyjaśnił również, dlaczego w postępowaniu, w którym wziął udział tylko jeden wykonawca, co samo w sobie spowodowało brak możliwości weryfikacji porównywalności ofert, a co za tym idzie możliwości odniesienia jej do warunków rynkowych, zdecydował się na podniesienie kwoty, a w innym gdzie konkurencyjność znalazła przejaw w złożonych ofertach, tego nie uczynił. Mając powyższe na uwadze Wykonawca zarzuca, że Zamawiający dokonał naruszenia zasad konkurencji. Przy czym, naruszenie mające istotne znaczenie w sprawie nie przejawia się tylko w wyrażonej przez Zamawiającego preferencji określonego wykonawcy i przesunięciu na jego rzecz środków publicznych, ale na dowolnym podziale tych środków. Inaczej to ujmując, nadużycie pozycji dominującej Wykonawca upatruje w arbitralnej decyzji Zamawiającego prowadzącej do braku możliwości realizacji przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Przy czym, arbitralność tej decyzji i uczynienie jej przedmiotem zarzutu pozostawałaby także aktualna w przypadku, gdyby środki nie zostały rozdysponowane na inny przedmiot zamówienia (O.Op.D-3.2413.13.2021 (34)). Działania Zamawiającego zmierzają bowiem do ominięcia prawa — trybów konkurencyjnych — albowiem zamówienie, bez względu na wynik niniejszego postępowania, z uwagi na swój charakter będzie musiało być realizowane. Powierzenie jego innemu podmiotowi, na innych niekonkurencyjnych zasadach, stanowi wyraz wpływu na rynek, w oparciu o niejasne i preferujące inne podmioty kryteria (chociażby z tego względu, że powodujące wykluczenie Wykonawcy). W doktrynie podkreśla się, że stosowanie w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji, oraz uzależnianie zawarcia umowy od spełnienia innego świadczenia, niezwiązanego z przedmiotem umowy, jest ustaleniem niedopuszczalnym (za R. Hauser, Ochrona konkurencji i konsumentów, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2018, Legalis). Naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami mającymi swe odniesienie zarówno na płaszczyźnie cywilnoprawnej, jak i administracyjnoprawnej. Skutki mogą mieć wymiar bezpośredni. powodując nieważność takiego porozumienia z mocy prawa. Sankcja nieważności nie różni się niczym od tej przewidzianej w art. 58 k.c. (za T. Skoczny, Reguły konkurencji, w: Prawo Unii Europejskiej, 2003, s. 205). Konsekwencją braku uzasadnienia, z punktu widzenia niniejszych zasad, może być nieważność z mocy prawa. Wątpliwości budzi zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, przede wszystkim z punktu widzenia zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania, a przez to również związanych z ochroną konkurencji. Unieważnienie postępowania godzi w zasady wynikające z przepisów o ochronie konkurencji, stanowiąc efekt wywołany zachowaniem jednostronnym, a którą należy sklasyfikować jako przesłankę nadużywania pozycji dominującej, a sama czynność powodująca powinna być uznana jaka nieważna. Odwołujący jednoczenie podnosi zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na niedokonanie uzasadnienia faktycznego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazanego w informacji o unieważnieniu postępowania. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Na zasadzie art. 260 Pzp uzasadnienie musi być na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. W doktrynie podkreśla się, iż niespełnienie niniejszego wymogu podania uzasadnienia, w tym odnoszącego się do okoliczności faktycznych. może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Co więcej, podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 93 ust. 3 ustawy [obecnie art. 260 ust. 1 Pzp], lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania (za wyrok KIO z 3.01.2020 r., KIO 2548/19, LEX nr 2814610). W konsekwencji niespełnienie wymogów w zakresie uzasadnienia dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia prowadzi do naruszenia zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia ujętych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania ma na celu zagwarantowanie braku faworyzowania i arbitralnego traktowania wykonawców. Istotne jest przy tym prawidłowe wykonywanie przez zamawiającego obowiązków o charakterze informacyjnym, w sposób spełniający wymagania określone w Pzp, a tym samym zapewniający wykonawcom możliwość zweryfikowania dokonanych przez zamawiającego czynności w postepowaniu. Prawidłowe realizowanie tych obowiązków pozwala również na zachowanie zasady równego traktowania wykonawców (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Legalis). Tymczasem przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie podjętych działań jest lakoniczne i niejasne. Zamawiający nie wskazuje konkretnych okoliczności, na jakich oparł dokonane przez siebie rozstrzygnięcie, czyniąc je w zasadzie samowolnym i arbitralnym. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi podania uzasadnienia faktycznego podejmowanej czynności w sposób zgodny z przepisami prawa, nie wskazując precyzyjnie okoliczności stanowiących uzasadnienie unieważnia postępowania — utrudniając w ten sposób możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości przez Wykonawcę. Taki sposób działania Zamawiającego godzi w art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp, co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad uregulowanych w art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w związku z czym już niniejsze naruszenie powinno skutkować unieważnieniem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Mając na względzie podany wyżej stan faktyczny, Odwołujący zwraca również uwagę na naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 u.f.p. w zw. z 255 pkt 3 i 5 Pzp W uzasadnieniu przesłanej Wykonawcy informacji brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarowania środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencji kierował się Zamawiający. Artykuł 44 ust. 3 u.f.p. nakazuje dokonywanie wydatków w sposób celowy. Zamierzenie tej regulacji wydaje się być oczywiste — zapewnienie efektywnego wykorzystania środków publicznych. Zwraca się jednak uwagę, iż efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia poprzez wykorzystanie instrumentów typowo wynikowych (za B. Nawrocki (w:). P. Walczak (red.), Ustawa o finansach publicznych. Komentarz dla jednostek samorządowych, Warszawa 2017, Legalis). Z realizacją projektów wiążą się nieodłącznie tzw. korzyści i koszty społeczne, które są niezwykle trudne do skwantyfikowania. Z drugiej strony zarówno lokalne społeczności, jak i regulacje prawne (w tym art. 44 ust. 3 u.f.p.), wymagają, aby decyzje cechowały się gospodarnością. Podnosi się, iż Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi (za M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 , Legalis). W tym miejscu ponownie można przywołać jeden z wyroków KIO, gdzie wywiedziono, że określenie w ustawie, iż zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odnosi się do faktycznych możliwości w zakresie dobra jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania (za wyrok KIO z 26.09.2017 r., KIO 1878/17, LEX nr 2399399). Na marginesie, unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, uznaje się na zasadzie art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289 z późn. zm.), za delikt finansowy, godzący w wydatkowanie środków publicznych zgodnie zasadami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych. Nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, by dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie miałoby naruszać art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 u.f.p. (czego w żaden sposób nie wykazał Zamawiający, ograniczając się w zasadzie do cytowania treści przepisu), a wręcz przeciwnie — to unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia stanowiło w istocie naruszenie zasad ponoszenia wydatków publicznych. Wydatki publiczne powinny być dokonywane z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Zamawiający jednak nie zweryfikował swoich możliwości, nie odnosząc się do charakteru i okoliczności przedmiotowego zamówienia publicznego, pomijając przy tym zasady w zakresie gospodarowania środkami publicznymi. Zamawiający — dysponując możliwością zwiększenia środków — powinien kierować się zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi (art. 44 u.f.p.), zmierzającymi do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, prowadzenia nowych przetargów i efektywności, jednak wobec przywołanego stanu faktycznego zauważyć trzeba, że nie sprostał on temu obowiązkowi. Wobec tego unieważnienie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na obecnym etapie stanowi zaprzeczenie celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych. Idąc dalej wskazuje się, iż Zamawiający nie ma obowiązku zwiększenia środków w budżecie — jednak nie oznacza to, iż brak ich na etapie postępowania może prowadzić do udzielenia na tej podstawie zamówienia z wolnej ręki na zasadzie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Jak już zostało wyżej wskazane, Zamawiający powinien się kierować w swoim postępowaniu zasadami prawidłowej gospodarki środkami publicznymi i zmierzać przy tym do ograniczenia dodatkowych kosztów postępowania, kierując się osiągnięciem jak największej efektywności swoich działań. Istotnie, Zamawiający dysponując możliwością zwiększenia środków powinien mieć na względzie przy podejmowaniu decyzji przede wszystkim względy celowościowe. Fakt, że Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, nie oznacza. iż w niektórych przypadkach nie powinien on podnieść kwotę z uwagi na interes publiczny. którym powinien się kierować. Przy podejmowaniu decyzji co do zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia, Zamawiający winien mieć na uwadze nadrzędne dyrektywy, wynikające z ustawy o finansach publicznych, w szczególności dotyczące wykonywania ich w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zamierzonych celów. W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający nie wykazał, by nie miał on możliwości zwiększyć kwoty na realizację zamówienia, gdy tymczasem podniesienie przedmiotowej jest uzasadnione z uwagi na wskazane wyżej względy interesu publicznego. W tym miejscu można przywołać jedno z orzeczeń Izby, zgodnie z którym unieważnienia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp ze względu na to, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie można uznać za okoliczność potwierdzającą spełnienie jedne i z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp [obecnie art. 214 ust. pkt 5 Pzp odnoszących się do możliwości udzielenia zamówienia z wolnej ręki (por. wyrok KIO z dnia 02.07.2020 r., sygn. akt KIO 989/20). Dokonując weryfikacji, czy w danej sytuacji zaistniały przesłanki do zastosowania trybu niekonkurencyjnego, zasadnym jest rozważenie czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 k.c., a mianowicie czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Może to przejawiać się w skutku prawnym, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia miałaby cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Tymczasem wydaje się, że działania Zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz bezpośrednie tego skutki, zmierzają właśnie do obejścia przepisów ustawy — w szczególności normy art. 129 ust. 2 Pzp, przez celowe kreowanie sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania (możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki). Takie działanie należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. Resumując, Odwołujący wskazuje na brak zasadności dokonanego przez Zamawiającego unieważnienia z uwagi na powyższe okoliczności. Podkreślić należy, iż dokonanie unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego stanowiło w istocie obejście prawa, w szczególności wobec naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, jak również zasad leżących u jej podstaw, związanych z celowością wydatkowania środków publicznych oraz związaną z zasadami ich gospodarowania oraz ochroną konkurencji. Mając powyższe na względzie, niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. W dniu 15 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że ceny wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, podczas gdy Zamawiający, dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w dniu 28 września 2021 r. potwierdził, że może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, uznając go za niezasadny. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wskazując zatem na treść powyższego przepisu, Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi braku środków, które może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skorzystał z przysługującego mu uprawnienia do unieważnienia postępowania w okolicznościach, w których przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę niższą niż cena najniższej oferty lub cena oferty z najniższą ceną. Celem takiego uregulowania jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy, w przypadku braku środków finansowych, przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, która zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp udostępniana jest najpóźniej przed otwarciem ofert. Podczas rozprawy Zamawiający wykazał, poprzez złożenie wyciągu z Planu Finansowego dla realizacji przedmiotowego zamówienia, że ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest zgodna z kwotą zaplanowaną na ten cel, i udostępnioną wykonawcom przed otwarciem ofert, tj. 3.257.498,44 zł. Ponadto oświadczył, iż nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej, ponieważ kwoty takiej nie posiada. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp postępowanie unieważnia się, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (część pierwsza zdania). W pierwszym wypadku czynność unieważnienia następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, musi zatem najpierw dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty. Natomiast w przypadku drugim, gdy oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, postępowanie unieważnia się bez przeprowadzania wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ceny lub koszty określone we wszystkich złożonych ofertach nie mieszczą się w limicie ustalonym przez zamawiającego. (por. komentarz do art. 255 pkt 3 Pzp s. 765). Obie powyższe okoliczności znajdują umocowanie w przepisach prawa, a czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania z uwagi na brak środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia może nastąpić zarówno po wyborze oferty najkorzystniejszej, jak też i w sytuacji, kiedy oferta z najniższą ceną lub kosztem przewyższa ilość środków Zamawiającego - przed wyborem oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 28 września 2021 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie w dniu 12 października 2021 r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, do czego był uprawniony, z uwagi na brak środków na sfinansowanie oferty z najkorzystniejszą ceną. Izba wskazuje, że twierdzenie Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający dokonując wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w dniu 28.09.2021 r. potwierdził, że może zwiększyć kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, nie znajdują potwierdzenia w treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. W Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej Zamawiający, zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podał nazwy wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ilość przyznanych punktów w każdym kryterium oraz punktację łączną, wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Dodatkowo Zamawiający poinformował, iż żadna oferta nie została odrzucona, a także przekazał informacje zgodnie z art. 264 ust. 1 ustawy Pzp, iż zawarcie umowy może nastąpić w terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże w żadnym miejscu powyższej informacji, Zamawiający nie potwierdził, że może zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia. Jednakże, z oparciu o powyższe informacje Odwołujący wywodzi, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, potwierdził że może zwiększyć kwotę do ceny oferty najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego jest niezasadne, oparte na własnej interpretacji treści Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej. Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut, na podstawie okoliczności, które nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, nie znajdują oparcia w treści decyzji Zamawiającego, a stanowią jedynie własne przypuszczenia Odwołującego. Zarzut Odwołującego należy uznać zatem za chybiony. Za niezasadny należy również uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania i brak wyjaśnienia, że Zamawiający nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na zamówienie i brak wykazania przyczyn takiego stwierdzenia, podczas gdy w pierwszej kolejności Zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości, mając na względzie charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy oraz zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi, czym naruszył przepis art. 255 pkt 3 Pzp w z art. art. 16 pkt 1 Pzp. Izba podkreśla, iż z godnie z treścią art. 255 pkt 3 Pzp (część druga zdania) ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jednakże decyzja o zwiększeniu tej kwoty należy zawsze do zamawiającego. Izba w pełni podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Stanowisko takie prezentowane jest w utrwalonym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłym w poprzednim stanie prawnym, które pozostaje aktualne także i na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp. „Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń". (wyrok KIO z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2608/18). Podobnie orzekł Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt X GC 937/15 wskazując, że „zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnienia postępowania, bowiem wskazanie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego dyskrecjonalnej władzy, natomiast określenie szacunkowej wartości zamówienia ma na celu ustalenie wartości zamówienia, ale nie przekłada się to na obowiązek zamawiającego uwzględnienia tej wartości w określaniu budżetu dla danego zadania. Powyższe utwierdza w przekonaniu, że w konsekwencji bezpodstawnym jest oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych. Nie znajduje bowiem oparcia w przepisach badanie budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w budżecie, dokonania jednych zakupów kosztem drugich albo nakazywania wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na inne zamówienie. Zatem, z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 u.Pzp nie sposób wywieść jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na zobowiązanie zamawiającego, do zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia. To zamawiający, nie wykonawca, ponosi wyłączną odpowiedzialność za gospodarowanie środkami publicznymi w sposób celowy i oszczędny, i skoro według jego oceny nie ma obecnie możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, to nie można mu robić z tego powodu zarzutu (wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2015 r., KIO 1132/15; wyrok KIO z dnia 22 maja 2015 r., KIO 961/15; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r., KIO 622/15). Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w Komentarzu Prawo Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusz Winiarza: „Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe znajduje pełne zastosowanie także i do niniejszego postępowania, w którym Zamawiający oświadczył, że nie jest w stanie dokonać zwiększenia środków finansowych w celu zapewnienia możliwości jego sfinansowania, do kwoty, stanowiącej sumę 6.541.836,16 zł (cena oferty najkorzystniejszej), a zatem do kwoty o ponad 100 % przewyższającej pierwotną kwotę 3.257.498,44 zł, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Tymczasem Odwołujący, stawiając powyższy zarzut całkowicie pomija treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, zgodnie z którą: ceny ofertowe wszystkich ofert złożonych przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym także oferta z najniższą ceną, przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, a Zamawiający z uwagi na znaczącą wielkość i skalę tej różnicy (opiewającej na kwotę 3 284.337, 72 zł zgodnie z wyliczeniem 6.541.836,16 zł - 3 257 498,44 zł = 3 284.337,72 zł) przewyższającą 100 % kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia - nie może zwiększyć tejże kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia do poziomu zaoferowanej ceny najkorzystniejszej oferty. Taki stan rzeczy obliguje Zamawiającego, będącego jednostką sektora finansów publicznych, do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest zatem zasadne i niczym nie poparte twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający może zwiększyć niniejszą kwotę do ceny lub kosztu oferty najkorzystniejszej oferty. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp było w pełni zasadne, a Zamawiający nie musiał w treści uzasadnienia unieważnienia podawać przyczyn oraz wykazywać okoliczności, dla których nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia. Podkreślenia wymaga, iż uzasadnienie przez Odwołującego powyższego zarzutu, nie potwierdza przesłanki unieważnienia postępowania, wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp. Izba, za nieprzydatne dla sprawy uznała dowody złożone przez Odwołującego w postaci Informacji o Wyborze Oferty Najkorzystniejszej i Informacji z Otwarcia Ofert w analogicznym postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Katowicach z dnia 23 września 2021 24 sierpnia 2021 r. na okoliczność możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do wysokości ceny oferty najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że powyższe dowody nie mają przełożenia na postępowanie będące przedmiotem rozpoznania, a ponadto jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, każdy Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad posiada własny budżet i niezależnie od innych Oddziałów podejmuje decyzje o jego wydatkowaniu. W związku z powyższym, niezasadny jest również zarzut prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez niedokonanie uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie podjęcia działań mających na celu zweryfikowanie możliwości zwiększenia kwoty czynności unieważnienia przekazywanego wykonawcom w informacji o unieważnieniu postępowania, gdy unieważnienie postępowania nie może stanowić decyzji arbitralnej Zamawiającego, lecz powinno mieć uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności, a ich brak stanowi podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu oraz w odniesieniu do zarzutu czwartego, tj. naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez nieujawnienie w informacji stanowiącej zawiadomienie o unieważnieniu postępowania wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający podejmując zaskarżoną czynność — podając jedynie przepis mający rzekomo stanowić podstawę rozstrzygnięcia, wskazując by zostały spełnione przesłanki, nie wyjaśniając jednak jakie konkretnie fakty miały wpłynąć na ich spełnienie, podczas gdy zgodnie z zasadami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, wszelkie czynności podejmowane przez Zamawiającego powinny wynikać z jednoznacznych i klarownych przesłanek, którymi się kierował, nadto przesłanki te muszą być możliwe do zweryfikowania już na etapie podjęcia tych czynności - Izba odniosła się łącznie, wskazując na niezasadność zarzutów. Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 260 ust. 2 PZp Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w zakresie podjęcia działań mających na celu zweryfikowania możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia oraz nieujawnienie wszystkich okoliczności, którymi kierował się Zamawiający unieważniając postępowanie. Zdaniem Izby, ze stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powołując się na przesłanki wskazane w art. 255 pkt 3 i 5 Pzp. W zakresie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i wskazania okoliczności uzasadniających decyzję Zamawiającego, Izba w całości przywołuje argumentację podniesioną przy rozpoznawaniu powyższego zarzutu, jako właściwą dla rozpoznania zarzutów naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 260 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ponadto, zważywszy na okoliczność, iż zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 255 pkt 5 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony jedynie w petitum odwołania (nastąpiło jedynie wskazanie podstawy prawnej) i nie rozwinięty w treści uzasadnienia odwołania, oraz wobec braku jakiejkolwiek argumentacji potwierdzającej naruszenie przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z przywołanych przepisów, Izba uznała zarzut za niezasadny. Reasumując, Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, jednocześnie informując wszystkich uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, wskazał okoliczności które w jego ocenie uzasadniały konieczność unieważnienia postępowania, w zakresie, do którego był zobowiązany, czym wypełnił obowiązek informacyjny wynikający z art. 260 Pzp. Informacje przekazane przez Zamawiającego - wbrew twierdzeniom Odwołującego - są jednoznaczne i klarowne, wskazują na okoliczności, którymi kierował się Zamawiający a które możliwe były do zweryfikowania na etapie czynności podjętych przez Zamawiającego. Informacja o środkach przeznaczonych na realizację zamówienia podana została przed otwarciem ofert. Ponadto sam Odwołujący wykazał, składając niniejsze odwołanie (19 stron), w którym postawił Zamawiającemu dziewięć zarzutów, że treść uzasadnienia unieważnienia postępowania, nie ograniczyła wykonawcom możliwości skorzystania z przysługujących im środków ochrony prawnej, co w ocenie Izby świadczy o niezasadności zarzutu. Dodatkowo Izba podkreśla, że skoro Zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania w związku z brakiem środków jakie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, a decyzja o ich zwiększeniu zależy od Zamawiającego - który nie musi poszukiwać nowych źródeł finansowania dla zamówienia, to konsekwencją powyższego jest, że zamawiający nie był zobowiązany do udowadniania i uzasadniania wykonawcom, dlaczego jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków finansowych, a tym bardziej jakie działania w tym zakresie podejmował. Czynnościom Zamawiającego nie można przypisać również naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Wobec powyższego Izba oddaliła powyższe zarzuty jako niezasadne. Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., zwanej dalej także: u.f.p.) poprzez nieuwzględnienie przez Zamawiającego zasad celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy zgodnie z orzecznictwem efektywność działania podmiotów publicznych nie w każdych warunkach jest możliwa do określenia za pomocą instrumentów typowo wynikowych. Zgodnie z treścią art. z art. 44 ust. 3 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania swoich możliwości w zakresie korzyści i kosztów społecznych, z uwzględnieniem charakteru i okoliczności udzielanego zamówienia oraz wiążących przepisów i zasad gospodarowania środkami finansowymi. Wskazał również, iż w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, brak jest wyjaśnienia, jakimi zasadami w zakresie gospodarności środkami publicznymi i działaniami związanymi z ochroną konkurencyjności kierował się Zamawiający. Izba wskazuje, że z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać naruszenie powyższych przepisów przez Zamawiającego. Odwołujący Zarzuca brak gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych, przywołując stanowisko doktryny w tym zakresie - które Izba w pełni podziela - jednakże Odwołujący nie wskazuje poprzez jakie czynności lub zaniechania, Zamawiający uchybił zasadzie gospodarności. Argumentacja, iż przeprowadzenie nowego postępowania będzie kreowało nowe, dodatkowe koszty postępowania, wobec czego unieważnienie postępowania na obecnym etapie zaprzecza celowości i gospodarności wydatkowania środków finansowych jest całkowicie niezasadna, i nie ma zastosowania do przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający wykazał, iż nie będzie prowadził kolejnego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym: dokonana przez Zamawiającego analiza ekonomiczna celowości udzielenia przedmiotowego zamówienia wskazała, iż - biorąc pod uwagę wysokie wartość cen ofertowych wszystkich trzech ofert złożonych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wartość oferty z najniższą ceną opiewającą na znaczną kwotę 6 541 836,16 zł - w chwili obecnej nie leży już w interesie publicznym. Dalsze kontynowanie przez Zamawiającego przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jego wykonanie - w sposób i w zakresie oraz na warunkach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia - w tej sytuacji naruszałoby bowiem ustawowe zasady ponoszenia wydatków publicznych określone w bezwzględnie obowiązujących przepisach art. 44 ust. 1 pkt. 3 i ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) zgodnie z którymi to zasadami wydatki publiczne mogą być ponoszone na cele i w wysokościach ustalonych w planie finansowym jednostki sektora finansów publicznych oraz jednocześnie powinny być one dokonywane: 1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, oraz b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; i jednocześnie 2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; a także 3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W ocenie Izby, to właśnie udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia, w okolicznościach w których cena jego oferty przewyższa o ponad 100% ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia, w okolicznościach w których Zamawiający ma możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia przez inny podmiot, dotychczas realizujący zamówienie (poprzez aneksowanie umowy), za cenę mieszczącą się w środkach przeznaczonych na jego realizację, stanowiłoby naruszenie przepisów i zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego podczas rozprawy i złożonego na tą okoliczność dowodu w postaci wzoru umowy w postępowaniu pn.: „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu - Rejon w Opolu, wraz ze wszystkimi elementami pasa drogowego”, odnoszącego się do możliwości zmiany umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia powyższego postępowania, Izba wskazuje, że powyższy zarzut nie został podniesiony w odwołaniu i stanowi rozszerzenie zarzutów odwołania. W związku z powyższym, zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, pozostawiając zarzut bez rozpoznania. Za niezasadny Izba uznała również zarzut szósty dotyczący naruszenia przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.)w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez brak zwiększenia kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, przy jednoczesnym transferze środków publicznych na tożsamy przedmiot zamówienia w równolegle toczącym się postępowaniu, gdzie ofertę złożył tylko jeden wykonawca, a oferta ta była wyższa od kwoty jaką zamierzał przeznaczyć Zamawiający o 11.490.974,01 zł oraz zarzut siódmy, dotyczący naruszenia ww. przepisów, poprzez dopuszczenie się przez Zamawiającego nadużycia pozycji dominującej i naruszenia podstawowych zasad ochrony konkurencji, podczas gdy naruszenie warunków prawidłowej konkurencji wiąże się z szeroko rozumianymi sankcjami, w tym skutkiem nieważności dokonywanych czynności. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275 z późn. zm.) zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 1) ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży towarów; 2) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji lub zbytu oraz postępu technicznego lub inwestycji; 3) podziale rynków zbytu lub zakupu; 4) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 5) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 6) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem; 7) uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Zgodnie z art. 9 ustawy o chronię konkurencji i konsumentów: 1. Zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. 2. Nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na: 1) bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów; 2) ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów; 3) stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 4) uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 5) przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 6) narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści; 7) podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych. 3. Czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Zgodnie z art. 8 ust 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei art. 58 §1 k.c. wskazuje, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. W uzasadnieniu zarzutu szóstego, Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu, w którym wpłynęły trzy oferty, podczas, gdy w równolegle toczącym się postępowaniu, w którym została złożona tylko jedna oferta, zwiększył środki na realizację zamówienia o 11.490.974,01 zł, czym naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez brak wyjaśnienia zasad preferencji podziału określonych środków podmiotów ubiegających się o zamówienie i kryteriów przyznawania tych środków, oraz ograniczył konkurencję, dążąc do udzielenia zamówienia w trybie art. 214 Pzp. Odwołujący podnosi również, że Zamawiający poprzez arbitralną decyzję o transferze środków publicznych doprowadził do nadużycia pozycji dominującej. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Zarzut dotyczący ograniczenia przez Zamawiającego zasady konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Po pierwsze, Zamawiający uprawniony był do unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy, cena najkorzystniejszej oferty przewyższa ilość środków które zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, co zostało omówione przy powyższych zarzutach. Po drugie, dla zaistnienia przesłanki uzasadniającej możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nie ma znaczenia czy w postępowaniu została złożona jedna czy kilka ofert, lecz okoliczność, że Zamawiający nie posiada odpowiedniej ilości środków finansowych. Wobec powyższego unieważnienie postępowania, w którym złożono trzy oferty, nie przekłada się na naruszenie zasady konkurencyjności. Nie stanowi również naruszenia zasady konkurencyjności udzielenie zamówienia wykonawcy w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, w którym została złożona tylko jedna ofert. Po trzecie, Zamawiający nie jest zobligowany do składania wyjaśnień w zakresie możliwości zwiększania środków finansowych, niezbędnych dla realizacji zamówienia. Tym bardziej nie jest zobowiązany do tłumaczenia się przed wykonawcami, dlaczego w danym postępowaniu zwiększył środki na realizację zamówienia, a w innym nie. Decyzja w tym zakresie należy do Zamawiającego, który ponosi odpowiedzialność za realizację zadań, do których wykonywania jest zobowiązany. Wobec powyższego, zarzut, że Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w postępowaniu, w którym brał udział tylko jeden wykonawca, zdecydował się na zwiększenie środków, a postępowanie, w którym złożono trzy oferty, zostało unieważnione, przez co Zamawiający naruszył zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców i konkurencyjności jest całkowicie niezasadny. Niezależnie od powyższego, Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego złożone podczas rozprawy, z których wynikało, że zwiększenie środków w postępowaniu, w którym została złożona jedna oferta stanowiło ok. 16% wartości przeznaczonych środków, a nie jak w rozpoznawanym postępowaniu ponad 100% wartości, a także z uwagi na to, że przedmiotowe postępowanie jest ostatnim z prowadzonych w danym roku postępowań o udzielenie zamówienia, Zamawiający po prostu nie posiada już środków, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, na czym polegało nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej. Argumentacja, iż poprzez arbitralną decyzję Zamawiającego, polegającą na przesunięciu środków na potrzeby innego postępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotu zamówienia, nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie wpisuje się ona w okoliczności polegające na nadużyciu pozycji dominującej. Zamawiający wykonał czynności w postępowaniu, do których był uprawniony, a uzasadnienie Odwołującego nie stanowi potwierdzenia dla zaistnienia przesłanek nadużycia pozycji dominującej , o których mowa w art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Reasumując, powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 5 w zw. z w zw. z 214 ust. 1 pkt 5 i art. 129 ust. 2 Pzp. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez celowe kreowanie przez Zamawiającego sytuacji, w której przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, gdy skutkuje to ukształtowaniem czynności tak, że z zewnętrznego punktu widzenia wydaje się, że ma ona cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu, w ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z treścią art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Odwołujący Zarzuca Zamawiającemu, że unieważniając przedmiotowe postępowanie podejmuje działania zmierzające do obejścia przepisów ustawy, poprzez kreowanie sytuacji w której zaistnieją okoliczności do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wskazać należy, że stanowisko Odwołującego w całości oparte jest wyłącznie na jego własnych przypuszczeniach, nie popartych żadnymi okolicznościami faktycznymi. Niezasadność zarzutu została również potwierdzona przez Zamawiającego, który jednoznacznie zaprzeczył że zamierza udzielić przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, i wykazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia zostanie powierzona wykonawcy, który obecnie realizuje zamówienia, na dotychczasowych warunkach, oraz za cenę nieprzekraczającą środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Ponadto wykonawca ten został wybrany w trybie konkurencyjnym, co zaprzecza zarzutowi obejścia przez Zamawiającego przepisów celem udzielenia zamówienia z wolnej ręki, przy braku przesłanek uzasadniających zastosowanie takiego trybu, a wykonawca potwierdził chęć i możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia, poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Powyższy zarzut należy uznać za niezasadny. Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 i 5 Pzp w zw. art. 252 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 3 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności, po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i upływie terminów na złożenie środków odwoławczych, czym Zamawiający naruszył także zasady przejrzystości postępowania i konkurencji — art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, dla którego Odwołujący nie zawarł żadnego uzasadnienia, ponad treść zawartą w petitum odwołania. Izba wskazuje, iż powyższa konstrukcja zarzutu nie powala na stwierdzenie, że Zamawiający dokonał lub zaniechał czynności, do której był zobowiązany na podstawie Prawa zamówień publicznych. Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 5 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, w której Zamawiający powołał się na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba podziela w tym zakresie argumentację podniesioną przez Odwołującego, przyjmując ją za własną. Dodatkowo Izba wskazuje, że złożenie w postępowaniu ofert, których ceny przewyższają ilość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, nie może stanowić uzasadnienia wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Tym bardziej, że Zamawiający ma w tym zakresie doświadczenie wynikające z wcześniejszych postępowań, w których zwiększał ilość środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Okoliczność taka jest sytuacją często występującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w obecnej sytuacji rynkowej, która musi być wpisana w ryzyka Zamawiającego. Jednakże, pomimo podzielenia argumentacji Odwołującego w zakresie naruszenia art. 255 pkt 5 Pzp, Izba nie mogła uwzględnić powyższego zarzutu z uwagi uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, w związku z brakiem środków na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało skutecznie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zatem częściowe uwzględnienie odwołania poprzez uwzględnienie powyższego zarzutu nie jest dopuszczalne, ponieważ nie doprowadziłoby do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania. Zatem zarzut, pomimo jego zasadności nie mógł zostać uwzględniony. Reasumując, należało orzec jak w sentencji. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: ..................................... 35 …

…Sygn. akt: KIO 1564/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 27 maja 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1564/25 Uzasadnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN - 1/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14 lutego 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 32/2025, numer publikacji ogłoszenia: 100957-2025. w W dniu 22 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Euvic Media sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp, polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty dodatkowej Odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z przepisami ustawy, a w szczególności w ofercie dodatkowej Euvic Media, zgodnie z art. 251 Pzp, zaoferował cenę nie wyższą niż w uprzednio złożonej ofercie, która jest równocześnie zgodna z wymaganiami zawartymi w pkt X.1 SWZ; 2.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. w postępowaniu nie zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 3.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, iż wobec odrzucenia oferty dodatkowej wiążąca jest oferta uprzednio złożona, mimo iż w momencie złożenia oferty dodatkowej oferta uprzednio złożone przestaje wiązać; 4.art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, ​iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 5.art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 254 pkt 1 oraz 2 Pzp oraz w zw. z art. 255 ust. 6 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania po złożeniu przez Wykonawców ofert, co skutkowało ujawnieniem przez Wykonawców Zamawiającemu potencjału do realizacji zamówienia oraz cen, a następnie pozbawieniem Wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia z przyczyn niezgodnych z Pzp co narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty dodatkowej Odwołującego; 3.kontynuowania Postępowania, w tym dokonania czynności badania i oceny ofert ​z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 22 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: Działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., w imieniu Odwołującego - Euvic Media sp. z o.o. (pełnomocnictwo złożono w załączeniu do odwołania), cofam odwołanie wniesione wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego - – Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN-1/2025 dalej: „Postępowanie”. Zamawiający został poinformowany o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., wnoszę o zwrot Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zwrot wpisu należy dokonać na numer rachunku bankowego, z​ którego dokonano wpisu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt:KIO 2431/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Mazury, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Trojanów, przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2431/23 Uzasadnienie Gmina Trojanów zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego, którego przedmiotem są „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, (znak sprawy: RI.271.7.Z.2023), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 sierpnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w m. Mazury (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)Zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany, 2)Zaniechanie dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego i zakwalifikowanie go jako zamówienia sektorowego, co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekroczenie progu 5 382 000,00 euro dla zamówienia sektorowego, 3)Zaniechanie unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1) i z art. 5 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, a zatem z uwagi na jego wartość poniżej 5 382 000,00 euro, nie stosuje się w toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp, stosownych dla tego rodzaju zamówień klasycznych; 2. art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do prowadzenia postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczącej zamówienia publicznego, 2.dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego i przeprowadzenie postępowania zgodnie z trybem ustawowym, wymaganym dla zamówień klasycznych.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień określonych przez Zamawiającego w SWZ, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz postanowieniach umownych, a w konsekwencji zakwestionowanie postanowień ograniczających uczciwą konkurencję i wskazujących na jednego producenta zamawianego urządzenia, tj. przydomowej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody – polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający nie wskazał, w dokumentach zamówienia żadnej innej podstawy prawnej czy faktycznej, która pozwoliłaby mu zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Do chwili wniesienia odwołania, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu Protokołu postępowania, ani innego dokumentu zawierającego uzasadnienie zastosowania reżimu zamówienia sektorowego. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do uznania go za zamówienie sektorowe i w konsekwencji prowadzenie postępowania bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego nakierowane jest wyłącznie na ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie im korzystania ze środków ochrony prawnej przysługujących na podstawie ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę oferującego rozwiązanie charakterystyczne dla jednego producenta, w zakresie konieczności łącznego spełnienia wymagania dotyczącego monolitycznej nadbudowy o wysokości minimum 50 cm oraz energochłonność (maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię) na poziomie 0,30 kW H. Przedmiotowe wymagania były kwestionowane przez Odwołującego w drodze odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonym przez Gminę Piaski (sygn. akt KIO 1984/23), Gminę Łopuszno (sygn. akt KIO 1951/23) oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejczyce (sygn. akt 1985/23). W przypadku Gminy Piaski i Gminy Łopuszno po wniesieniu odwołania zamawiający dokonali modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w/w wymagań, a w konsekwencji Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Milejczyce, Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23 uwzględniła sformułowany przez Odwołującego zarzut, iż wprowadzenie przedmiotowych wymagań do opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że został on sporządzany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na rozwiązania jednego producenta. Zaniechanie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu podjęcie kroków zapobiegających temu naruszeniu. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku zamówień publicznych od wielu lat w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. W swojej praktyce Odwołujący nie spotkał się z prowadzeniem postępowania przez gminę na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień sektorowych. Również w tym przypadku nie występują przesłanki umożliwiające Zamawiającemu udzielenie zamówienia z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym, zatem co do zasady ma obowiązek udzielania zamówień jako zamówień klasycznych. O tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego nie sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiającymi sektorowymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Natomiast ust. 4 stanowi, iż: Działalnością sektorową w zakresie: 1) gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją H. Nowaka, w sektorze gospodarki wodnej działalnością̨ sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. (…) Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają̨ się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Na stronie Zamawiającego, jest informacja, iż administratorem sieci wodociągowej jest przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H. ul. Sądowa 12, 08-460 Sobolew. Zatem istnieją wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi działalność o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Jednocześnie w doktrynie wskazuje się, iż „reżim sektorowy będzie właściwy do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków. Zakres zastosowania należy ustalić w związku z działalnością polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach zbiorowego odprowadzania ścieków określoną w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.” Tak: M. Stachowiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz D.W. i in., opubl. WKP 2021 za Lex. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie mamy do czynienia ani z siecią kanalizacyjną, ani ze zbiorowym odprowadzaniem ścieków. Jak wskazano powyżej działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej jest uregulowana głównie w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”). Zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy ZZW, zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z komentarzem do Zamówień Sektorowych autorstwa A.K. i A.S. (Zamówienia sektorowe. Komentarz W KP 2022 za LEX), działalność tę należy utożsamiać tę działalność z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, a także z dostarczaniem wody pitnej do sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a–b ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ustawy ZZW, zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zdaniem autorek Komentarza, art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczący odprowadzania lub oczyszczania ścieków, odnosi się do tej aktywności. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy ZZW, jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej prowadzące tego rodzaju działalność. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy ZZW, na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. W zakresie obowiązków wymienionych podmiotów mieści się zatem również budowa, modernizacja i utrzymanie sieci, a także ich udostępnianie, zarządzanie i eksploatacja. Natomiast przez sieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy ZZW, należy rozumieć w szczególności przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, dzięki którym dostarczana jest woda lub odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Do urządzeń kanalizacyjnych, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ZZW, zalicza się, sieci kanalizacyjne, także wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków. Zatem w zakresie pojęcia działalności związanej z oczyszczaniem ścieków wskazanej w art. 5 ust. 1 ustawy ZZW mieści się udostępnianie i obsługa takich sieci. (por. A.K. i A.S., Zamówienia sektorowe. Komentarz WKP 2022 za LEX). Z powyższego wynika, iż działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie występuje żaden z tych elementów. Przydomowe oczyszczalnie ścieków są wykorzystywane wyłącznie przez mieszkańców danej nieruchomości na której zostały zamontowane – do oczyszczalni odprowadzane są wyłącznie ścieki pochodzącej z tej konkretnej nieruchomości i tylko te ścieki są w niej oczyszczane. Nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień klasycznych - jest niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in. aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji zamówienia sektorowego. Wskazać również należy, iż kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy. Wszystkie dotychczasowe, znane Odwołującemu, postępowania prowadzone były w ramach zamówień klasycznych. Zatem kwalifikacja niniejszego zamówienia jako sektorowego, w szczególności w przypadku tak wysokiego progu, od którego warunkuje się stosowanie przepisów ustawy (5 382 000,00 euro euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający uprawniony jest do nieograniczonej dowolności przy kształtowaniu przedmiotu zamówienia przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, również ten Zamawiający dwukrotnie prowadził postępowania na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień klasycznych: 1. W roku 2013r.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków” .Znak sprawy: DM.271.4.2013 Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /tekst jednolity: Dz. U z 2010r. , Nr 113, poz. 759 z późn. zm./ zwanej dalej ustawą, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W roku 2020r. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 568142-N-2020, data zamieszczenia: 31.07.2020 r. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postepowanie obarczone jest taką właśnie wadą. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym, stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne stosowanie przepisów ustawy Pzp. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2023 r. zgłosił wykonawca Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć.,, który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1)Dowody Zamawiającego: a)Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” b)Uchwałę Rady Gminy w Trojanowie nr LXVIII/336/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. w sprawie zmian w budżecie gminy na rok 2023 c)Umowę dzierżawy do obsługi i eksploatacji sieci wodociągowej i infrastruktury technicznej zawartej dnia 2 maja 2012 r. z firmą Usługi Instalacyjno Sanitarne WOD_KAN, CO, GAZ – J.H. 2)Dowody Uczestnika: a)Pismo Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznychz dnia 21 czerwca 2022 r. dot. wniosku o wszczęcie kontroli doraźnej zadania pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Olesno” oraz ogłoszenie o zamówieniu publicznym dot. ww. postępowania b)Zestawienie ogłoszeń o wszczęciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2021-2023, których przedmiotem była działalność w zakresie gospodarki wodnej c)Ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 2021 r. prowadzonym w reżimie sektorowym przez Gminę Ostrów Mazowiecka, którego przedmiotem była „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w ramach zadania: Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Ostrów Mazowiecka Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych Art. 5 ust. 1 pkt 1 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Art. 5 ust. 4 pkt 1 pzp – Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków;. Art. 255 ust. 1 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 457 ust. 1 pkt 1) pzp – Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością sektorową w zakresie w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Należy zgodzić się z Odwołującym, że objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowym przypadku Odwołujący nie wykazał jednak, że Zamawiający nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki, w szczególności nie zostały potwierdzone podnoszone w treści odwołania wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi taką działalność z uwagi na powierzenie czynności z zakresu administrowania siecią wodociągową podmiotowi trzeciemu tj. Przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H.. Izba przyjęła w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy, że pomimo zawarcia z ww. podmiotem umowy dzierżawy z dnia 2 maja 2012 r. Zamawiający przestał być zarządcą i administratorem sieci, czy też utracił władztwo nad siecią wodnokanalizacyjną. Zamawiający pozostaje właścicielem rzeczonej sieci i z jego środków za pośrednictwem podmiotu trzeciego prowadzone są czynności dotyczące jej technicznej obsługi i eksploatacji tej sieci, a szczegóły jej eksploatacji określa również Zamawiający w wydanych przez siebie regulaminach. Ponadto treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, aby Zamawiający przeniósł poprzez jej zawarcie realizację zadań własnych gminy określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z późn. Zm.) tj. zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Okoliczność, że Zamawiający nie prowadzi działalności w zakresie określonym w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp nie została również wykazana przez Odwołującego, tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający mógł zakwalifikować przedmiotowe postępowanie jako sektorowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot prowadzonego postępowania tj. budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie była objęta definicją zawartą w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Definicja powyższa zawarta w przywoływanym przepisie ustawy, jak również w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 243) jest ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego artykułu w argumentacji powoływał się na ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”) wywodząc, że w ustawie tej działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit c) ustawy pzp, nie może obejmować budowy przydomowych oczyszczalni ścieków, gdyż te nie spełniają tych wymogów. Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a zatem jest to jedynie opinia Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim piśmie procesowym Odwołujący powołuje się na stanowisko doktryny zawarte w komentarzu do ustawy, co potwierdza, że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp, mógł uznać, że budowa przydomowych oczyszczalni ścieków może zostać zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Rozwiązanie takie może zostać zakwalifikowana jako szeroko pojęte rozwiązaniem spraw gospodarki ściekowej, o którym mowa w ustawie z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. Zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 83 ust. 4 tejże ustawy w miejscach, gdzie budowa systemów kanalizacji zbiorczej nie przyniosłaby korzyści dla środowiska lub powodowałaby nadmierne koszty, należy stosować systemy indywidualne lub inne rozwiązania zapewniające ten sam co systemy kanalizacji zbiorczej poziom ochrony środowiska W ocenie składu orzekającego mając na uwadze powyższe, a także przywoływaną przez Zamawiającego okoliczność rozproszonej zabudowy występującej na terenie gminy, znaczącą ilość budowanych obiektów uprawnione było uznanie, że przedmiot niniejszego postępowania obejmuje działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy Każda ze stron i uczestników postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez innych zamawiających. Przedstawione przez strony i uczestnika postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności sektorowej w dziedzinie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest analogiczny zakres robót kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający powołuje się na wyjątek w postaci wyłączenia stosowania ustawy, to na nim w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania tych okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom, ponieważ jego zarzuty wynikają z jego interpretacji przepisów, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia w brzmieniu obowiązujących przepisów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 554/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. z siedzibą lidera ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Tarnobrzeg, ul. Tadeusza Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Tarnobrzeg, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Tarnobrzeg na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. z siedzibą lidera ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 554/23 Uz as adnienie Miasto Tarnobrzeg (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Obsługa systemu monitoringu miejskiego miasta Tarnobrzega w pomieszczeniu Centrum Obsługi Monitoringu (COM) umiejscowionego w pomieszczeniu przy ul. 1 Maja 2 w budynku Komendy Miejskiej Policji w Tarnobrzegu”, numer referencyjny: BZP-I.271.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/ BZP 00075327/01. 22 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. (dalej wspólnie: „Odwołujący”), którzy wnieśli odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp przez niezasadne odrzucenie ich oferty, z uwagi na okoliczność, że nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, pomimo, iż oferta została sporządzona i przekazana prawidłowo; 2) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w sposób opisany w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ), przez platformę e-zamówienia, będąc odpowiednio zalogowanym, otrzymując Elektroniczne Potwierdzenie Przesłania oraz Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru Oferty. Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, została ona ujęta z zbiorczym zestawieniu ofert, ze wskazaniem zaoferowanej ceny. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ zdaniem Zamawiającego: Wykonawca przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia. Z raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Z tym twierdzeniem zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić, a czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z przepisami i nadmierną z perspektywy zasady proporcjonalności prowadzonego postępowania. Za nieprawidłowe należy uznać twierdzenie o przekazaniu odwzorowania cyfrowego formularza oferty i w związku z tym konieczności jej odrzucenia. Wykonawca złożył wypełnioną prawidłowo i właściwie podpisaną ofertę, w sposób przewidziany w sposobie komunikacji. Okoliczność, że formularz nie został prawidłowo przetworzony dotyczy wyłącznie kwestii technicznych i automatycznego przetwarzania ofert przez system platformy, nie dotyczy zaś kwestii ważności oferty. Jej złożenie było bowiem skuteczne. Zgodnie z informacją przekazaną przez “Centrum Pomocy” platformy e- zamówienia, okoliczność użycia innego pliku formularza nie przesądza o ważności oferty: Taki błąd może wystąpić również w przypadkach niezależnych od wykonawcy, a mając na uwadze, iż platforma jest stosunkowo nowym rozwiązaniem, borykającym się z problemami natury technicznej regularnie, taka okoliczność nie powinna być powodem odrzucenia oferty. Należy mieć na uwadze, że nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 sytuacja, gdy Zamawiający był w stanie otworzyć ofertę w terminie wyznaczonym do składania ofert (tak KIO 1028/22). W okolicznościach niniejszej sprawy ofertę otworzono i możliwe było zapoznanie się z jej treścią (plik PDF). Za powyższym przemawia dodatkowo przepis art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, skoro informację o niej zawarł w zestawieniu złożonych ofert. Następnie Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego narusza również zasadę proporcjonalności przywołaną w art.16 pkt 3 Pzp w kontekście zastosowanego środka odrzucenia oferty w stosunku do wagi uchybienia odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, zasada proporcjonalności wymaga, by akty instytucji nie wykraczały poza to, co stosowne i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. Podobnie, w wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2004 r. wskazano, że z godnie z zasadą proporcjonalności, która zalicza się do ogólnych zasad prawa wspólnotowego, działania podejmowane w trybie przepisów wspólnotowych muszą być zdatne do osiągnięcia zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co konieczne do jego osiągnięcia. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego w postępowaniu przypomina dawne podejście do udzielania zamówień, gdy odrzucać można było oferty za brak ponumerowanych stron, czy użycie spinacza zamiast zszywek jako spełnienia wymogu trwałości połączenia stron. Czynność polegająca na odrzuceniu oferty nacechowana była rażąco nadmiernym formalizmem, który nie powinien być głównym celem postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, że 9 lutego 2023 r., tj. w dniu otwarcia ofert Zamawiający ustalił, że na stronę prowadzonego postępowania wpłynęły 4 oferty, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający podał, że zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 248 682,31 PLN brutto. Po otwarciu etapu z system wygenerował automatycznie informacje z otwarcia ofert zawierające poniższe dane: „Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Detektywistyczna Agencja Ochrony "ARGUS” T. P., ul. gen. Zółkiewskiego, 27-600 Sandomierz, cena 196 371,47 PLN. b. Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych sprawdź informacje w Raporcie z przebiegu otwarcia ofert. c. Lider: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” Sp. z o. o., Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg, pozostali Wykonawcy: Karabela - Serwis Sp. z o.o., Gen. M. Langiewicza 29, 35-021 Rzeszów, cena 193 882,05 PLN. d. FIRMA "ROKO” B. M., 196, 39-331 Chorzelów, brak ceny i kosztu.” Zamawiający wskazał, że dokument - Informacja z otwarcia ofert można edytować, co też uczynił i na stronie prowadzonego postępowania, zamieszczając informacje o złożonych ofertach, w tym ofercie Odwołującego z podaniem ich cen. Po dokonaniu oceny złożonych ofert w postępowaniu i po przeprowadzeniu analizy oświadczeń przedstawionych w ofertach 22 lutego 2023 r. odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Oferty trzech Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe stanowiło przesłankę do unieważnienia postępowanie zgodnie z art. 255 ust. 2 Pzp. Następnie Zamawiający stwierdził, że w rozdziale XI SWZ zawarł informacje dotyczące składania ofert za pośrednictwem platformy Oferta Odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie eZamówienia. Z Raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu do Pzp przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp „reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań Zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów Zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. To Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych).". Zamawiający zgodnie z pkt XI SWZ wymagał, aby Wykonawca przygotował ofertę przy pomocy interaktywnego Formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e - Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” oraz przekazał go zgodnie z wymaganiami SWZ w tym „Regulaminem Platformy e-Zamówienia” dostępnego na stronie internetowej . (pkt VII. 6 SWZ). W SWZ dokładnie opisano sposób składania ofert za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Nie przewidziano możliwości wydrukowania interaktywnego Formularza ofertowego a następnie jego zeskanowania. Ponadto w pkt XI 5 SWZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył „Uwaga! Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” Wykonawca zmienił nazwę pliku nadaną przez platformę e-Zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (dalej: „Regulamin”) „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy zobligowani są do korzystania jedynie z udostępnianiach na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi'. Posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest zatem niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu. Skan interaktywnego Formularza ofertowego nie jest formularzem ofertowym udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. Podkreślić należy, iż Wykonawca korzystając z Platformy e-Zamówienia był zobowiązany do przestrzegania postanowień Regulaminu. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 1 Regulaminu „Każdy Użytkownik Platformy eZamówienia zobowiązany jest do korzystania z usług Platformy w sposób zgodny z obowiązującym prawem oraz postanowieniami niniejszego Regulaminu.” W § 8 ust. 7 Regulaminu wskazano również, iż „W przypadku świadomego braku korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej użytkownicy przyjmują, że prowadzone postępowania lub postępowania, w których biorą udział mogą być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi i takie działanie nie wynika z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia.” Z powyższego postanowienia wynika, iż Wykonawca posługując się skanem interaktywnego Formularza ofertowego tj. formularzem nie udostępnionym na Platformie e - Zamówienia, godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno-technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. Oferta Wykonawcy nie zawiera formularza ofertowego o którym mowa w par. 8 ust. 6 Regulaminu. Jest to komponent systemowy niezbędny do prawidłowego odczytu oferty w ramach platformy elektronicznej e-zamówienia. Brak tego elementu komponentu uniemożliwia przetworzenie danych dotyczących ceny i innych informacji wynikających z treści oferty, do dalszych czynności w postępowaniu prowadzonym na platformie elektronicznej e- zamówienia. Powstał więc błąd merytoryczno - techniczny o którym mowa w § 6 ust. 7 Regulaminu, dyskwalifikujący ofertę, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wprawdzie Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, została ona ujęta w zbiorczym zestawieniu ofert, ze wskazaniem zaoferowanej ceny, jednak nie zmienia to faktu, że oferta nie została sporządzona prawidłowo. Sposób sporządzenia i składania ofert jednoznacznie został określony w SWZ, nie budził wątpliwości, wystarczyło postępować zgodnie z instrukcją. W opinii Zamawiającego, Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem składając ofertę niezgodnie z instrukcją i nie udowodnił powodów swojego działania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny Zamawiający wskazał, że zasadę proporcjonalności skonkretyzowano w art. 112 ust. 1, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W Pzp spotykamy się m.in. z: zasadą proporcjonalności w kontekście: ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum, żądania przedmiotowych środków dowodowych (Zgodnie z art 106 ust. 2 ustawy Pzp wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz muszą być z nim powiązane), warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu winien postępować zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp, a więc określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę znaczenie zasady proporcjonalności przez pryzmat wspomnianych powyżej przepisów, Zamawiający zastosował ją w przedmiotowym postepowaniu. Czynność Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty, będącą wynikiem egzekwowania od Wykonawcy sporządzenia i składania oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ, będącymi zapisami proponowanymi przez UZP nie sposób uznać za niezgodną z przepisami i nadmierną z pespektywy zasady proporcjonalności prowadzonego postępowania. Zapisy SWZ zakładały, że Zamawiający będzie prowadził komunikację z Wykonawcami oraz umożliwiał składanie ofert za pośrednictwem platformy e-Zamówienia, przy użyciu służących do tego funkcjonalności. Zapisy są jasne, precyzyjne o czym świadczą chociażby prawidłowo złożone oferty przez trzech pozostałych Wykonawców. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowód złożony na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci zrzutu ekranu z systemu Windows tego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający, zamieszczając informacje o złożonych w postępowaniu ofertach podał: „Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Detektywistyczna Agencja Ochrony "ARGUS” T. P., ul. gen. Żółkiewskiego, 27-600 Sandomierz, cena 196 371,47 PLN. b. Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą, cena 248 000,00 PLN. c. Lider: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” Sp. z o. o., Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg, pozostali Wykonawcy: Karabela - Serwis Sp. z o.o., Gen. M. Langiewicza 29, 35-021 Rzeszów, cena 193 882,05 PLN. d. FIRMA "ROKO” B. M., 196, 39-331 Chorzelów, cena 276 626,02 PLN.” W informacji z 22 lutego 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Oferta w/w Wykonawcy nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia. Z Raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu do ustawy Pzp przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP „reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań Zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP jest usankcjonowanie tych wymogów Zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. To Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Zamawiający zgodnie z pkt XI SWZ wymagał aby Wykonawca przygotował ofertę przy pomocy interaktywnego Formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” oraz przekazał go zgodnie z wymaganiami SWZ w tym „Regulaminem Platformy e-Zamówienia” dostępnego na stronie internetowej . (pkt VII. 6 SWZ). W SWZ dokładnie opisano sposób składania ofert za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Nie przewidziano możliwości wydrukowania interaktywnego Formularza ofertowego a następnie jego zeskanowania. Ponadto w pkt XI 5 SWZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył „Uwaga! Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” Wykonawca zmienił nazwę pliku nadaną przez platformę e-Zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (dalej „Regulamin") „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy zobligowani są do korzystania jedynie z udostępnianiach na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi'. Posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest zatem niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu. Skan interaktywnego Formularza ofertowego nie jest formularzem ofertowym udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. Podkreślić należy, iż Wykonawca korzystając z Platformy eZamówienia był zobowiązany do przestrzegania postanowień Regulaminu. Zgodnie bowiem z S 3 ust. 1 Regulaminu „Każdy Użytkownik Platformy e-Zamówienia zobowiązany jest do korzystania z usług Platformy w sposób zgodny z obowiązującym prawem oraz postanowieniami niniejszego Regulaminu." W § 8 ust. 7 Regulaminu wskazano również, iż „W przypadku świadomego braku korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej użytkownicy przyjmują, że prowadzone postępowania lub postępowania, w których biorą udział mogą być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi i takie działanie nie wynika z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia." Z powyższego postanowienia wynika, iż Wykonawca posługując się skanem interaktywnego Formularza ofertowego tj. formularzem nie udostępnionym na Platformie e - Zamówienia, godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno-technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. Ze względu na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem w szczególności treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej dokonaniu, przekazanej wykonawcom. W okolicznościach analizowanej sprawy, zdaniem Zamawiającego, czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wykonawca ten przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf (skan) interaktywnego Formularza ofertowego, a nie jak tego wymagał Zamawiający interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia, nadto wbrew uwadze: Nie należy zmieniać nazwy pliku podanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC, Odwołujący zmienił nazwę pliku nadaną przez Platformę e-Zamówienia, przy czym, jak ustalono, zmiana tej nazwy polegała na użyciu jednie wyrazu Oferta, tj. rezygnacji z ciągu znaków nadawanych przez system towarzyszących temu wyrazowi. Nadto Zamawiający wskazał (ujmując w cudzysłów) na brzmienie § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy eZamówienia i stwierdził, że wynika z niego dla wykonawców obowiązek korzystania jedynie z udostępnionych na niej formularzy, w tym formularza ofertowego, a zatem posługiwanie się skanem takiego formularza jest według Zamawiającego sprzeczne z postanowieniami tego Regulaminu i rodzi skutki, o których mowa w § 8 ust. 7 Regulaminu, tj., że postępowanie może być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi nie wynikającymi z nieprawidłowości działania Platformy e -Zamówienia, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że wykonawca posługując się skanem interaktywnego formularza ofertowego godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno - technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że wbrew stanowisku Zamawiającego § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia nie wynika dla wykonawców obowiązek korzystania jedynie z udostępnionych na niej formularzy, w tym formularza ofertowego, a jedynie taka możliwość. Przepis ten bowiem brzmi: „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy mogą korzystać z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi”. Oznacza to, że znaczący fragment informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego opiera się na nieistniejącym brzmieniu Regulaminu i w związku z tym stanowisko Zamawiającego wywiedzione z takiego nieistniejącego postanowienia, tj., że posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu i wskakuje na podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jest nieuprawnione. Zauważenia wymaga, że jakkolwiek Zamawiający prawidłowo przytoczył § 8 ust. 7 ww. Regulaminu dotyczącego przyjęcia przez użytkowników ryzyka, że np. postępowanie, w którym biorą udział może być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi, które nie wynikają z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia, jeżeli świadomie zrezygnują z korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy np. oferty, to jednak nie wykazał, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest takimi błędami merytoryczno-technicznymi wynikającymi z tego, iż Odwołujący złożył podpisany skan interaktywnego formularza. Zamawiający nie podniósł i nie wykazał jakie konkretnie błędy merytoryczno - techniczne, wpływające na poprawność oferty Odwołującego zostały wywołane tym, iż Odwołujący złożył ofertę wykorzystując treść interaktywnego formularza oferty, jednak składając ją w formie skanu, przy tym czyniąc to - zgodnie z wymogiem SWZ -przez Platformę e-Zamówienia. W sprawie nie ma sporu co do tego, że oferta Odwołującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego treści, jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, została prawidłowo podpisana i przekazana za pomocą wymaganych w SWZ środków komunikacji, że Zamawiający mógł się zapoznać z jej treścią i to zrobił, czemu dał wyraz w informacji z otwarcia ofert. Jak stwierdził Zamawiający w informacji wygenerowanej automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wprawdzie zostało wskazane, że oferta Odwołującego została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych – sprawdź informacje z przebiegu otwarcia ofert, jednak jak wynika z jego stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, sprawdzenie treści oferty Odwołującego, podobnie jak pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, było możliwe na takiej samej zasadzie, co uczynił wobec wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Oznacza to, że sposób oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu odbywał się na takich samych zasadach, niezależnie od tego czy oferta została przekazana jako interaktywny formularz, czy w formie skanu tego formularza. Z przebiegu rozprawy wynika, że jedyna różnica wynikająca ze sposobu złożenia przez Odwołującego oferty wiąże się z brakiem automatycznego jej przetworzenia przez system w taki sposób, że automatycznie nie pojawiła się ona w zestawieniu złożonych ofert z pełnymi danymi, co jednak nie pozbawia Zamawiającego możliwości uzupełnienia tego zestawienia, co uczynił. Nie ma to zatem przełożenia ani na fakt złożenia oferty, ponieważ fakt ten został odnotowany przez system, jak też na możliwość zapoznania się przez Zamawiającego z jej treścią, a także nie ma przełożenia na samą treść oferty. W sprawie nie zostało także wykazane, aby wspomniana ogólnikowo przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonana przez Odwołującego zmiana nazwy na oferta, tj. bez ciągu znaków, użytych obok oznaczenia oferta przez system, wpływała na brak możliwości zapoznania się z jej treścią, jak też na zmianę treści tej oferty, tj. złożone w niej oświadczenie woli. Stosownie do przepisu art. 68 Pzp przekazywanie m.in. ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Z przepisu tego wynika, że wymaga się, aby środki komunikacji elektronicznej służące określonym w nim celom zapewniały: integralność, tj. brak możliwości nieuprawnionych modyfikacji danych zawarty w ofercie, autentyczność, tj. gwarancję, że treść ofert pochodzi od wskazanego wykonawcy, nienaruszalność danych i ich poufność, tj. brak możliwości ingerencji w treść ofert oraz zapewnienie ich nieudostępniania i nieujawniania zawartych w nich danych podmiotom nieuprawnionym, a także możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Zamawiający nie podniósł i nie wykazał, aby sposób złożenia oferty przez Odwołującego, nastąpił z naruszeniem ww. wymogów, np. aby oferta nie pochodziła od Odwołującego, aby pozwala na dokonanie w niej nieuprawnionych modyfikacji, aby nie zapewnia nienaruszalności danych i ich poufności, czy pozwalała na zapoznanie się z jej treścią przed upływem terminu na składanie ofert. Stosownie do rozdziału VII SWZ: Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. (…) 8. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych lub dokumentów elektronicznych będących kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej (cyfrowe odwzorowania) musi być zgodny z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych. 9. Dokumenty elektroniczne, o których mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych i przekazuje się jako załączniki. 10. Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej: a. w formatach danych określonych w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (i przekazuje się jako załącznik), lub b. jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. w treści wiadomości e-mail lub w treści „Formularza do komunikacji”). (…) Jak wynika z opinii Prezesa UZP uwzględniającej uzyskane stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji zawartej na stronie https:// www. uzp. gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisów/ Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne (…) Pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp, dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego pojęcia. (…) Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o informatyzacji”, który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 ww. rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy o informatyzacji. Oznacza to, że w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. (…). Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. (…). W tym miejscu warto wskazać także pominięty przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie fragment komentarza do Pzp (UZP t. 7 str. 720-721), zgodnie z którym: „Podkreślić jednak należy, że przesłanka odrzucenia oferty, o jakiem mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie upoważnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie na podstawie zastosowanych przez wykonawcę graficznych odwzorowań formularza oferty(polegających na zamieszczeniu przez wykonawcę innego układu graficznego, wyboru czcionki, kształtu tabel itp.), jeżeli treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a oferta została sporządzona lub przekazana za pomocą wymaganych środków komunikacji” W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego na wskazanych powyżej podstawach faktycznych należy zatem uznać, za wyraz nadmiernego formalizmu. Jakkolwiek zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący nie zastosował się do wszystkich wymogów SWZ dotyczących formalnych aspektów jej złożenia to jednak, trudno uznać, że uchybienia te są tej rangi, że skutkują one odrzuceniem oferty na wskazanej przez Zamawiającego podstawie prawnej. Nie może bowiem umykać uwadze cel wprowadzania określonych uregulowań w SWZ. Oferta złożona przez Odwołującego stanowi dokument elektroniczny, została przekazana poprzez Platformę e-Zamówienia, została opatrzona podpisem co do którego Zamawiający nie zgłasza zastrzeżeń oraz jest zgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy Odwołujący skorzystał z interaktywnego formularza, tyle, że sporządził jego skan i jest możliwe zapoznanie się z treścią złożonej przez niego oferty, to trudno uznać za usprawiedliwione okolicznościami sprawy jej odrzucenie tylko dlatego, że nie został przekazany interaktywny formularz oferty, lecz jego skan. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie. W sprawie zostało wykazane, że wszystkie oferty, tj. oferty złożone w formie interaktywnego formularza, jak też oferta Odwołującego, złożona w formie podpisanego skanu tego formularza, zostały złożone w postępowaniu w zakreślonym terminie, a także, że po stronie Zamawiającego istniała możliwość zapoznania się z ich treścią i przeprowadzenia ich oceny i badania na takich samych zasadach. W związku z tym należy uznać, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się. Z tych względów za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z przyczyn podanych przez Zamawiającego w ww. informacji, nie wystąpiła powyższa przesłanka unieważnienia postępowania. Wbrew bowiem stanowisku Zamawiającego, rozpatrywanym stanie faktycznym, podstawy odrzucenia ofert nie dotyczą wszystkich złożonych ofert. Zamawiający winien zatem przystąpić do badania i oceny tej oferty zgodnie z postanowieniami SWZ. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2b lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 17 …

…Sygn. akt: KIO 909/22 WYROK z dnia 27 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2022 r. przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego: Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu kwotę 3 869 zł 37 gr (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. akt: KIO 909/22 Zamawiający: Dom Pomocy Społecznej w Sieradzu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2022-03-07 pod numerem: 2022/BZP 00077543/01. W dniu 25 marca 2022 r. Odwołujący: Solispharm sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30 marca 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 1. Czynność w postaci unieważnienia postępowania; 2. Zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą p.z.p. lub ustawą Pzp tj. czynności odrzucenia oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o.; 3. Zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. czynności wyboru oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo tego, że jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy leków dla Domu Pomocy Społecznej w Sieradzu” (dalej „postępowanie”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. poprzez unieważnienie postępowania, pomimo, że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; w rzeczywistości bowiem określenie przez Zamawiającego w pozycji 402 załącznika nr 2 Formularz cenowy leku „Ranlosin 0,4 mg 30 tabl.” jest prawidłowe i wystarczające dla będącego profesjonalistą wykonawcy do precyzyjnego stwierdzenia przedmiotu zamówienia w tym zakresie; 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia; wykonawca Farmax sp. z o.o. wskazał bowiem błędną, niezgodną z S.W.Z. postać farmaceutyczną leku Ranlosin 0,4 mg (pozycje 402 i 403, a przed modyfikacją S.W.Z. 405 i 406), a ponadto nie uwzględnił wyjaśnienia treści S.W.Z. z dnia 11 marca 2022 r. w zakresie opatrunków Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm (pozycje 319 i 322, a przed modyfikacją S.W.Z. 322 i 325); 3. Naruszenie art. 239 ust. 1 p.z.p. poprzez niewybranie oferty Solispharm sp. z o.o. pomimo, że jest najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, a następnie.: 1. Nakazanie unieważnienia czynności z dnia 25 marca 2022 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. Nakazanie wykonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy p.z.p. tj. odrzucenia oferty Farmax sp. z o.o.; 3. Nakazanie przeprowadzenie badania i oceny ofert, zgodnie z prawidłowo złożonymi w postępowaniu ofertami, tzn. oferty Solispharm sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - Zamawiający niewłaściwie zastosował art. 255 pkt 6 p.z.p. uznając, że formułując załącznik nr 2 - Formularz cenowy popełnił błąd, który skutkuje niemożliwością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. W swoim odwołaniu przywołał stwierdzenie Zamawiającego z pisma z dnia 25 marca 2022 r.: „takiego leku jak Ranlosin 0,4 mg w postaci tabletek nie ma zarówno refundowanego jak i nierefundowanego. Błąd ten przy jednoczesnym zakazie zmiany postaci leku z kapsułek na tabletki lub odwrotnie, jaki Zamawiający zawarł w S.W.Z., powoduje, iż Wykonawcy nie mogą złożyć oferty zgodnej ze stanem faktycznym, nie ze swojej winy”, które w ocenie Odwołującego - przedstawia błędne rozumowanie. Odwołujący zauważył, że do obrotu na terytorium Polski dopuszczone są leki, stanowiące przedmiot zamówienia (poz. 402 i 403), co wynika z Charakterystyk Produktu Leczniczego: A) Ranlosin, 0.4 mg, kapsułki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną kapsułek; podlega refundacji; B) Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu - lek ten ma postać farmaceutyczną tabletek; nie podlega refundacji. Przyznał, że błąd Zamawiającego polega wyłącznie na nieprecyzyjnym wskazaniu nazwy handlowej, do czego Zamawiający jako podmiot niebędący profesjonalistą w zakresie obrotu produktami leczniczymi nie jest zobowiązany. Zauważył również, że Zamawiający zobowiązany jest wskazując przedmiot zamówienia - i znajduje to potwierdzenie w treści SWZ, w zakresie określenia kolumn tabeli stanowiącej załącznik nr 2 - Formularz cenowy - do określenia (1) rodzaju, nazwy leku oraz (2) wskazania postaci farmaceutycznej. Argumentował, że profesjonalny podmiot zajmujący się obrotem produktami leczniczymi, na podstawie informacji, że Zamawiający oczekuje leku Ranlosin o postaci farmaceutycznej tabletek, ma pełną wiedzę, że przedmiotem zamówienia w tym zakresie jest lek o pełnej, precyzyjnej nazwie handlowej „Ranlosin XR 0,4 mg, tabletki o przedłużonym uwalnianiu”. Wskazał przy tym, że jedyny błąd, będący wyłącznie omyłką pisarską i to dokonaną przez Zamawiającego niebędącego profesjonalistą w zakresie obrotu lekami, to niewskazanie „XR” tj. części nazwy handlowej. Podniósł, że w rzeczywistości więc w postępowaniu mogła być zawarta umowa niepodlegająca unieważnieniu, a postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego - naruszenie art. 255 pkt 6) p.z.p. polega więc na niewłaściwym zastosowaniu tego przepisu i unieważnieniu postępowania, podczas gdy mająca zostać zawarta umowa nie podlegałaby unieważnieniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia Postępowania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z kart. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Według Odwołującego - oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z., bowiem wykonawca Farmax sp. z o.o. zaoferował lek o innej postaci farmaceutycznej (kapsułki) niż wymagał tego Zamawiający, który oczekiwał leku Ranlosin w postaci tabletek. Ponadto, Odwołujący zauważył, że oferta wykonawcy Farmax sp. z o.o. jest niezgodna z S.W.Z. z uwagi na nieuwzględnienie przez tego wykonawcę wyjaśnienia treści S.W.Z. dokonanego przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2022 r., w odniesieniu do pytania nr 4 i pytania nr 5, dotyczącego poz. 322 i 325 Opatrunków Aquacel AG 10x10 cm. W związku z powyższym twierdzeniem podniósł, że wykonawca Farmax sp. z o.o. nie uwzględnił odpowiedzi z 11 marca 2022 r., a zatem jego oferta była niezgodna z S.W.Z. również z uwagi na niezgodność w zakresie pozycji 322 i 325 (po modyfikacji pozycje 319 i 322). Ponadto wskazał, że oferta Solispharm sp. z o.o. została sporządzona prawidłowo, z uwzględnieniem odpowiedzi Zamawiającego z dnia 11 marca 2022 r., wskazując w ofercie przy pozycjach 319 i 322 adnotacje, że „wyceniono zgodnie z odpowiedzą Zamawiającego na pytanie: Aquacel Ag Foam przylepny opatrunek piankowy w technologii hydrofiber z dodatkiem srebra 10x10 cm”. Odwołujący stwierdził, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p. polega więc na jego niezastosowaniu i nieodrzuceniu oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. pomimo, że ta oferta jest niezgodna ze specyfikacją warunków zamówienia - w zakresie: a. błędnego zaoferowania przez Farmax sp. z o.o. leku Ranlosin w postaci kapsułek, poz. 402 i 403 (przed modyfikacją 405 i 406); b. błędnego zaoferowania opatrunków, poz. 319 i 322 (przed modyfikacją 322 i 325). W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. podniósł, że zgodnie z art. 239 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ostatecznie podniósł, że: a. brak jest podstaw do unieważnienia postępowania, bowiem oczywista omyłka pisarska Zamawiającego (niewskazanie „XR” przy jednoczesnym prawidłowym określeniu nazwy Ranlosin oraz postaci farmaceutycznej - tabletek) nie stanowi o tym, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; b. oferta Farmax sp. z o.o. - jako wskazująca błędną postać farmaceutyczną (kapsułki zamiast będących przedmiotem zamówienia tabletek) podlega odrzuceniu; c. Oferta Solispharm sp. z o.o. jako jedyna prawidłowo wskazywała lek, postać farmaceutyczną oraz jego cenę (lek ten nie podlega refundacji) w związku z czym oferta ta nie podlega odrzuceniu. Według Odwołującego - błąd Zamawiającego polegający na niewłaściwym zastosowaniu art. 255 pkt 6) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., skutkuje naruszeniem również art. 239 ust. 1 p.z.p. - poprzez niewybranie najkorzystniejszej niepodlegającej odrzuceniu oferty tj. oferty Solispharm sp. z o.o. Pismem z dnia 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, oferty wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 25 marca 2022 r., odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 15 kwietnia 2022 r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła oddalić odwołanie. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. W rozpoznawanej sprawie Izba postanowiła uwzględnić opozycję Odwołującego przeciwko przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i nie dopuścić pełnomocników wykonawcy Farmax sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym. Powyższe wynikało z okoliczności nie posiadania przez osobę podpisującą przystąpienie umocowania do reprezentacji tego wykonawcy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Następnie po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 5, art. 239 ust. 1, art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przedmiotowego przetargu. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 2 do SWZ przewidział formularz cenowy zawierający listę leków refundowanych na podstawie recepty, w którym w pozycji 402 określił lek Ranlosin 0,4 mg 30 tabl., a w pozycji 403 Ranlosin 0,4 mg 90 kaps. Izba stwierdziła, że przedmiotowy formularz miał być przez wykonawców składany wraz z ofertą. Ustalono, że Zamawiający w trakcie badania ofert dostrzegł błąd w opisie przedmiotu zamówienia w pozycji 402 polegający na tym, że lek o nazwie Ranlosin mg 0,4 w formie 30 tabletek w postaci zarówno refundowanej, jak i nie refundowanej nie istnieje. Ponadto, w ofercie Odwołującego w powyższej pozycji zaoferowano lek o nazwie Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabl. jako lek pełnopłatny, a zatem nierefundowany. W następstwie zaistnienia powyższego stanu rzeczy Izba doszła do przekonania, że Zamawiający miał podstawę prawną do zastosowania przepisu art.255 ust.6 ustawy Pzp, stosownie do którego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Bezsporna pomiędzy stronami jest okoliczność, że nie ma nazwy handlowej leku Ranlosin 0,4 mg w postaci 30 tabletek, lecz w obrocie funkcjonuje lek Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek, który jest nierefundowany. Z wyjaśnień Zamawiającego wynikało, że jego intencją było zakupienie leku Ranlosin 0.4 mg w kapsułkach, który powszechnie występuje na rynku i jest lekiem refundowanym. Powyższe - zdaniem Izby - potwierdza również ust.1 rozdziału IV Opisu przedmiotu zamówienia SWZ, który stanowi, że przedmiotem zamówienia jest dostawa leków refundowanych realizowanych na podstawie recepty oraz leków doraźnych i środków do pielęgnacji ze 100% odpłatnością zgodnie z bieżącymi potrzebami Zamawiającego, a także potwierdza to nazwa samego załącznika nr 2 do SWZ - formularza cenowego. Mając na uwadze powołane wyżej postanowienia SWZ, a także uzasadnione potrzeby Zamawiającego Izba przyjęła, że doszło do wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, który co przyznał sam Zamawiający - stanowił naruszenie dyspozycji przepisu art.16 pkt 1 i art.99 ustawy Pzp. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art.99 ust.1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według zapatrywania Izby - oczekiwanie od wykonawców zaoferowania leku Ranlosin XR 0,4 mg w postaci 30 tabletek jako leku refundowanego, który nie występuje w obrocie prawnym stanowiło przejaw niejednoznacznego i niedostatecznie dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, który spowodował złożenie w tym zakresie ofert nieporównywalnych, bowiem w spornych pozycjach jeden wykonawca zaoferował lek refundowany, a drugi zaoferował lek nierefundowany. Taka sytuacja - co zresztą przyznał sam Zamawiający stanowiła o naruszeniu art.16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Powyższe naruszenia przepisów ustawy Pzp mogłyby uruchomić przepis art.457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przekonaniu Izby - dokonanie opisu zamówienia w sposób sprzeczny z art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki określone w art.255 ust.6 ustawy Pzp i Zamawiający w tych okolicznościach sprawy powinien przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnić. Powyższego stanowiska Izby nie zmienił dowód Odwołującego w sprawie z kopii wydruku z rejestru medycznego dotyczący produktu Sulfasalazin, który mógł jedynie potwierdzać, że Zamawiający popełnił również błąd w innej pozycji, co nie oznacza, że opis przedmiotu zamówienia w zaskarżonej pozycji i w spornym zakresie został dokonany w granicach cyt.art.99 ust.1 ustawy Pzp w związku z art.16 pkt 1 ustawy Pzp. Na uwagę wreszcie zasługuje fakt, że w przypadku braku unieważnienia tego przetargu i ewentualnego przyjęcia oferty Odwołującego w zakresie leku Ranlosin XR w postaci tabletek dodatkowe koszty będzie ponosił Zamawiający albo podopieczny, co również pozostaje w kolizji z uzasadnioną potrzebą Zamawiającego polegającą na minimalizacji kosztów przy pomocy instytucji refundacji leku, a także narusza uzasadniony interes beneficjenta realizowanej dostawy. Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania skierowanego przeciwko ofercie wykonawcy Farmax sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, Izba uznała go za bezpodstawny i bezprzedmiotowy z tego powodu, że został on zgłoszony przedwcześnie. W ocenie Izby - Zamawiający nie ma obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli unieważnia prowadzone postępowanie przetargowe na podstawie art.255 ust.6 ustawy Pzp. Przytoczone stanowisko Izby potwierdza i wspiera treść art.253 ust.1 ustawy Pzp, z którego wynika, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty żadnego z wykonawców, a zatem nie mogło również dojść do odrzucenia jakiejkolwiek oferty. Wynik omawianego przetargu zakończył się unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia wedle reguły, o której mowa w art.254 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast postępowanie to wskutek powyższej czynności Zamawiającego nie zmierzało już do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tylko w takim przypadku mogłoby ewentualnie dojść do czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. Jeżeli rozpoznawanej sprawie do wyboru najkorzystniejszej oferty nie doszło, to tym bardziej bezpodstawna i bezprzedmiotowa byłaby czynność badania oferty wykonawcy konkurencyjnego zmierzająca do ewentualnego jej odrzucenia. Ostatecznie, skoro Zamawiający nie dokonał czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty, to nie można mówić o możliwości przekroczenia granic przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:.......................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 2208/22 WYROK z dnia 1 września 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 roku przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą J. M. „Eduko” al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka Spółka jawna z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2208/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „ZAKUP, DOSTAWA I MONTAŻ WYPOSAŻENIA SZKÓŁ PODSTAWOWYCH W GDAŃSKU W RAMACH PROGRAMU „LABORATORIA PRZYSZŁOŚCI”; sygnatura postępowania: BZP.271.17.2022 (dalej: „Zamówienie” lub „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2022/S 103-288258. Wartość zamówienia: powyżej 215.000 EURO. W dniu 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. M. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą J. M. EDUKO al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U 211 02-797 Warszawa od czynności niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz od zaniechania przez Zamawiającego czynności, do wykonania których był on zobowiązany na mocy ustawy Pzp, które prowadziły do niezasadnego unieważnienia Postępowania w części nr 1. W przypadku przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty dla części nr 1 Postępowania w sposób prawidłowy, oferta wykonawcy AV MULTIMEDIA M. I SPÓŁKA Sp. J. (dalej jako: „Wykonawca AV”) podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej, tym samym umożliwiłaby Odwołującemu uzyskanie Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik w części nr 1 Postępowania: 1. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 Pzp nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe Postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców) i to w sytuacji, w której oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Wykonawcy AV w sytuacji gdy z formularza oferty Wykonawcy AV oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta Wykonawcy AV powinna zostać odrzucona. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp Odwołujący wniósł o rozstrzygnięcie polegające na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności Zamawiającego badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności, w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy AV i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, W oparciu o art. 575 Pzp Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego - opłaty z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów doradztwa i zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z rachunkiem przedstawionym przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż prowadzi działalność gospodarczą tożsamą z zakresem obejmującym przedmiot Zamówienia. W przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego skutkujących unieważnieniem czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, powtórzeniu czynności polegających na badaniu i ocenie ofert, oferta Wykonawcy AV podlegałaby odrzuceniu, zaś oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu listy rankingowej. Zamawiający w konsekwencji przeprowadziłby procedurę wezwania do złożenia przedmiotowych i podmiotowych środków dowodowych, których prawidłowa ocena prowadziłaby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 Zamówienia. Realizacja Zamówienia skutkowałaby zapewnieniem Odwołującemu przychodów z prowadzonej działalności. W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że dnia 30 maja 2022 r. Zamawiający opublikował SWZ z załącznikami oraz ogłoszenie o zamówieniu. Zamówienie zostało podzielone na 5 części. Przedmiot zamówienia określony został w rozdziale 2 ust. 3 SWZ: Przedmiotem zamówienia jest zakup, dostawa i montaż wyposażenia szkół podstawowych w Gdańsku w ramach programu „Laboratoria przyszłości”. Dodatkowo Zał. nr 1 do SWZ określał Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: „OPZ”). Z punktu widzenia Odwołującego, istotne znaczenie miał OPZ dla zadania nr 1, dla którego to zadania Odwołujący złożył ofertę. Przedmiotem Zamówienia w zadaniu nr 1 była dostawa „Sprzętu 3D z akcesoriami”. Zamawiający określił sposób przygotowania oferty w Rozdziale 9 SWZ, wskazując w ust. 4: „Zaleca się, aby oferta została sporządzona na formularzu załączonym do niniejszej specyfikacji warunków zamówienia - Rozdział 18 „Wzór oferty”” Sposób obliczenia ceny określono w Rozdziale 11 SWZ: „Rozdział 11 Opis sposobu obliczenia ceny 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. 4. Podana przez Wykonawcę cena stanowić będzie podstawę do porównania i oceny ofert oraz do zawarcia umów z Wykonawcą, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. W trakcie realizacji umów rozliczenia między Wykonawcą a Zamawiającym dokonywane będą na podstawie rzeczywistych kosztów w oparciu o ceny podane w formularzu cenowym. [...]” W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania do SWZ, zgodnie z procedurą przewidzianą w Pzp. Dnia 22 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował wyjaśnienia treści SWZ wraz z treścią pytań źródłowych zadanych przez Wykonawców. Poniżej treść pytania nr 3 oraz odpowiedzi do pytania: „PYTANIE nr 3 Czy wyrażają Państwo zgodę na to, aby w ofercie na drukarkach oraz skanerach była 0% Vat, zgodnie z podstawą prawną ? W trybie Ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11.03.2004 r. (Dz. U. z 2021 r. poz.685) na podstawie art. 83 ust. 1 pkt. 26 w sprawie wykorzystania sprzętu komputerowego, do którego stosuje się stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 0% oraz warunków jej stosowania. ODPOWIEDZ ZAMAWIAJACEGO: Tak, Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania 0% Vat przy drukarkach i skanerach.” Termin składania ofert upływał dnia 28 czerwca 2022 r. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, obejmującą m.in. wybór w zakresie zadania nr 1. Zgodnie z tą informacją, oferta Wykonawcy AV została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego, Odwołujący uzyskał dostęp do treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV. W wyniku analizy treści oferty Wykonawcy AV, Odwołujący dostrzegł, iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, wobec czego poinformował o tym fakcie Zamawiającego pismem z dnia 2 sierpnia 2022 r., wnioskując jednocześnie o ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i o odrzucenie oferty Wykonawcy AV. W odpowiedzi na ww. pismo, Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2022 r. poinformował Odwołującego, iż nie dostrzega on podstaw do wykluczenia Wykonawcy AV z postępowania, wskazując jednocześnie, że w dniu 2 sierpnia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy AV o wyjaśnienie odnośnie postawionego zarzutu przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający wskazał: „Na podstawie uzyskanych wyjaśnień od Wykonawcy oraz załączanego do wyjaśnień oświadczenia importera, Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do wykluczenia AV Multimedia M. i Spółka Sp.j. Jednocześnie Zamawiający pragnie zaznaczyć, że w Formularzu oferty nie narzucił stawki podatku VAT gdyż, to wykonawca wskazuje jaką zastosuje stawkę podatku, ponosząc ryzyko zastosowania nieprawidłowej stawki podatku VAT.” Wobec zaistniałego stanu rzeczy, Odwołujący ponownie skierował pismo do Zamawiającego jeszcze tego samego dnia, tj. 3 sierpnia 2022 r., wskazując m.in., że Wykonawca AV zastosował błędną stawkę podatku VAT dla produktu Pen 3D - wraz z pakietem filamentów PCL a w swoim wyjaśnieniu uznał błąd. Jednocześnie Odwołujący argumentował konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W tym miejscu należy wskazać, iż w toku czynności badania i oceny ofert, Zamawiający wzywał Wykonawcę AV pismem z dnia 8 lipca 2022 r. do wyjaśnienia zastosowania stawki podatku VAT 0% w zadaniu nr 1 poz. 5. Wykonawca AV w odpowiedzi z dnia 11 lipca 2022 r. wskazywał, że produkt z poz. nr 5, tj. Pen 3D to miniaturowa drukarka 3D objęta zwolnieniem przedmiotowym z podatku VAT. Wyjaśnienie Wykonawcy AV uznać należy za całkowicie chybione, świadczące o braku świadomości co do oferowanych przez siebie produktów, ewentualnie stanowiące próbę upartego wykazywania prawidłowości złożonej przez siebie oferty. Pismem z dnia 14 lipca 2022 r., Zamawiający poinformował Wykonawcę AV o poprawieniu omyłki w złożonej przez niego ofercie, wskazując (poniżej cytat z treści pisma): „Działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3, zamawiający poprawia w treści oferty wykonawcy, omyłka polegającą na błędnym zastosowaniu podatku VAT w pozycji nr 5 dot. Pena 3D w formularzu ofertowym w konsekwencji w oferta ceny obarczona jest błędem. Zamawiający po przeanalizowaniu Państwa wyjaśnień dot. zastosowania podatku VAT oraz przepisów dot. o podatku od towarów i usług uznaje, że powinna być zastosowana stawka 23% podatku VAT w pozycji 5. [...] W związku z powyższym, zamawiający dokonuje następujących poprawek w treści: oferty w punkcie 1 dla zadania nr 1: W pkt 1.1 formularza oferty Było: 201 695,38 zł Jest: 205 317,69 zł” Co przy tym istotne, wyjaśnienia Wykonawcy AV oraz poprawka dokonana przez Zamawiającego, zupełnie nie idą ze sobą w parze. Wobec powyższych okoliczności ujawnionych w toku wymiany pism pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 1, zawiadamiając o tym pismem z dnia 4 sierpnia 2022 r. Jednocześnie Zamawiający poinformował o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu zmierzającym do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1, na podstawie art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: „Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym ,Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. Obowiązkiem Zamawiającego jest zweryfikowanie stawek podatku VAT, przyjętych przez Wykonawców do obliczenia ceny oferty. Zamawiający musi mieć pewność, która stawka podatku VAT jest prawidłowa. W konsekwencji nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.10.2019 r. sygn .akt KIO 1966/19). Przedmiot zamówienia należy opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym Zamawiający powinien dochować należytej staranności aby finalnie otrzymać porównywalne oferty, czego w tym przypadku nie dopełnił. Jednocześnie termin realizacja przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SWZ oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy AV oraz zakończyć postępowania dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. Z powyższego stanu faktycznego ujawnia się obraz szeregu naruszeń dokonanych przez Zamawiającego w toku Postępowania dla zadania nr 1. A. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 11.08.2022 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Jednocześnie Zamawiający powołał szereg argumentów z różnych podstaw prawnych, odwołując się m.in. do kwestii: • Ofert nieporównywalnych: Zamawiający w błędny sposób posługuje się w uzasadnieniu pojęciem ofert nieporównywalnych! Według Słownika Języka Polskiego „porównywalny” to taki, który jest podobny do innego na tyle, aby można go z nim porównać. W przypadku zamówień publicznych, oferty muszą być porównywalne, przedmiot zamówienia musi być porównywalny, obejmować ten sam zakres, wykonawcy oferujący ten sam przedmiot zamówienia muszą spełniać takie same warunki udziału w postępowaniu, itd. Jak wspomniano już w opisywanym w pkt 2 powyżej stanie faktycznym sprawy, Zamawiający w sposób wyczerpujący określił w rozdziale 11 SWZ, zasady sporządzania ofert, również w zakresie określenia stawki VAT oferowanych przez Wykonawców produktów. Co więcej, kwestia prawidłowej stawki podatku VAT była przedmiotem pytań wykonawców w ramach procedury wyjaśnień treści SWZ. Również przygotowany przez Zamawiającego formularz ofertowy nie pozostawiał żadnych wątpliwości co do zasad sporządzania oferty w tym zakresie. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, nie sposób mówić o ofertach niedających się porównać, w przypadku takiego określenia zasad wskazywania przez wykonawców stawki VAT, która pozwala każdemu z wykonawców na samodzielne jej wskazanie, w trakcie sporządzania oferty, przy jednoznacznym określeniu zasad dot. sporządzania tych ofert w zakresie poszczególnych składników kreujących cenę oferty, obejmujących cenę netto, stawkę VAT oraz cenę brutto. • Niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia: Zamawiający także w tym wypadku błędnie posługuje się cytowanymi pojęciami, które stosuje się w przypadku błędnego opisania przedmiotu zamówienia, nie zaś w okolicznościach stanu faktycznego sprawy. Nie sposób bowiem zgodzić się z tezą, jakoby złożenie przez Wykonawcę AV oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny, w jakikolwiek sposób dało się powiązać z przesłanką niejednoznacznego i niewyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia. • Terminu realizacji zamówienia: Zamawiający powołuje się w treści decyzji na okoliczność przedłużenia się postępowania, która w jego błędnym przekonaniu, stanowić może wadę postepowania. Niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia. W orzecznictwie przyjmuje się możliwość zmiany terminu realizacji umowy w takim wypadku, na podstawie przepisów o dopuszczalnej zmianie umowy z uwagi na nieistotne zmiany. • Braku środków na realizację zamówienia w związku z upływem terminu do realizacji zamówienia: Niniejsza kwestia pozostaje zupełnie bez znaczenia w okolicznościach sprawy. Po pierwsze - na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy, Zamawiający posiada uprawnienie do unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (tak w art. 257 i 310 PZP). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie przewidział takiej możliwości w żadnym dokumencie postępowania. Po drugie - ewentualna sytuacja, w której Zamawiający nie dysponuje środkami na realizację zamówienia, nie może być rozpatrywana przez pryzmat powołanej przez Zamawiającego przesłanki unieważnienia, występującą w art. 255 pkt 6 PZP, a jedynie przez pryzmat przepisu samoistnej przesłanki unieważnienia postępowania z art. 257 PZP, której to możliwości Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział. Po trzecie - w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewidział w dokumentacji postępowania możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 257 PZP, musi on liczyć się z wszelkimi negatywnymi tego konsekwencjami, a w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób pozwalający ostatecznie na wybór jednej z ważnych złożonych ofert, zobligowany jest do zabezpieczenia odpowiednich środków na realizację zamówienia. Dodatkowo należy zauważyć, że jak wskazano w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych do art. 255 pkt 5 ustawy Pzp (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka i M. Winiarza, str. 766): "Interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego (przypis 227 - Por. wyrok SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., III Ca 855/05, niepubl.). O tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, nie przesądza wyłącznie możliwość zmniejszenia wydatków w wyniku samodzielnego wykonania zamówienia przez zamawiającego (przypis 228 - Por. wyrok SO w Nowym Sączu z 22 września 2009 r., III Ca 418/09, LEX nr 532695) albo brak środków finansowych na realizację zamówienia. Dodatkowo nie można co do zasady traktować tych okoliczności jako nieprzewidywalnych, skoro zamawiający powinien przed wszczęciem postępowania dokonać analizy swoich potrzeb (art. 83 Pzp) oraz oszacować z należytą starannością wartość zamówienia (art. 28 Pzp)." [.] Ponadto, zamawiający nie wykazał, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło we właściwym czasie, jak i nie wykazał odpowiedniej koordynacji z przeprowadzeniem postępowania i udzieleniem zamówienia na wykonanie robót budowlanych w zakresie przebudowy i rozbudowy hali widowiskowo - sportowej Urania.” • Ryzyka wystąpienia umowy o świadczenie niemożliwe: Kwestia ta pojawiła się również w kontekście terminu realizacji zamówienia, w tym wypadku również błędnie użyta przez Zamawiającego. W świadczeniu niemożliwym chodzi o takie świadczenie które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, nie tylko przez danego wykonawcę, ale i osoby trzecie. Niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Tym samym zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający dokonał błędnej wykładni przepisu art. 255 pkt. 6 PZP, prowadząc do niezasadnego unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy postępowanie należało doprowadzić do końca, wybierając ofertę Odwołującego, a ponadto dokonując zupełnie chybionej argumentacji, zupełnie rozmijającej się z samą naturą przepisu. B. BŁĄD W OBLICZENIU CENY PRZEZ WYKONAWCĘ AV Abstrahując od kwestii unieważnienia postępowania, wziąwszy pod uwagę okoliczności sprawy, w tym również prowadzoną pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą AV wymianę korespondencji, w tym procedurę wyjaśnienia treści oferty oraz dokonanie nieuzasadnionej poprawki omyłki, nie ulega wątpliwości, że oferta Wykonawcy AV podlegać powinna w toku postępowania odrzuceniu. Zgodnie z rozdziałem 11 SWZ , Zamawiający określił wymogi co do wskazania stawki VAT: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Takie określenie SWZ jest prawidłowe. W orzecznictwie przyjmuje się, że w takiej sytuacji, tj. przerzuceniu określenia stawki VAT przez wykonawcę, to on ponosi negatywne konsekwencje wskazania błędnej stawki VAT. Wskazane przez Wykonawcę AV w formularzu ofertowym informacje, świadczą o popełnieniu błędu w obliczeniu ceny, która prowadzić powinna do odrzucenia oferty. Popełniony błąd nie podlega również poprawie w trybie omyłki. Poniżej fragmenty ugruntowanego orzecznictwa KIO, dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, które potwierdzają zasadność odrzucenia oferty Wykonawcy AV. W świetle powyższej argumentacji, ujawnionego stanu faktycznego i okoliczności sprawy, biorąc pod uwagę przeprowadzoną przez Zamawiającego procedurę wyjaśnień treści oferty złożonej przez Wykonawcę AV, nie ulega wątpliwościom fakt, iż oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące ograniczenia konkurencji oraz naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym, niniejsze Odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w ocenie Izby zarzut należy uznać za zasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba wskazuje, że treść art. 255 ustawy Pzp wprowadza obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w razie zaistnienia jednej z określonych w nim przesłanek. Brzmienie przepisu jednoznacznie wskazuje na to, iż w razie zaistnienia opisanej w nim okoliczności unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest jedynie uprawnieniem zamawiającego, ale jego obowiązkiem. Podstawą do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotna jest zatem okoliczność, że wada skutkująca unieważnieniem postępowania musi mieć nieusuwalny charakter. Musi to być więc takie uchybienie proceduralne, które nie może zostać skorygowane przez Zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Jednakże okoliczność skutkująca możliwością usunięcia wady postępowania powoduje wyłączenie możliwości unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby stan faktyczny sprawy nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 11 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie w zakresie Zadania 1. W uzasadnieniu unieważnienia Zamawiający wskazał: Zgodnie z Rozdziałem 11 Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej „SWZ”, Zamawiający określił sposób obliczenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, przy czym Zamawiający w SWZ nie wskazał jakie stawki podatku VAT należało przyjąć w Zadaniu nr 1, przerzucając tym samym ciężar prawidłowego zastosowania stawki VAT na Wykonawców, pod rygorem odrzucenia oferty ze względu na błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją tego było otrzymanie przez Zamawiającego ofert nieporównywalnych, gdyż Wykonawcy zastosowali do obliczenia ceny oferty brutto różne stawki podatku VAT. (...) Jednocześnie termin realizacji przedmiotu zamówienia, który został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., na tym etapie postępowania, w ocenie Zamawiającego, jest już terminem nierealnym na jego realizację. W przypadku niezrealizowania zamówienia w tym terminie zamawiającemu zostaną cofnięte środki. Niemożliwy jest zatem wybór oferty najkorzystniejszej, bez naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zamawiający nie może zmieniać SWZ (poprawiać błędu) po otwarciu ofert, a poprawienie omyłek w ofertach musi odbywać się zgodnie z zasadami wskazanymi w ustawie Pzp, ponadto należy zauważyć, że możemy mieć do czynienia z umową na świadczenie niemożliwe do wykonania. Z uwagi na powyższe przedmiotowe postępowanie należało unieważnić, gdyż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żaden z przywołanych argumentów nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze Izba nie dostrzega wady postępowania w zapisach specyfikacji warunków zamówienia dotyczących sposobu obliczenia ceny. Zamawiający jako gospodarz postępowania sam kreuje zapisy specyfikacji, z zastrzeżeniem, że muszą być one zgodne z obowiązującymi przepisami. Zamawiający nie musi (choć może) wskazywać obowiązującej stawki podatku VAT, lecz w takim przypadku ciąży na nim obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawcę stawki, której określenie w niewłaściwej wysokości stanowi błąd w obliczeniu ceny. Izba podziela stanowisko przywołane przez Zamawiającego w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt KIO 1966/19, iż Zamawiający nie może przyjąć ofert z różnymi stawkami VAT. Nie oznacza to jednak konieczności unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz obowiązek odrzucenia tej oferty, która zawiera niewłaściwa stawkę podatku VAT, stanowiącego błąd w obliczeniu ceny. W przedmiotowych postępowaniu Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej przy zachowaniu zgodności z zapisami SWZ oraz obowiązującymi przepisami prawa i zawrzeć niepodlegającą unieważnieniu umowę. Nie zasługuje na uwzględnienie również drugi z przywołanych argumentów uzasadniających unieważnienie postępowania, tj. okoliczność, że termin realizacji zamówienia został wyznaczony na dzień 31.08.2022 r., tym samym obecnie jest terminem nierealnym na realizacje zamówienia. Ponadto powyższe okoliczności mogą skutkować zawarciem umowy na świadczenie niemożliwe do wykonania. Izba wskazuje, że nie wzięła pod uwagę argumentacji przywołanej przez Zamawiającego dopiero na rozprawie, której treść nie znalazła potwierdzenia w dokumentacji postępowania oraz uzasadnieniu unieważnienia postępowania i która nie była znana Odwołującemu. Odwołujący wnosząc odwołanie nie miał możliwości ustosunkowania się do jej treści, podnosząc konkretne zarzuty. Dotyczy to okoliczności realizacji zamówienia w ramach Programu „Laboratoria Przyszłości” oraz okoliczności związanych z treścią wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 4 sierpnia 2022 r. przez p. A. M. Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym dla skorzystania w przywołanej przesłanki unieważnienia postępowania, wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, innych ważnych ofert dających się wybrać (w tym oferty Odwołującego), z zaoferowanym terminem realizacji umowy w wymiarze 5 dni. Izba podkreśla, że konieczności odrzucanie oferty wykonawcy, zawierającej błąd w obliczeniu ceny, nie może skutkować koniecznością unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Nie można również zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym tego, iż okoliczności sprawy wskazują na wystąpienie świadczenia niemożliwego do realizacji. W tym zakresie Izba w całości popiera stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt VCSK 379/09, zgodnie z którym: czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 k.c. odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu. Dodać należy, że zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując , że „w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe. W ocenie Izby zasadnym jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 457 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Reasumując, wskazane przez Zamawiającego okoliczności i ich uzasadnienie, nie stanowią podstawy do unieważnienie postępowania. W powyższych okolicznościach, z uwagi na brak zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp zarzut należało uwzględnić. Za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę AV Multimedia M. i Spółka sp. j. w sytuacji gdy z formularza oferty oraz wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego, jednoznacznie wynika, że oferta ta zawiera błędy w obliczeniu ceny, wobec czego oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Izba podkreśla, że przepis art. 226 Pzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-18 Pzp. Izba w całości podziela, uznając za własne, stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt III CZP 52/11, że błędem w obliczeniu ceny będzie nieprawidłowe określenie przez wykonawcę stawki VAT. Stawka podatku VAT jest bowiem elementem cenotwórczym. Do błędu w obliczeniu ceny dotyczącym stawki podatku VAT dojdzie w sytuacji, gdy wykonawca przyjmie w ofercie stawkę nieprawidłową w okolicznościach, gdy zamawiający nie określi w dokumentach zamówienia prawidłowej stawki podatku VAT. W analizowanym stanie faktycznym, zgodnie z treścią SWZ (rozdział 11) w zakresie wymogów co do sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał: 1. Od Wykonawcy wymaga się, pod rygorem odrzucenia oferty, określenia ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Oferowana cena musi uwzględniać wszystkie koszty jakie Wykonawca poniesie w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, które to koszty wynikają z Opisu Przedmiotu Zamówienia określonego w Rozdziale 2 SWZ, załączniku nr 2 do SWZ oraz Projektowanych Postanowień Umowy, które mogą mieć wpływ na kalkulację ceny. 3. Wykonawca zobowiązany jest, pod rygorem odrzucenia oferty, do wypełnienia tabeli w punkcie 1 formularza ofertowego i określenia w niej cen, zgodnie z przedstawionym schematem. Z powyższego wynika, iż Zamawiający nie określił wymaganej stawki podatku Vat, lecz pozostawił jej prawidłowe określenie wykonawcy. Zamawiający sam określił, że wymaga od wykonawcy podania należnego podatku Vat. Nieuzasadniona jest zatem czynność Zamawiającego, który w wyniku weryfikacji zaoferowanej przez wykonawcę stawki podatku Vat dla poz. 5, dokonał jej poprawienia, mając świadomość, iż wykonawca zaoferował podatek Vat w niewłaściwej stawce. Powyższe okoliczności świadczą o złożeniu oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny, co jest obligatoryjną przesłanką odrzucania oferty. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej. Izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i pkt 2) lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................ 18 …

…Sygn. akt: KIO 1041/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez wykonawcę W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 1041/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju”; znak sprawy BZP.271.29.2024. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane dnia 7 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00093635. W dniu 14 marca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6 ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w sytuacji, gdy okoliczności przywołane przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia nie stanowiła wady postępowania, a tym bardziej wady, która stałaby na przeszkodzie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. wybór oferty najkorzystniejszej, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg przedstawionych rachunków. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jako podstawę prawną czynności wskazał art. 255 pkt 6 PZP, powołując się na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast w uzasadnieniu faktycznym napisał: „W postępowaniu została naruszona zasada równego traktowania Wykonawców. Jeden z wykonawców, odpowiadając na wezwanie ze strony zamawiającego, w sprawie wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa. De facto specyfikacja, o której mowa powyżej, stanowiła załącznik do umowy spisanej przez Wykonawcę z jednym z inspektorów robót budowlanych, w której to umowie Wykonawca przywołał również sygnaturę postępowania. Przedmiotowa umowa została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem. W tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu.” Odwołujący zauważył, że Zamawiający nawiązuje powyżej najprawdopodobniej do sytuacji, w której wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny (wezwanie z dnia 20.02.2025 r.), a Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których załączył Umowę o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej i drogowej (dalej: Umowa zlecenia) – tj. umowę zawartą pomiędzy Panem Marcinem Nieckarzem a W.F. sp. z o.o. (Odwołujący), której załącznikiem był wydruk Specyfikacji Warunków Technicznych niniejszego postępowania o zamówienie publiczne. Wyjaśnił, że w treści tej Umowy zlecenia wpisano, że Zleceniodawca (Odwołujący Spółka W.F. sp. z o.o.) ubiega się o realizację zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju, podano dodatkowo numer ww. postępowania: BZP.271.29.2024. Problem w tym, że na pierwszej stronie ww. Umowy zlecenia wpisano omyłko datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025 r.” - zamiast „17 lutego 2025 r.”, co stanowi oczywistą omyłkę, co wynika chociażby z faktu, że Spółka W.F. sp. z o.o. w styczniu 2025 r. jeszcze nie istniała, nie mogła znać 17 stycznia 2025 r. np. numeru NIP (wpisanego w treści ww. Umowy zlecenia), a powstała dopiero w lutym 2025 r., co zostanie wykazane poniżej. Dowód: - Wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ. Według Odwołującego - z powyższej omyłki w dacie zawarcia ww. Umowy zlecenia (17 stycznia zamiast 17 lutego) Zamawiający powziął całkowicie błędne wnioski, skutkujące unieważnieniem postępowania, wywiedzione jedynie na podstawie domniemań i domysłów Zamawiającego, stwierdzając w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców, ponieważ jeden z Wykonawca rzekomo: • posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia „w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa”, • umowa zlecenia została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem, • w tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w treści przywołanej Umowy zlecenia omyłkowo wpisano jako datę zawarcia umowy zlecenia „17 stycznia” – zamiast „17 lutego” 2025 r., co stanowi oczywistą omyłkę w zapisie daty, co wynika chociażby z tego względu, że Spółka Odwołującego (Zleceniodawca) nie istniała dnia 17 stycznia 2025 r. - powstała dopiero w lutym 2025 r., kiedy dopiero nadano jej też nr NIP (widniejący w umowie zlecenia). Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił dokumenty rejestrowe Spółki, z których jednoznacznie wynika, że umowę Spółki W.F. sp. z o.o. zawarto dnia 17.02.2025 r., tj Umowa Spółki z dnia 17.02.2025 r. założona online na portalu S24, prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości i podpisana dnia 17.02.2025 r., • Wniosek KRS-E-1 o wpis Spółki W.F. sp. z o.o. do Krajowego Rejestru Sądowego podpisany dnia 17.02.2025 r., • zrzutu ekranu potwierdzający elektroniczne złożenie wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców - spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy - z widoczną datą wysłania wniosku dnia 17.02.2025 r. oraz sygnaturą sprawy: 1361/25/718, • Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 • Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym numerem NIP 5472251083 Dowód: - wydruk umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. - wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) - wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718), - Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 - wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. Odwołujący wywodził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie ww. kwestii daty zawarcia umowy zlecenia, która wywołała jego wątpliwości (czego nie uczynił przed unieważnieniem postępowania), uzyskałby pełną informację Odwołującego, wskazującą na ww. fakty, świadczące o omyłce w dacie umowy zlecenia oraz braku najmniejszych podstaw do twierdzenia, że jest to wada postępowania o zamówienie publiczne, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie zastosowanego przepisu art. 255 pkt 6) PZP. Według Odwołującego - nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców - uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania, stąd też znał sygnaturę postępowania o zamówienie publiczne oraz zawarł ww. umowę zlecenia po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne dnia 17.02.2025 r. Zdaniem Odwołującego - wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, na którą wskazuje Zamawiający unieważniając postępowanie, musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, że w przypadku tego postępowania oferty złożyło kilku wykonawców, co oznacza, że kilka zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty. Podniósł, że również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (J.E., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. Przypomniał, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis)”. W opinii Odwołującego - Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie podjął nawet próby dowiedzenia, czy unieważnienie postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy - zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą - ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: wyrok z 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 667/22, wyrok z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16, wyrok z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17. Wskazał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że w niniejszym postępowaniu nie wystąpiła żadna z ww. przesłanek, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Dodatkowo nadmienił, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Argumentował, że art. 256 PZP przyznaje dodatkowo Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Przesłanka unieważnienia z art. 256 ww. ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien bufor dowolności co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert). Odmiennie natomiast uregulowana jest podstawa unieważnienia z art. 255 pkt 6 ustawy (związana z art. 457 ust. 1 ustawy), która nie pozostawia żadnego zakresu dowolności Zamawiającemu. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający ma szerzej zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności (por. wyrok KIO z 03.10.2022 r., KIO 2460/22) - które w niniejszym postępowaniu nie miały miejsca. Zaznaczył również, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada również zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP, bowiem Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być szczegółowo wyjaśnione przez Zamawiającego i jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdza, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do unieważnienia postępowania z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważniona, a odwołanie jest uzasadnione również na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) PZP. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi następujące załączniki: 1. dowód uiszczenia wpisu od odwołania 2. dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 3. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 14.03.2025 r. 4. wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ 5. wydruk Umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. 6. wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 7. wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 8. Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS - wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 9. wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie jednocześnie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że postępowanie na zadanie jw. zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą takiego stanowiska jest fakt, iż Odwołujący w trakcie prowadzonego postępowania posłużył się dokumentem specyfikacji warunków zamówienia w formie jaką nie miał prawa dysponować na żadnym etapie postępowania, zarówno przed jego wszczęciem jak i w trakcie jego prowadzenia. Ponadto, Zamawiający zauważył, że Odwołujący przedstawił umowę zawartą z Inspektorem Nadzoru, na 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania, gdzie wskazana została sygnatura postępowania, jak również przedstawiono zadania, które miały służyć wykazaniu, że wskazana osoba posiada stosowne doświadczenie wymagane w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że dla niego zaistnienie okoliczności, kiedy istnieje podejrzenie, że dokument SW Z został pozyskany przez Odwołującego inną drogą, aniżeli z oficjalnej strony prowadzonego postępowania, w postaci jeszcze nie podpisanej i nigdzie nie publikowanej oraz biorąc pod uwagę przepisy art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego, w związku z art. 305 § 2 Kodeksu karnego było podstawą do złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa. Powołał się na przepis art. 304 § 2. Kpk zgodnie z którym instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swą działalnością dowiedziały się o popełnieniu obowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub Policję oraz przedsięwziąć niezbędne czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa. Zamawiający wskazał, że zawiadomienie zostało złożone do Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu Zdroju w dniu 10 marca 2025 (załącznik nr 1). Zdaniem Zamawiającego - legitymowanie się dokumentem, którego Odwołujący nie miał prawa mieć, może świadczyć o tym, że Odwołujący miał dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli inni wykonawcy. Jedyną możliwością dotarcia do specyfikacji nie podpisanej jest prawdopodobny kontakt z pracownikiem tut. Urzędu, który mógł taki dokument udostępnić. Wiadomym jest dla Zamawiającego, że zamówienia publiczne opierają się na kilku rygorystycznych zasadach, w tym między innymi na zasadzie równego traktowania wykonawców. Wskazuje ona, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wszystkim wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie przygotowania postępowania, przygotowania ofert, ich badania jaki i oceny. Skoro zatem istnieje podejrzenie, że jeden z wykonawców mógł mieć dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli pozostali z pewnością okoliczność taka narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiło to podstawę do unieważnienia postępowania. Zamawiający oświadczył, że w takich okolicznościach musi poinformować stosowane organy o zaistniałej sytuacji, co też zostało uczynione. Jednoczesne złożenie zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa jak i prowadzenie postępowania i wybranie oferty wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej jest sprzecznością samą w sobie. Uzasadniając powyższe poinformował, iż prace nad przygotowaniem postępowania na zadanie jw. Zamawiający rozpoczął w dniu 14 października 2024 r., kiedy to Wydział Infrastruktury Komunalnej tut. Urzędu złożył do Biura ds. zamówień publicznych ostateczny wniosek o jego wszczęcie. Zamawiający wskazał, że ostatecznie postępowanie zostało ogłoszone w dniu 7 lutego 2025r. Złożonych zostało 5 ofert. W trakcie jego prowadzenia Zamawiający między innymi badał ceny wynikające ze złożonych ofert, pod kątem rażąco niskich cen. Efektem czego było wezwanie Odwołującego, pismem z dnia 20 lutego 2025, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia jak i również do średniej arytmetycznej wynikającej ze złożonych ofert. Wyjaśnił, że w dniu 25.02.2025 pismem o sygn. W.F.N.2025-45 Zamawiający otrzymał wyjaśnienia w wymaganym zakresie, a do przedmiotowego pisma załączono „umowę o pełnieniu obowiązków kierownika zespołu inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej i drogowej” zawartej w dniu 17 stycznia 2025r. w Bielsku-Białej pomiędzy Odwołującym, a panem Marcinem Nieckarz. Osoba ta legitymując się odpowiednim doświadczeniem, z punktu widzenia Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Wynika to z faktu, iż za doświadczenie w/w osoby Odwołujący otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert pn „Doświadczenie” o którym mowa w Rozdziale 27 pkt 1 ppkt 2) swz. Podniósł, że doświadczenie tej osoby istotne jest również z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 21 pkt. 1. ppkt. 2)a swz. Załącznikiem do umowy, o której mowa powyżej, jest specyfikacja warunków zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że dokument przedstawiony przez Odwołującego, złożony jest w formacie .pdf i składa się z 2 części: - skanu Umowy o pełnienie obowiązków kierownika.... strony 1-6 - oraz SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓWIENIA strony 7-27. Wymieniony dokument jest połączeniem 2 dokumentów pierwotnych w formacie pdf wykonanym za pomocą programu PDFsam Basic v4.0.3 (producenta SAMBox 1.1.53 (www.sejda.org)). Zamawiający zauważył, że strona tytułowa drugiego składnika (Specyfikacji Warunków Zamówienia strony 7-27) nie posiada znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. G.D., widocznym na dokumencie opublikowanym na platformie zakupowej gdzie prowadzone było postępowanie. Przedmiotowy plik (a dokładnie część zawierająca SW Z) jest plikiem PDF z warstwą tekstową i nie zwiera żadnych innych obiektów mogących zasłonić znak graficzny podpisu elektronicznego, nie jest też obrazem (skanem) z przysłoniętym znakiem podpisu. Zamawiający powołał się na fragment odwołania, iż „[…] Odwołujący uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania […]”. W przekonaniu Zamawiającego - dokumentem bez widocznego graficznego symbolu podpisu elektronicznego na żadnym etapie postępowania zarówno po jego ogłoszeniu jak i również przed jego wszczęciem żaden z wykonawców nie miał prawa dysponować. Jedynym dokumentem do którego mieli i mają dostęp wszyscy jest specyfikacja z widocznym symbolem graficznym podpisu. Skoro Odwołujący taki dokument Zamawiającemu przedłożył to istnieje podejrzenie, iż dokument ten został udostępniony przez pracownika tut. Urzędu na etapie trudno stwierdzić jakim. Według Zamawiającego - skoro Odwołujący, jak twierdzi, uzyskał dostęp do SWZ ze strony, na której prowadzone było postępowanie - https://platformazakupowa.pl/transakcja/1059189 to jedynym dokumentem jakim mógł dysponować była specyfikacja z widocznym symbolem podpisu (w załączeniu specyfikacja zamieszczona na stronie przywołanej platformy – załącznik nr 2). Zamawiający przyznał, że oczywiście brak symbolu mógłby świadczyć o jego fizycznym usunięciu, wycięciu lub tym podobne. Przy czym nie jest mu znana żadna metoda usunięcia wspomnianego znacznika graficznego, tak aby uzyskać dokument w postaci analogicznej. Nie pozwala na to także komercyjne oprogramowanie twórcy formatu PDF Adobe Acrobat PRO. Zamawiający podniósł, że drugim elementem była data zawarcia umowy z P. M. Nieckarz, która zgodnie z załączoną jej treścią to 17 styczeń 2025., gdzie Odwołujący zwrócił uwagę na to , „[…] że na pierwszej stronie w.w Umowy zlecenia wpisano omyłkowo datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025r.” - zamiast „17 lutego 2025”, co stanowi oczywistą omyłkę […]”. Zamawiający stwierdził, że w trakcie analizy przedłożonych dokumentów, również tę okoliczność brał pod uwagę. Gdyby kwestia daty była jedynym wątpliwym elementem wynikającym z przedłożonych dokumentów, to z pewnością Zamawiający fakt ten by wyjaśniał. Zamawiając zaznaczył przy tym, że argumenty o wpisaniu pomyłkowo daty 17 stycznia, zamiast 17 lutego z pewnością by zostały przyjęte, bo brzmią przekonująco przy założeniu, że jest to jedyna okoliczność. Nie mniej jednak w kontekście dysponowania przez Odwołującego treścią SW Z bez znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, kwestia ewentualnej pomyłki w dacie zawarcia umowy nie jest już tak oczywista. Zdaniem Odwołującego - powyższe z całą stanowczością świadczy o tym, iż w ramach postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią o zaistnieniu wady, której z pewnością nie ma możliwości usunięcia na tym etapie postępowania. Dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli wskazują na to przepisy w.w ustawy, stawia Wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji. Zdecydowanie miał więcej czasu na przeanalizowanie dokumentacji postępowania, a co za tym idzie więcej czasu na przygotowanie swojej oferty. Ponadto, Zamawiający argumentował, że skoro Odwołujący mógł pozyskać treść SW Z przed wszczęciem postępowania nie można wykluczyć faktu, że mógł również wpłynąć na jej treść, bądź też ma większą wiedzę nt przedmiotu zamówienia, aniżeli pozostali Wykonawcy. Zaznaczył, że Odwołujący jako jedyny zaoferował cenę znacznie odbiegającą od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania, co również przy zaistnieniu powyższych okoliczności budzi uzasadnione podejrzenia Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2025 r., które wpłynęło do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości wnioskując o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2106/25 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 maja 2025 roku przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​ e Wrocławiu w przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy TransCom International spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Paczkowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 138 zł 00 gr (słownie: sto trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu tytułem kosztów dojazdu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji ​we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawcy Spy Shop spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedziba we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2106/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Komendę Wojewódzką Policji we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer publikacji ogłoszenia: 98485-2025, numer wydania Dz.U. S: 31/2025. W dniu 26 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec od następujących niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów ustawy tj.: unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i​ art. 16 p.z.p. w sytuacji, w której nie zaszła podstawa do unieważniania postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - przeprowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy, - zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionych na rozprawie), - przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniósł szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, co skutkowałoby udzieleniem zamówienia odwołującemu. Oferta odwołującego powinna więc być pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował przepisy ustawy, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Przez dokonanie powyższych czynności zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił szansę n​ a uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który odwołujący planował osiągnąć ​ wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez w odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. Naruszenie wskazanych powyżej przepisów niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania. Zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że do wyznaczonego terminu składania ofert zostały złożone dwie oferty, w tym oferta Odwołującego. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, informacja z otwarcia ofert - w aktach postępowania W toku prowadzonego postępowania, odwołujący był wzywany do wyjaśnień „w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny” dnia 24 marca 2025 r. oraz do wyjaśnienia treści złożonej oferty dnia 9 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania Dowód: wezwanie do wyjaśnień w sprawie domniemania rażąco niskiej ceny wraz z​ odpowiedzią Odwołującego, wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty wraz z​ odpowiedzią Odwołującego. Dnia 16 maja 2025 r., zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2025 r. - w aktach postępowania. W odniesieniu do zarzutu odwołania odwołujący w odniesieniu do pisma zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku wskazał, że prawdą jest, że zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawarł informacji, z której bezpośrednio wynikałoby, ż​ e wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Odwołujący wskazuje jednak na fakt, iż rynkowym standardem jest wzorcowanie ​ dwóch punktach – tj. 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. W sytuacji, w której zamawiający wymaga wzorcowania w dwóch w punktach oczywistym dla działających na rynku wykonawców jest fakt, iż wzorcowanie to ma być wykonane dla wskazanych 2 konkretnych punktów pomiarowych o wymienionych powyżej wartościach. Odwołujący wskazuje przede wszystkim, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia, w przypadku gdy są one powszechnie znane na rynku, nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem. Odwołujący w załączeniu przykładowe potwierdzenia zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu w punktach 0,10 i 0,25 mg/l wraz z przykładowym świadectwem wzorcowania. Dowód: Zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania. Wartości te są bowiem o tyle istotne, iż odnoszą się one do powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treścią art. 46 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2151 z późn. zm.): „2. Stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. 3. Stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do: 1) stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo 2) obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3”. Wartości te są szczególnie istotne z perspektywy prawa karnego, gdyż zgodnie z ustawą z​ dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 383), zwanej dalej „k.k.”, Stan nietrzeźwości w rozumieniu tego kodeksu zachodzi, gdy: 1) zawartość alkoholu we krwi przekracza 0,5 promila albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość lub 2) zawartość alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza przekracza 0,25 mg albo prowadzi do stężenia przekraczającego tę wartość1. Zgodnie zaś z treścią art. 87 § 1 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2119 z późn. zm.), „kto, znajdując się w stanie po użyciu alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, podlega karze aresztu albo grzywny nie niższej niż 2500 złotych”. Mając na uwadze powyżej przytoczone przepisy, odwołujący stwierdził, że określenie czy badana osoba znajduje się w stanie trzeźwości, stanie po użyciu alkoholu lub stanie nietrzeźwości, jest bezpośrednio zależne od wyniku badania przeprowadzonego alkomatem. Stan po użyciu alkoholu zachodzi bowiem, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu od 0,10 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Tak samo, stan nietrzeźwości zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do stężenia we krwi powyżej 0,5‰ alkoholu albo obecności w wydychanym powietrzu powyżej 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. Fakt, iż w polskim systemie prawnym Ustawodawca tak dużą wagę przykłada do 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, oczywistym dla profesjonalnych podmiotów świadczących usługi wzorcowania jest, że w przypadku niedookreślenia w jakich dwóch punktach ma zostać przeprowadzone wzorcowanie, będzie ono zawsze wykonywane dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wskazać można również w tym miejscu na inne postępowania prowadzone przez Komendy Wojewódzkie Policji dotyczące wzorcowania i serwisowania alkomatów, w których to wzorcowanie w dwóch punktach zawsze obejmowało wzorcowanie dla wartości 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Wziąć należy bowiem pod uwagę, iż w przypadku niniejszego postępowania zamawiającym również jest Policja (Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu), co przesądza o fakcie, że wykonawcy, którzy złożyli w niniejszym postępowaniu oferty mieli świadomość, iż wzorcowanie wykonywane będzie dla 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Okoliczność ta została następnie potwierdzona przez zamawiającego ​ informacji o unieważnieniu postępowania. w Gdyby zamawiający żądał wykonania wzorcowania dla innych punktów pomiarowych, sytuacja ta byłaby tak nietypową, iż nie omieszkałby on zawrzeć tej informacji w treści dokumentów zamówienia. Skoro zaś kwestia ta nie budziła żadnych wątpliwości po stronie wykonawców zainteresowanych uzyskaniem niniejszego zamówienia (nie zadano żadnych pytań w niniejszym postępowaniu), to uznać należy działanie i argumentację przedstawiona przez zamawiającego za bezzasadne i nieznajdujące oparcia. Instytucja wyjaśnień treści SW Z została bowiem przewidziana przez ustawodawcę celem doprecyzowania i rozwiania wątpliwości wykonawców w postępowaniu. Skoro żaden wykonawca nie zadał pytania, uznać należy, iż wszyscy zaakceptowali treść SWZ w opublikowanym przez Zamawiającego kształcie. W treści uzasadnienia unieważnienia postępowania, Zamawiający wskazuje także, iż: „Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany ​ JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr 1 formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch w punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, n​ ie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności”. Jak wynika z załączonej do niniejszego Odwołania pisma Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, „zgodnie z Zarządzeniem nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. (załącznik B punkt 33) Wzorcowanie analizatorów wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo wykonuje się w dwóch punktach pomiarowych: 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l”. Dowód: Pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku. Odwołujący celem potwierdzenia niniejszego stanowiska załącza również Zarządzenie n​ r 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 r. wraz z​ załącznikiem B, celem wykazania, iż wzorcowanie standardowo wykonywane jest d​ la 2 punktów pomiarowych – 0,10 mg/; oraz 0,25 mg/l. Odwołujący pragnie również zwrócić uwagę na fakt, iż dwa wskazane punkty pomiarowe są przyjętym standardem, ​a dla wzorcowania w ramach innego punktu należy uiścić dodatkową opłatę. Fakt, ż​ e za wzorcowanie w ramach innego niż 0,10 mg/l i 0,25 mg/l punktu uiścić należy dodatkową opłatę, przesądza więc o powszechnie panującym standardzie. Dowód: Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku,Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Jak wskazał również Podwykonawca w treści załączonego pisma, „w przypadku wzorcowania analizatora wydechu w Zespole Laboratoriów Wzorcujących, Laboratorium Elektryczności i Fizykochemii Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku standardowo przyjmuje się, że analizator wzorcowany będzie w punktach 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Każdorazowo, przed podpisaniem umowy potwierdzenia zamówienia, punkty pomiarowe w których będą wzorcowane analizatory wydechu są ustalane ze zleceniodawcą”. Tym samym, nie sposób uznać, iż wzorcowanie odbywałoby się dla innych punktów, co do czego Zamawiający nie miał rzekomo pewności. Dodać należy w tym miejscu, że Podwykonawca jest jednostką publiczną, a więc posiada niekwestionowany autorytet w zakresie wzorcowania, a także służy jako przykład podmiotu mającego bezpośredni wpływ na rynkową rzeczywistość ​ zakresie objętym przedmiotem niniejszego zamówienia. w Nie sposób zgodzić się także z twierdzeniem Zamawiającego, iż „dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej reguły precyzującej w rodzaju, że – Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. ​T ę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że – „Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” ​A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić”. Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego są bowiem zgodne z wymaganiami Zamawiającego co do wzorcowania w dwóch punktach. Nie sposób uznać tym samym, iż wyjaśnienia te są sprzeczne z oczekiwaniami Zamawiającego, które są (tak jak wskazano powyżej) powszechnie znane. Nie można tym samym w tej sytuacji uznać, iż Zamawiający ma do czynienia z nieporównywalnością ofert. W niniejszym postępowaniu nie zaszła więc obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania określona w treści art. 255 pkt 6 p.z.p. Po pierwsze bowiem, Wykonawca n​ ie może ponosić negatywnych konsekwencji niedopowiedzeń ze strony Zamawiającego, a​ w przypadku ich wystąpienia, zawsze muszą być one interpretowane na korzyść wykonawców. Aby postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p., spełnione muszą zostać jednocześnie trzy zawarte w treści tego przepisu przesłanki, tj.: 1) Musi zaistnieć wada, 2) Wada ta musi być nieusuwalna, 3) Nieusuwalna wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nawet jeżeliby uznać, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą (z czym nie zgadza się z uwagi na powyższe Odwołujący), nie zostaje spełniona trzecia z zawartych w przepisie art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Jak wynika z przytoczonego przez zamawiającego w treści uzasadnienia unieważnienia postępowania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2024 r., sygn. akt KIO 3529/24, „konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia”. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, iż zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazując „treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia”. Pełna treść przepisu nie została w tym miejscu przytoczona, gdyż jego pełne brzmienie jest następujące: „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert”. Wskazana przez zamawiającego podstawa dotyczy więc przede wszystkim braku wypełnienia obowiązków związanych z ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zmiany tego ogłoszenia. Odwołujący powołuje orzeczenia Izby wyrok z dnia 5 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1830/22, wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3204/21. Odwołujący podaje stanowisko zaprezentowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 39/22 w którym możemy przeczytać, że „w języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to "lub"). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, do których nie należą wady w opisie SW Z. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone SW Z. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. (...) Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w SW Z nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć SWZ”. Reasumując w zakresie unieważnienia niniejszego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, wskazać należy, iż niniejsze postępowanie nie jest obarczone nieusuwalną wadą, której istnienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za nieprawidłowe należy uznać również stanowisko, jakoby podstawą d​ o unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy, a co za tym idzie niniejszego postępowania był art. 95 ustawy zamawiający w treści SW Z wskazał, iż „na podstawie art. 95 PZP Zamawiający informuje, że czynności wchodzące w zakres realizacji zamówienia nie polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz.U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495). Dlatego Zamawiający nie określa wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie realizacji zamówienia”. Użyte w treści informacji o unieważnieniu postępowania stwierdzenia jakoby „czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy Pzp winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, co prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące na Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało to uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp” uznać należy za spóźnione i niestanowiące podstawy dla unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym unieważnienia postępowania. Zamawiający był bowiem uprawniony do sformułowania takiego obowiązku z treści SW Z, a także do odpowiedniej modyfikacji postanowień SW Z, czego jednak nie uczynił. Nie byłoby zasadnym obciążanie Odwołującego już po otwarciu ofert skutkami niedbalstwa czy niedopatrzeń, które nastąpiły po stronie Zamawiającego. Nie można przez to uznać, iż omawiane niedopatrzenie Zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania. Nie zostaje spełniona przede wszystkim przesłanka uniemożliwiania zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Brak wskazania przez Zamawiającego w treści SW Z wymogów dotyczących zatrudnienia na podstawie stosunku pracy nie powoduje, iż umowy tej nie można zawrzeć czy prawidłowo zrealizować. Tak samo za nieprawidłowe należy uznać wskazanie, iż „braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń – mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zamawiający milcząc na temat tego, czy mają być to części fabrycznie nowe, czy też części używane, zostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części. W przypadku wszelkich niedopowiedzeń, SW Z należy interpretować bowiem na korzyść wykonawców, tak jak wskazane to zostało w wyroku KIO z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1047/22. Zaistnienie wskazanych powyżej okoliczności – tj. brak dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych nie powoduje zaistnienia wady postępowania, gdyż nie został naruszony żaden przepis Ustawy. Zamawiający miał bowiem pełną dowolność ​ skonstruowaniu treści SW Z i załączników, a ewentualne braki w ich skonkretyzowaniu interpretowane muszą być w zawsze na korzyść wykonawców. Nie mogą oni tym samym ponosić negatywnych konsekwencji w powyższym zakresie. Brak skonkretyzowania w tym zakresie nie przesądza tym bardziej o braku możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Umowa może zostać bowiem zawarta, a także należycie zrealizowana bez naruszania jakiegokolwiek przepisu ustawy, powołuje wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 1046/23. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba w trakcie rozprawy wydała postanowienie w zakresie dopuszczenia dowodów zawnioskowanych i załączonych do odwołania: -zanonimizowany skan potwierdzeń zamówień na wzorcowanie analizatorów wydechu oraz skan świadectwa wzorcowania, -pismo Podwykonawcy – Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku, -Zarządzenie Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku, -Załącznik B do Zarządzenia Nr 1/2024 Dyrektora Okręgowego Urzędu Miar ​ w Gdańsku z dnia 3 stycznia 2024 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, w której nie zachodzą podstawy do jego unieważnienia. Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 maja 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Usługa serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu typu Alcotest AlcoSensor IV”podając w uzasadnieniu: Działając na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie, albowiem obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niepodlegającej unieważnieniu, która zaspokoi uzasadnione potrzeby zamawiającego, tj. realizację ustawowych zadań Policji w zakresie usług serwisowania wraz z wzorcowaniem urządzeń przenośnych do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu. W Wyroku KIO z dnia 17 października 2024 r. sygn. akt KIO 3529/24 Izba wskazała, że — Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Jak zgodnie wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, ww. przesłankę do unieważnienia postępowania należy wiązać z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym na sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Treść przepisów wziętych pod uwagę przy unieważnieniu postepowania: Art. 457 ust. I pkt I) ustawy Pzp: Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Art. 99 ust. I i 2 ustawy Pzp: I. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy usług. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, realizacji wymaganych usług. Art. 16 ustawy PZP — Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Art. 95 ust. I ustawy PZP — Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. I , określa w dokumentach zamówienia w szczególności: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. I pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym. Podstawą unieważnienia przyszłej umowy może być art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio ustawy Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy Pzp, jako że Zamawiający ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. Nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 99 ust. I ustawy Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł negatywnych konsekwencji polegających na tym, że nieprecyzyjne i niejednoznaczne zapisy zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w taki sposób, że każdy z wykonawców może w sposób dowolny oferować dwa różne punkty pomiarowe (wzorce) w usłudze wzorcowania, prowadząc do nieporównywalności ofert. Po drugie, nieprecyzyjny i niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia jest sprzeczny z art. 16 pkt I i 2 ustawy Pzp, gdyż prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także jest sprzeczny z zasadą przejrzystości. Niestety powyższych istotnych wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia po upływie terminu składania ofert nie można już usunąć (wady nieusuwalne). Postępowania nie można już naprawić. Zaś przed upływem terminu składania ofert żaden z wykonawców nie zwrócił uwagi na niejednoznaczność i nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia w trybie art. 135 ustawy Pzp, a sam Zamawiający nie poprawił tych niejednoznacznych zapisów w treści SW Z i jej załącznikach w trybie art. 137 ustawy Pzp. Wskutek tego zbiegu niefortunnych okoliczności do Zamawiającego wpłynęły dwie nieporównywalne oferty, choć formalnie poprawne i zgodne z dokumentami zamówienia. Zamawiający nie ma zatem podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi w SW Z, mimo że faktycznie oferty mogą różnić się i być zasadniczo ofertami nieporównywalnymi w zakresie punktów pomiarowych poddanych wzorcowaniu. Zamawiający po analizie treści: dwóch ofert złożonych przez TransCom International Sp. z o.o. (ul. Armii Krajowej nr 2, 48-370 Paczków — oferta nr 1) oraz Spy Shop Sp. z o.o. (ul. Traugutta nr 143/1, 50-419 Wrocław — oferta nr 2), wyjaśnień dotyczących zarzutu rażąco niskiej ceny, wyjaśnień treści dwóch ofert oraz dokumentów zamówienia — ustalił, że postępowanie jest obarczone istotnymi wadami, które nie są możliwe do usunięcia na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają mu zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że Zamawiający w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny skonstruował Opis Przedmiotu Zamówienia naruszając tym samym przede wszystkim art. 99 ust. 1 i 2, a także art. 95 ustawy Pzp. Zamawiający doszedł do przekonania, iż niewystarczająco sprecyzował zapisy w SW Z i w formularzu ofertowym dotyczące wymaganych punktów pomiarowych dla usługi wzorcowania. Zamawiający nie wskazał wprost, iż wymaga zaoferowania usługi wzorcowania dla 2 konkretnych punktów pomiarowych (wzorców), to znaczy dla punktów: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l. Punkty pomiarowe (wzorce) 0,10 mg/l i 0,25mg/I są istotne dla Zamawiającego z tego powodu, że określają odpowiednio stan po użyciu alkoholu oraz stan nietrzeźwości. Brak precyzyjnego -i jednoznacznego wskazania wymaganych punktów pomiarowych: 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, powoduje, że nie ma pewności co do tego, jakie punkty pomiarowe w ofertach będą poddane wzorcowaniu. Pewne jest tylko to, że każdy z Wykonawców zaoferował usługę wzorcowania dla 2 punktów pomiarowych (wzorców). Natomiast z treści ofert nie wynika, tak samo zresztą jak z treści dokumentów zamówienia, jakie to są dwa konkretne punkty pomiarowe (wzorce). Mogą to być całkowicie różne i dowolnie określone punkty pomiarowe dla wzorcowania, albowiem Zamawiający w SW Z i załącznikach jednoznacznie ich nie doprecyzował, ograniczając i zawężając możliwości ofertowania Wykonawcom w tym zakresie. A zatem, nie da się wywieść wartości tych 2 punktów pomiarowych (wzorców) ani z treści ogłoszenia o zamówieniu, ani z treści SW Z i załączników, na podstawie których Wykonawcy przygotowali oferty. Na etapie postępowania po otwarciu ofert nie można też jednoznacznie ustalić tych punktów pomiarowych za pomocą narzędzi przewidzianych w ustawie Pzp. Art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazuje bowiem, że zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty, czyli może wyjaśnić tylko to, co było w ofercie. Nie ma więc podstaw do wyjaśniania czegoś, czego w ofercie wcześniej nie było. Formalnie i literalnie rzecz biorąc, zamawiający nie ma więc podstaw do wzywania do wyjaśnienia czegoś, czego nie ma w treści oferty. Swoich błędnych decyzji co do oczekiwanego zakresu treści ofertyZamawiający nie może naprawić na późniejszym etapie postępowania, tj. po otwarciu ofert. Zamawiający nie może w toku procedury zmieniać obowiązujących go zasad postępowania. Wada opisu przedmiotu zamówienia jest wadą nieusuwalną. Powyższa wada opisu przedmiotu zamówienia implikuje dalsze różnice w treści ofert, gdyż jeden z Wykonawców w udzielonych Wyjaśnieniach treści oferty z dnia 16 kwietnia 2025 r., oświadczył, iż podwykonawca, którym jest Okręgowy Urząd Miar w Gdańsku, wskazany w JEDZ jako podwykonawca, „wykona usługę wskazaną w pozycji nr I formularza ofertowego - Wzorcowanie w dwóch punktach.” Ale w jakich punktach pomiarowych, nie wiadomo. Czy w zleceniach wzorcowania będą zawsze te same punkty pomiarowe, czy każdorazowo będą inne, też nie ma pewności. Dokumenty zamówienia nie zawierają również w zakresie realizacji umowy jakiejś ogólnej u) reguły precyzującej w rodzaju, że —Zamawiający każdorazowo w zleceniu usługi będzie określać punkty pomiarowe (wzorce) dla każdej usługi wzorcowania. Powyższe oznacza, że bez dodatkowego zdefiniowania przez Zamawiającego na etapie realizacji umowy, wartości punktów pomiarowych mogą być dowolnie i odmiennie rozumiane przez każdego z Wykonawców. Tę dowolność interpretacji przy ofertowaniu potwierdzają np. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Spy Shop Sp. z o.o., z których wynika, że — „ Wykonawca oprócz kosztu pracy urządzeń (w tym kosztów energii elektrycznej) uwzględnił również koszt nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila.” A zatem, Wykonawca, nie mając w OPZ jednoznacznie i precyzyjnie wskazanych 2 punktów pomiarowych (wzorców), uwzględnia przy ofertowaniu wzorcowanie w 4 punktach pomiarowych 0.2, 0.3, 0.5 i 1.0 promila. Nie wiemy, czy drugi Wykonawca w ten sam sposób przygotował swoją ofertę? I nie jesteśmy tego w sposób prawidłowy i zgodny z zasadami ustalić. Jak już wyżej napisano Zamawiający nie ma jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, iż oferty złożone przez Wykonawców są niezgodne z formalnymi wymaganiami określonymi zapisami SW Z. Nie wyklucza to jednak możliwości, że złożone oferty zasadniczo różnią się w swej treści i wskutek tego są nieporównywalne. W opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego .wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Ta wada niesie ze sobą negatywne konsekwencje, gdyż różnice, które mogą wystąpić w złożonych ofertach, w zależności od przyjętej praktyki zamawiających, mogą dotyczyć m.in. liczby pomiarów wykonywanych dla każdego punktu pomiarowego (wzorca), np. często dla każdego z punktów: O, 10 mg/l i 0,025 mg/l — przyjmuje się po 10 pomiarów, dla punktu 0,40 mg/l oraz dla punktu 0,70 mg/l — przyjmuje się po 3 pomiary dla każdego, a dla punktu pomiarowego 1,0 mg/l — przyjmuje się 2 pomiary; błędów granicznych dopuszczalnych przy wzorcowaniu np.: mg/l dla punktów 0,10 mgłl, 0,025 mg/l i 0,40 mg/l, lecz ±0,056 mg/l dla punktu 0,70 mg/l, a mg/l dla punktu 1 mg/l; oraz maksymalnych dopuszczalnych różnic między skrajnymi wskazaniami np. w 0,02 mg/l, odpowiednio dla 3 pierwszych punktów pomiarowych, oraz 0,03 mg/l dla wzorca 0,70 mg/l oraz 0,05 dla wzorca 1,0 mg/l. Zgodnie z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2063 ze zm.) — w celu zapewnienia przekazywania wartości legalnych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów pomiarowych, organy administracji miar mogą, na wniosek zainteresowanych podmiotów, wykonywać wzorcowanie przyrządów pomiarowych. W myśl pkt) 14 art. 4 Prawa o miarach wzorcowanie to czynności ustalające relację między wartościami wielkości mierzonej wskazanymi przez przyrząd pomiarowy a odpowiednimi wartościami wielkości fizycznych, realizowanymi przez wzorzec jednostki miary. W oparciu art. 6a ust. 2 Prawa o miarach — Wzorcowanie, na wniosek zainteresowanego podmiotu, może dodatkowo obejmować stwierdzenie zgodności przyrządu pomiarowego. ze wskazanymi przez ten podmiot wymaganiami lub specyfikacjami. W obszarze wzorcowania nie ma więc ścisłych prawnych uregulowań ustalających sposób postępowania użytkowników określonych przyrządów pomiarowych. W przypadku wzorcowania, częstotliwość oraz zakres jego wykonania ustala sam użytkownik przyrządu pomiarowego, kierując się przede wszystkim jego przeznaczeniem i potrzebą uzyskania wyników pomiaru dla określonych wartości mierzonych wielkości fizycznych. Często jest to określane w branżowych procedurach postępowania dla wykonywania określonych czynności pomiarowych— np. Zarządzenie Nr 496 Komendanta Głównego Policji z dnia 25 maja 2004 r. w sprawie badań na zawartość w organizmie alkoholu lub środka działającego podobnie do alkoholu; Zarządzenie Nr 30 Komendanta Głównego Policji z dnia 22 września 2017 r. w sprawie pełnienia służby na drogach (Dz.Urz.KGP.2017.64 z dnia 2017.10.10). Na podstawie art. 6a ust. 3 ustawy Prawo o miarach — wynik wzorcowania, pozwalający na przypisanie wskazaniom przyrządu pomiarowego odpowiednich wartości wielkości mierzonej lub •na wyznaczenie poprawek tych .wskazań oraz błędów jest poświadczany w świadectwie wzorcowania. A zatem w, przypadku konieczności potwierdzenia prawidłowości wskazań przyrządów pomiarowych możliwe jest dokonanie okresowego wzorcowania, które jest w praktyce Podstawową.czynnością pozwalającą na właściwy d6bór przyrządu do realizacji konkretnego zadania pomiarowego — np. badania zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu — zadania ustawowe Policji. Należy mieć na uwadze, że podstawą do unieważnienia ewentualnej przyszłej umowy może być Zamawiający również art. 95 ustawy Pžp. Na podstawie art. 95 ustawy PZP Zamawiający miał obowiązek określić wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 S 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465 oraz z 2024 r. poz. 878 i 1222). Dotyczy to wszystkich osób, w tym osób zatrudnionych przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców, wykonujących bezpośrednio czynności serwisowe urządzeń do pomiaru zawartości alkoholu w wydychanym powietrzu, tj. czynności przeglądu urządzenia, czyszczenia, konserwacji, wzorcowania/kalibracji, napraw urządzeń i wymiany części. Czynności serwisowe, adjustacji i wzorcowania winny być bowiem wykonywane pod nadzorem wykonawcy lub podwykonawcy, na jego sprzęcie i oprogramowaniu, pod jego ścisłym nadzorem i kontrolą oraz zgodnie z obowiązującymi go regulaminami i procedurami w tym zakresie. Tylko taki sposób wykonania przedmiotu zamówienia gwarantuje zachowanie wysokiej jakości świadczonej usługi, w tym dochowanie zaleceń i instrukcji producenta urządzeń pomiarowych. W konsekwencji zamawiający na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy PZP winien w dokumentach zamówienia co najmniej określić: I) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2)sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3)uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Niestety zamawiający nie zawarł powyższych wymagań w dokumentach zamówienia, c​ o prowadzi do naruszenia art. 95 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i może stanowić podstawę unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający winien również określić i zabezpieczyć w PPU przynajmniej podstawowe obowiązki ciążące n​ a Wykonawcach, w przypadku realizacji usługi przy pomocy podwykonawców oraz konsekwencje niedotrzymania tych obowiązków w postaci kar umownych. Nie zostało t​ o uczynione, co może skutkować zarzutem naruszenia art. 462 ustawy Pzp. Braki w dookreślenia wymagań co do jakości użytych do naprawy części wymiennych, ​to znaczy czy mają to być części fabrycznie nowe i nieodbiegające jakością od części producenta urządzeń, czy też mogą to być części używane, poddane procesowi regeneracji lub pochodzące z demontażu z innych urządzeń — mogą skutkować nieporównywalnością ofert i stanowić podstawę do unieważnienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe istotne i nieusuwalne wady w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. I pkt 1, art. 95, art. 99 ust. I i art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), albowiem jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na nieprecyzyjnym i niejasnym opisie przedmiotu zamówienia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z podał, w tabeli w pozycji 1 w kolumnie Nazwa usługi: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. W Załączniku nr 2 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy” w paragrafie 1 podał zamawiający: W SWZ w Rozdziale V – Opis przedmiotu zamówienia wraz z informacją o częściach zamówienia zamawiający podał: W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 3 czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1726/25 oraz powołanymi tam orzeczeniami), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. ​W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn n​ iż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy w czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, w kontekście zarzutu i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: „Z uwagi n​ a to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i​ prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, ż​ e uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie n​ ie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23.(…) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie d​ la sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie stanu prawnego oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt 1 u​ stawy w tym znaczeniu węższym odnoszącym się do publikatorów i ogłoszeń – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zaznacza jednocześnie, że w znaczeniu wąskim rozumienia powyższych przepisów nie była podnoszona przez odwołującego argumentacja faktyczna, przy czym niezbędnym jest dla przejrzystości tego orzeczenia – z uwagi n​ a istnienie dwóch zarysowanych stanowisk orzeczniczych – odniesienie do powyższego], aby można odnieść się również do drugiej z linii orzeczniczych wykładania przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby, przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku przy uwzględnieniu zbudowanej argumentacji faktycznej odwołania uzasadnia, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym uzasadnia unieważnienie przedmiotowego postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 95, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Przy czym zamawiający odniósł swoje stanowisko faktyczne do elementów związanych z brakiem podania punktów pomiarowych (wartości) wzorcowania, a jakie wykonawca powinien wykonać w usłudze wzorcowania, następnie odwołał się do braku wprowadzenia regulacji w oparciu o art. 95 ustawy, a także wskazał na brak określenia co do jakości używanych do napraw części wymiennych. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. Izba zaznacza, że w postępowaniu odwoławczym dokonywana jest ocena czynności zamawiającego wyartykułowanej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w pryzmacie zarzutów odwołania i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. W zakresie argumentacji zamawiającego podnoszonej w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku wskazane zostało, że w opinii Zamawiającego istotna wada w konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia, polegająca na pominięciu precyzyjnego i jednoznacznego wskazania wymaganych dwóch punktów pomiarowych (wzorców): 0,10 mg/l i 0,25 mg/l, dla których mają być również wyznaczone błędy wskazań oraz oszacowanie niepewności wyznaczenia tych błędów w procesie wzorcowania, prowadzi do otrzymania ofert różniących się zakresem zamówienia i przez to nieporównywalnych. Z powyższego jednoznacznie wynika, że wadą istotną postępowania jaką wskazuje zamawiający oraz uzasadnia w swoim stanowisku jest brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia dwóch punktów pomiarowych (wzorców). Z powyższego wynika zatem, że zidentyfikowaną przez zamawiającego wadą istotną jest brak podania wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l. Izba stwierdza w tym miejscu, że na podstawie dokumentów zamówienia zamawiający określił jedynie wymaganie w zakresie: „Wzorcowanie w dwóch punktach”. Zamawiający ​ prezentowanym stanowisku ww. piśmie podał jednoznacznie, że ani w SW Z i Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do w SWZ), ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym ​ Dzienniku Urzędowym UE, nie wskazał w sposób precyzyjny i jednoznaczny punktów pomiarowych (wzorców), jakie w Wykonawcy powinni zaoferować w usłudze wzorcowania. ​ tym też upatrywał naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy. W Mając na uwadze stanowisko zamawiającego Izba stwierdza, że w ramach podnoszonej argumentacji w zakresie odwołania wykonawca winien wykazać, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak podania wartości wzorcowania. Odwołujący w ramach odwołania jednoznacznie oświadczył, że „zamawiający w treści dokumentów zamówienia nie zawał informacji, z której bezpośrednio wynikałby, iż wzorcowanie powinno zostać dokonane dla punktów pomiarowych 0.10 mg/l oraz 0.25 mg/l”. Tym samym jednoznacznie przyznał również, że w ramach postępowania o zamówienie nie zostały określone punkty pomiarowe wzorcowania, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia nie zawierał tych wartości. Istotną wadą postępowania jak wskazał zamawiający jest brak podania w opisie przedmiotu zamówienia, w dokumentach zamówienia jest brak podania wartości wzorcowania. Natomiast odwołujący twierdził, że niewskazanie punktów pomiarowych przez zamawiającego w treści dokumentów zamówienia nie stanowi wady postępowania, która skutkowałaby jego unieważnieniem, bowiem są one powszechnie znane na rynku. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że nie stanowi istotnej wady postępowania brak wskazania w dokumentach zamówienia punktów pomiarowych wzorcowania. Odwołujący skupia swoja argumentację w odwołaniu na wykazaniu standardu prowadzenia wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, przy czym w ocenie Izby to w żaden sposób nie uzasadnia braku istotnej wady postępowania w postaci braku podania tych wartości w dokumentach zamówienia. W ocenie Izby odwołujący kwestionując czynność zamawiającego powinien był wykazać, że nie jest istotną wadą podstępowania brak podania tych wartości wzorcowania w tej dokumentacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że podstawą oceny wady postępowania oraz stwierdzenia jej istotności jest dokumentacja postępowania o udzielnie zamówienia, czyli treść tych dokumentów. To na podstawie postanowień treści dokumentacji zamówienia dokonuje się oceny w zakresie wady postępowania. Zewnętrzne, nie ujęte w ramach postępowania o zamówienie informacje nie uzasadnią w żaden sposób oceny dokumentów zamówienia. Dla oceny wady postępowania bezprzedmiotowe są okoliczności posiadanego przez wykonawców doświadczenia czy profesjonalizmu podmiotów świadczących usługi wzorcowania, bowiem to nie od tego profesjonalizmu uzależniona jest realizacja zamówienia publicznego ale od postanowień dokumentacji zamówienia, która stanowi podstawę realizacji umowy. Wymaga również podkreślenia, że to nie charakter podmiotu jaki prowadzi postępowanie o zamówienie publiczne jest determinantą do kwalifikacji zakresu świadczenia usługi, lecz to opis przedmiotu zamówienia stanowi element kształtujący dane postępowanie o zamówienie. Realizacja przedmiotu zamówienia nie zależy od podmiotu jaki zamawia dane świadczenie lecz uzależniona jest od postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Skupienie uwagi i argumentacji odwołującego na wykazaniu, przez odnoszenie się - poza profesjonalizmem wykonawcy oraz doświadczeniem w realizacji zamówień, a także rynkowych standardach – uregulowań prawnych obowiązujących w polskim prawie karnym i prawie o wykroczeniach nie stanowi w ocenie Izby uzasadnienia dla oceny wady postępowania jaką zdefiniował zamawiający, bowiem w tym zakresie nie ma również odniesienia w dokumentach zamówienia do tych regulacji. W podnoszonych argumentacjach zamawiający w trakcie rozprawy podnosił, że wzorcowanie może odbywać się do różnych punktów pomiarowych to jest 0,10 mg/l, 0,25 mg/l oraz 0,5 mg/l i 1,5 mg/l. Sam odwołujący w piśmie zawierającym wyjaśnienia ceny oferty odnosił się do uwzględnienia w cenie oferty kasztu nabycia cieczy symulacyjnych o stężeniach 0,2 i 0,3 i 0,5 i 1,0 promila. W ocenie Izby przeczy to wprost stanowisku odwołującego o standardzie realizacji wzorcowania dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l, bowiem standard taki nie wynika z żadnych regulacji prawnych oraz jednoznacznie powyższe dowodzi tego, że sam odwołujący na etapie składania oferty i​ wyjaśnień nie miał świadomości zakresu przedmiotowego usługi jaką będzie miał realizować. Podkreślenia wymaga również, że inne postępowania o zamówienie prowadzone przez inne jednostki nie stanowi żadnej wiążącej wykładni dla prowadzonego przez zamawiającego przedmiotowego postępowania o zamówienie. Niemniej z wyjaśnień odwołującego złożonych na rozprawie oraz stanowiska zawartego w odwołaniu jednoznacznie wynika, że w postępowaniach prowadzonych przez inne jednostki wskazywane są wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0,25 mg/l. Tym samym potwierdza to w ocenie Izby, że te wartość dla określenia przedmiotu zamówienia są niezbędne, jak również potwierdza w ocenie Izby, że nie ma mowy o żadnym standardzie świadczenia usługi, bowiem gdyby taki był to niewątpliwie zamawiający odnosiliby się do niego, a nie wskazywali jednoznaczne wartości wzorcowania. Podkreślić jednocześnie należy, że ocenie podlega dokumentacja w tym konkretnym postępowaniu o zamówienie. Fakt, że zamawiający wskazuje w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku jakich wartości wzorcowania nie ujął w dokumentacji postępowania nie stanowi potwierdzenia żadnego przekonania wykonawców o poprawności złożenia ofert opartej na innych postępowaniach o zamówienie. Mając na uwadze powyższe, w szczególności to, że dla skuteczności podniesionego zarzutu niezbędnym było wykazanie, że nie stanowi wady postępowania wymaganie, ż​ e wzorcowanie ma się odbywać w dwóch punktach Izba uznała, że bezprzedmiotowe s​ ą dowody powołane przez odwołującego. Odwołujący swoja argumentację opiera n​ a wykazaniu, że powszechnie znane są oczekiwania zamawiającego oraz na tym, ż​ e wzorcowanie ma standardy, które kwalifikują wartości wzorcowania, przy czym te elementy w żaden sposób nie zostały wykazane złożonymi dowodami. Przedstawione stanowisko Urzędu Miar w Gdańsku w zasadzie odnosi się do sposobu pracy i standardu jaki określa sam podmiot. W żaden sposób jednakże nie uzasadnia, że wzorcowanie musi być realizowane dla wartości wzorcowania 0,10 mg/l oraz 0.25 mg/l, bowiem w każdym przypadku punkty wzorcowania uzależnione są od umowy jaka jest zawierana z tym podmiotem. Z dokumentu Umowa – potwierdzenie zamówienia jednoznacznie wynika, ż​ e w ramach zamówienie podawane są wartości wzorcowania, co oznacza, że nie stanowią one faktycznie jakiegoś standardu obowiązującego wszelkie podmioty, a jedynie ​ przypadku innych wartości wzorcowania są szczególnie oznaczane. w W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że wada postępowania polegająca na braku podania wartości wzorcowania w dokumentach zamówienia nie stanowi wady tego postępowania. Brak wykazania tej przesłanki powoduje, że nieskuteczny jest zarzut odwołania. Wada t​ a jednocześnie na tym etapie postępowania jest wadą nieusuwalną. Zdaniem Izby argumentacja jaka została przedstawiona przez odwołującego oraz dokumentacja postępowania o zamówienie, w tym wyjaśnienia ceny oferty odwołującego, w zasadzie potwierdzają, że dla możliwości złożenia oferty w postępowaniu niezbędne jest podanie wartości wzorcowania, a nie tylko wskazanie, że wzorcowanie ma się odbywać ​w dwóch punktach. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej naruszenia art. 95 ustawy Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Zgodnie z art. 95 ustawy zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia ​ zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących w wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ). Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest określenie wymagań związanych z realizacją zamówienia na podstawie stosunku pracy ​ okolicznościach, gdy czynności realizowane przez osoby realizujące zamówienie polega na wykonywaniu pracy w w sposób określony w Kodeksu pracy. Tym samym zamawiający w powyższym zakresie nie został wyposażony przez ustawodawcę ​ dowolność kreowania postanowień SW Z, a nałożony na zamawiającego obowiązek musi być odnoszony i w weryfikowany przy danym zamówieniu. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych, choć wydanej na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy lecz pozostającej aktualnej w związku z brzmieniem przepisu art. 95 ust. 1 ustawy, podkreślano również obowiązek zamawiającego. W literaturze przedmiotu czytamy: „Regulacja art. 95 PZP ma na celu zobligowanie zamawiającego do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie odpowiadało cechom stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Przy czym nie jest wystarczające samo zbadanie, czy może wystąpić stosunek pracy przy realizacji danego przedmiotu zamówienia, ale konieczne jest wyspecyfikowanie wszystkich czynności polegających na świadczeniu pracy. Wypełnieniem tego obowiązku nie będzie wskazanie tylko głównych czynności, przy pominięciu innych mających znaczenie drugorzędne. Jeśli zatem na zamówienie publiczne składają się czynności, których realizacja odpowiada stosunkowi pracy, wówczas zamawiający ma obowiązek wskazać j​ e w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia oraz wyegzekwować o​ d wykonawcy, aby w ramach ich świadczenia zatrudniał on pracowników w rozumieniu KP, a także nałożyć taki obowiązek wobec podwykonawcy.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025r., Legalis). „Ustawodawca, w myśl art. 95 ust. 1 PrZamPubl nakłada na zamawiających obowiązek wymagania od wykonawców oraz podwykonawców, aby osoby wykonujące wskazane przez zmawiających czynności ​ zakresie realizacji zamówienia były zatrudnione na podstawie stosunku pracy, jeżeli wykonywanie tych czynności w polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w Kodeksie pracy w ” M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2022r., Legalis). W uzasadnieniu obowiązku stosowania przepisu wskazać należy również: Przepis ten stanowi realizację polityki socjalnej państwa, której celem jest ograniczenie zatrudnienia pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych, w sytuacji gdy charakter prawny danego świadczenia odpowiada cechom stosunku pracy w rozumieniu KP i ma przeciwdziałać obchodzeniu przez wykonawców i podwykonawców przepisu KP. (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, 2024r., Legalis). Na podstawie art. 95 ust. 2 ustawy zamawiający zostaje zobowiązany przez ustawodawcę do określenia w dokumentach zamówienia, w okolicznościach powiązanych z art. 95 ust. 1 ustawy rodzaju czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia oraz sposobu weryfikacji zatrudnienia tych osób oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. W odniesieniu do stanowiska odwołującego należy wskazać, że nie uzasadniał one ​ zakresie podnoszonych podstaw prawnych, że zawarta w SW Z regulacja, a stanowiąca podstawę unieważnienia w postępowania, nie stanowi wady postępowania jak również nie podnosił, że wada ta nie uniemożliwia zawarcia ważnej, niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie odnosił się do przesłanki niemożliwości usunięcia wady postępowania. Odnoszenie się przez odwołującego do okoliczności faktycznych jakie zaistniały w postępowaniu nie uzasadnia żadnej z przesłanek podstawy unieważnienia postępowania art. 255 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby niezasadne jest twierdzenie odwołującego, że nie można uznać „niedopatrzenie zamawiającego zakwalifikować należy za takie, które powodowałoby unieważnienie postępowania”. W ocenie Izby doszło do naruszenia przepisów ustawy art. 95 w taki sposób, że zamawiający nie wykonał obowiązku ustawowego, a co za tym idzie naruszył ww. przepis ustawy, co oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą. Jednocześnie nie przewidział okoliczności określonych w art. 95 ust. 2 ustawy, co również stanowi wadę postępowania. Wada ta na tym etapie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego niemożliwa jest do usunięcia. Taka wada postępowania nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, bowiem naruszenie obowiązujących przepisów ustawy, które zamawiający obligatoryjnie jest obowiązany stosować tj. przez niezastosowanie postanowień art. 95 ustawy, musiałoby skutkować unieważnieniem umowy. Element unieważnienia umowy powiązany jest z wadą postępowania o zamówienie, a nie z podnoszoną przez odwołującego możliwością zawarci czy realizacji umowy. W odniesieniu do stanowiska wyartykułowanego w piśmie z dnia 11 czerwca 2025 roku w uzasadnieniu czynności zamawiającego dotyczącej braku dookreślenia co do jakości użytych do naprawy części zamiennych Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, aby wada postępowania, która została stwierdzona przez zamawiającego nie stanowiła naruszenia przepisów ustawy skutkujących możliwością unieważnienia zawartej umowy. Izba podkreśla, że wykonawca w postępowaniu odwoławczym obowiązany jest wykazać zaistnienie określonych w art. 255 pkt 6 ustawy przesłanek. Dane przekonanie wykonawcy o​ słuszności jego stanowiska musi zostać wyartykułowane w pryzmacie wszystkich przesłanek określonych ww. przepisem. Odwołujący w zasadzie w jednym zdaniu uzasadnił swoje stanowisko odnosząc się do tego, że zamawiający milczał na temat tego czy miały być to części nowe czy też części używane i w tym zakresie pozostawił wykonawcom swobodę ​ doborze części. Argumentacja odwołującego nie odnosi się w żadnej mierze do przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy, w w żaden sposób odwołujący nie wykazuje, że brak określenia jakie części powinien stosować wykonawca w ramach realizacji zamówienia nie stanowi wady postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy. Podkreślić należy, że zamawiający w swoim uzasadnieniu odniósł się do tego, że okoliczność ta może skutkować nieporównywalnością ofert. Przyznać należy, że odwołujący podał, że zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę w doborze wykorzystywanych części, jednakże podstawą uzasadnienia zamawiającego było wskazanie na brak określenia wymagań co do używanych do napraw części wymiennych i w odniesieniu do tego uzasadnienia zamawiającego odwołujący powinien budować argumentację opartą na wykazaniu braku zaistnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy. Mając powyższe na uwadze Izba nie stwierdziła naruszenia podnoszonych ​ zarzucie odwołania podstaw prawnych. w Koszty: Izba oddaliła odwołanie. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1726/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2025 roku przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w całości. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 25 kwietnia 2025 roku ​tj. czynności unieważnienia postępowania o zamówienie pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowokosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza ​w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 5 940 zł 85 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset czterdzieści złotych osiemdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem kosztów dojazdu, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 690 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 758 zł 00 gr (słownie: siedemset pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale tytułem kosztów dojazdu, 2.2.zasądza od zamawiającego SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Boguchwale na rzecz wykonawcy K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach kwotę 18 955 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę K.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „4 Idea K.S.” z siedzibą w Kielcach stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO’ 1726/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – SIM Podkarpacie spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Boguchwale prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ​ l. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. u Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 grudnia 2024 r. pod numerem 774923-2024. W dniu 5 maja 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec niezgodny z przepisami czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d​ o której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, - obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający n​ ie dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, t​ o oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną. W konsekwencji Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia. Tym samym w wyniku naruszanie przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w dniu 25 kwietnia 2025 roku otrzymał informację o unieważnieniu postępowania o zamówienie. Odwołujący podał, że podstawowym celem prowadzenia postępowania jest udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Unieważnienie postępowania, które niweluje ten cel, jest sytuacją wyjątkową i odstępstwem od pożądanej reguły. Z tego względu decyzja o unieważnieniu postępowania musi mieć swoje oparcie ​ przepisach ustawy Pzp, które nie mogą być w tym zakresie interpretowane dowolnie w i​ rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy, na który powołał się Zamawiający unieważniając postępowanie: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Oznacza to, że żeby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą, 2) Wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) Wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że stanie faktycznym tego postępowania te przesłanki nie zostały spełnione. Odwołujący podał, że postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest obarczone wadą. Zamawiający uważa, że wprowadził wykonawców w błąd, twierdząc, że podał informacje o​ już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, podczas gdy n​ ie została jeszcze wykonana z uwagi na problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych. W związku z tym – zdaniem Zamawiającego – mogły powstać wątpliwości c​ o do interpretacji SWZ oraz prac, które mają wykonać wykonawcy. Odwołujący podaje, że z niejednoznacznością mielibyśmy do czynienia w sytuacji, gdyby ​ treści SW Z występowały zapisy wzajemnie sprzeczne – przykładowo, gdyby w jednej części dokumentacji wskazano, w iż dokumentacja projektowa sieci wodociągowej została j​ uż wykonana i nie podlega dalszemu projektowaniu, a w innej części – że to wykonawca ​ a obowiązek jej zaprojektowania. Taka sytuacja nie miała jednak miejsca. m Zgodnie z rozdziałem I, punktem 5.2. Koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej załącznik numer 1b oraz numer 1c do SWZ: „Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z​ projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji”. Z tego zdania możemy wyciągnąć następujące wnioski: 1)Wcześniejszy etap przedmiotowej inwestycji obejmuje projekt sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, że proces przygotowywania projektu został zakończony – nie użył sformułowanie „zaprojektowanej we wcześniejszym etapie sieci”, a „projektowanej we wcześniejszym etapie sieci”. Zamawiający, stosując formę niedokonaną, nie wprowadził wykonawców błąd, a rzetelnie oddał stan faktyczny i etap przygotowania inwestycji. Taka sytuacja nie jest anomalią, lecz podejściem typowym dla wielu procesów inwestycyjnych prowadzonych etapowo, co potwierdza doświadczenie Odwołującego nabyte przy realizacji tożsamych zamówień. 2) Zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej. 3) Tym samym – wykonanie takiej dokumentacji nie będzie stanowiło przedmiotu umowy na obecnym etapie inwestycji (wykonawca ma zaprojektować przyłącza i instalacje, natomiast sieci są projektowane w odrębnym opracowaniu, nieobjętym przedmiotem umowy). Należy zauważyć, że powyższe informacje (wynikające z dokumentacji postępowania) s​ ą w pełni zgodne z wolą Zamawiającego, którą potwierdził w uzasadnieniu unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wskazał, że oczekuje od wykonawców stworzenia nowej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, a zatem w żaden sposób nie zmienił opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający jedynie poinformował, że z uwagi n​ a występujące problemy nie udało mu się jeszcze uzyskać dokumentacji projektowej ​ zakresie sieci wodociągowej. Nie można zatem stwierdzić, że występuje tu jakakolwiek niezgodność lub niejasność w w zakresie opisu przedmiotu zamówienia – wszyscy uczestnicy postępowania zrozumieli postanowienia dokumentacji postępowania w taki sam sposób. Odwołujący wyjaśnił również, że nie stanowi sytuacji nietypowej ani niezgodnej z​ dotychczasową praktyką udzielania zamówień publicznych, że zamawiający przystępuje d​ o realizacji zamówienia na opracowanie szerszego zakresu dokumentacji projektowej (​ w tym instalacji oraz przyłączy), podczas gdy na dzień zawarcia umowy nie dysponuje jeszcze zatwierdzoną dokumentacją projektową dotyczącą sieci. Odwołujący, jako podmiot posiadający znaczne doświadczenie w realizacji zamówień publicznych o analogicznym charakterze, wielokrotnie realizował umowy, w których sytuacja taka miała miejsce. Praktyka ta nie prowadziła do zakłócenia należytego wykonania umowy – przeciwnie, postępowania były realizowane sprawnie, a brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwiał realizacji umowy. Innymi słowy – brak zaprojektowania sieci nie uniemożliwia wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący dodał również, że nawet gdyby okoliczność podnoszona teraz przez zamawiającego mogłaby spowodować ewentualne opóźnienie w realizacji zamówienia z​ uwagi na czas oczekiwania na rozwiązanie problemów zamawiającego związanych z​ e wcześniejszym etapem przedmiotowej inwestycji (w tym czas na otrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej), to powinno to zostać rozwiązane przez podpisanie aneksu do zawartej umowy. Stosowna możliwość została przewidziana przez Zamawiającego w § 16 ust. 1 pkt 4 lit. b wzoru umowy, stanowiącego załącznik numer 2 d​ o SW Z. Okoliczność polegająca na wstrzymaniu możliwości wykonywania przedmiotu Umowy z uwagi na nieotrzymanie przez zamawiającego projektu sieci wodociągowej z​ pewnością jest okolicznością leżącą po stronie zamawiającego i nie wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy realizującego umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, możliwa byłaby zmiana terminu realizacji takiej umowy w omawianym przypadku. Jednocześnie, nie stanowiłoby to konwalidacji samego postępowania, ponieważ ono nie zawiera wady – nie ma sporu co do tego, co jest przedmiotem zamówienia oraz jaki jest jego zakres, a wykonawca wie, że musi otrzymać projekt sieci wodociągowej. Zamawiający doszukiwał się również istotnej wady postępowania w kwestii uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci od Gospodarki Komunalnej. Odwołujący pragnie podkreślić, że uzyskanie warunków przyłączenia do sieci stanowi jedną z czynności, które należy podjąć dopiero po uzyskaniu zamówienia i podpisaniu umowy na usługę opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej, ponieważ jest to czynność formalna, podejmowana w ramach wykonania przedmiotu postępowania. Jest to założenie każdego wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu usług o podobnym charakterze, ponieważ uzyskanie takich warunków wymaga posiadania odpowiedniego tytułu prawnego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z informacjami udostępnionymi na stronie internetowej Gospodarki Komunalnej, w celu uzyskania warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej lub kanalizacji sanitarnej należy uzupełnić i podpisać wniosek o wydanie warunków technicznych wraz z planem zabudowy lub szkicem sytuacyjnym z zaznaczonym położeniem obiektu i proponowaną koncepcją wykonania przyłączy. Załącznikiem d​ o warunków technicznych jest umowa, dlatego zalecany jest odbiór osobisty lub z​ pełnomocnictwem. Czas oczekiwania na uzyskanie warunków technicznych wynosi do 45 dni w przypadku budynków wielorodzinnych. Procesu tego nie można wykonać b​ ez uzyskania odpowiedniego pełnomocnictwa od właściciela nieruchomości – w innym przypadku możliwe byłoby składanie takich wniosków wobec dowolnych nieruchomości, b​ ez posiadania żadnych stosownych uprawnień w tym zakresie Obecnie Zamawiający twierdzi, że jego intencją było zapoznanie się przez wykonawców ​z istniejącymi już warunkami technicznymi wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19 października 2021 r., z późn. zm. Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera sprzecznych informacji ​ tym zakresie – wręcz przeciwnie, z dokumentacji postępowania jasno wynika, w ż​ e wykonawcy mieli przewidzieć w swoich ofertach koszt uzyskania warunków przyłączenia do sieci. Przykładowo wskazuję zapis umieszczony w rozdziale 3, ust. 3 SW Z. Koszt ten został uwzględniony przez Odwołującego (jak również przez innych wykonawców, którzy składali wyjaśnienia rażąco niskiej ceny). Jednocześnie jednak SW Z bezsprzecznie nie zawierała żadnego obowiązku w zakresie wcześniejszego uzyskania warunków. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający, tylko jeden z sześciu wykonawców uzyskał warunki techniczne – wykonawca, który projektował wcześniejszy etap inwestycji (wykonawca Architektura). Odwołujący podał, że w praktyce realizowania zamówień publicznych całkowicie naturalna i niebudząca wątpliwości jest sytuacja, w której wykonawca zaangażowany we wcześniejszy etap inwestycji dysponuje pewną przewagą informacyjną względem pozostałych uczestników postępowania. W przedmiotowym postępowaniu przewaga ta wynikała z faktu, że tylko jeden wykonawca (projektant wcześniejszego etapu) posiadał podstawę formalnoprawną (zawartą wcześniej umowę), która umożliwiła mu wystąpienie o wydanie warunków technicznych przyłączenia do sieci wodociągowej i kanalizacyjnej. Pozostali wykonawcy, nie dysponując tytułem prawnym d​ o nieruchomości ani umową, nie mogli skutecznie ubiegać się o takie warunki we własnym zakresie, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasad procedury. W tym kontekście, jeżeli Zamawiający uznał, że wykonawca zaangażowany w poprzedni etap inwestycji uzyskał przewagę zakłócającą konkurencję, to powinien był rozważyć zastosowanie art. 85 ustawy Pzp – wdrożenie środków zaradczych bądź, w ostateczności, wykluczenie tego wykonawcy z​ postępowania. Brak podjęcia takich działań przez Zamawiającego świadczy jednak o tym, że przewaga ta nie została oceniona jako naruszająca zasadę uczciwej konkurencji. Jednocześnie warto podkreślić, że wykonawca posiadający wspomnianą przewagę informacyjną wynikającą z udziału w poprzednim etapie inwestycji, nie przełożył jej w żaden sposób na uzyskanie przewagi konkurencyjnej – złożona przez niego oferta była bowiem mniej korzystna niż oferta Odwołującego. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jasny oraz zrozumiały dla wszystkich jego uczestników. Nikt nie ma wątpliwości, co wchodzi w zakres zamówienia i co jest jego przedmiotem, a przez to wszystkie oferty są porównywalne. Tym samym nie istnieje żadna wada postępowania i nie została spełniona przesłanka numer 1 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy. W stosunku do przesłanki numer 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa d​ o usunięcia, Odwołujący wyjaśnił, że skoro w postępowanie nie jest obarczone wadą, t​ o w konsekwencji nie można uznać, że wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. W odniesieniu do kwestii wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, z daleko idącej ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Gdyby bowiem z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć nawet, że postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to nawet w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym t​ a rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. w Zamawiający twierdzi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu w świetle art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. „Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wskazany ​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, jest katalogiem zamkniętym. Takie brzmienie przepisu w ​nie daje podstawy do unieważnienia umowy (postępowania) w przypadku każdego udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy. W przepisie tym jest mowa o trzech przypadkach, tj. (i) udzieleniu zamówienia, (ii) zawarciu umowy ramowej oraz (iii) ustanowieniu dynamicznego systemu zakupów. Jeżeli w którymś z tych trzech przypadków Zamawiający z naruszeniem ustawy uprzednio nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych/nie przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub miało miejsce zaniechanie ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie (​ a zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo sporządzenia ofert), to jest to podstawa do unieważnienia umowy (postępowania). w Podstawą do unieważnienia umowy (postępowania) nie jest natomiast każde udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy. Zupełnie niezrozumiałe jest również odnoszenie się przez Zamawiającego do art. 457 ust. 5 ustawy Pzp. Ma on następujące brzmienie: „Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności, które miałyby spowodować, ż​ e rzekomo Zamawiający, któryś z wykonawców, lub osoba działająca w porozumieniu z​ nimi wpłynęła na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów lub choćby twierdzeń wskazujących na zaistnienie takich działań. Wręcz przeciwnie – z przebiegu postępowania jasno wynika, że odbywało się ono zgodnie z przepisami ustawy Pzp, w warunkach zachowania uczciwej konkurencji. Brak jest jakichkolwiek podstaw, by twierdzić, że którykolwiek z wykonawców wpływał nielegalnie lub nieetycznie na przebieg postępowania – a tym bardziej, by miał t​ o robić sam Zamawiający. Zamawiający nawet nie próbuje sformułować takiego zarzutu – nie wskazuje na żadną konkretną sytuację, uczestnika czy mechanizm, który mógłby nosić znamiona manipulacji wynikiem przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym samym nie sposób uznać, by istniały jakiekolwiek podstawy faktyczne d​ o zastosowania art. 70[5] Kodeksu cywilnego – nie jest to dopuszczalne w sytuacji, g​ dy Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, by taka sytuacja miała miejsce. Brak konkretnego wskazania okoliczności wyklucza możliwość powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy. Odwołujący podał, że nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy. Postępowanie nie jest obarczone wadą, a tym bardziej wadą niemożliwą d​ o usunięcia. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i umożliwiający złożenie porównywalnych ofert, co potwierdza fakt, że wykonawcy zrozumieli dokumentację w jednakowy sposób i złożyli ważne, zgodne z wymaganiami SW Z oferty. Odwołujący podkreśla również, że nawet przy daleko idącym założeniu, iż postępowanie mogłoby zawierać pewne uchybienia formalne (z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza), t​ o w żadnym razie nie są to okoliczności prowadzące do stwierdzenia nieważności ewentualnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji, unieważnienie postępowania było środkiem nieproporcjonalnym, nieznajdującym uzasadnienia ani w stanie faktycznym, ani w przepisach ustawy Pzp. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 29 maja 2025 roku - „Odpowiedź na odwołanie”. Izba przyjęła dowód załączony do ww. pisma – „Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 19 października 2021 roku”. Izba uwzględniła stanowisko Odwołujacego zawarte w piśmie z dnia 30 maja 2025 roku – „Pismo procesowe Odwołującego”. Izba przyjęła w trakcie rozprawy dowody złożone przez odwołującego: - dowód nr 1 – wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Pomorze sp. z o.o. - dowód nr 2 - wyciąg korespondencji odwołującego z SIM KZN Zachodni sp. z o.o. - dowód nr 3 – wyciąg korespondencji odwołującego z M.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Pracowania Projektowania i Relaizacji M.Ż.”. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie zarzutu odwołania naruszenia art. 255 pkt 6 przez dokonanie czynności unieważnienia postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut odwołania uznała za zasadny. Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą” podając w uzasadnieniu: Zamawiający: SIM Podkarpacie Sp. z o.o. ul. Kolejowa 17, 36-040 Boguchwała, działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) – dalej „ustawa Pzp” informuje o unieważnieniu postępowania. Zamawiający po przeprowadzeniu badania ofert i powtórnym przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, zwracając szczególną uwagę na proces badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, oraz postępowania odwoławcze, doszedł do przekonania, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z naruszeniem art. 99 ust 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, bez wyczerpania okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tym samym, na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp niniejsze postępowanie podlega unieważnieniu. Powody unieważnienia (uzasadnienie prawne i uzasadnienie faktyczne): I. Istnienie wady postępowania. Po pierwsze Zamawiający wskazuje, że niniejsze postępowanie obarczone jest wadą. Wada postępowania polega na tym, że sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ​ sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, nie uwzględniając wymagań w i​ okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać w ramach postępowania przetargowego pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej n​ a budowę 11 budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą”, został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty a to: W zapisie Rozdziału 3 pkt. 2.2. Specyfikacji warunków zamówienia w zdaniu drugim wskazano, że: również w pkt 1.1. Opisu przedmiotu zamówienia w zdaniu drugim wskazano: w Koncepcji architektoniczno-budowalna dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c czytamy: Z powyższych zapisów wynika, że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, n​ a które należało będzie uzyskać warunki techniczne od właścicieli infrastruktury niezbędne do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej ​ tym zakresie. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a z pewnością uczestnicy procedury wyjaśniającej w podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny zapewnili, ż​ e uwzględnili w swojej ofercie - uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci, - uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej, niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie. Zamawiający informując, że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, wprowadził wykonawców w błąd dokonując opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejasny, niewyczerpujący i nieuwzględniający wymagań, okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców ofert. Powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z​ uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych ​ szczególności formalno-prawnych. w 1). Brak załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i​ kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm., przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez Wykonawców do spółki Gospodarka Komunalna z siedzibą w Boguchwale o udostępnienie powyższego dokumentu - intencja Zamawiającego, nie spotkała się ze zrozumieniem uczestników postępowania, o warunki techniczne zabiegał tylko jeden z Wykonawców, który no ta bene projektował wcześniejszy etap inwestycji co świadczy, że nie wszyscy Wykonawcy dysponowali takimi samymi informacjami, na podstawie których podejmowali decyzje o ubieganiu się o zamówienie, a​ przejrzystość postępowania stanowi jedną z gwarancji braku uprzywilejowanej pozycji któregokolwiek z potencjalnych wykonawców. 2). Wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji, stanowiącej istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia t​ o szczegółowy opis tego, co ma być przedmiotem zamówienia, jakie są jego cechy i​ wymagania oraz jakie są oczekiwania co do jakości i ilości usług, które mają być wykonane. Jest również ważnym elementem w procesie o udzielenie zamówienia, gdyż stanowi podstawę do składania ofert przez potencjalnych wykonawców. Musi być on wystarczająco szczegółowy, aby potencjalni wykonawcy mieli jasny obraz tego, co jest wymagane, ale nie może być zbyt ograniczający, aby nie faworyzować jednego wykonawcy. Tym samym Zamawiający jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, co oznacza, że wykonawcy nie będą mieli wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia i jaki jest jego zakres. Powyższe fakty potwierdzają, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niejednoznacznie i w sposób niejasny. Obowiązki projektanta zostały ograniczone w ramach przedmiotowego postępowania, natomiast opisanie przedmiotu zamówienia „w sposób jednoznaczny i wyczerpujący” oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić wątpliwości. Wykonawca składając ofertę ​ niniejszym postępowaniu nie miał pełnej wiedzy, co do zakresu przedmiotowego zamówienia a sama SW Z była w sporządzona w sposób niejednoznaczny (wewnętrznie sprzeczny), w związku, z czym doszło do istotnego naruszenia, które miało wpływ n​ a przygotowanie ofert. Warto dodać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ n​ a sporządzenie oferty. Jak jednak wynika z treści SW Z, Wykonawca musiał spełniać wymagania z SW Z dotyczące niniejszego postępowania, które miały charakter zamknięty, natomiast określone w koncepcji, architektonicznobudowalanej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III stanowiącej załącznik nr 1 b, 1c d​ o SW Z, w zakresie zaopatrzenia w wodę, miały charakter niedokonany. Tym samym doszło do sprzeczności w treści Opisu Przedmiotu Zamówienia, która spowodowała powstanie wady w postępowaniu – Wykonawca nie mógł, bowiem jednocześnie spełniać wymogów z​ „zamkniętego” katalogu z SW Z, przy jednoczesnej realizacji wymagań postępowania, które miały charakter niedokonany Idąc dalej należy wskazać, że przy takim opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca de facto na etapie realizacji zamówienia zostałby zmuszony do realizacji świadczeń nieujętych ​ dokumentacji, które ujawniłby się na etapie realizacji, a których - nawet biorąc pod uwagę profesjonalny charakter w wykonawcy - nie byłby on w stanie dostrzec na etapie ofertowania, nie będąc autorem tej dokumentacji, a zakres świadczenia i odpowiadające mu koszty jego wykonania, których nie dało się wyinterpretować z dokumentacji, a także właściwych norm, zwyczajów i przepisów prawa, nie mogą stanowić przedmiotu zamówienia na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych. Ten bowiem podlega rygorom wynikającym z art. 99 ust. 1 tej ustawy. II. Brak możliwości usunięcia wady postępowania. Po drugie, na tym etapie postępowania wada, o której mowa w punkcie I powyżej nie jest możliwa do usunięcia. Opis Przedmiotu Zamówienia jest częścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a Specyfikacja Warunków Zamówienia możliwa jest do zmiany jedynie w uzasadnionych przypadkach i to wyłącznie przed upływem terminu składania ofert (art. 286 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp). Ustawa Pzp nie dopuszcza możliwości zmiany SW Z po upływie terminu składania ofert. Oznacza to, że wady postępowania nie można już zgodnie z ustawą Pzp na tym etapie usunąć. Konwalidacji nie podlegają, zgodnie z ustawą Pzp, istotne wady w dokumentach zamówienia, co po złożeniu ofert i ich otwarciu musi prowadzić do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko jest jednoznaczne w orzecznictwie KIO. Wady OPZ po upływie terminu składania ofert nie mogą podlegać usunięciu. Jeżeli Zamawiający przed upływem tego terminu nie skorygował postanowień OPZ w określonym zakresie, to zasadnie przyjął, iż należało unieważnić postępowanie i umożliwić wykonawcom równe szanse na uzyskanie zamówienia w ramach kolejnego postępowania. III. Niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Po trzecie, w świetle tak zarysowanego uzasadnienia faktycznego, wskazana wada postępowania powoduje, że niemożliwym jest zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie, podstawy unieważnienia postępowania są nierozerwalnie związane z treścią art. 457 ustawy Pzp. Zgodnie zaś z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. O udzieleniu zamówienia z naruszeniem ustawy można mówić wówczas, gdy naruszenie było takiego rodzaju, że miało wpływ na sporządzenie ofert i wynik postępowania. ​W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (…), jako jeden z najważniejszych przypadków takiego naruszenia podaje się sytuacje niejasnego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia i opisu jednego z kryteriów oceny ofert, które mają oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert. Warto w tym miejscu także dodać, że: „Zamawiający, sporządzając opis przedmiotu, zobligowany jest posługiwać się pojęciami jednoznacznymi, zrozumiałymi dla wykonawców, które nie będą wprowadzały w błąd co do rzeczywistych oczekiwań odnośnie d​ o realizacji przedmiotu zamówienia. Sporządzony opis nie powinien pozostawiać żadnych wątpliwości bądź też możliwości dowolnej jego interpretacji. Opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, ​ taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie w prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. "Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie." W przedmiotowej sprawie opis przedmiotu zamówienia, z uwagi na swoje wady wskazane w ust. I niniejszego pisma, stanowi naruszenie ustawy i to o istotnym charakterze. IV. Podsumowanie. Obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania w każdym przypadku, jeśli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: 1) dojdzie do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Za wadę postępowania uznaje się przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Celem niniejszego postępowania było udzielenie zamówienia na świadczenie usług projektowych, powiązanych z wykonanymi usługami w ramach innego zlecenia. W związku z​ tym logicznym jest, że dokumentacja przedmiotowego postępowania w sposób nierozerwalny związana jest z dokumentacją dot. zlecenia na usługi projektowe (dotychczas niewykonane) i nie może stać z nią w sprzeczności oraz budzić jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umowy. Mając na uwadze to, że wady postępowania na tym etapie nie można usunąć, postępowanie niniejsze podlega unieważnieniu na podstawie: 1. art. 255 pkt 6 w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp; 2. oraz art. 457 ust. 5 Pzp. w związku z art. 705 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) zamawiający podał: Rozdział 3 - Opis przedmiotu zamówienia 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej na podstawie koncepcji architektoniczno-budowlanej stanowiącej Załączniki do SW Z, dla inwestycji pn: „Budowa budynków mieszkalnych wielorodzinnych wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy zbiegu ulic Kasprowicza, Krasińskiego, Mickiewicza w Boguchwale – Etap II i Etap III” oraz uzyskanie decyzji pozwolenia n​ a budowę, uzyskanie wymaganych przepisami opinii, uzgodnień i pozwoleń oraz pełnienie nadzoru autorskiego w okresie realizacji robót budowlanych na podstawie opracowanej przez Wykonawcę dokumentacji projektowo-kosztorysowej. 2.2.W ramach zamówienia Zamawiający wymaga sporządzenia dokumentacji projektowo – kosztorysowej na podstawie dokumentacji koncepcji architektoniczno-budowlanej, stanowiącej Załączniki nr 1b i 1c do SWZ. Zamówienie obejmuje również zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody, kanalizację sanitarną, kanalizację deszczową, przyłącza elektrycznego, przyłącza do sieci gazowniczej, przyłącza telekomunikacyjnego. Przedmiot zamówienia powinien zostać wykonany z uwzględnieniem zapisów Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego obowiązującego na terenie Gminy Boguchwała. 3. Zakres rzeczowy zamówienia: 3.1. Dokumentacja projektowo-kosztorysowa: 1)Uzyskanie niezbędnych warunków przyłączenia do sieci; 2)Wykonanie mapy do celów projektowych; 3)Opracowanie dokumentacji geologicznej zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)Projekt budowlany obejmujący wszystkie niezbędne branże, wraz z uzyskaniem wszelkich uzgodnień, opinii, warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę. Projekt budowlany i projekty techniczne należy wykonać zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. z 2020 r. poz. 1609), bądź innym obowiązującym aktem prawnym, aktualnym w dacie realizowania przedmiotu zamówienia, regulującym zakres objęty ww. Rozporządzeniem; 5)Projekty techniczne osobno dla każdej z branż. W ramach projektu technicznego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc; 6)Projekty wykonawcze architektury, konstrukcji, osobno dla każdej z branż. W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych i opis instalacji, sprzętów, etc. Projekty wykonawcze zgodnie Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ze szczególnym uwzględnieniem §5.1, §5.2, §5.3 (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454); 7)Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych osobno dla każdej z branż; 8)Kosztorysy inwestorskie osobno dla każdej z branż. Kosztorysy inwestorskie powinny zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych (Dz.U. z 2021 r. poz. 2458); 9)Przedmiary robót osobno dla każdej z branż; 10)Przedmiot zamówienia obejmuje również pełnienie nadzoru autorskiego podczas realizacji zadania; 11)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci; 12)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie kompleksowego systemu do zbierania wody deszczowej, jej transportu do zbiorników, a także retencji i rozsączania, na terenach zagrożonych wodami opadowymi lub gruntowymi – do uzgodnienia z Zamawiającym. Wykonawca zobowiązuje się do wykonania i uzyskania niezbędnych zgód i warunków na ewentualne odprowadzenie wód opadowych poza granice działki; 13)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie systemu nawadniania, gdzie podlewanie odbywać się będzie za pomocą odzyskanej (w sposób opisany w pkt. 12 powyżej) wody - do uzgodnienia z Zamawiającym; 14)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowania podziemnych lub półpodziemnych zbiorników na odpady segregowane – do uzgodnienia z Zamawiającym; 15)Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie pomp ciepła (preferowane gruntowe), zasilanych z instalacji fotowoltaicznej, wspierających wytwarzanie ciepła dla centralnej wody użytkowej oraz do ogrzewania mieszkań (do maksymalnie 50 % ciepła zużywanego do ogrzewania); 16)Przedmiot zamówienia obejmuje także projekt stacji ładowania pojazdów elektro-mobilnych; 3.2. Zakres przedmiotu zamówienia (Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia został wskazany w Załączniku nr 1 do SWZ). 1) Projekt zagospodarowania terenu obejmujący: a)budynki mieszkalne, zgodne z opisem poniżej wraz z przyłączami do sieci infrastruktury technicznej, b)Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, (…) 3.4.Realizacja przedmiotu zamówienia zostanie podzielona na etapy: Etap I – w terminie nie dłuższym niż 150 dni kalendarzowych od daty zawarcia Umowy: 1.Opracowanie projektu zagospodarowania terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), z późniejszymi zmianami, 2.Uzyskanie niezbędnych opinii, uzgodnień, pozwoleń koniecznych do realizacji inwestycji w tym między innymi: 1)wykonanie mapy do celów projektowych, 2)wykonanie badań geologiczno-inżynierskich oraz sporządzenie dokumentacji geotechnicznej i geologicznej w zakresie niezbędnym do zaprojektowania i realizacji inwestycji, 3)uzgodnienie dokumentacji projektowej przez właściwych rzeczoznawców, 4)sporządzenie wszelkich innych ekspertyz i opracowań, których potrzeba ujawni się w trakcie prac projektowych, 5)przygotowanie dokumentów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia (jeżeli będzie wymagana), 6)uzyskanie w imieniu Zamawiającego decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji przedsięwzięcia lub opinii o braku konieczności uzyskania decyzji środowiskowych (jeżeli będzie wymagana), 7)dokonanie wszelkich uzgodnień branżowych koniecznych do wykonania zamówienia oraz uzyskanie opinii Narady Koordynacyjnej (ZUD), 8)uzyskanie warunków technicznych do projektowania od właścicieli infrastruktury technicznej niezbędnej do prawidłowego funkcjonowania obiektu wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej w tym zakresie, 9)przygotowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do wszczęcia postępowania w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. 3.Złożenie kompletnego Projektu Budowlanego niezbędnego do uzyskania pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych, zatwierdzonego przez Zamawiającego. 4.Uzyskanie prawomocnego pozwolenia na budowę. Etap II – w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia Etapu I (tj. od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę oraz podpisania przez Strony protokołu zdawczo-odbiorczego prac wykonanych w ramach Etapu I): 1)Opracowanie projektu technicznego wielobranżowego zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2020 poz. 1609), 2)Opracowanie projektu wykonawczego, wielobranżowego, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). W ramach projektu wykonawczego należy zaprojektować wykończenie wnętrz budynków tj. części wspólnych budynków zakresie co najmniej: posadzek, kolorystyki i rozmieszczenia płytek, lub innych elementów wykończenia ścian i podłóg, 3)Opracowanie przedmiarów robót z podziałem na poszczególne branże i powiązanych z dokumentacją projektową, zawierający opis robót budowlanych w kolejności ich wykonania z podaniem ilości jednostek przedmiarowych robót wynikających z dokumentacji projektowej oraz podstaw do ustalenia cen jednostkowych robót, nakładów rzeczowych, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, 4)Opracowanie kosztorysów inwestorskich zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, - lub innymi aktualnie obowiązującymi przepisami prawa w ww. zakresie w dacie wykonywania zamówienia, 5)opracowanie innej wymaganej przez Zamawiającego dokumentacji, niezbędnej do prawidłowej realizacji zamówienia. W dokumencie „PROJEKT KONCEPCYJNY” (załączniki do SWZ nr 1b i nr 1 c) wskazano: 4. ISTNIEJĄCE ZAGOSPODAROWANIE TERENU Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: - sieć teletechniczna - projektowana sieć wodociągowa W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia. 5.2 SPOSÓB ZAOPATRZENIA W MEDIA Przewiduje się zaopatrzenie w wodę z projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej przebiegającej przez teren inwestycji. Odbiór ścieków sanitarnych d​ o istniejącej sieci kanalizacyjnej. Wody opadowe należy odprowadzić do projektowanej kanalizacji deszczowej znajdującej się w pobliżu działki. Projektuje się odprowadzenie wód deszczowych z dachów budynków na teren nieutwardzony na działce Inwestora. Wody z terenów utwardzonych tj. terenów dróg oraz parkingów odprowadzone zostaną, po wcześniejszym podczyszczeniu w projektowanym separatorze, projektowaną kanalizacją deszczową do zbiornika retencyjnego wód deszczowych zlokalizowanego na działce inwestycji. Energię elektryczną należy przewidzieć z istniejącej sieci elektrycznej przebiegającej w pobliżu terenu inwestycji. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. W tym miejscu należy podkreślić, że ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, ​ których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na w podstawie art. 255 pkt 6 ustawy jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o​ których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy. Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 28 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2337/24 i KIO 2845/24 oraz powołanym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 roku sygn. akt KIO 1074/22), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem Zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, a​ by wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że Zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn niż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez Zamawiającego przesłanek z​ art. 255 ust. 6 ustawy. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​ oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym w zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy PZP wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ustawy PZP określającego przesłanki unieważnienia umowy. Przy czym, z uwagi na podstawę unieważnienia postępowania wskazaną przez Zamawiającego w decyzji z dnia 29 sierpnia 2024 roku, w rozpoznawanej sprawie kluczowe znaczenie ma treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do w wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23. Dla przykładu, w wyroku z 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że z przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wynika wprost, że unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego na jego podstawie dotyczy sytuacji udzielenia z naruszeniem ustawy zamówienia tj. bez zamieszczenia lub publikacji ogłoszenia wszczynającego to postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego. Izba stanęła na stanowisku, że nie występują w nim dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o zamówieniu, lecz chodzi o jedną przesłankę, obejmującą dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. Unieważnienie całego postępowania następuje tylko ze ściśle określonych, dość wąsko zakreślonych przyczyn, d​ o których nie należą wady w opisie Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wady te podlegają usunięciu na znacznie wcześniejszym etapie postępowania niż wybór oferty, a jeśli do tego nie dochodzi, to uczestnicy postępowania godzą się na określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowienia. Warunki te dotyczą wszystkich uczestniczących w postępowaniu i w tym sensie nie może być mowy o dyskryminacji któregokolwiek z nich. Brak ogłoszenia skutkuje niemożnością skorzystania z innych środków ochrony. Brak niezbędnego postanowienia w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skutkuje tak daleko idącymi konsekwencjami, bowiem uczestnik może zaskarżyć Specyfikację Warunków Zamówienia. Ponadto w uchwale z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że przesłanka unieważnienia umowy o zamówienie publiczne określona w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP dotyczy naruszenia przez zamawiającego obowiązków dotyczących publikacji ogłoszeń. Zgodnie z ww. przepisem, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W przepisie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie występują dwie niezależne przesłanki, tj. jedna to udzielenie zamówienia z​ naruszeniem ustawy, a druga to brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia o​ zamówieniu, lecz jest jedna przesłanka, obejmująca dwa przypadki tj. brak ogłoszenia wszczynającego postępowanie oraz brak ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy. Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie ​dla sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanymprzez Urząd Zamówień Publicznych pod red. H.N. i M.W. prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia oraz stanowiska, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy odwoławczej Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że zamawiający w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zawierającym uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z art. 457 ust. 1 pkt i ustawy – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o​ art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał zamawiający braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby, nawet przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, czynność zamawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku nie uzasadnia, aby w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym nie uzasadnia w żaden sposób unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą unieważnienia postępowania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez zamawiającego w ww. piśmie było naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy. Odwołujący winien zatem wykazać doszło do naruszenia przepisu i stanowiło to element istotny w ramach postępowania. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, w czynności znajdującej swoja emanację w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że w postępowaniu zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy a oparta na regulacji art. 99 ust.1 ustawy odnosząca się do opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu o zamówienie. Zamawiający jako wadę postępowania zdefiniował jako sporządzony przez Zamawiającego w toku postępowania Opis Przedmiotu Zamówienia został wykonany z naruszeniem art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sposób niejednoznaczny, niejasny i niewyczerpujący, n​ ie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie przez Wykonawców oferty. Zakres opracowania, który Wykonawca był zobowiązany wykonać ​ ramach postępowania (…) został opisany za pomocą kilku niejednoznacznych dokumentów nie uwzględniając w wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ n​ a sporządzenie przez Wykonawców oferty. W ocenie Izby w ramach dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, czyli dokumentów jake obowiązywały w postępowaniu, nie było żadnych niejednoznaczności, jak również w ocenie Izby przedmiot zamówienia został opisany w sposób pozwalający na złożenie oferty, która była porównywalna z innymi ofertami. Zamawiający wskazał na postanowienia dokumentacji zamówienia w tym Rozdział 3 pk 2.2 zd. 2 SWZ oraz 5.2 Projektu koncepcyjnego. Jednoznacznie zamawiający podaje na stronie 2 pisma z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że z treści przytaczanych postanowień ww. dokumentów wynika, „że zamówienie obejmuje zaprojektowanie infrastruktury towarzyszącej w zakresie: przyłącza wody” oraz podnosi, że „uzyskanie warunków przyłączenia, co zgodnie z definicją ustawodawcy, oznacza element infrastruktury służący do podłączenia nieruchomości do sieci”. Z postanowień tych w ocenie Izby w sposób jednoznaczny, jak również z postanowień wskazywanych przez zamawiającego ww. piśmie wynika, że zakresem zamówienia był objęty obowiązek zaprojektowania infrastruktury towarzyszącej w zakresie przyłącza wody. W SW Z jednoznacznie także zamawiający podał, że w zakresie Projektu zagospodarowania terenu obejmuje budynki mieszkalne oraz Planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci. Jednoznacznie w takich okolicznościach zamawiający w punkcie 3.2. SW Z - Zakres przedmiotu zamówienia przewidział i podał jaki przyłącza mają zostać uwzględnione w ramach projektu. W tym zakresie postanowienia SWZ i dokumentacji są jednoznaczne i jednoznacznie określają zakres projektu w tym, ż​ e wykonawca był obowiązany do uwzględnienia w projekcie wykonania projektów przyłączy, a warunki tych przyłączy określał gestor sieci. Izba zaznacza w tym miejscu, że w dokumencie Projekt Koncepcyjny, dla obu Etapów, podano, że: „Teren inwestycji jest uzbrojony. Przez działkę wzdłuż południowej granicy przebiega: (…) projektowana sieć wodociągowa. W pobliżu terenu inwestycji znajduje się również sieć kanalizacji sanitarnej, deszczowej oraz sieć gazowa, w tym sieć gazowa wysokiego ciśnienia.” Jednoznacznie zatem zamawiający podaje, jakie sieci, czy to istniejące czy to w etapie projektowania powinien wykonawca brać pod uwagę przy projektowaniu w ramach zamówienia, gdzie jedynie w powyższym zakresie miał wykonać w ramach projektów przyłącza do sieci infrastruktury technicznej zaopatrzenie w wodę oraz odprowadzenie ścieków sanitarnych. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający sam podał, że wskazał w dokumentacji zamówienia, „że zaopatrzenie w wodę należy przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji”. Podkreślenia wymaga, że wskazanie to ma tak istotne znaczenie z puntu widzenia tego, że zamawiający upatruje wady postępowania w naruszeniu art. 99 ust.1 ustawy. Podanie tej informacji w ocenie zamawiającego wprowadzało wykonawców w błąd przez niejasny, niewyczerpujący opis i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. przy czym jednocześnie sam zamawiający w tym samym piśmie podnosi, że w wyjaśnieniach składanych w ramach procedury z art. 224 ust.1 ustawy co do cen ofert wykonawcy wskazywali, że uwzględnili w cenach koszty zaprojektowania przyłączy. Jednocześnie zamawiający nie tłumaczy na czym miałby polegać owa niejednoznaczność i niejasność. Zamawiający podnosi, „powyższa sytuacja wystąpiła, ponieważ, zamawiający do dnia dzisiejszego nie zdołał wykonać opisanego w Koncepcji architektoniczno-budowalnej dla budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy zbiegu ul. Krasińskiego, Kasprowicza i Mickiewicza w Boguchwale wraz z infrastrukturą towarzyszącą - etap II oraz etap III, projektu sieci wodociągowej, biegnącej przez teren inwestycji z uwagi na piętrzące się problemy związane z przygotowaniem opracowań planistycznych w szczególności formalno-prawnych”. Nie jest to w ocenie Izby okoliczność, która uzasadnia w tym postępowaniu o zamówienie zaistnienie wady tego postępowania, bowiem jednoznacznie w dokumentacji było wskazane, że „zaopatrzenie w wodę przewiduje się z projektowanej sieci wodociągowej przebiegającej przez tern inwestycji”. Nie jest prawdą stwierdzenie w piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku, że „wprowadzenie Wykonawców w błąd, poprzez podanie informacji o już wykonanej dokumentacji projektowej w zakresie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji” – bowiem sam zamawiający podając cytaty z dokumentacji wskazywał na to, że ta sieć jest projektowana, a nie zaprojektowana jak podnosi w tym uzasadnieniu unieważnienia postępowania w powyższym cytacie. Izba podkreśla, że w dokumentacji technicznej jednoznacznie było wskazane, że sieć jest projektowana (i to co najmniej w dwóch miejscach), a nie zaprojektowana. Zamawiający podnosi, że jest to „istotny element opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób bezpośredni przekłada się, na jakość złożonych ofert i powoduje ryzyko, wykonania przedmiotu zamówienia, nie zgodnie z intencjami Zamawiającego.” Przy czym wymaga wskazania, że nie „intencje zamawiającego” stanowią opisu przedmiotu zamówienia, a z żadnego postanowienia dokumentacji nie wynikało, że projekt instalacji wodnej został wykonany, czy też że został dołączony do dokumentacji. Nie sposób również uznać za zasadną argumentację odnoszącą się do „charakteru zamkniętego” oraz „charakteru niedokonanego” i wynikającej z tego sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia. Nie było żadnej sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia, bowiem jednoznacznie zamawiający podał w dokumentacji, że projekt sieci wodociągowej jest projektowany i podtrzymywał to w całej dokumentacji niezmiennie. W ramach przedmiotu zamówienia w prowadzonym teraz postępowaniu wykonawca został zobowiązany do sporządzenia projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej, która miała powstać w wyniku realizacji umowy z Etapu I na realizację którego umowę zawarto dużo wcześniej, jak podawał zamawiający w trakcie rozprawy. Zamawiający nie wyjaśnił na czym miał polegać „charakter niedokonany”, co miałby wpływ na prowadzenie postępowania w zakresie wykonania projektu przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Natomiast sam jednoznacznie podaje w piśmie procesowym, że „zaopatrzenie w wodę należało przewidzieć z projektowanej na wcześniejszym etapie sieci wodociągowej, przebiegającej przez teren inwestycji.”. ​Z postanowień SWZ nie wynika również wskazywana przez zamawiającego okoliczność, ż​ e wady postępowania należy upatrywać w „braku załączenia do SW Z, już istniejących warunków technicznych wykonania infrastruktury towarzyszącej dla osiedla mieszkaniowego w zakresie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej nr 599/2021 z dnia 19.10.2021 r., z późn. zm.” Podkreślić należy, że dokument ten był nieaktualny na moment wszczynania przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, jak również na moment podejmowania czynności związanej z unieważnieniem postępowania. Jest to okoliczność jaką zamawiający podnosi na tym etapie postępowania jedynie na potrzeby uzasadnienia swoje czynności unieważnienia postępowania. Wymaga również podkreślenia, ż​ e w wymaganiach określonych w dokumentacji zamówienia nie zostało wskazane, ż​ e wykonawca ma pozyskać samodzielnie ten dokument. W piśmie z dnia 25 kwietnia 2025 roku zamawiający ponownie odnosi się do tego stanu przez wskazanie intencji zamawiającego, ale intencje nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia, w żaden sposób w dokumentacji postępowania nie określił takiego wymagani, co więcej nie dał żadnej podstawy do żądania przez wykonawców takiego dokumentu, co również przekreśla intencje zamawiającego i uzasadnia, że jest to jedynie argumentacja na potrzeby uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, która nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji zamówienia. Więcej, w piśmie procesowym zamawiający podał: „W ocenie Zmawiającego brak załączenia do SW Z, istniejących W TW T przy jednoczesnym zobowiązaniu do samodzielnego wystąpienia przez pozostałych wykonawców o​ udostępnienie powyższego, nie była na tyle przejrzysta, aby pozostali wykonawcy niezaznajomieni ze specyfiką zmówienia mogli zabiegać skutecznie o ten dokument” oraz „zobowiązał wykonawców do samodzielnego wystąpienia o udostępnienie powyższego dokumentu.” co oznacza, że nadal swoje stanowisko opiera na nieistniejących postanowieniach dokumentacji zamówienia i buduje argumentację faktyczna w oparciu o​ zafałszowany stan faktyczny. Jednoznacznie należy podkreślić, że Warunki Techniczne Wykonania Infrastruktury Towarzyszącej dla Rozbudowy Osiedla Mieszkaniowego z dnia 1​ 9 października 2021 roku nie stanowiły załącznika do dokumentacji zamówienia, nie były ​ tej dokumentacji wymieniane jak również zamawiający zgodnie z dokumentacją nie żądał od wykonawców ani w zapoznania się z tym dokumentem, ani jego pozyskania. Podkreślić również należy, że powyższy dokument na chwilę prowadzenia postępowania o zamówienie w przedmiocie tego zamówienia publicznego był nieważny, tak więc opieranie się na jego treści nie było możliwe. Ze stanowisk zamawiającego prezentowanego w tracie rozprawy wyłania się faktyczny powodów unieważnienia postępowania, bowiem sam zmawiający wskazał, że w jego ocenie przedmiotem tego postępowania o zamówienie jest zaprojektowanie sieci wodnokanalizacyjnej, co nie wynika w żaden sposób z postanowień dokumentacji. Izba podkreśla w tym miejscu, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania zgodnie z​ projektem zagospodarowania terenu planowane są jedynie przyłącza do sieci wodociągowej oraz przyłącze do sieci kanalizacyjnej. Fakt, że wskazano, że zgodnie z​ warunkami wydanymi przez gestora sieci, nie zmienia tego, że w ramach przedmiotu zamówienia objęto tylko zaprojektowanie przyłączy do sieci. Nie ma mowy w ramach tego postępowania o zamówienie o projektowaniu sieci wodnokanalizacyjnej. Zamawiaczy ​ tracie rozprawy podał również, że sieci wodociągowej jaka miała być projektowana w n​ a wcześniejszym etapie nie będzie. Jednakże to okoliczności nie stanowią podstawy unieważnienia postępowania w ramach którego zmawiający podał wymagania co do projektu i poprzestała na przyłączach do sieci. Zamawiający wskazał w trakcie rozprawy, że jego zamysłem było zaprojektowanie w Etapie II i III sieć wodnokanalizacyjna, niemniej nie wynika to w żaden sposób z postanowień dokumentacji zamówienia, bowiem dokumentacja odnosi się jednoznacznie do projektowanej sieci wodociągowej i istniejącej sieci kanalizacyjnej. Zamawiający podnosił w trakcie rozprawy, że ma interes w tym aby rozpisać nowe postępowanie i jednoznacznie wskazać, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia wykonawca ma zaprojektować sieć wodnokanalizacyjną. Potwierdza to w ocenie Izby ​ sposób jednoznaczny, że w ramach postępowania, które obecnie prowadzi nie uwzględnił w ramach przedmiotu w zamówienia projektowania sieci wodnokanalizacyjnej. Potwierdza ten stan rzeczy również to, że w dokumentacji obecnie prowadzonego postępowania wskazane jest, że odprowadzenie ścieków sanitarnych zostało przewidziane do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, a do tego w podstawach unieważnienia postępowania nie było żadnego odniesienia do sieci wodnokanalizacyjnej, tylko odniesienie do problematyki przyłącza wody i projektowanej we wcześniejszym etapie sieci wodociągowej. W odniesieniu do przyjętych dowodów zawnioskowanych przez odwołującego Izba wskazuje, że jak twierdził zamawiający odnoszą się one do określonych okoliczności ​w odniesieniu do określonych podmiotów. Jednakże dowód nr 1 i 2 potwierdzają, że w gestii wykonawcy, w ramach realizacji projektów ujmowane są przyłącza wodociągowe i kanalizacyjne. Podkreślenia wymaga, że zamawiający co do zasady nie kwestionował poprawności takiego rozwiązania. Jednocześnie dowód nr 3 również potwierdzał, że w ramach przedmiotowego zamówienia nie było przedmiotem zamówienia wykonanie sieci wodociągowej, podkreślić należy, że oświadczenie to pochodzi od jednego z wykonawców tego postępowania W odniesieniu do punktu 3.1 SW Z podpunkt 11 w treści „Przedmiot zamówienia obejmuje również zaprojektowanie niezbędnego uzbrojenia terenu, o ile będzie to wynikało z​ warunków technicznych wydanych przez gestorów sieci” oraz w bliźniaczej treści postanowienia Opisu przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1 podpunkt 13, w żaden sposób nie uzasadnia szerszego niż określony w punkcie 3.1 podpunkt 1 lit.b SW Z i bliźniaczego punktu 2.2 podpunkt 2.2.2 tegoż Opisu przedmiotu zamówieniazakresu przedmiotu zamówienia obejmującego projekt zagospodarowania terenu, który obejmuje „planowane przyłącza do sieci infrastruktury technicznej: a) Zaopatrzenie w wodę – z sieci wodociągowej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci, b) Odprowadzenie ścieków sanitarnych – do miejskiej sieci kanalizacji sanitarnej, zgodnie z warunkami wydanymi przez gestora sieci”. Zestawiając ze sobą powyższe wymagania nie ma żadnej sprzeczności, a tym bardziej nie sposób wyciągać z tego wnioski, że wykonawca miał na postawie tych postanowień projektować sieć wodnokanalizacyjna. Pomijanie postanowień SW Z i Opisu przedmiotu zamówienia, czy też ich wybiórcze interpretowanie nie uzasadnia wady tego postępowania. Przy czym należy podkreślić, że w powyższym zakresie zamawiający przedstawiał argumentację na rozprawie, a nie ma takiego uzasadnienia w podstawie faktycznej unieważnienia postępowania. Nie znajduje się tam w szczególności wskazanie, że wykonawca na podstawie tej dokumentacji będzie obowiązany do projektowania, jak podał w trakcie rozprawy zamawiający, ok. 3 kilometrowego odcinaka sieci wodnokanalizacyjnej. Nie sposób wywieś powyższe też z postanowień dokumentacji wskazywanych przez zamawiającego. Izba nie stwierdziła w oparciu o powyższe naruszenia przepisu art. 99 ust. 1 ustawy. Tym samym, mając na uwadze całą powyższa argumentację w ocenie Izby nie została stwierdzona wada postępowania, która uniemożliwiałby zawarcie ważnej umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania. W postępowaniu zostało złożonych sześć ofert. Izba podkreśla, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, bowiem zmieniła mu się koncepcja czy też nie dojrzał wcześniej konieczności zmiany przedmiotu zamówienia i​ rozszerzenia go o elementy jakie w wyniku nowych okoliczności niezbędne są do realizacji. W ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający nie oczekiwał wykonania projektów sieci wodnokanalizacyjnej a jednoznacznie wskazał, że wykonawca ma wykonać projekty przyłączy do istniejącej sieci kanalizacyjne oraz przyłącza do projektowanej sieci wodociągowej. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób jakie to świadczenia nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia będzie zmuszony realizować wykonawca – Izba zaznacza, że jeżeli czegoś nie ma w opisie przedmiotu zamówienia, t​ o tego nie wykonuje wykonawca na podstawie umowy w wyniku przeprowadzonego postępowania. Powyższe stwierdzenie zamawiającego ponownie potwierdza, ze w swojej czynności unieważnienia postępowania opierał się o elementy jakie nie wynikają z​ dokumentacji, a z intencji zamawiającego – tak jak zamysł zaprojektowania sieci wodnokanalizacyjnej, a który nie został zawarty w dokumentacji. Stwierdzić należy również, że skoro nie zaistniała w ocenie Izby wada postępowania, to nie ma podstawy do odnoszenia się do jej istotności. Tym samym nie zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Co do podnoszonej podstawy unieważnienia postępowania przez odniesienie do art. 457 ust. 5 ustawy w związku z art. 705 Kodeksu cywilnego, w obliczu braku jakiejkolwiek argumentacji co do tych podstaw, Izba stwierdza, że nie zostały one uzasadnione tym samym należy uznać je za niezasadne. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępoań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania przesłanek takiego unieważnienia. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności zmawiającego z dnia 25 kwietnia 2025 roku w zakresie unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia. Izba nie nakazała powtórzenia czynności badania i oceny ofert, bo nie ta czynność była podstawą unieważnienia postępowania o zamówienie. Koszty: Izba uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1154/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Skamex S.A. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 1154/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dr. Ludwika Błażka z siedzibą w Inowrocławiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Dostawa sprzętu medycznego jednorazowego użytku dla Szpitala Wielospecjalistycznego im dr. Ludwika Błażka w Inowrocławiu, znak sprawy: D-62/2023., pakiet nr 29, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o numerze: OJ 18937-2024 z dnia 11 stycznia 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 2 kwietnia 2024 r. Odwołujący - Skamex Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Becton Dickinson Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa (dalej „Becton Dickinson”) w zakresie pakietu nr 29. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Becton Dickinson w zakresie pakietu nr 29. 2)art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy Becton Dickinson. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności oceny ofert w zakresie pakietu 29, odrzucenia oferty Becton Dickinson i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu 29, a także zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył przy tym ofertę spełniającą wymagania Zamawiającego opisane w SW Z, jednakże Zamawiający w sposób nieuprawiony oraz bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Becton Dickinson w zakresie pakietu nr 29, w którym oferta Odwołującego mogła zostać uznana za najkorzystniejszą. Tym samym Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość poniesienia szkody. W ustawowym terminie, do postępowania odwoławczego nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 9 kwietnia 2024 r. do akt wpłynęło pismo Zamawiającego, w którym zawiadomił on, że unieważni Postępowanie na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp, z uwagi na błąd w opisie przedmiotu zamówienia. Wymaganie ostrza uniwersalnego (pozycja nr 1) jest niespójne z wymaganiem zawartym w pozycji nr 4. W dniu 16 kwietnia 2024 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołania. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:………….……. …

…Sygn. akt: KIO 3384/23 WYROK z dnia 30 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka Aneta Mlącka Protokolant: Wiktoria Ceyrowska Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023r. przez odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa), przy udziale: A. wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku (ul. Sandomierska 19, 80-051 Gdańsk); C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: 3384/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada. przez wykonawcę Budimex S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy”. Numer referencyjny: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2022 r. nr 2022/S 133-380942. Wykonawca podał, że odwołanie dotyczy czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, polegających na unieważnieniu przez Zamawiającego przedmiotowego Postępowania, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy Zamawiający naruszył: 1) art. 255 pkt 6) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności w przedmiotowym Postępowaniu nie wystąpiły, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W zakresie interesu do wniesieniu odwołania podał: „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego w przedmiotowym Postępowaniu stanowiła ofertę z najniższą ceną, co wobec braku przewidzenia w ramach Specyfikacji Warunków Zamówienia innych kryteriów oceny 3 ofert, wskazywało na duże prawdopodobieństwo uznania jej za ofertę najkorzystniejszą. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego (unieważnienia Postępowania) Odwołujący został więc pozbawiony realnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, która stanowiłaby dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą". Odstąpienie przez Zamawiającego od wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji od podpisania umowy z Odwołującym, wprost godzi więc w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy. Dowodzi to wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.” W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał: I. Stan faktyczny sprawy (...) 2. W dniu 28 listopada 2022 r. nastąpiło otwarcie ofert w ramach przedmiotowego Postępowania, przed którym Zamawiający, stosownie do art. 222 ust. 4 ustawy Pzp, wskazał kwotę brutto jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, określając ją na poziomie 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia podstawowego). Następnie, stosownie do art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, Zamawiający poinformował o wykonawcach, którzy złożyli oferty w ramach Postępowania i zaoferowanych przez nich cenach brutto. Zestawienie ofert złożonych w ramach Postępowania przedstawiało się w sposób następujący (łącznie oferty złożyło aż 10 wykonawców): (....) 3. (...) aż dziewięciu na dziesięciu wykonawców zmieściło się w kwocie przewidzianej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (dla zakresu podstawowego). Jednocześnie, różnice procentowe w wartościach między złożonymi ofertami wynosiły jak następuje zgodnie z poniższą tabelą. 1. Inwes tor: P K P P ols kie Linie K olejowe S .A . A dres Inwes tora: ul. T argowa 74, 03-734 W ars zawa 1. 2. Realizac ja zadania pn. Odc inek A - Roboty budowlane na liniac h kolejowyc h nr 201 odc . K oś c ierzyna -S om onino oraz nr 3. Nazwa Inwes tyc ji: 214 S om onino - K artuzy realizowane w ram ac h projektu "P rac e na alternatywnym c iągu trans portowym B ydgos zc z T rójm ias to, etap I". Nr pos tępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P 4. S egm ent rynku budowlanego: budownic two kolejowe 5. Data złożenia oferty: 28.11.2022 B udżet netto 1 474 060 941,93 W aluta Oferty: P LN B udżet brutto Zam awiając ego 1 813 094 958,57 K urs z Raportu: W adium : P LN 7 400 000,00 % na K urs ie: --- Cena Cena % % % P LN netto P LN brutto do najniżs zej do wadium do budżetu 1 284 235 699,12 1 579 609 909,92 100,00% 0,47% 87,12% Zam awiając ego 6. T erm in ważnoś c i oferty (dni): 120 7. T erm in ważnoś c i oferty (data): 27.03.2023 8. Nr oferty: L.p. Nazwa Oferenta K urs dnia: S kładowa c eny Cena łąc znie Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 B UDIME X S .A . ul. S iedm iogrodzka 9 01-204 W ars zawa 1 158 734 402,53 1 425 243 315,11 90,23% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 117 121 919,95 144 059 961,54 9,12% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% K ons orc jum w s kładzie: P P MT s p. z o.o. – lider K ons orc jum Cena łąc znie 1 287 274 121,99 1 583 347 170,05 100,24% T RA K CJ A S .A . – partner kons orc jum Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 139 988 007,97 1 402 185 249,80 88,77% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 139 581 221,53 171 684 902,48 10,87% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 107 893,48 6 282 708,98 0,40% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 596 999,01 3 194 308,78 0,20% Cena łąc znie 1 362 750 091,43 1 676 182 612,46 106,11% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 224 015 790,97 1 505 539 422,89 95,31% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 131 611 830,37 161 882 551,36 10,25% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 4 721 781,60 5 807 791,37 0,37% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 400 688,49 2 952 846,84 0,19% Cena łąc znie 1 368 267 543,60 1 682 969 078,63 106,54% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 215 985 919,49 1 495 662 680,97 94,69% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 405 010,95 177 618 163,47 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 221 734,12 6 422 732,97 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 654 879,04 3 265 501,22 0,21% Cena łąc znie 1 378 267 470,04 1 695 268 988,15 107,32% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 227 495 951,41 1 509 820 020,23 95,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 142 392 141,99 175 142 334,65 11,09% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 555 037,24 6 832 695,81 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 824 339,40 3 473 937,46 0,22% Cena łąc znie 1 448 148 684,68 1 781 222 882,16 112,76% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 291 685 963,86 1 588 773 735,55 100,58% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 148 070 790,79 182 127 072,67 11,53% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 563 358,64 6 842 931,13 0,43% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 828 571,39 3 479 142,81 0,22% Cena łąc znie 1 449 499 000,00 1 782 883 770,00 112,87% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 286 478 916,31 1 582 369 067,06 100,17% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 154 367 438,34 189 871 949,16 12,02% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 736 198,60 7 055 524,28 0,45% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 916 446,75 3 587 229,50 0,23% Cena łąc znie 1 474 349 343,65 1 813 449 692,69 114,80% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 321 957 924,12 1 626 008 246,67 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 144 389 159,53 177 598 666,22 11,24% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 304 960,00 6 525 100,80 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 697 300,00 3 317 679,00 0,21% Cena łąc znie 1 479 542 270,52 1 819 836 992,74 115,21% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 322 024 482,50 1 626 090 113,48 102,94% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 149 595 301,65 184 002 221,03 11,65% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 5 252 145,84 6 460 139,38 0,41% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 2 670 340,53 3 284 518,85 0,21% Cena łąc znie 1 720 257 916,86 2 115 917 237,74 133,95% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć A 1 504 529 880,95 1 850 571 753,57 117,15% Zakres Zam ówienia pods tawowego c zęś ć B 204 643 147,09 251 711 070,92 15,94% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 1 7 349 079,24 9 039 367,47 0,57% Zakres wynikając y z P rawa Opc ji 2 3 735 809,58 4 595 045,78 0,29% 2 3 P rzeds iębiors two Us ług T ec hnic znyc h Interc or S p. z o. o. K ons orc jum w s kładzie: ZUE S .A . w NDI S półka A kc yjna 4 T ORP OL S .A . 5 ul. ś w. Mic hała 43 61-119 P oznań 6 S T RA B A G S p. z o.o. ul. P arzniews ka 10 05-800 P rus zków K ons orc jum w s kładzie: P ORR S .A . – lider K ons orc jum T rakc ja S ys tem S p. z o.o. - partner kons orc jum 7 8 T rac k T ec Cons truc tion S p. z o.o. Ul. W yś c igowa 3 53011 W roc ław. K ons orc jum w s kładzie: Zakład Robót K om unikac yjnyc h -DOM w P oznaniu S p. z o.o. – lider K ons orc jum 9 Colas Rail P ols ka s p. z o.o. – partner 10 K ons orc jum w s kładzie: A ldes a Cons truc c iones P ols ka S p. z o.o. – lider K ons orc jum A ldes a Cons truc c iones S .A . - partner kons orc jum 0,47% 87,33% 0,44% 92,45% 0,44% 92,82% 0,44% 93,50% 0,42% 98,24% 0,42% 98,33% 0,41% 100,02% 0,41% 100,37% 0,35% 116,70% 4. W dniu 31 października 2023 r., po blisko roku (sic!) od upływu terminu otwarcia ofert, Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, a w ramach uzasadnienia zaprezentował siedemnastostronicowy wywód, w którym wskazał na okoliczności rzekomo uzasadniające prawidłowość dokonanej czynności unieważnienia Postępowania, a więc występowanie rzekomych błędów i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: a. dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, b. stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, c. inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 5. W tym miejscu Odwołujący nadmienia, że przedmiot zamówienia ma być zrealizowany w formule „buduj”, co oznacza, że to Zamawiający zobowiązany jest do przedstawienia kompletu dokumentacji projektowej, na podstawie której następnie wykonawcy mają zrealizować roboty. Opis przedmiotu zamówienia określony jest w ramach dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Elementami dokumentacji projektowej są również przedmiary, przy czym standardowo przedmiary mają charakter orientacyjny, są dokumentami pomocniczymi, a nie wiążącymi. Kluczowe znaczenie, na co wskazuje również Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu postępowania (akapit 25, strona 10) ma dokumentacja projektowa. 6. Co więcej, zgodnie z Klauzulą 12 Warunków Umowy (część A) – „Obmiary i wycena”, Subklauzula 12.1 – „Obowiązkowe obmiary robót” Zamawiający wskazał, że „Roboty mają być mierzone i wyceniane zgodnie z niniejszą Klauzulą.” Dodatkowo, zgodnie z Subklauzulą 12.2 – „Metody obmiaru” Zamawiający określił, że „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia dokumentacji z obmiarów według wzoru zatwierdzonego przez Zamawiającego.” 7. Ponadto, zgodnie z Subklauzulą 13.5 „Kwoty Warunkowe” w ramach ust. 2 i ust. 3 Zamawiający wskazał, że: „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według Subklauzuli 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; W takim przypadku zastosowanie znajdzie Subklauzula 12.3 Warunków Szczególnych dla części A zakresu podstawowego lub Subklauzula 13.3. Warunków Szczególnych dla części B zakresu podstawowego. 3. Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. W takim przypadku zastosowanie znajdą Subklauzula 12.1 i 12.2 Warunków Szczególnych, a Kwota Warunkowa użyta będzie zgodnie z poleceniami Inżyniera i odpowiednio do tego będzie skorygowana Cena Kontraktowa.” 8. W treści dokumentacji Postępowania, konkretnie w ramach załącznika Warunki Umowy, Zamawiający przewidział więc wprost, że roboty będą mierzone i wyceniane obmiarowo, że przedmiary należy odczytywać w powiązaniu z pozostałą kluczową dokumentacją postępowania, a ilości ustalone w przedmiarze są szacunkowe, przekazane wyłącznie w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Dokumentacja postępowania w całości służy wycenie oferty, natomiast ostateczne rozliczenie zostanie dokonane na podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym w przypadku braku wyszczególnienia w przedmiarze jakichś prac, gdyby były konieczne do realizacji przedmiotu umowy, pokrycie zostanie dokonane z Kwoty Warunkowej. Jednocześnie, Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót. Taki jest też cel i sens tej kwoty, bowiem co do zasady to właśnie z kwoty warunkowej można sfinansować korekty przedmiaru robót, polegające na zwiększeniu ilości robót przewidzianych w poszczególnych pozycjach. Dokonanie takich wydatków nie wymaga zmiany umowy. II. Uzasadnienie zarzutu odwołania Uwagi ogólne 1. W treści Informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający w akapicie 26 (strona 11) wskazuje, że: „W przypadku istotnych rozbieżności między projektem budowlanym, a przedmiarem, wycena dokonana przez Wykonawców jest nieadekwatna, a tym samym po pierwsze nie odpowiada temu, co będzie realizowane i potrzebom Zamawiającego, po drugie zaś oferty w tym zakresie są nieporównywalne – inna bowiem będzie wartość oferty złożonej w oparciu o wycenę przedmiaru, a inna w oparciu o dokumentację projektową, która ma być realizowana.” Należy jednak w tym miejscu przypomnieć, że przedmiar ma charakter orientacyjny, ponieważ jest dokumentem jedynie pomocniczym, a nie wiążącym i nie stanowi elementu dokumentacji projektowej, która musi zostać przez wykonawcę uwzględniona w całości, w przeciwnym wypadku będzie można rozważać niezgodność oferty z treścią SWZ. Przedmiar przekazywany jest wykonawcom w celu umożliwienia dokonania prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i uwzględnienia w ramach swojej oferty rozwiązań wymaganych przez zamawiającego. 2. Na tej podstawie Zamawiający próbuje argumentować, że niemożliwe jest porównanie ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ rzekomo każdy mógł przyjąć inne parametry do wyceny, opierając się na przedstawionej przez Zamawiającego dokumentacji. W rzeczywistości jednak nic bardziej mylnego. 3. Odwołujący wskazuje, że w niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z formułą „buduj”, co oznacza, że wykonawcy muszą zaoferować w ramach swojej wyceny rozwiązania zgodnie z dokumentacją, którą otrzymują od Zamawiającego. Przyjęta formuła postępowania wraz z okolicznością, że mamy do czynienia z kontraktem obmiarowym determinuje, że rozliczenie z wykonawcami odbywać się będzie na podstawie rzeczywiście zrealizowanych prac. Co więcej, biorąc pod uwagę, że przygotowane przez Zamawiającego przedmiary mają ze swej natury charakter orientacyjny oczywistym jest, że nie wszystkie przewidziane w tym dokumencie wartości muszą w całości odpowiadać temu, co zostało przewidziane do realizacji przez projektanta w ramach projektu budowlanego. Tak naprawdę to oba te dokumenty będą ze sobą całkowicie zbieżne raczej rzadko, bo ze swej natury przedmiar dotyczy podania wstępnych wartości, które mają ułatwić wykonawcom pracę nad wyceną. Na ten aspekt przedmiaru wskazywał zresztą Zamawiający w treści cytowanych wcześniej Warunków Umowy. Na marginesie warto zresztą przypomnieć, że w związku z tym, że przedmiar ma charakter wstępny i orientacyjny, Zamawiający przewidział w ramach Warunków Kontraktu Kwotę Warunkową, która ze swej natury ma sfinansować niezbędne korekty przedmiaru. 4. Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Praktyka działania w przypadku konfrontacji przedmiarów i projektu budowlanego jest taka, że to projektant projektuje konkretny element w ramach projektu, a następnie do tego projektu robione są przedmiary, które czytane łącznie umożliwiają wykonawcom przygotowanie i wycenienie oferty. Podstawa unieważnienia Postępowania 5. W doktrynie i orzecznictwie generalnie podnosi się, że aby móc skorzystać z podstawy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest art. 255 ust. 6) ustawy Pzp, konieczne jest przede wszystkim ustalenie, że „w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (Wada postępowania), przy czym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (por. wyr. KIO z 12.4.2022 r., KIO 881/22, Legalis; wyr. KIO z 7.4.2022 r., KIO 867/22, Legalis oraz wyr. KIO z 22.9.2017 r., KIO 1893/17, Legalis)” (tak: Komentarz do art. 255 ustawy Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5). Drugim elementem kluczowym do określenia możliwości unieważnienia postępowania na tej podstawie jest zaistnienie wady rzeczywiście niemożliwej do usunięcia (chodzi o nieusuwalność bezwzględną, czyli brak możliwości wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie procedur sanacyjnych ). Trzecim elementem koniecznym do uwzględnienia jest osiągnięcie skutku w postaci braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym należy podkreślić, że między wskazanymi przesłankami należy ustalić związek przyczynowo - skutkowy, bowiem wszystkie elementy podstawy unieważnienia muszą zaistnieć łącznie, kumulatywnie skoro przepis ma charakter skutkowy (wynikowy). Należy przy tym pamiętać, że „przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088).”2 6. Wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Należy pamiętać, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) ustawy Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przez ten pryzmat działania i oceny dokonywane przez Zamawiającego winny być weryfikowane. 7. Artykułu 255 pkt 6) ustawy Pzp nie można stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy, i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością musi być bowiem dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 457 ustawy Pzp. Z całą pewnością podstawą unieważnienia postępowania nie mogą być okoliczności błahe, a także stanowiące jedynie pretekst do tego, by w sposób autorytarny zdecydować o zakończeniu konkretnego osobnego bytu w ramach zamówień publicznych. 8. Warto podkreślić, że w przypadku postępowań, w których składane są liczne oferty, a tak jest w przypadku niniejszego postępowania, gdzie aż dziesięciu wykonawców takie oferty złożyło (to łącznie aż osiemnaście firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum, przy czym aż dziewięć ofert zmieściło się w szacunku Zamawiającego dla zakresu podstawowego), bardzo wiele zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty liczone w setkach tysięcy złotych. Również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (Józef Edmund Nowicki, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. 9. W ocenie Odwołującego z uwagi na sygnalizowane powyżej okoliczności trudno oprzeć się wrażeniu, że unieważniając przedmiotowe Postępowanie, Zamawiający ma na celu wyłącznie doprowadzenie wykonawców do zaoferowania niższej ceny, co w tym przypadku oznaczałoby próbę wymuszania działań niezgodnych z zasadami uczciwej konkurencji, i sugerowało oczekiwanie zaoferowania cen o rażąco niskim charakterze. W tym kontekście Odwołujący wskazuje bowiem, że złożone w postępowaniu oferty wzajemnie potwierdzają ich konkurencyjny charakter i rynkowość zaoferowanych cen, niemożliwych do dalszej optymalizacji. Wyceny wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym Postępowaniu są bowiem bardzo do siebie zbliżone, oraz, co Odwołujący kolejny raz podkreśla, aż dziewięć ofert mieści się w szacunku Zamawiającego. 10. Należy przypomnieć, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis).” Z kolei według A. Gawrońskiej - Baran („Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany” red. A. Gawrońska-Baran) „działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości, a interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania należy dokonywać w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej oraz celowościowej.” 11. Takie podejście do instytucji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dziwi również dlatego, że jak pisze J. E. Nowicki (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, WKP 2023) „Udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. Ponosi on odpowiedzialność za unieważnienie postępowania, a tym samym za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (zob. art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych).” Co więcej, w ocenie cytowanego komentatora, „Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia zamówienia. Skoro wada postępowania skutkująca unieważnieniem postępowania nie może być wadą o charakterze nieistotnym, ponieważ co do zasady mogłaby zostać usunięta przez zamawiającego, nie każde naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postępowania i zmusza zamawiającego do unieważnienia postępowania.” 12. Na podstawie powyższej charakterystyki unieważnienia postępowania z powodu wady postępowania, którą zastosował Zamawiający, łatwo wysnuć wniosek, że jest to instytucja z całą pewnością szczególna, która niweczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie powinna być nigdy nadużywana. Bez wątpienia, a na takim stanowisku stanęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 sierpnia 2021 r. (sygn. akt KIO 2309/21), instytucja ta nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 13. Przedstawiciele doktryny są wobec powyższego zgodni, że: ‒ błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, które pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania, ‒ rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia, ‒ zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania jeśli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego, ‒ zamawiający nie może podejmować decyzji o unieważnieniu postępowania na zasadzie uznaniowości, ‒ zamawiający ponosi odpowiedzialność za bezpodstawną rezygnację z zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ‒ instytucja unieważnienia nie służy konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń zamawiającego. 14. Po dokonaniu analizy najnowszego orzecznictwa odnoszącego się do podstawy unieważnienia, która znalazła się w art. 255 pkt 6) ustawy Pzp Odwołujący stwierdza, że jako powody unieważnienia na tej podstawie wskazuje się: 1) niezgodność formularza cenowego i opisu przedmiotu zamówienia, które pozostawały ze sobą w kolizji i były ze sobą sprzeczne, przy czym sprzeczności znalazły odzwierciedlenie w treści złożonych przez wykonawców ofert (wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 847/23), 2) brak zamieszczenia w formularzu oferty formularzy cenowych, w związku z czym zasady sporządzenia oferty określone przez Zamawiającego w dokumentacji wprowadzały w błąd Wykonawców i spowodowały złożenie przez nich nieporównywalnych ofert (wyrok KIO z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 637/23), 3) brak jednoznacznego opisania zasad dokonywania oceny, co powoduje, że w zależności od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający dokona oceny - uzyskane wyniki oceny ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić i w konsekwencji dojdzie do sytuacji, w której uzyskana punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna, co czyni ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną i przekłada się na ranking złożonych ofert (wyrok KIO z 26 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2113/22), 4) brak informacji na temat konieczności samodzielnego i odpłatnego uzyskania protokołów komunikacyjnych od producentów sterowników; ostatecznie została złożona tylko jedna oferta wykonawcy, który miał wiedzę na temat tego dodatkowego obowiązku, mimo że o wyjaśnienie tej kwestii wnioskowało trzech innych wykonawców w postępowaniu (ich pytania zostały pozostawione bez odpowiedzi) (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1623/22). 15. Wspomniana analiza orzecznictwa doprowadziła Odwołującego do konkluzji, że efektem działania zamawiającego prowadzącym do podjęcia próby unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Pzp jest najczęściej brak możliwości porównania złożonych ofert, brak ofert lub tylko jedna prawidłowo złożona, bądź też duże rozbieżności w wycenach przedmiotu zamówienia. Ewentualne braki w dokumentacji postępowania, jeśli jakiekolwiek występują i powodują rozbieżności w dokumentacji, które mogą sprawiać, że wykonawcy w inny sposób interpretują jej postanowienia, muszą dotyczyć dokumentów wiążących i ostatecznych. Tylko w takim przypadku można mówić o stwierdzeniu niezgodności nieusuwalnej. Z żadną taką sytuacją w niniejszym Postępowaniu nie mamy do czynienia. 16. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie podjął nawet próby wywiedzenia, iż unieważnienie Postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy – zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą – ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 667/22: Niewątpliwie instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy, a tym samym przesłanki unieważnienia postępowania, w tym określone art. 255 pkt 6 PrZamPubl nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Wskazany w art. 255 PrZamPubl katalog okoliczności obligujących do unieważnienia postępowania ma charakter zamknięty. Zamawiający zatem podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania, a tym stanie faktycznym zawarcie umowy. • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 911/16: Zdaniem Izby powyższa czynność Zamawiającego jest prawnie dopuszczalna jedynie w warunkach wystąpienia przesłanek określonych w tym przepisie. Pierwsza z nich to sytuacja, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która w rozpoznawanej sprawie zaistniała. Druga zaś to okoliczność uniemożliwiająca Zamawiającemu zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Obowiązek wykazania powyższej przeszkody spoczywa na Zamawiającym. (…) • wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 1878/1: Izba podkreśla, że ustawa w żadnym miejscu nie zwalnia Zamawiającego z podejmowania czynności i nie zwalnia Zamawiającego z wykazywania dokonanych ustaleń. Ustawa nakłada na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wiele różnych obowiązków niezależnie od tego czy są wykonawcami czy Zamawiającymi, a ich obowiązkiem jest ich realizowanie. Zgodnie z art. 93 ustawy Zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na Zamawiającym. Izba podkreśla, że czynność unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienie musi mieć uzasadnienie faktyczne i fakt obowiązku wskazania tego uzasadnienia nie jest uzależniony od podstawy prawnej, która stanowi uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania. Unieważnienie postepowania jest prawem Zamawiającego, ale nie jest jego decyzją arbitralną lecz mającą uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa i musi być wynikiem przeprowadzonych czynności. 17. Odwołujący przypomina, że celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy (udzielenie zamówienia). W jego ocenie, po wnikliwej analizie uzasadnienia dokonanego unieważnienia, Zamawiający nie wykazał zaistnienia realnych wad postępowania, zwłaszcza takich, które byłyby niemożliwe do usunięcia i jednocześnie uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Choć przepis art. 255 pkt 6) ustawy Pzp zawiera w gruncie rzeczy klauzulę generalną, nie oznacza to, że zakres jego zastosowania można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Zasadą jest, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Stąd niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej omawianego przepisu, która pozwalałaby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane zamówienie. Odniesienie się do rzekomych błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego 18. Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania wskazał na trzy grupy rzekomych nieprawidłowości, które doprowadziły go do konstatacji o konieczności unieważnienia Postępowania. Dla przypomnienia, chodzi o: 1) dopuszczenie wariantowości rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwości uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) stwierdzenie istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane, 3) inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 19. Konkluzje i wyliczenia przedstawiane przez Zamawiającego, a także wyrażana przez niego obawa o prawdopodobnej zmianie rankingu ofert czy zwiększonym wydatkowaniu środków publicznych (w sytuacji, w której rzekome nieprawidłowości w dokumentacji postępowania nie zostałyby zidentyfikowane), oparte są jednak na z gruntu nieprawidłowych założeniach, które nie mogą być zaaprobowane w świetle okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. Ad „Wariantowość” rozwiązań technologicznych 20. Zamawiający w ramach uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu Postępowania w pkt 14 pisma z dnia 31 października 2023 r. wskazał na postanowienia dokumentacji projektowej, które w jego ocenie (wyrażonej w pkt 17 pisma) powodują możliwość przyjęcia różnych założeń dla kalkulacji oferty, czyniąc je tym samym nieporównywalnymi. Wnioski wyprowadzane przez Zamawiającego są jednak wprost sprzeczne z treścią cytowanych postanowień, praktyką realizacji i oświadczeniami, które zostały złożone przez wykonawców w ramach Postępowania. 21. Zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania, na które powołuje się sam Zamawiający: - Dopuszcza się inne rozwiązania projektowe na etapie sporządzenia projektu technologicznego, o ile nie stanowią zmian istotnych. Każdorazowa zmiana musi być uzgodniona z Projektantem wzmocnienia i Projektantem konstrukcji (pkt 8 Tomu V SWZ – PW Część 16.1 – Projekt wzmocnień TOR); - Materac geosyntetyczny może zostać zmodyfikowany na etapie Projektu technologicznego, po wykonaniu odpowiednich obliczeń. Konstrukcja materaca podlega akceptacji Projektanta oraz Inżyniera (Tom III SWZ – STWIORB pkt 2.8 – ST 02.15 – str 129 oraz pkt 2.7 – ST 02.19 – str. 164). Co za tym idzie, z przytoczonych postanowień dokumentacji wprost wynika, że ewentualne zmiany w technologii wzmocnienia podłoża mogą być procedowane dopiero na etapie realizacji umowy i uzależnione są od ziszczenia się konkretnych warunków (przyszłych i niepewnych). W żadnym razie postanowienia te nie uprawniały do przyjęcia do oferty odgórnego założenia co do przyjęcia innej technologii wykonania wzmocnienia podłoża i jej wyceny. W ramach oferty wszyscy wykonawcy obowiązani byli do przyjęcia tego samego rozwiązania opisanego w dokumentacji postępowania jakim było wykonanie materaca geosyntetycznego. 22. W konsekwencji, dokumentacja postępowania w żadnym razie nie kreowała w tym zakresie jakiejkolwiek nieprecyzyjności czy niespójności co do tego, jakie elementy każdy z wykonawców zobowiązany był przyjąć do oferty. Tego rodzaju postanowienia, które wskazują na ewentualność wdrażania jakichkolwiek zamiennych rozwiązań na etapie realizacji zamówienia są zresztą postanowieniami typowymi, powszechnie występującymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prowadzonych przez Zamawiającego. Oczywistym bowiem pozostaje, zwłaszcza w zakresie wzmocnień podłoża, że po wykonaniu szczegółowych badań gruntowych, zasadnym może okazać się wdrożenie innego rozwiązania co do technologii wzmocnienia. Nie zmienia to jednak faktu, że oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji. Jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie nie było również w przedmiotowym przypadku. 23. Zamawiający całą swoją argumentację w tym zakresie opiera na domniemaniach i przypuszczeniach co do rzekomego zakresu złożonych ofert, sugerując, że część wykonawców przyjęła do oferty realizację umowy w technologii zamiennej. Takie domniemanie jest jednak niczym nieuprawnionym dywagowaniem, które w żaden sposób nie opiera się na oświadczeniach składanych przez wykonawców, wskazujących w ramach złożonych ofert, że deklarują wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania, akceptując jej postanowienia. Tego rodzaju argumentacja już z samego założenia nie może być podstawą do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, która to musi być przecież oparta na jednoznacznych i weryfikowalnych podstawach. 24. W sposób jaskrawy nieuprawniony charakter domniemań Zamawiającego zobrazowany jest w ramach pkt 21 - 22 uzasadnienia unieważnienia, w których Zamawiający – powołując się na ofertę Odwołującego i zastosowaną przez niego wycenę – podnosi, że wskazuje ona „iż wykonawca nie zakłada wykonania materaca geosyntetycznego ale przyjmuje zastosowanie innej technologii wzmocnienia, np. technologii stabilizacji”. Abstrahując od tego, że w tym zdaniu już literalnie wyrażone jest jedynie jakieś przypuszczenie Zamawiającego, to dodatkowo twierdzenia Zamawiającego są wprost sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez Odwołującego. Zamawiający zupełnie pomija, że w ramach prowadzonego Postępowania, wzywał Odwołującego do wyjaśnień, w tym co do założeń dotyczących pozycji 2.8, dotyczącej wypełnienia materaca kruszywem, do której Odwołujący w sposób kompleksowy się odniósł, potwierdzając przyjęcie materiału wynikającego z dokumentacji, respektującego wszystkie wymagania Zamawiającego. 25. Zamawiający dąży do wykazania rzekomych różnic w przyjętych technologiach wzmocnienia przez poszczególnych oferentów bazując na zaoferowanych przez nich cenach poszczególnych pozycji kosztorysowych. Powołując się na ofertę Odwołującego i zaoferowane przez niego ceny za „wypełnienie materaca kruszywem” oraz „stabilizację podłoża spoiwem przy użyciu zespołu do stabilizacji – grunt rodzimy do Rm=1,5 MPa, grubość warstwy po zagęszczeniu 20-30 cm” próbuje w konsekwencji wykazać przyjęcie przez Odwołującego innej technologii wzmocnienia. Tego rodzaju dywagacje są jednak niczym nie poparte, o tyle, że: - cenę (zdaniem Zamawiającego zaniżoną) za wypełnienie materaca kruszywem, Odwołujący wyjaśniał w ramach cytowanej powyżej odpowiedzi na pytanie nr 16, wykazując jej realność za pośrednictwem ofert podwykonawcy. Zamawiający nie formułował względem złożonych przez Odwołującego jakichkolwiek uwag, nie dokonał też odrzucenia oferty Odwołującego jako dotkniętej rzekomo rażąco niską ceną. Działania Zamawiającego i wyjaśnienia złożone w toku Postępowania przez Odwołującego potwierdzały więc, że zaoferowaną cenę należało uznać za realną, a z faktu zaoferowania jej na takim poziomie nie sposób w konsekwencji wyprowadzać wniosku o zaoferowaniu innego zakresu przedmiotu zamówienia niż wynikał z dokumentacji postępowania, - cenę (zdaniem Zamawiającego zawyżoną) za stabilizację podłoża spoiwem, Odwołujący wyjaśniał chociażby w ramach odpowiedzi na pytanie nr 23. Względem wyjaśnień Odwołującego, Zamawiający nie formułował dalszych uwag i wątpliwości. Ponownie, z faktu określenia ceny na danym poziomie nie sposób więc wyciągać wniosków o chęci zaoferowania odmiennej technologii wykonania zamówienia. 26. Zamawiający celem „usprawiedliwienia” swoich działań dokonuje wyliczeń (str. 8 uzasadnienia odrzucenia) opartych na przyjętych przez siebie hipotezach co do możliwych technologii wzmocnienia podłoża przez każdego z wykonawców przy uwzględnieniu zaoferowanych przez nich cen. Abstrahując od absolutnie hipotetycznych założeń co do zastosowanych technologii, równie hipotetyczne są też założenia Zamawiającego co do przyjętych ilości za poszczególne zakresy, koniecznych do realizacji przy zastosowaniu rzekomej technologii zamiennej. Względem tej „technologii zamiennej”, której zastosowanie próbuje zasugerować Zamawiający, nie ma żadnych wiążących wytycznych, wskazujących na konieczne wówczas do przyjęcia ilości i parametry każdego z elementów składających się na jej zastosowanie. Symulacje przeprowadzone przez Zamawiającego mają więc na celu wyłącznie wywarcie jakiegoś wrażenia „kwotowego”, które jednak nie ma nic wspólnego z rzeczywistością i w całości oparte jest na niczym niepopartych hipotezach i spekulacjach Zamawiającego. 27. Reasumując: - w dokumentacji postępowania nie występowała żadna niespójność co do koniecznej do przyjęcia w ramach oferty technologii wzmocnienia podłoża. Wszyscy oferenci zobowiązani byli za sprawą dokumentacji postępowania do przyjęcia w ramach oferty tożsamego rozwiązania. Ewentualna zmiana zastosowanej technologii może mieć miejsce dopiero na etapie realizacji zamówienia, przy spełnieniu określonych warunków, w żaden sposób nie wpływając na ocenę poprawności złożonych ofert; - założenie Zamawiającego co do rzekomego przyjęcia przez różnych oferentów różnych technologii wzmocnienia oparte jest na hipotezach i przypuszczeniach Zamawiającego, abstrahujących od oświadczeń złożonych przez Wykonawców, w tym abstrahujących os złożonych wyjaśnień co do zaoferowanego poziomu wyceny za poszczególne pozycje. Ad Różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym 28. Generalną zasadą jest, że po to wprowadza się do postępowania przedmiary robót, aby zapewnić porównywalność składanych ofert i za ich pomocą sprawić, by wszyscy wykonawcy kierowali się tymi samymi wytycznymi co do niezbędnych do skalkulowania pozycji. Ostatecznie ten konkretny przetarg rozliczany będzie obmiarowo, za ilości faktycznie wykonane, więc ilości wskazane w przedmiarach nie są (i nigdy nie były) ostateczne czy wiążące. Zamawiający sam w ramach cytowanych na wstępie Warunków Umownych wskazał, że: „Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert”. 29. W konsekwencji, występowanie pewnych różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami ostatecznie koniecznymi do wykonania jest sytuacją typową, charakterystyczną dla przetargów obmiarowych, przewidzianą przez samego Zamawiającego w ramach dokumentacji Postępowania (o czym również w dalej części pisma). Stąd też, z sytuacji dla branży zupełnie typowej nie sposób czynić pretekstu do unieważnienia postępowania, jako charakteryzującego się niemożliwą do usunięcia wadą. Różnic pomiędzy przedmiarem a ilościami faktycznie wykonanymi po pierwsze nie sposób kwalifikować jako „wady”, po drugie ta sytuacja nie jest niemożliwa do usunięcia – Zamawiający wszak w ramach dokumentacji postępowania założył Kwotę Warunkową, która tego typu sytuacje (niedoszacowania przedmiarów i konieczności ich korekty) miałaby pokrywać. 30. Zamawiający sam w pkt 28 uzasadnienia odrzucenia wskazał, że „w toku każdej realizowanej inwestycji następuje rozbieżność, między przedmiarem, a projektem”, w przedmiotowym przypadku uznał jednak, że różnice te są zbyt daleko idące. Abstrahując od tego, że Zamawiający sam, nie bazując na żadnych wiążących podstawach, ustalił granicę „typowych” różnic oraz granicę różnic „nieakceptowalnych”, to przede wszystkim podkreślenia wymaga, że Zamawiający kreując rzekomą różnicę pomiędzy przedmiarami a projektem na poziomie 15%, ustalił ją poprzez porównanie ilości z wybranych przez siebie kilku pozycji (z kilku tysięcy pozycji przedmiarowych), wymienionych w pkt 27 uzasadnienia odrzucenia. Zamawiający wybrał dosłownie dziesięć pozycji, na podstawie których dokonał obliczenia procentu rozbieżności, chociaż musi zdawać sobie sprawę, że posługiwanie się danymi w sposób tak bardzo wybiórczy, pod znakiem zapytania stawia jego wiarygodność i rzeczywiste intencje przyświecające takiemu wyborowi. 31. Wątpliwości co do wiarygodności danych budzi również metodologia. Zamawiający uwzględnił bowiem jedynie różnice „na minus”, tak aby wykreować wrażenie konieczności zwiększenia wartości wynagrodzenia oferty najkorzystniejszej i rzekomej hipotetycznej zmiany oferty w rankingu. Zamawiający nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości. 32. Zamawiający sugeruje przy tym, że zidentyfikowane przez niego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym miałyby rzekomo wpływ na wynik postępowania i winny skutkować zmianą w rankingu wszystkich złożonych ofert. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 33. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 34. Abstrahując od tego, że w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z jakąkolwiek wadą postępowania, to nawet jeśli uznać, że różnice pomiędzy przedmiarem, a dokumentacją projektową, miałyby zostać w ten sposób zakwalifikowane, to nie sposób przyznać im waloru istotności, niezbędnego do wdrożenia dyspozycji art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. Zamawiający przełożył bowiem niedoszacowania w ilościach przedmiarowych na konkretne kwoty w każdej z ofert. W przypadku oferty Odwołującego koszt rzekomego niedoszacowania wynosić miałby 39.381.187,27 zł, co w przypadku zaoferowanej ceny całkowitej (1.284.235.699,12 zł) stanowiłoby ok. 3% wartości oferty. 35. Reasumując: - różnica w ilościach pomiędzy przedmiarem robót a faktycznym rozliczanym zakresem jest sytuacją typową, przewidzianą przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Wszelkie niedoszacowania w ilościach przedmiarowych pokrywane są poprzez mechanizm Kwoty Warunkowej, która w przedmiotowym przypadku wynosi 191.610.122,90 zł, pokrywając wszelkie ewentualne niedoszacowania ilości przedmiarowych, na które powołuje się Zamawiający i zostawiając istotny naddatek powyżej 150 mln zł; - skala rzekomych błędów w ilościach przedmiarowych i przełożenie jej na konkretną wartość finansową, oparta jest na wybiórczym przywoływaniu wybranych przez Zamawiającego pozycji przedmiarowych, nie oddającego realnego stanu faktycznego sprawy; - błędne ilości przedmiarowe nie stanowią jakiejkolwiek wady postępowania, która uniemożliwiałyby zawarcie ważnej umowy. Jeśli nawet tak kwalifikować ten zakres, to niewątpliwie nie miałby on charakteru istotnego, który uzasadniałby unieważnienie Postępowania. „Wartość” rzekomych niedoszacowań wynosiłaby w odniesieniu do wartości całej oferty ok. 3%. Ad Inne Wady dokumentacji 36. Poza wskazanymi wyżej argumentami odnoszącymi się do „wariantowości” rozwiązań technologicznych i różnic w ilościach między przedmiarem a projektem wykonawczym, jako trzecią grupę błędów i nieścisłości, które w ocenie Zamawiającego miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich rzekomą nieporównywalność, jest grupa dwunastu elementów, wśród których znalazły się: a. brak szczegółowych wytycznych, co do prowadzenia koryt kablowych oraz zastosowanych materiałów, b. brak parametrów dla gwoździ gruntowych w STWiORB, c. brak określonej długości przewodów urządzeń infrastruktury umieszczonej metodami bez wykopowymi w rurach osłonowych (tj. na łuku) jaka należy przyjąć do rozliczeń wykonanych prac (błąd w Obmiarach), d. braki zasypki na geowłókninie drenażu, e. brak zapisów o istniejących zegarach na stacjach do odtworzenia (tj. wskazania, że może być konieczność ich wymiany lub naprawy), f. niedoszacowane ilości prefabrykatów typu L, g. braki w rozwiązaniach odwodnienia ścianek oporowych, h. występują kolizje drenaży z odciągami sieci trakcyjnej, i. brak przedmiaru do montażu wskaźników torowych j. koszty robót związane z wykopaniem gruntów pod platformy robocze są liczone podwójnie, k. brak projektów zabezpieczeń pod wiaduktami drogowymi, l. niedoszacowane wykopy pod platformę roboczą. 37.Odwołujący pragnie zwrócić uwagę, że w wymienionej przez Zamawiającego grupie elementów znalazły się takie pozycje, jak brak szczegółowych wytycznych co do prowadzenia koryt kablowych, brak zasypki w geowłókninie, bliżej nieokreślone braki w rozwiązania odwodnienia ścianek oporowych, niedoszacowanie wykopy pod platformę roboczą, a nawet brak zapisów o istniejących zegarach! Zdumienie Odwołującego budzi tak szczegółowa lista, która jednak zamiast wzmacniać argumentację Zamawiającego dodatkowo dowodzi marginalnego znaczenia ewentualnych nieścisłości i ich absolutnej pomijalności w kontekście wartości przedmiotu zamówienia szacowanej przez samego Zamawiającego – dla przypomnienia chodzi o kwotę (w zakresie zamówienia podstawowego) 1.813.094.958,57 PLN brutto, tj. jednego miliarda osiemset trzynaście milionów dziewięćdziesiąt cztery tysiące dziewięćset pięćdziesiąt osiem złotych 57/100. 3 8. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, co wydawało mu się dotychczas raczej oczywiste, że w przypadku inwestycji tej skali, jaką bez wątpienia jest przedmiotowe Postępowanie, pewne elementy nigdy nie są szczegółowo opisywane przez Zamawiającego. Profesjonalnie działający na rynku wykonawcy regularnie składający swoje oferty (a za takich z pewnością można uznać wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w tym Postępowaniu), wyceniają te zakresy bazując w głównej mierze na swoim doświadczeniu i w ten sposób szacują niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia elementy – również te wymienione przez Zamawiającego. Trudno uznać, by racjonalnie działający zamawiający powyższe elementy traktowali jako kluczowe dla wykonania przedmiotu zamówienia albo chociaż przedstawiające jakąkolwiek istotną wartość. W rzeczywistości jest bowiem dokładnie odwrotnie: każda z dwunastu pozycji wskazanych przez Zamawiającego jako ta, która ma wpływ na kalkulację ofert, a także wszystkie te pozycje łącznie, mają marginalne znaczenie w kontekście ewentualnych błędów postępowania i pozostają bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie mogą tym samym stanowić wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Wskazanym przez siebie dwunastu elementom Zamawiający przydaje istotną moc sprawczą, której w sposób oczywisty i niebudzący wątpliwości nie mają, a która miałaby polegać, jak pisze sam Zamawiający (akapit 13 pkt 3) strona 6) na konsekwencji w postaci „braku adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia”, chociaż jak zostało podniesione już przez Odwołującego w początkowej części odwołania: - w postępowaniu złożono dziesięć ofert, z których dziewięć zmieściło się w szacunku Zamawiającego, - wszystkie złożone oferty były do siebie zbliżone cenowo, - żadna oferta nie została z postępowaniu odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. III. Podsumowanie 1. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał na wady dotyczące rzekomej wariantowości rozwiązań technologicznych, rzekomo istotnych różnic pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym oraz innymi błędami projektowymi, których konsekwencją jest rzekomy brak adekwatności kalkulacji ofert do przedmiotu zamówienia. W tych trzech elementach Zamawiający upatruje niezgodności, niedokładności i braku możliwości złożenia przez wykonawców porównywalnych ofert w konsekwencji rzekomego braku możliwości prawidłowego wyliczenia ceny, co przekłada się na niemożliwość dokonania badania ofert. Tymczasem, co należy ponownie przypomnieć, wynagrodzenie wykonawcy płatne będzie za rzeczywiście wykonane roboty, a cena obejmuje wszystkie koszty związane z ich realizacją zgodnie z umową. W ramach tego Postępowania wykonawcy składając swoje oferty oświadczyli, że zapoznali się z całą dokumentacją Postępowania, wszystkimi materiałami mającą wpływ na złożenie oferty i realizację zamówienia i zamierzają wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z treścią dokumentacji. 2. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności opisanych w ramach niniejszego odwołania fakt unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia, a wyliczenie ceny za oferowane roboty było możliwe, co potwierdza fakt złożenia w postępowaniu aż dziesięciu ofert na porównywalnym poziomie cenowym. Wymagania ukształtowane przez Zamawiającego w treści SWZ co do sposobu realizacji robót, obowiązki wykonawcy oraz sposób obliczenia ceny wskazują, że zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego przedmiot zamówienia można zrealizować na podstawie opisu przewidzianego przez Zamawiającego. Fakt, że przedmiot ten został opisany w sposób, o jakim pisze Zamawiający w treści informacji o unieważnieniu nie przesądza o tym, że przedmiot ten jest opisany w sposób niewłaściwy. Co więcej, najbardziej obiektywnym weryfikatorem opisu przedmiotu zamówienia i w konsekwencji jego wpływu na wyliczenie wartości robót, jaka została zaoferowana są sami wykonawcy w postępowaniu (10 złożonych ofert), którzy działając w konkurencji w stosunku do siebie, a zarazem będąc profesjonalistami w swojej branży dokonali wyliczenia wartości zamawianych robót. Kryteria unieważnienia postępowania mają wynikać z ustawy, a nie z uznania Zamawiającego (por. wyrok SO w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). 3. Przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy zawsze brać pod uwagę jej cel. Zamawiający jest bowiem zobowiązany do takiego działania oraz takiego korzystania z praw, jakie ustawa mu przypisuje i jego działanie ma doprowadzić do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania. Działanie Zamawiającego ma jednocześnie zapewnić poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. 4. Odwołujący podkreśla, że nie neguje pewnej swobody Zamawiającego co do podejmowania decyzji w sprawie prowadzonego przez siebie postępowania w kontekście możliwości jego unieważnienia, jednakże należy podkreślić, że decyzje w tym przedmiocie, które dotyczą gospodarności w dysponowaniu środkami publicznymi, powinny być podejmowane z najwyższą rozwagą i w sposób należyty uzasadnione. Biorąc pod uwagę charakter argumentów powoływanych przez Zamawiającego i jak zostało wykazane w treści odwołania – ich absolutną bezzasadność, należy wskazać, że to wykonawcom w ramach tego Postępowania przysługuje ochrona w ramach ustawy Pzp. Skoro Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, musi liczyć się z konsekwencjami prawnymi wziętego na siebie zobowiązania, działając lojalnie względem wykonawców, którzy ponieśli koszty uczestnictwa w postępowaniu w zaufaniu do realnej możliwości jego pozyskania. Zamawiający ma obowiązek zorganizowania i przeprowadzenia procedury w taki sposób, aby zagwarantować prawidłowe wykonywanie zadań publicznych na odpowiednim poziomie, a przy tym stoi na straży zachowania reguł zdefiniowanych w ustawie Pzp, w tym zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości, które w przedmiotowym przypadku wyrażają się w konieczności realnej oceny okoliczności sprawy, a w następstwie jej przeprowadzenia. 5. Okoliczności przedmiotowej sprawy świadczą o tym, że Zamawiający podejmując najdalej idącą decyzję, unicestwiającą postępowanie (i niweczącą koszty poniesione tak przez Zamawiającego jak i przez wykonawców w ramach jego zorganizowania i uczestnictwa), zadziałał w sposób bezrefleksyjny i bezpodstawny i takie działanie z całą pewnością nie zasługuje na ochronę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 23/11/2023) wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w piśmie, na wskazane w nim okoliczności. W uzasadnieniu stanowiska wskazując na zarzuty odwołania i żądania w szczególności podał: (...) I. Stan faktyczny 2. (...) W toku prowadzonych czynności w Postępowaniu, tj. na etapie badania ofert Wykonawców pod kątem ceny rażąco niskiej, Zamawiający zwrócił uwagę na znaczne rozbieżności pomiędzy poszczególnymi pozycjami cenowymi zarówno w odniesieniu do poszczególnych ofert, jak również w stosunku do cen rynkowych. 3. Na skutek powziętych wątpliwości, Zamawiający dokonał pełnej analizy dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności dokonał analizy technicznej zapisów STWIORB oraz Projektu Budowlanego i projektu wykonawczego, która to analiza wykazała, że dokumentacja Postępowania zawiera błędy i nieścisłości, które miały wpływ na wycenę ofert, a w konsekwencji na ich nieporównywalność tj.: 1) Dopuszczała wariantowość rozwiązań technologicznych w zakresie materaca geosyntetycznego oraz możliwość uznaniowej, częściowej rezygnacji z zastosowania materaca geosyntetycznego, 2) Stwierdzono istotne różnice pomiędzy przedmiarem a projektem wykonawczym, skutkujące brakiem adekwatności przedmiarów do projektu wykonawczego – pozycje przedmiarowe są w sposób znaczny zawyżone lub niedoszacowane. 3) Stwierdzono inne błędy projektowe, których konsekwencją jest brak adekwatności kalkulacji ofert, do przedmiotu zamówienia. 4. Z uwagi na stwierdzone błędy, które miały wpływ na wynik postępowania, w dniu 31 października 2023 r., Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji Zamawiający wskazał art. 255 pkt 6) ustawy Pzp. II. Zarzuty Odwołania 1. Odnosząc się do zarzutu podniesionego przez Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że jest on bezpodstawny, a tym samym Odwołanie winno zostać oddalone. 2. Odnosząc się do „Uwag ogólnych” zarzutów odwołania, w pierwszej kolejności należy wskazać, iż Odwołujący przywołuje zapisy i regulacje umowne, jednocześnie wywodząc z nich wnioski dokładnie odwrotne od ich faktycznego znaczenia, próbując na tej podstawie wywieźć, że rozbieżność między przedmiarem, a dokumentacją projektową, nie prowadzi w konsekwencji do nieporównywalności ofert. 3. Odwołujący cytuje między innymi Klauzulę 12 Warunków Umowy (część A) – „Niezależnie od miejscowych zwyczajów, z wyjątkiem przypadków, ustalonych w inny sposób w Kontrakcie: a) obmiary mają być dokonane w ilościach netto każdego z elementów Robót Stałych, oraz b) metody obmiaru mają być zgodne z Przedmiarem Robót lub innymi odpowiednimi Wykazami. Przedmiar Robót należy odczytywać w powiązaniu z Warunkami Ogólnymi oraz Warunkami Szczególnymi, Specyfikacją oraz Dokumentacją Projektową. Wszelkie ilości ustalone w Przedmiarze Robót są ilościami szacunkowymi podanymi w ofercie, w celu zapewnienia wspólnej podstawy do składania ofert. Krótkie opisy pozycji w Przedmiarze Robót przedstawione są tylko dla celów identyfikacyjnych i nie powinny w żaden sposób modyfikować bądź anulować szczegółowego opisu zawartego w Kontrakcie, w tym w Warunkach Ogólnych oraz Warunkach Szczególnych, Specyfikacjach oraz Dokumentacji Projektowej. Wykonawca, wyceniając poszczególne pozycje, powinien odnosić się do wyżej wymienionych dokumentów w celu uzyskania pełnych wskazówek, informacji, instrukcji i opisów Robót oraz zastosowanych Materiałów.” 4. O ile zatem można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przedmiar ma charakter pomocniczy względem Dokumentacji Projektowej, w kontekście samego wykonywania robót, to jednocześnie Przedmiar jest kluczowym dokumentem dla ich wyceny. Innymi słowy, o tym, co będzie wykonane decyduje Dokumentacja Projektowa , a o tym co jest wycenione w ofercie decyduje Przedmiar. Jeśli zatem Przedmiar nie jest spójny z Dokumentacją Projektową, to de facto oferta wykonawców nie jest adekwatna do robót, które mają być wykonane. Zważywszy jednocześnie na fakt, iż wykonawcy mają świadomość, że zakres prac będzie tożsamy z Projektem mogą przyjąć różne punkty odniesienia do wyceny poszczególnych pozycji które są rozbieżne z Dokumentacją Projektową– tj. dostosowywać ceny jednostkowe pozycji przedmiarowych, urealniając cenę całkowitą za daną pozycję, do faktycznych potrzeb wynikających z projektu – zawyżając lub zaniżając ceny jednostkowe. Nie jest to przy tym zwykła i dopuszczalna na etapie wyceny ofert inżyniera finansowa, ale manipulacja cenowa wynikająca z niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia. 5. Zamawiający nie kwestionuje również, że Przedmiar ma charakter szacunkowy – ponownie jednak Odwołujący nieprawidłowo odnosi cytowane zapisy Umowy, do kwestii wyceny ofert – kwestia szacunkowego charakteru Przedmiaru należy odnosić bowiem do kwestii rozliczenia (na co zresztą wskazuje Klauzula Umowy przywoływana w Odwołaniu tj. „Obmiary i Wycena”), nie zaś do wyceny ofert. Oczywistym jest bowiem, na co wskazuje już charakter rozliczenia Obmiarowego, że finalnie wynagrodzenie Wykonawcy wyliczone będzie w oparciu o obmiar. Nie oznacza to jednocześnie, że Przedmiar, może przyjąć dowolną formę, choćby zupełnie oderwaną od zakresu robót – w skrajnym bowiem przypadku, wystarczyłoby, aby Zamawiający wskazał po jednej pozycji Przedmiarowej do wykonania. 6. Zupełnie zatem chybione jest twierdzenie Odwołującego, że „Rozbieżności pomiędzy przedmiarami i projektem budowlanym, na których opiera się Zamawiający w celu uzasadnienia dokonania unieważnienia postępowania, nie można kwalifikować jako błędów w opisie przedmiotu zamówienia, a tym bardziej jako wad uniemożliwiających zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” 7. Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto bowiem do wykazania, że istnieje możliwość wykonania Umowy, nawet przy skrajnie błędnych Przedmiarach, z uwagi na charakter wynagrodzenia kosztorysowego i mechanizmy umowne takie jak np. Kwota Warunkowa, co jednak nie stanowi podstawy unieważnienia – Zamawiający nie wykazuje bowiem, że Umowy nie dałoby się rozliczyć, ale wykazuje, że tak skalkulowane oferty, oparte o błędne Przedmiary, nie są adekwatne do przedmiotu zamówienia i przez to są również nieporównywalne. 8. Potwierdzeniem kluczowego charakteru przedmiaru dla wyceny ofert, przy jednoczesnej konieczności uwzględnienia Dokumentacji Projektowej dla określenia zakresu zamówienia, wskazuje ugruntowane stanowisko orzecznicze: 9. KIO 2650/15: Przedmiar robót, zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p., jako element wchodzący w skład dokumentacji projektowej, stanowi opis przedmiotu zamówienia publicznego. W sytuacji zatem, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, mamy do czynienia z oczywistą i nieusuwalną niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ, powodującą jej odrzucenie w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. 10. KIO 175/15: Kosztorys ofertowy, niezależnie od tego, czy jest sporządzany w formie uproszczonej, czy też szczegółowej, nie może stanowić wystarczającej podstawy służącej ustaleniu zakresu prac, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca składając ofertę. Skoro przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, to - zgodnie z art. 31 ust. 1 p.z.p. -opisuje się je za pomocą dokumentacji projektowej i STWiORB. Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac (ze wskazaniem jednostek przedmiarowych), co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie, mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu. 11. KIO 1502/13: Dopiero w przypadku, gdy przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu zamówienia istnieje prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy tym w razie kosztorysowego charakteru wynagrodzenia umownego sporządzenie takiego kosztorysu (uproszczonego lub szczegółowego) jako elementu treści składanej oferty staje się obiektywną koniecznością, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych. Natomiast przy ryczałtowym wynagrodzeniu – co do zasady – sporządzenie kosztorysu ma być jedynie pomocą dla wykonawcy przy kalkulacji ceny oferty. Jednak na mocy decyzji zamawiającego uzewnętrznionej w treści SIWZ, może zyskać rangę elementu treści oferty, który podlega merytorycznej weryfikacji w zakresie zgodności z przedmiarem robót stanowiącym element opisu przedmiotu zamówienia SIWZ. 12. KIO 958/13: Na opis przedmiotu zamówienia i SIWZ składa się nie tylko sam przedmiar, ale przede wszystkim dokumentacja projektowa, do której odnosić się muszą i przedmiary, i oferty (kosztorysy ofertowe). Same zaś kosztorysy ofertowe – będące oświadczeniami woli, tak jak i inne oświadczenia woli podlegają interpretacji. 13. W kontekście wyżej wskazanych orzeczeń, szczególnie niezrozumiałe są wywody Odwołującego, że unieważnienie postępowania może dotyczyć jedynie rozbieżności w dokumentach „wiążących i ostatecznych” (teza 15 Odwołania), jakby Odwołujący kwestionował, że Przedmiar czy Projekt Budowlany, takimi dokumentami w niniejszym Postępowaniu były (!). 14. Tym samym, o ile z samego charakteru rozliczenia wynagrodzenia kosztorysowego wynika dopuszczalność rozbieżności między Przedmiarem a Obmiarem, to nie oznacza to, że Przedmiar może mieć charakter dowolny i być nieadekwatny do Projektu Budowlanego -opis przedmiotu zamówienia powinien tworzyć spójną całość. W szczególności błąd w przedmiarze będzie stanowił istotną wadę OPZ, w sytuacji, w której ten błąd ma wpływ na kolejność w rankingu ofert, złożonych przez Wykonawców, jak ma to miejsce w analizowanym przypadków, a który to fakt, Odwołujący konsekwentnie pomija. 15. Marginalny i nieistotny charakter wad w Opisie Przedmiotu Zamówienia, powołuje się również odwołujący w dalszej części wywodu, przywołując tezy z orzecznictwa, w którym wskazuje się, że unieważnienie postępowania nie może być spowodowane wadami nieistotnymi, marginalnymi, a nie każde naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych może rzutować na wynik postepowania i zmuszać zamawiającego do unieważnienia postepowania. 16. Nie kwestionując powyższych twierdzeń, należy jednak wskazać, iż „nieistotność” i „marginalność”, należy odnosić do realiów konkretnego postępowania, a w szczególności na konsekwencje danego rodzaju błędu na wynik postępowania. Jak wskazał sam Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, w tym konkretnym przypadku o ile sama wyliczona wartość zmian nie jest znacząca w porównaniu do szacunkowej wartości zamówienia, to opisane rozbieżności w przyjętym sposobie wyceny ofert i kalkulacji ceny przekładają się nie tylko na wysokość ofert ale również na ich ranking w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym błędy w dokumentacji Zamawiającego, miały wpływ na wynik Postępowania. Zgodnie z przeprowadzoną kalkulacją przez Wydział analiz technicznych, różnica w wycenie ofert, przy przyjęciu prawidłowych wartości kosztorysowych, tj. odpowiadających projektowi wykonawczemu, biorąc pod uwagę ceny jednostkowe zaoferowane przez poszczególnych Wykonawców, wpłynęły na wynik postępowania w taki sposób, że jako oferta najkorzystniejsza powinna zostać uznana oferta, która w Postepowaniu oceniona została na miejscu drugim. Szczegółowa kalkulacja i symulacja wyniku Postepowania, po poprawieniu dokumentacji została ujawniona w treści uzasadnienia unieważnienia. 17. W tym wypadku zatem, nie sama przeliczona wartość błędów stanowi, o ich istotnym charakterze, ale to, że z uwagi na małe różnice w wartości skalkulowanych ofert, błędy te wpłynęły na wynik postępowania, w tym w szczególności na kolejność dwóch najtańszych ofert. Błędy te można byłoby uznać za marginalne, gdyby nie miały wpływu na wynik postępowania, a przeliczenie wartości ofert nie zmieniłoby kolejności w rankingu Wykonawców. 18. W dalszej kolejności Odwołujący odniósł się do błędów i nieścisłości wskazanych przez Zamawiającego. 19. Odnosząc się do kwestii nieprawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do materaca geosyntetycznego, Zamawiający zwraca w pierwszej kolejności uwagę na fakt, iż sam Odwołujący potwierdził, że w tym zakresie postanowienia zawarte w Umowie z góry dopuszczają możliwość wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób odmienny niż wskazany w Dokumentacji Projektowej. 20. Jednocześnie Odwołujący próbuje wykazać, że fakt ten pozostawał irrelewantny na wycenę – podczas gdy w swoich wywodach odwołujący całkowicie pomija kwestię, iż Przedmiar robót w tym zakresie również jest nieprawidłowy w zakresie kolumn betonowych. 21. Odwołujący kwestionuje dane i wyliczenia Zamawiającego, wskazując, iż mają one charakter hipotetyczny, podczas gdy przyjęte dane nie mają charakteru hipotetycznego, ale wynikają z porównań wyliczeń cen jednostkowych zaoferowanych w ofercie i dopuszczalnych rozwiązań wykonania, które to rozwiązania nie zostały zdeterminowane treścią OPZ. 22. Powyższa analiza potwierdza, iż tak sformułowany przedmiot świadczenia, w zakresie wykonania materaca geosyntetycznego nad kolumnami betonowo - żwirowymi i kolumnami betonowymi, który de facto nie determinuje sposobu wykonania przedmiotowego zakresu w sposób jednoznaczny, ale pozostawia swobodę wyboru technologii Wykonawcy, w konsekwencji, powoduje nieporównywalność wyceny tego zakresu zamówienia, co mimo stosunkowo niskiej wartości, względem szacunkowej wartości zamówienia, miało wpływ na wynik postępowania – skala możliwej rozbieżności cenowej między pierwszym a drugim oferentem wynosi bowiem 13 990 236 zł, podczas gdy różnica ofert tych wykonawców wyniosła 5 119 421,04 zł. 23. Oświadczenia Odwołującego, dotyczące sposobu kalkulacji oferty, mogą być skuteczne wyłącznie wobec oferty samego Odwołującego i nie mogą dotyczyć ofert pozostałych wykonawców, na ich podstawie nie można zatem przyjąć, że „oferta każdego z wykonawców bazuje na tym samym rozwiązaniu opisanym w dokumentacji.” Jednocześnie, choć Zamawiający nie ma możliwości obalić żadnym dowodem oświadczeń Wykonawcy w tym zakresie, to wskazane wyliczenia w ocenie Zamawiającego w wysokim stopniu uprawdopodabniają twierdzenie, że Wykonawca skorzystał z niejednoznacznego zapisu OPZ w tym zakresie i skalkulował wykonanie przedmiotu Umowy w sposób odmienny, niż wskazany w Dokumentacji Projektowej, co wiązałoby się z jednoznaczną korzyścią finansową – por. tabela w pkt 19 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania. Tym niemniej, nie taka jest w istocie podstawa samego unieważnienia, jak chciałby to wywodzić Odwołujący. 24. Przeprowadzona analiza nie miała na celu wykazania, że poszczególni oferenci przyjęli konkretne założenia, taki bowiem dowód nie jest możliwy do przeprowadzenia, ale wykazuje, iż dopuszczone zostało wykonanie zamówienia w różnych technologiach, a przyjęcie różnych założeń, co do sposobu wykonania mogło powodować różny sposób wyceny poszczególnych ofert. Zamawiający nie miał na celu dowiedzenia, że któryś z oferentów skalkulował ofertę w sposób niedozwolony, ale że miał możliwość przyjęcia różnych założeń i skala rozbieżności cenowych w takim przypadku miała wpływ na wynik postępowania. 25. Jeśli bowiem, co do zasady wyceniane mają być konkretne rozwiązania projektowe w oparciu o ceny Przedmiarowe, a jednocześnie z góry zakładane jest, że Projekt w tym zakresie nie będzie obowiązujący i może zostać w sposób arbitralnie zmieniony, to po pierwsze odnoszący się do niego Przedmiar nie jest adekwatny, po drugie zaś, każdy z wykonawców może założyć inny zakres prac i technologię. 26. Należy przy tym wskazać, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, sytuacja arbitralnej zmiany technologii nie jest sytuacją powszechną i normalną. Zważywszy, ze zmiana technologii zwykle wiąże się ze zmianą kosztu, to taka zmiana obwarowana jest obowiązkiem udzielenia zgody Zamawiającego na taką zmianę oraz zawarcia aneksu do Umowy, celem zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W tym wypadku taka sytuacja nie miałaby miejsca – zmiana technologii wynikająca z samego OPZ, i nie obwarowana koniecznością uzyskania zgody Zamawiającego, z jednoczesnym rozliczeniem obmiarowym, prowadziłaby do utraty przez Zamawiającego kontroli nad kosztem przedmiotowej zmiany – innymi słowy, Zamawiający byłby zobowiązany do płatności za wykonanie tego zakresu w zmienionej technologii, bez możliwości zakwestionowania i samej zmiany i kosztu z niej wynikającego. Z całą pewnością taka sytuacja nie jest ani powszechna, ani akceptowalna na gruncie postępowań o zamówienie publiczne, a sprzyja wyłącznie nadużyciom na etapie realizacji. 27. Odnosząc się do kwestii błędów w Przedmiarach, Zamawiający w pierwszej kolejności wskazuje, iż jak zostało to wskazane we wcześniejszej części pisma nie sama ilość i wartość błędnych pozycji przedmiarowych decyduje o zaistnieniu podstawy unieważnienia, ale ich wpływ na wynik konkretnego postępowania. Zważywszy, że w istocie nie ma miernika skali błędów, które powinny determinować możliwość unieważnienia postępowania (nie sposób się zgodzić z Odwołującym, że błędne przedmiary nigdy nie mogą stanowić takiego błędu), to miernikiem takiej wadliwości powinien z całą pewnością stanowić wpływ na ranking ofert, jak ma to miejsce w tym przypadku. Nie sam zatem fakt, iż przywołane wadliwe pozycje Przedmiarowe odbiegają zatem od rynkowych standardów, ale fakt, iż łącznie powodują, że przeliczenie ofert w oparciu o poprawne pozycje powoduje zmianę cen i rankingu ofert. 28. Tym samym, nie ma znaczenia, czy Zamawiający wskazałby jedną czy 300 wadliwych pozycji Przedmiarowych – istotne jest, jak one wpłynęły na kalkulację oferty. 29. Nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający „nie uwzględnił natomiast jakichkolwiek pozycji charakteryzujących się różnicą „na plus” pomiędzy przedmiarem a dokumentacją, chociażby powoływanych przez siebie w innych częściach uzasadnienia unieważnienia pozycji dotyczących kolumn betonowych (pkt 16 uzasadnienia odrzucenia), czy ilości prefabrykatów typu L (pkt 30 lit. f) uzasadnienia odrzucenia). Wskazuje to na wybiórczość w przywoływaniu przez Zamawiającego stanu faktycznego sprawy, mającego na celu wywołanie określonego wrażenia i uwzględnienia jedynie tych informacji, które miałyby świadczyć o jakiejkolwiek istotności rzekomych nieprawidłowości.” (teza 31 Odwołania). Zamawiający wziął pod uwagę również takie elementy: (tabela z pkt 27 uzasadnienia Informacji o unieważnieniu postępowania). Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz PIERWOTNA PO KOREKCIE Trójmiasto, etap I" pozycji część Lp. Nr STWiORB Kod Nazwa elementu rozliczeniowego ind. 1 3 2 4 Ilość Ilość J.m. J.m. jednostek jednostek 5 6 7 8 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA SANITARNA Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 m3 na odkład w gruncie kat.IV 11 m3 5 500,00 500,00 BRANŻA SANITARNA - KANALIZACJA DESZCZOWA 1 Wykopy oraz przekopy wykonywane koparkami przedsiębiernymi 0.40 m3 ST.06.01 d.1.1 m3 na odkład w gruncie kat.IV 24 m3 16 300,00 300,00 1 d.1.1 ST.06.04 30. Całkowicie błędne są również twierdzenia Odwołującego, iż istnienie Kwoty Warunkowej, powoduje brak wpływu na wynik postępowania. Dla przypomnienia Zamawiający przypomina, iż Kwota Warunkowa elementem wynagrodzenia Wykonawcy, w wysokości tożsamej dla wszystkich. Zgodnie z § 3 Aktu Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu za wykonanie Robót oraz usunięcie wszelkich wad i usterek: Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), na którą składają się: 1. Zakres podstawowy Zamówienia – Część A: - wartość Robót netto w zakresie Części A (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) złotych …/100), - Kwota Warunkowa w zakresie Części A – 167 767 263,33 PLN (słownie: sto sześćdziesiąt siedem milionów siedemset sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście sześćdziesiąt trzy złote 33/100), - koszty komunikacji zastępczej w zakresie Części A wskazane w Przedmiarze Robót – 5 050 000,00 PLN (słownie: pięc milionów pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 2. Zakres podstawowy Zamówienia – Część B: - wartość Robót netto w zakresie Części B (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), - Kwota Warunkowa w zakresie Części B – 23 842 859,53 PLN (słownie: dwadzieścia trzy miliony osiemset czterdzieści dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt dziewięć złotych 53/100), - podatek od towarów i usług (VAT) (kwota) PLN (słownie: (kwota słownie) PLN), 31. Tym samym, jeśli zaoferowane ceny ofertowe, powiększymy o wartość Kwoty Warunkowej, uzyskując Zaakceptowaną Kwotę Kontraktową, to Kwota Warunkowa nie będzie miała na ranking ofert. Jej istnienie w kontrakcie, nie ma zatem żadnego wpływu na wynik postępowania(!). Kwota Warunkowa ma znaczenie wyłącznie na etapie realizacji postępowania, jednak również w tym wypadku, wywody, co do znaczenia, przeznaczenia i wysokości Kwoty Warunkowej prowadzone przez Odwołującego, są w oderwaniu od treści samej Umowy. 32. Odwołujący wskazuje, że: 33. Zamawiający sugeruje więc, że na skutek zidentyfikowanych przez niego „wad” postępowania musiałby wydatkować zwiększone, niż wynikające z pierwotnych ofert, środki publiczne. Nic jednak bardziej mylnego. Tak jak wskazywał Odwołujący na wstępie niniejszego odwołania, Zamawiający w ramach Postępowania przewidział Kwotę Warunkową, która wynosiła dokładnie 191.610.122,90 zł (dla całości oferty) i wliczona była do całkowitej ceny zaoferowanej przez każdego z wykonawców. Zgodnie zaś z założeniami umowy, „Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia różnic pomiędzy ilością Robót określoną w obmiarze, a ilością Robót określoną w Przedmiarze Robót (…)”. 34. Co za tym idzie, Zamawiający z tytułu wskazanych w uzasadnieniu unieważnienia zaniżonych ilości przedmiarowych (oszacowanych w przypadku oferty Odwołującego na poziomie 39.381.187,27 zł) nie poniósłby jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Kwota Warunkowa w pełni pokrywałaby więc ewentualne błędy w ilościach przedmiarowych, które byłyby mniejsze niż wykonane w ilościach rzeczywistych, na które wskazuje Zamawiający. Ewentualne rozbieżności między przedmiarem a projektem byłyby więc w całości pokryte z Kwoty Warunkowej, i jeszcze Zamawiający miałby „poduszkę bezpieczeństwa” w wysokości ponad 150 milionów złotych! Zidentyfikowane przez Zamawiającego różnice w ilościach pomiędzy przedmiarem a projektem objęte są w całości ofertą wykonawców poprzez Kwotę Warunkową, nie generując po stronie Zamawiającego żadnego ryzyka ponoszenia jakichkolwiek dodatkowych kosztów, wykraczających poza ceny ofertowe. 35. Tymczasem, zgodnie z Subklauzuli 13.5 WK Kwoty warunkowe – wskazuje się: Kwota Warunkowa może służyć również do pokrycia korekt wynikających ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych. Korekty wynikające ze zmian kosztu, o których mowa w SubKLAUZULI 13.8 Warunków Szczególnych nie wymagają polecenia Inżyniera. 36. Zgodnie zaś z Subklauzulą: SUBKLAUZULA 13.8 WK: 37. Kwoty płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od miesiąca, za który zostało wystawione pierwsze Przejściowe Świadectwo Płatności za wykonane roboty budowlane oraz w którym dochodzi do zmiany cen lub kosztów wyliczonej zgodnie ze wzorem poniżej do wystawienia Przejściowego Świadectwa Płatności, w którym łączna wartość korekt dla oddania wzrostu lub spadku cen, wynikających z niniejszej SubKLUAZULI, osiągnie limit +/- 10% wartości Robót netto wskazanej w Kontrakcie w dniu jego zawarcia. 38. Powyższe oznacza konieczność zabezpieczenia przez Zamawiającego Kwoty Warunkowej na wypłatę kwoty waloryzacji jak poniżej: Podział Kwoty warunkowej w rozbiciu na Części A i Części B: KW KW A KW B Waloryzacja 10% 127 740 081,91 111 844 842,22 15 895 239,68 Pozostałe 5% 63 870 040,95 55 922 421,11 7 947 619,84 Razem 15% 191 610 122,86 167 767 263,33 23 842 859,53 39. Abstrahując zatem od tej oczywistej manipulacji danymi przez Odwołującego, który wykazuje, że kwota możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego, na pokrycie wykrytych rozbieżności, to 191 610, 86 zł, to należy wskazać, iż Zamawiający na inne dodatkowe koszty, poza waloryzacją, ma możliwość przeznaczyć na zadaniu A kwotę 55 922 421,11 zł, a na zadaniu B 7 947 619,84 zł, przy czym: 40. Kwota Warunkowa może służyć do pokrycia płatności za pracę lub Roboty (w ramach Części A i Części B zakresu podstawowego), które mają być wykonane przez Wykonawcę (włączając Urządzenia, Materiały lub usługi do dostarczenia) i wycenione według SubKLAUZULI 12.3 Warunków Szczególnych dla Części A zakresu podstawowego/Subklauzuli 13.3 Warunków Szczególnych dla Części B zakresu podstawowego, w tym w szczególności: a) kosztów prac i Robót które nie zostały wyszczególnione w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego, a które są konieczne do realizacji przedmiotu Umowy zgodnie z Projektem Budowlanym i Projektem Wykonawczym; b) nadwyżek kosztów Robót zamiennych (dla części A i B zakresu podstawowego), gdy wartość Robót zastępujących przewyższa wartość Robót zastępowanych; c) wzrostu kosztów wynikających ze zmiany Umowy dokonanej zgodnie z jej postanowieniami lub na podstawie przepisów u.p.z.p., d) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Przedmiarze Robót dla części A zakresu podstawowego na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej. e) pokrycia kosztów komunikacji zastępczej, w przypadku wyczerpania kwoty wskazanej w Rozbiciu Ceny Ofertowej na pokrycie kosztów komunikacji zastępczej dla części B zakresu podstawowego. f) pokrycia kosztów zmiany w części B wynikających ze zmiany w zakresie części A; 41. Tym samym, pokrycie wykrytych błędów w zakresie Przedmiarów, pokrycie dodatkowego kosztu przy zmianie technologii oraz konieczność wprowadzenia zmian do Umowy, celem poprawy dokumentacji w zakresie opisanym w tezie 30 uzasadnienia do informacji o unieważnieniu, to Zamawiający nie tylko wyczerpie dostępną Kwotę Warunkową, ale znacznie ja przekroczy, nie pozostawiając żadnych środków na poniesienie innych dodatkowych kosztów, wymienionych wyżej, a płatnych z Kwoty Warunkowej. 42. Całkowicie nieprawdziwe jest przy tym twierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający może skorzystać z Kwoty Warunkowej, to znaczy, że nie poniesie żadnego dodatkowego kosztu, wykraczającego poza cenę ofertową (teza 33 Odwołania) – Kwota Warunkowa nie jest bowiem ceną ofertową, ale jest dodatkową kwotą, zabezpieczoną przez Zamawiającego w celu właśnie pokrycia dodatkowych kosztów (!). Ze swojej definicji, Kwota Warunkowa służy wyłącznie do pokrywania nieprzewidzianych kosztów dodatkowych, nieuwzględnionych w cenie oferty Wykonawcy. 43. Odnosząc się do zaś do kwestii innych stwierdzonych wad dokumentacji projektowej, należy wskazać, iż o ile Zamawiający zgadza się z twierdzeniem, że wystąpienie ich pojedynczo nie miałoby znaczenia dla projektu, jednakże ich zestawienie, również wobec wad wykazanych wcześniej, daje obraz dokumentacji Projektowej, zawierającej liczne błędy, nieścisłości i wady, które powodują, że wykonawcy mogli przyjąć przy wycenie ofert odmienne założenia dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zidentyfikowane uchybienia prowadzą do nieporównywalności ofert. Należy przy tym podkreślić, iż wady te powodują, iż jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania robót budowlanych, ich wyeliminowanie stanowi dla Zamawiającego koszt stanowiący ekwiwalent całości Kwoty Warunkowej, możliwej do wykorzystania na ten cel. 44. Podsumowując, konieczność unieważnienia postępowania w analizowanym przypadku wynika z faktu, że błędy i wady OPZ, wypaczyły wynik postępowania – wbrew zatem twierdzeniom odwołującego, nie są to wady marginalne, nieistotne i dotyczące każdego postępowania. O ich wadze decyduje właśnie fakt, że gdyby OPZ sformułowany był w sposób niewadliwy, to wynik postepowania, jak zostało to wykazane byłby inny, co prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców. Jednocześnie, oferta, która pozornie w przedmiotowym postępowaniu powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, finalnie taka nie jest, biorąc pod uwagę faktyczny zakres realizacji inwestycji. Wybór takiego wykonawcy stanowiłby w konsekwencji naruszenie również art. 239 Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili: Przystępujący Strabag który w piśmie z dnia 23/11/2023 r. podał: (...) popiera zarzuty Odwołującego. Zdaniem Przystępującego w postępowaniu przetargowym nie zaszły okoliczności pozwalające na jego unieważnienie. Przystępujący wskazuje, że jest podmiotem biorącym aktywnie udział w przetargach organizowanych przez zamawiających publicznych. Dlatego też Przystępujący stoi na stanowisku, że nie można akceptować unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy tego rodzaju okoliczności nie wystąpiły, Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przystępujący popiera w pełni stanowisko i argumentację Odwołującego w tym zakresie.” Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili dwaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Pierwszy z nich Konsorcjum: Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno – Torowe sp. z o.o., TRAKCJA S. A. z/s w Gdańsku; (Konsorcjum lub Przystępujący: PMPM-T oraz Trakcja S.A.) wnosząc o oddalenie odwołania. Drugi, Konsorcjum: PORR S.A., Trakcja System Sp. z o.o. z/s w Warszawie, który wnosząc również o oddalenie odwołania (Konsorcjum lub Przystępujący POOR) w piśmie procesowym z dnia 23/11/.2023 podał w szczególności: (...) II. Stanowisko przystępującego względem zarzutów odwołującego 1. Zarzut sformułowany przez Budimex w Odwołaniu odnosi się do nieprawidłowego zastosowania przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) p.z.p. Zdaniem Odwołującego w Unieważnieniu nie zostało wykazane, że w przedmiotowym Postępowaniu wystąpiły okoliczności stanowiące o niemożliwej do usunięcia wadzie Postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, treść Odwołania buduje przekonanie, że oparte jest ono wyłącznie na arbitralnej interpretacji omawianego przepisu przez Budimex. Jednocześnie Odwołujący próbuje zdeprecjonować opisane przez Zamawiającego w Unieważnieniu wady Postępowania ignorując przy tym ich realny wpływ na proces składania ofert oraz ich porównywalność, a przez to na całe Postępowanie i jego wynik. 2. Celem kompleksowego odniesienia się do twierdzeń Odwołującego oraz wykazania, że podjęta przez Zamawiającego czynność unieważnienia niniejszego Postępowania była w pełni zasadna i uprawniona, Przystępujący w pierwszej kolejności ustosunkuje się do podstawy prawnej unieważnienia Postępowania, a następnie do wagi samych błędów SWZ. II.1 Podstawa prawna unieważnienia Postępowania 3. Zamawiający unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6) p.z.p.: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 4. Pierwszym elementem wymaganym przez przywołany przepis jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Należy przez to rozumieć wady proceduralne, które nie podlegają konwalidacji oraz obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Z pewnością wadami nieusuwalnymi będą więc błędy SWZ, których nie można modyfikować na etapie postępowania toczącym się po terminie składania ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprost wskazuje się bowiem, że zamawiający jest związany zapisami SWZ zatem nie może ich dowolnie zmieniać na etapie po złożeniu ofert, ani od nich odstępować gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. 5. W dalszej kolejności konstrukcja przepisu art. 255 pkt 6) przewiduje, że nieusuwalna wada ma uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, iż jego stosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, te natomiast zostały uregulowane w art. 457 ust. 1 oraz ust. 5 p.z.p. Przesłanka ta ponadto oznacza, że Zamawiający musi antycypować, czy w przypadku wystąpienia wad postępowania, dalsze jego prowadzenie pozwoli na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. 6. Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jedną z podstaw do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. Potwierdza to trafnie powołany przez Zamawiającego w Unieważnieniu wyrok (...) sygn. akt KIO 610/23, w którym wskazano, że: W ocenie składu orzekającego, z brzmienia art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, biorąc pod uwagę wykładnię systemową, ze względu na podstawowe zasady udzielania zamówień, należy wyinterpretować normę, prowadzącą do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego w następujących sytuacjach: 1) udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło z naruszeniem ustawy (przy czym trzeba przyjąć, że chodzi o nie jakiekolwiek naruszenie, a naruszenie kwalifikowane takie, które miało wpływ na przygotowanie ofert/wynik postępowania) […] 7. Uwzględniając przywołany pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, Przystępujący wskazuje, że w niniejszej sprawie błędy w SWZ z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert, a jak wynika z symulacji przygotowanej przez Zamawiającego w Unieważnieniu, również na wynik Postępowania. Tym samym błędy te należy klasyfikować jako naruszenia kwalifikowane, stanowiące podstawę do zastosowania art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i unieważnienia umowy. 8. Powszechnie przyjętym jest, że wadliwy opis przedmiotu zamówienia, sprzeczny z art. 99 ust. 1 p.z.p., stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wyraźnym potwierdzeniem w powyższym zakresie jest pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku (...) sygn. akt KIO 1343/21 powołanym przez Zamawiającego w Unieważnieniu. Zgodnie z tym orzeczeniem udzielenie zamówienia w przypadku niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ powodowałoby, że zostaje ono udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. co mogłoby prowadzić do unieważnienia ewentualnej umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Unieważnienie wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 9. Przystępujący wskazuje przy tym, że kwestia unieważnienia postępowania z uwagi na błędy w opisie przedmiotu zamówienia zostanie szerzej omówiona w dalszej części niniejszego pisma. 10. Należy również wskazać, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść także na podstawie art. 70 (5) ustawy z dnia z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c.”). Taka możliwość wynika także wprost z art. 457 ust. 5 p.z.p. Przystępujący podkreśla przy tym, że do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego może dojść na podstawie art. 705 k.c. w zw. z art. 457 ust. 5 p.z.p. również w sytuacji przygotowania nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wniosek ten potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) sygn. akt KIO 2939/21, w którym skład orzekający stwierdził, że: Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to,…

…Sygn. akt: KIO 2913/23 WYROK z 20 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 17 października 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 października 2023 r. przez wykonawców ​ spólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Arteria Customer Services Arteria Management sp. z o.o. sp. k. z w siedzibą w Warszawie, Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1.wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PZU Zdrowie S.A. ​ z siedzibą w Warszawie, Telestrada S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu odwołania oznaczonego numerem 6. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających ​ się o udzielenie zamówienia: Arteria Customer Services Arteria Management sp. z o.o. ​ sp. k. z siedzibą w Warszawie, Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp. k. z siedzibą ​ w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego ​ z tytułu wpisu od odwołania, 3.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (​ t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………............…………………..…………… Sygn. akt: KIO 2913/23 Uzasadnie nie Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi Infolinii wraz z usługą telekomunikacyjną”, numer: ZZP.ZP.411.93.2023, zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane 29 czerwca 2023 r. ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 123-388589. w 2 października 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Arteria Customer Services Arteria Management sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie, Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie może być uznana za rażąco niską a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami były spójne, rzetelne i uzasadniały podaną cenę. 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia ​ 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Uznk), podczas gdy złożenie oferty i zaoferowanie w formularzy określonych stawek wynikało z oferty podwykonawcy, którą otrzymał Odwołujący. 3.art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez uznanie, że oferta zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podczas gdy wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty „błędy” nie mogły być traktowane jako błędy w obliczeniu ceny, lecz drobne omyłki w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 4.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. art. 224 ust. 1 i 2 z zw. art. 16 Pzp przez uznanie, ​ że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PZU Zdrowie S.A. z siedzibą w Warszawie, Telestrada S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący), które liczyły 5 stron na bardzo ogólnym poziomie stanowiły właściwe uzasadnienie ceny oferty Przystępującego, podczas gdy nie spełniały one przesłanek z Pzp i oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. 5.art. 224 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Przystępującego wyjaśnień ceny oferty, podczas gdy ich treść nie obalała domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Wskazane tam wartości były istotnie zaniżone oraz niepoparte dowodami. 6.art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez brak unieważnienia postępowania podczas gdy, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. SW Z zawierał niezgodną z przepisami Pzp możliwość udostępnienia zasobów w postaci uprawnienia do prowadzenia określonej działalności tj. ważnego wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 21 września 2023 r., 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z 21 września 2023 r. 3.ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4.odrzucenia oferty Przystępującego, 5.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 6.ewentualnie unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał między innymi: 21 września 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia dwóch ofert, tj. CCIG GROUP Sp. z o.o. oraz Odwołującego i wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą. Główną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było zaoferowanie (na podstawie oferty podwykonawcy) w kryterium „Oferowana cena całkowita (C2) za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego w latach 2023-2024 kompleksowej usługi telekomunikacyjnej (wyrażona w PLN) – 2 zadanie stawki 0,01 zł (słownie: jeden grosz) za połączenie. Zamawiający sformułował tylko następujące zastrzeżenia do wskazanego dokumentu tj. -powołanie się w wyjaśnieniach na cenę 1 grosz za połączenie, która została zaoferowana w ofercie podwykonawcy, -wskazanie, że załączone dowody w tym umowy z pracownikami, nie wykazują zaoferowanej ceny, -omyłki w tabelach zawartych w wyjaśnieniach RNC. Tym samym w pozostałym zakresie wyjaśnienia te nie budziły wątpliwości Zamawiającego, były spójne i wykazywały zaoferowaną cenę. Odwołujący jest profesjonalnym podmiotem działającym w branży contact center (Arteria Customer Services) oraz IT (Trimtab), natomiast w zakresie części zamówienia dotyczącego usługi telekomunikacyjnej, wystąpił do firm posiadających odpowiednie kompetencje i​ formalne uprawnienia (wpis do katalogu podmiotów prowadzony przez Urząd Komunikacji Elektronicznej) o ofertę podwykonawczą na wskazaną część. Odwołujący otrzymał bardzo korzystną ofertę od firmy Flexcom Sp. z o.o. na 0,01 zł za minutę połączenia. Oferta ta nie była jedyną ofertą ze wskazaną stawką, którą firma Flexcom przedstawiła Odwołującemu. Flexcom świadczy już na rzecz Odwołującego usługę w stawce takiej, jak zaoferowana w tym postępowaniu - na zapewnienie bezpłatnej infolinii 0800 na rzecz Trimtab – co potwierdza Umowa zawarta między Flexcom a Trimab, podpisana przy użyciu kwalifikowanych podpisów elektronicznych dnia 28 sierpnia 2023 r. Nieprawdziwe było twierdzenie, że oferta podwykonawcy wskazywała wyższe stawki, niż podane przez Odwołującego w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i w ofercie. W ofercie Flexcom faktycznie jest wpisana wartość „netto”, a w ofercie Odwołującego „brutto”. ​W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, z uwagi na brak możliwości doliczenia do stawki 0,01 zł podatku VAT, Odwołujący podsumowując wyliczenia wskazał łączną wartość brutto – przedstawiając to w odpowiednich tabelach wyjaśnień. Ugruntowane orzecznictwo wskazuje, że nie ma możliwości opodatkowania VAT-em stawki 0,01 zł (jeden grosz) czy też 0,02 zł (dwa grosze) gdyż grosze są najmniejszą jednostką rozliczeniową w Polsce, tak więc nie ma takiej wartości jak 0,0123 zł (jeden i dwadzieścia trzy setne grosza), gdyż taka wartość nie występuje w rozliczeniach. Wobec powyższego wpisanie w ofercie podwykonawcy stawki „netto” przy stawce 1 grosz nie miałoby żadnego znaczenia, gdyż podwykonawca otrzyma po prostu 1​ grosz za minutę połączenia telefonicznego. Dlatego Odwołujący wskazał prawidłową wartość 1 grosza (brutto wskazane było jako „całość należności”), gdyż niemożliwe było „ovatowanie” takiej stawki. Oferta od wykonawcy Flexcom nie budziła wątpliwości po stronie Odwołującego, zwłaszcza, że w tym samym czasie otrzymał on od tego samego podwykonawcy ofertę na tą samą stawkę w zakresie realizacji innego projektu. Odwołujący nie jest profesjonalistą w branży telekomunikacyjnej, więc dokładne zasady wyliczania stawki pozostawił podwykonawcy. Odwołujący otrzymał jedynie ofertę bez know-how Flexcom w jaki sposób skalkulowano stawkę. Zdaniem Odwołującego wymaganie posiadania przez Odwołującego wiedzy specjalistycznej z zakresu świadczenia usług telekomunikacyjnych jest nadmiarowe. W odniesieniu do pokrycia przez zakres oferty wymaganych w SW Z numerów Odwołujący podniósł, że twierdzenie Zamawiającego było nieprawdziwe. Zamawiający wymagał jedynie, aby po podpisaniu Umowy przedstawić propozycję 10 numerów z puli 0800 i na tej podstawie Zamawiający dokona wyboru numeru infolinii. Do momentu aktywacji numeru (czyli d​ o momentu jego wyboru przez Zamawiającego) Odwołujący nie ponosiłby żadnych kosztów. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego, że: „Należy zwrócić uwagę na fakt, ż​ e wykonawca Arteria nie uwzględnił w przesłanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny t​ j. kalkulacji ceny np. kosztów odtwarzania komunikatów głosowych czy kosztów przekierowania połączeń. Zgodnie z warunkami SW Z oraz złożoną ofertą Wykonawca zobowiązany jest wykonać te czynności oraz, co warto dodatkowo podkreślić, podmiot Arteria jest zobowiązany zapłacić za te usługi podwykonawcy, którego kosztorys został dołączony d​ o wyjaśnień RNC (załącznik nr 1 oferta podwykonawcy). Wskazane wyżej koszty telekomunikacyjne zostały wykazane w odpowiednich pozycjach „Koszt 1 minuty połączenia telekomunikacyjnego”. W dokumentach przetargowych (Umowa, OPZ) watek przekierowań dotyczy dwóch obszarów: a.Przekierowań na numery podkładowe poszczególnych kategorii IVR – Numery podkładowe będą działały w tej samej sieci, co numer 0800, który tak naprawdę jest numerem wirtualnym, pod którym znajduje się numer stacjonarny (podkładowy). Połączenia wewnętrzne nie są objęte opłatą, ponieważ są realizowane w ramach sieci Operatora. Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, że Wykonawca korzysta z własnego systemu call center i przekierowania połączeń na poszczególne kategorie IVR realizowane są elektronicznie (z pominięciem numerów podkładowych). Cały proces zachodzi w ramach systemu call center i nie wiąże się dodatkowymi opłatami i spełnia wymagania F.4 OPZ. b.Przekierowań do zewnętrznej Infolinii (zgodnie z rys. 1 OPZ) – Zamawiający nie wskazał liczby połączeń oraz nie określił jakie jest prawdopodobieństwo wystąpienia zdarzenia. Mimo tego Wykonawca przyjął rezerwę na ryzyko wystąpienia zdarzenia – wyjaśnienia RNC z 25.08.2023 Tabela 7, poz. 5. Natomiast koszty odtwarzania komunikatów realizowane będą bezpośrednio przez Wykonawcę z wykorzystaniem jego infrastruktury i personelu i nie generują dodatkowych kosztów. Koszty konfiguracji i pierwszego nagrania komunikatów zostały uwzględnione ​ tabeli 7 pozycja 10 Koszt ogólnozakładowy (na stanowisko). w Odwołujący nie zgodził się też, że zaproponowana cena za minutę połączenia brutto nie pokrywała niezbędnych kosztów jakie operator musi ponieść w stosunku do innych operatorów, jak również nie zawiera również marży. Oferta została przedstawiona przez profesjonalny podmiot wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Cena, która została zawarta w ofercie Odwołującego, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny została powiększona o stosowne obciążenia w ramach procesu kalkulacji stawki. Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że „Złożenie ceny za abonament 0,01 zł (obok ceny „​ za połączenie” 0,01 zł) powoduje, że nie ma możliwości uwzględnienia dodatkowych kosztów usług telekomunikacyjnych wymienionych w SW Z (np. przekierowania, nagrywanie komunikatów)”. Odwołujący podkreślił jednak, że nagrywanie komunikatów to czynność, która nie dotyczy operatora telekomunikacyjnego a Wykonawcy, jako dostawcy systemu call center, gdyż po jego stronie będzie budowany IVR, dlatego ten koszt został uwzględniony w tabeli d​ otyczącej Kosztu ogólnozakładowego (na stanowisko), a w zakresie prac konfiguracyjnych – w tabeli 3. Natomiast koszty przekierowań realizowanych przez Operatora, czyli firmę Flexcom zostały ujęte w tabeli w poz. Telekomunikacja i infrastruktura IT (wraz z rezerwą). Odwołujący zaprzeczył też twierdzeniu, że jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. W wyjaśnieniach z 25 sierpnia 2023 Odwołujący wskazał wyliczenia kosztów wynagrodzeń pracowników realizujących obsługę infolinii. Wykonawca bazował na stawkach obowiązujących w drugiej połowie 2023 roku tzn.: -23,50 zł dla konsultantów zatrudnionych na podstawie umowy cywilnoprawnej (Tabela 1, poz.1), -21,50 zł dla konsultantów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wyliczając stawkę Wykonawca bazował na aktualnie obowiązującym wynagrodzeniu minimalnym 3 600 zł brutto oraz średniej, miesięcznej liczbie roboczogodzin realizowanych w ramach etatu 168. Dało to stawkę 21,43 zł, którą Wykonawca zaokrąglił w górę do wartości ​ 21,50 zł (Tabela 2, poz. 1). Pełne koszty jednej roboczogodziny pracy konsultanta (wraz z narzutami) zostały wykazane w następujących pozycjach: -Tabela 1 poz.4 - stawka godzinowa dla umowy cywilno-prawnej, -Tabela 2 poz. 8 – stawka godzinowa dla umowy o pracę. Wykonawca bazował na stawkach wynagrodzenia minimalnego obowiązujących w drugiej połowie 2023 roku (umowa realizacyjna zakłada zmianę wynagrodzenia Wykonawcy ​ przypadku zmiany stawki wynagrodzenia minimalnego) oraz założył rezerwę na wzrost kosztów wynagrodzeń - Tabela w 8, poz. 5. Zarzut przełożenia stawek poniżej wynagrodzeń minimalnych był więc całkowicie bezpodstawny. Faktem jest, że w ofercie Flexcom została wpisana kwota „netto”, a w ofercie Odwołującego „brutto”. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, z uwagi na brak możliwości doliczenia do stawki 0,01 zł podatku VAT, Odwołujący podsumowując wyliczenia wskazał łączną wartość brutto – przedstawiając to w odpowiednich tabelach Wyjaśnień. Ugruntowane orzecznictwo wskazuje, że nie ma możliwości opodatkowania VATem stawki 0,01 zł (jeden grosz) czy też 0,02 zł (dwa grosze) gdyż grosze są najmniejszą jednostką rozliczeniową w Polsce, tak więc nie ma takiej wartości jak 0,0123 zł (jeden i dwadzieścia trzy setne grosza), gdyż taka wartość nie występuje w rozliczeniach. Wobec powyższego wpisanie w ofercie podwykonawcy stawki „netto” przy stawce 1 grosz nie ma żadnego znaczenia, gdyż podwykonawca otrzyma po prostu 1 grosz za minutę połączenia telefonicznego. Dlatego Odwołujący wskazał prawidłową wartość 1 grosza (brutto wskazane było jako “całość należności”), gdyż niemożliwe byłoby „ovatowanie” takiej stawki. W zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Odwołujący wskazał: Wyjaśnienia Przystępującego były bardzo lakoniczne i krótkie. Skupiały się wyłącznie na paru elementach i nie zawierają wskazania kompleksowych kosztów takich jak np. koszty pracy personelu. Zamawiający formułując wezwanie RNC oczekiwał więc konkretnych wyjaśnień, natomiast wyliczenia zarówno w dokumencie „wyjaśnienia” jak i w kalkulacji to wskazanie kwot (zdaniem Odwołującego istotnie zaniżonych), bez poparcia dowodami. Wyjaśnienia Przystępującego skupiały się na wybranych elementach i nie było w nich meritum, czyli wyliczeń, wartości, kosztów, cen. Mimo, że wskazywały określone wartości to w żadnym miejscu nie zostało wykazane skąd taka wartość, co się w niej zawierało, jaka jest koncepcja wyliczania tych wartości. Przystępujący nie wykazał kosztów pracy personelu ponoszonych przez PZU (wraz z​ dowodami w postaci zanonimizowanych umów o pracę lub umów cywilnoprawnych) – zarówno w odniesieniu do zespołu konsultantów, jak i koniecznego zespołu nadzorczego oraz zespołu informatycznego. Na stronie 3 przedstawiono „surowe” stawki za roboczogodzinę, nie przedstawiając podstawy tych wartości ani żadnych narzutów przewidzianych przepisami prawa oraz narzutów ogólnozakładowych, czy też kosztów wynikających z nieefektywności. ​W całych wyjaśnieniach nie przedstawiono także żadnych wartości dotyczących kosztów lokalowych – ani w obszarze najmu, ani w obszarze kosztów eksploatacyjnych – oraz dowodów potwierdzających wysokość tychże kosztów. Nie ujawniono także istnienia jakichkolwiek rezerw kosztowych zawiązanych w związku ze zmieniającą się rzeczywistością gospodarczo-ekonomiczną. W zakresie zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania (SW Z) jest niezgodna z art. 118. Zamawiający w VII ust. 3 wprowadził następujące postanowienia: „3. Dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 3.1. Dokument potwierdzający uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w rozdz. VI ust. 2 pkt 2.2., zgodnie z § 7 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415): Ważny wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych prowadzony przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który uprawnia Wykonawcę do prowadzenia działalności gospodarczej ​ zakresie działalności telekomunikacyjnej, zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne w (Dz. U. z 2016 r. poz. 1489, ze zm.). W tym zakresie zastosowanie ma art. 127 ust. 1 ustawy Pzp. 3.1.1.Ww. dokumenty muszą być aktualne na dzień ich złożenia oraz potwierdzać spełnienie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 3.1.2.W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie powyższy warunek musi spełniać w całości jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o zamówienie lub podmiot udostępniający Wykonawcom wspólnie ubiegającym s​ ię o zamówienie zasoby w postaci doświadczenia.” Tak więc Zamawiający wprowadził do SW Z postanowienie niezgodne z przepisami Pzp, gdyż art. 118 Pzp nie zawiera możliwości udostępniania potencjału w zakresie zdolności d​ o występowania w obrocie gospodarczym lub uprawnień. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 13 października 2023 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 – 5 i o pominięcie zarzutu nr 6 jako złożonego po terminie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.: Odwołujący – po wezwaniu go do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp do wyjaśnień dotyczących złożonej ceny - nie wyjaśnił kosztów usługi telekomunikacyjnej, a zamiast tego – złożył „ofertę podwykonawcy” a złożona przez niego „w zastępstwie wyjaśnień” – „oferta podwykonawcy”: -nie odpowiadała zakresowi wymaganej usługi telekomunikacyjnej (np. była na 10 numerów 0800 podczas gdy opis przedmiotu zamówienia wymagał zaoferowania 15 numerów - 10 numerów 0800 oraz 5 dodatkowych numerów do wyboru zamawiającego), -zawierała stawki przeczące założeniom przyjętym w ofercie (ma dodatkowe koszty ​ w poz. 3 i 4 - nie mieszczące się w ramach oferty odwołującego – ani w koszcie połączenia, ani w koszcie abonamentu a koszty te nie zostały opisane i uwzględnione w innej części jego wyjaśnień), -została sporządzona w sposób nieprawidłowy (nie zawierała daty, podpisu, została skierowana do innego podmiotu niż odwołujący, zawierała w treści elementy wskazujące, że była przygotowana w innym projekcie a jej wygląd graficzny wątpliwości co do sposobu jej przygotowania). Drugim podstawowym elementem zamówienia jest prowadzenie infolinii, w której podstawowym elementem kosztowym są koszty pracy pracowników pracujących n​ a infolinii (odbierających telefony). Wynagrodzenia osób odbierających połączenia i​ przeprowadzających rozmowy z pacjentami (i innymi osobami dzwoniącymi) – s​ ą najważniejszym kosztem tego elementu. Odwołujący zaniżył koszty pracy tych pracowników i nie uwzględnił pełnych kosztów pracodawcy : -nie uwzględnił w stawkach w szczególności kosztów pracodawcy w związku z pracą pracowników w niedziele i święta, mimo, że w niniejszym zamówieniu będą oni odbierali połączenia przez 7 dni w tygodniu, (a więc również w niedziele i święta) -a ponadto – zaniżył inne koszty pracodawcy – (ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy, FGŚP – 0,02 PLN). Odwołujący podniósł w odwołaniu zdania sprzeczne z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny złożonymi lub nie mające pokrycia w rzeczywistości (twierdzenia obiektywnie nieprawdziwe lub wprost niezgodne z dokumentami zamówienia). Przykładowe zdania z odwołania : -zdanie zawarte w odwołaniu o „braku generowania kosztów” przez odtwarzanie komunikatów (zawarte w pkt 20b uzasadnienia) – jest sprzeczne z treścią samych wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę (który koszty odtwarzania komunikatów przedstawił w „Ofercie podwykonawcy” w poz. 3 tabeli na stronie 3), -zdanie zawarte w odwołaniu w pkt 17 jakoby „Zamawiający wymagał jedynie, aby ​ po podpisaniu umowy przedstawić propozycję 10 numerów z puli 0800” – jest nieprawdziwe, gdyż zgodnie z pkt 1.2.1 pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał „Zaproponowania puli 10 numerów zaczynających się liczbą 800 oraz 5 dowolnych numerów do wyboru Zamawiającego w terminie 5 dni od daty podpisania umowy”. Odwołujący będzie musiał zapewnić odpłatne przekazywanie połączeń przychodzących n​ a nr Infolinii – do Call Center (pkt 4 z oferty podwykonawcy). Tymczasem – ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach – nie znalazło się żadne wyjaśnienie stawki 0,01 zł (1 grosz) – za połączenie ani za abonament 0,01 zł (1 grosz). Złożona zamiast wyjaśnień w zakresie usługi telekomunikacyjnej „oferta podwykonawcy” wskazywała, że stawki te były nieprawidłowe, ponieważ powinny wynosić co najmniej (zgodnie z ofertą podwykonawcy) – 0,2 netto – i to tylko przy uwzględnieniu kosztów przekierowania połączenia. (Przy uwzględnieniu kosztów odtwarzania komunikatów na podstawie oferty podwykonawcy - koszt abonamentu jest znacznie wyższy). W skład pojęcia „połączenia” oraz „abonamentu” zgodnie z Projektowanymi Postanowienia Umowy wchodzą: § 9 ust. 3 Projektowanych postanowień umownych : „Na miesięczne wynagrodzenie za świadczenie kompleksowej usługi telekomunikacyjnej, ​ ramach Etapu II, składa się: w 1)miesięczna suma opłat za połączenia - obliczona w wyniku przemnożenia miesięcznej liczby minut połączeń przychodzących z sieci komórkowych ​ i stacjonarnych, przez wartość 1 minuty ww. połączenia. Opłata za 1 minutę tego połączenia wynosi…. zł brutto (słownie: ………zł brutto); 2)opłata stała miesięczna za każdy rozpoczęty miesiąc kalendarzowy świadczenia usługi (abonament), obejmujący miesięczną opłatę za utrzymanie infrastruktury: łączy, transmisji, balansowania ruchu telekomunikacyjnego, serwisu usługi oraz za odtworzenie w danym miesiącu komunikatów głosowych, zawierający wszelkie pozostałe koszty związane ​ z funkcjonowaniem usługi telekomunikacyjnej w wysokości…………….zł brutto (słownie: ………..zł brutto)”. Z „wyjaśnień” Odwołującego dotyczących usługi telekomunikacyjnej (zawartych w treści oferty podwykonawcy) wynikało, że koszt przekierowania połączenia z usługi telekomunikacyjnej d​ o Call Center kosztuje 1 grosz netto za każdą minutę połączenia. Wskazywało t​ o na uwzględnienie kosztu w cenie 1 minuty połączenia przychodzącego z oferty. Możliwe byłoby również przyjęcie wyjaśnień wskazujących na uwzględnienie tego elementu ​ wysokości abonamentu – jako „wszelkie pozostałe koszty”, ale w tej sytuacji było w t​ o wykluczone z uwagi na to, że cena w ofercie za abonament również wynosiła 1 grosz. Tym samym – jedynym wnioskiem jaki można było wywieść z powyższego – był brak uwzględnienia w ofercie kosztu przekierowania połączenia przychodzącego z usługi telekomunikacyjnej do Call Center. Odwołujący usiłował sprowadzić problem swojej stawki wyłącznie do kwestionowania netto-brutto. Odwołujący nie uwzględnił, że oferta podwykonawcy zawierała „naliczanie sekundowe” co oznaczało, że stawkę 0,01 zł należy dzielić przez 60, co powoduje wystąpienie wartości poniżej 0,01 zł, która jest elementem oferty – należało uwzględnić wartości mniejsze niż 0,01 zł. W przypadku oferty Odwołującego – zaoferował on wartość 0,01 brutto – w przypadku oferty Flexcom – jest to 0,0123. Uwzględniając naliczanie sekundowe – które wynika wprost z oferty podwykonawcy - faktyczne niedoszacowanie tylko w zakresie porównania tej wartości (samego połączenia) wynosi 23%. Odnosząc się do kwestii odtwarzania komunikatów – należy podkreślić, że powinny one zostać wycenione w ramach abonamentu – zgodnie z § 9 PPU : „opłata stała miesięczna za każdy rozpoczęty miesiąc kalendarzowy świadczenia usługi (abonament), obejmujący miesięczną opłatę za utrzymanie infrastruktury: łączy, transmisji, balansowania ruchu telekomunikacyjnego, serwisu usługi oraz za odtworzenie w danym miesiącu komunikatów głosowych, zawierający wszelkie pozostałe koszty związane z​ funkcjonowaniem usługi telekomunikacyjnej w wysokości…………….zł brutto (słownie: ………..zł brutto).”. Cena za usługi telekomunikacyjne została określona przez Odwołującego w taki sposób, ż​ e zaoferował 0,01 zł za połączenie oraz 0,01 zł za abonament, natomiast z oferty podwykonawcy Flexcom wynikało, że dodatkowo wycenił koszt odtworzenia komunikatu głosowego (podał cenę za 1 (jeden) komunikat w pkt 3 oferty. W trakcie jednego połączenia – może być odtwarzane co najmniej 4 komunikaty (co powoduje, że zgodnie z ofertą podwykonawcy – koszt ten nie ma miejsca w żadnym elemencie oferty wykonawcy. Odwołujący powinien w ramach abonamentu przewidzieć koszty odtwarzania komunikatów. Zgodnie z ofertą podwykonawcy – wynoszącą 1 grosz za komunikat – 65 911 połączeń przychodzących x 4 komunikaty na jednym połączeniu = 263 644 odtworzeń komunikatów. Odtworzenie każdego z komunikatów zostało wycenione przez podwykonawcę na 0,01 zł (​ 1 grosz netto) – czyli wykonawca powinien przedstawić w ofercie cenę abonamentu 2​ 636,44 zł netto – 3 242,82 zł brutto. Natomiast - w ofercie odwołującego cena abonamentu wynosiła 0,01 zł brutto. Zaproponowana cena za minutę połączenia brutto nie pokrywała niezbędnych kosztów jakie operator musi ponieść w stosunku do innych operatorów, jak również nie zawiera również marży. Twierdzenie zawarte w odrzuceniu oferty było prawidłowe, podstawową stawką jest 0,019 opublikowaną przez UKE (a więc stawka o 0,9 grosza wyższa od oferty odwołującego) a twierdzenia odwołującego zawarte w pkt 23 i 24 uzasadnienia – albo są bezwartościowe ​ kontekście zakwestionowania kosztów w stosunku do innych operatorów (pkt 23), albo potwierdzają wręcz te koszty w (pkt 24). W zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego Zamawiający wskazał, że Przystępujący wyjaśnił wszystkie kluczowe elementy kosztowe: -koszt połączenia, koszt abonamentu w usłudze telekomunikacyjnej, oraz -koszty wynagrodzeń i inne koszty – w usłudze infolinii. Przystępujący uzasadnił całkowity koszt poszczególnych usług w odniesieniu do realnych kosztów ponoszonych w ramach swojej działalności, proporcjonalnie do podanego w OPZ obciążenia infolinii. Przedstawiona metodologia, w tym kalkulacja kosztów, nie budziła zastrzeżeń Zamawiającego. W wyjaśnieniach wykazano, że koszty zamówienia są rynkowe. W zakresie twierdzenia odwołującego o „braku dowodów” - stawki w ofercie Przystępującego nie budziły takich wątpliwości jak stawki w ofercie odwołującego. Stawka za połączenie ​ ofercie PZU 0,06 zł netto – stawka za połączenie w ofercie Arteria – 0,01 zł brutto. Stawka abonamentu w ofercie PZU w – 12 000,00 zł netto. Stawka abonamentu w ofercie Arteria – 0​ ,01 zł brutto. Zamawiający nie zgodził się też z koniecznością unieważnienia postępowania. Zarzut był bezzasadny i złożony po terminie. Odwołujący – widząc nieprawidłowości we własnej ofercie i złożonych wyjaśnieniach – dąży obecnie do unieważnienia postępowania. Zarzut ten dotyczył treści SW Z – SW Z została opublikowana 29.06.2023 r. Tym samym – termin na złożenie odwołania w tym zakresie upływał 10.07.2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba odrzuciła zarzut nr 6 odwołania uznając, że został on złożony po upływie ustawowego terminu. Zarzut mimo, że dotyczył podstawy do unieważnienia postępowania, w rzeczywistości polegał na próbie kwestionowania postanowień SWZ. Tym samym właściwy termin d​ o wniesienia odwołania, rozpoczął swój bieg 29 czerwca 2023 r. Kwestionowanie treści SW Z na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty było działaniem spóźnionym. Z tego względu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuciła zarzut nr 6 odwołania. W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, w zakresie zarzutów o numerach 1 do 3 Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu ​ uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności w zamawiającego. Izba stwierdziła jednak, że Odwołujący nie miał interesu do wniesienia odwołania przeciwko ofercie Przystępującego. Między stronami nie było sporu co do faktu, że w przypadku, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona z postępowania labo gdyby została przywrócona do postępowania na skutek rozstrzygnięcia Izby, to byłaby ofertą najkorzystniejszą ​ postępowaniu. Oferta Przystępującego, jako mniej korzystna, znalazłaby się na drugim miejscu. O ile więc Odwołujący w miał oczywisty interes w dążeniu do przywrócenia własnej oferty do postępowania, to nie miał żadnych powodów, by dążyć do usunięcia z postępowania oferty Przystępującego. Ewentualne odrzucenie oferty Przystępującego z postępowania n​ ie miałoby żadnego wpływu na losy oferty Odwołującego, niezależnie od rozstrzygnięcia Izby co do pozostałych zarzutów odwołania. Z powyższych względów Izba oddaliła odwołanie ​ zakresie zarzutów nr 4 i 5. w Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów n​ r 1 - 3, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz ​ z załącznikami, 2.oferty Przystępującego, 3.oferty Odwołującego, 4.korespondencji Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wyjaśnień ceny oferty tego wykonawcy, 5.dokumentów załączonych do pism procesowych, 6.Umowy Nr 2808/2023 z 28 sierpnia 2023 r. zawartej między Flexcom sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie oraz Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp.k z siedzibą ​ w Warszawie złożonej przez Odwołującego w charakterze dowodu w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. Za wyjątkiem wskazanej wyżej Umowy Nr 2808/2023 z 28 sierpnia 2023 r. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze złożonych przez Odwołującego wraz z pismem procesowym ​ toku posiedzenia niejawnego dokumentów uznając, że nie mają one związku z podstawami odrzucenia oferty w Odwołującego z postępowania. Zgodnie z art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Ponieważ omawiane dowody – jako nie mające związku z okolicznościami dotyczącymi kwestionowanej czynności Zamawiającego - prowadziłby do zwłoki w postępowaniu, to wypełniły się przesłanki określone w przytoczonym w przepisie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją z 10 sierpnia 20-23 r. oferty w postępowaniu złożyli: 1.Przystępujący: A.Oferowana cena całkowita (C1) za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego w latach 2023-2024 kompleksowej usługi Infolinii (wyrażona w PLN) - 1 zadanie - 2 902 020,96 PLN B.Oferowana cena całkowita (C2) za wykonanie przedmiotu zamówienia podstawowego w latach 2023-2024 kompleksowej usługi telekomunikacyjnej (wyrażona w PLN) - 2 zadanie - 405 149,55 PLN 2.CCIG GROUP Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu A.C1: 3 426 724,16 PLN B.C2: 93 982,59 PLN 3.Netia S.A. z siedzibą w Warszawie A.C1: 7 284 798,00 PLN B.C2: 246 778,31 PLN 4.Odwołujący: A.C1: 2 889 184,21 PLN B.C2: 30 625,11 PLN Odwołujący przy tym w punktach 16 i 17 formularza ofertowego zaoferował: 16.Cenę 1 minuty za połączenia przychodzące z sieci komórkowych i stacjonarnych (usługa telekomunikacyjna) wyrażona w PLN - 0,01 zł brutto, 17.Opłatę stałą miesięczną za każdy rozpoczęty miesiąc kalendarzowy świadczenia usługi telekomunikacyjnej (abonament) - wyrażona w PLN - 0,01 zł brutto. Pismem z 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty. W wezwaniu Zamawiający wskazał m. in.: „Zamawiający zwraca się o udzielenie stosownych wyjaśnień w zakresie szczegółowego, merytorycznego i wiarygodnego wyjaśnienia potwierdzającego że cena złożonej przez Wykonawcę oferty nie jest rażąco niska, w szczególności przedstawienia odpowiednio umotywowanych i przekonujących czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę oraz dowodów potwierdzających wyjaśnienia Wykonawcy. Kalkulacja ceny oferty musi uwzględniać poniższe punkty: a)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług b)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, c)oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; d)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta ​ do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; e)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; f)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; g)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; h)zysku Wykonawcy. (…) Wyjaśnienia Wykonawcy muszą dotyczyć każdego z elementów zamieszczonego ​ formularzu ofertowym, które miały wpływ na kalkulację ceny oraz winny wskazywać w i​ omawiać elementy cenotwórcze np. oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne (np. czy Wykonawca korzysta ze swojej infrastruktury technicznej), rabaty, wynagrodzenia pracowników (m.in. czy wykonawca korzysta z własnych zasobów kadrowych, czy konsultanci oraz personel merytoryczny będą realizowali zadania wyłącznie ​ przedmiotowej umowie czy ich obowiązki będą współdzielone między inne realizowane zadania/projekty), koszty stałe, w koszty ubezpieczenia, czy zysk Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do szczegółowego przedstawienia powyższych składników i wykazania indywidualnych czynników wpływających na to, że mógł zaoferować znacznie niższą cenę”. 25 sierpnia 2023 r. Odwołujący złożył odpowiedź na ww. wezwanie do wyjaśnień, przy czym część szczegółowa jej treści, jak również wszystkie załączniki, zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 21 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu, oferty złożonej przez Przystępującego. Zamawiający zawiadomił również w o​ odrzuceniu z postępowania m. in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne odrzucenia oferty : Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp – oferta zawiera rażąco niską cenę ​ stosunku do przedmiotu zamówienia a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; w Art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp - została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; w Art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty : (…) wartość zamówienia wynosi 6 485 950,95 zł, natomiast wartość łączna wynikająca z oferty wykonawcy Arteria wynosiła 2 919 809,32 zł. Oznacza to, że zaniżenie wartości ceny wykonawcy w stosunku do wartości zamówienia miało poziom znaczny a cena łączna oferty była poniżej 50% wartości zamówienia. W niniejszej sytuacji nastąpiło nie budzące wątpliwości domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy (…). Wykonawca nie przedstawił wystarczających wyjaśnień na potwierdzenie, że zaoferowane przez Niego stawki w oparciu o koszty podwykonawcy nie zawierają rażąco niskiej ceny. ​ g zamawiającego załącznik nr 1 (oferta podwykonawcy) wprost wskazuje wyższe stawki W n​ iż przedstawione w ofercie Wykonawcy, co powoduje, że niniejsze wyjaśnienia są niewiarygodne i nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. Poniżej przedstawiamy szczegółowe uzasadnienie (...) Na wstępie należy wskazać, że złożenie oferty podwykonawcy zamiast szczegółowych wyliczeń potwierdzających zaoferowaną bardzo niską stawkę powoduje, że zamawiający nie mógł uznać udowodnienia tej stawki za wystarczające. Nawet gdy wykonawca złożył ofertę podwykonawcy (która budzi wątpliwości ze względu na sposób jej przygotowania) – t​ o powinien przedłożyć wyliczenia na okoliczność wiarygodności stawek w tej ofercie. Należy również podkreślić, że oferta podwykonawcy nie jest skierowana do wykonawcy, ale do innego podmiotu, z którym podwykonawca nie będzie miał umowy. Ponadto – zakres oferty podwykonawcy nie pokrywa całości wymaganych w SW Z numerów. Z uwagi na powyższe – już choćby z tych względów zamawiający musiał uznać, że wykonawca nie udowodnił istotnych kluczowych stawek zawartych w ofercie. Należy również wskazać, że wykonawca Arteria zaproponował w swojej ofercie stawkę brutto za minutę połączenia, która jest niższa niż stawka zaproponowana przez Podwykonawcę. Należy zwrócić uwagę na fakt, że wykonawca Arteria nie uwzględnił w przesłanych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny tj. kalkulacji ceny np. kosztów odtwarzania komunikatów głosowych czy kosztów przekierowania połączeń. Zgodnie z warunkami SW Z oraz złożoną ofertą Wykonawca zobowiązany jest wykonać te czynności oraz, co warto dodatkowo podkreślić, podmiot Arteria jest zobowiązany zapłacić za te usługi podwykonawcy, którego kosztorys został dołączony do wyjaśnień RNC (załącznik nr 1 oferta podwykonawcy). Należy zwrócić uwagę na cele regulacji zawartych w art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 i​ 10 Pzp. Cele tych regulacji to eliminacja tych ofert, których złożenie wynikać może z błędu wykonawcy skutkującego ryzykiem niewykonania umowy albo też ofert, w których świadomie zaniżono wartość usługi, dostawy, czy robót budowlanych godząc tym samym w zasadę uczciwej konkurencji. Cena zaproponowana przez podmiot Arteria, odbiega od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia o ponad 30% (wartości powiększonej o podatek VAT) i​ nie jest ceną rynkową, dającą gwarancję należytego wykonania umowy. Należy podkreślić, że zaproponowana cena za minutę połączenia brutto nie pokrywa niezbędnych kosztów jakie operator musi ponieść w stosunku do innych operatorów, jak również nie zawiera również marży. Warto w tym miejscu przypomnieć, że każdy operator telekomunikacyjny zobowiązany jest do ponoszenia jednej z następujących opłat: a)stawki MTR (Mobile Termination Rate), która zgodnie z komunikatem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (https://www.uke.gov.pl/akt/wysokosc-stawki-ftr-i-mtr-od-1-stycznia-2023-r-do-31-grudnia-2023-r-wyrazona-wpln,455.html) powinna wynosić 0,019 PLN netto dla każdego rozpoczętego połączenia do numerów rozpoczynających się od 0800X, rozpoczynanych w sieciach mobilnych. b)Ponadto, opłata za każde rozpoczęte połączenie do numerów rozpoczynających się od 0800 x na rzecz operatora, którego abonent wywołał połączenie wynosić może więcej niż 0,01 zł netto za minutę połączenia dla połączeń rozpoczynanych w sieci stacjonarnej. Przedstawiona w ofercie stawka nie pokrywa niezbędnych kosztów jakie operator musi ponieść w stosunku do innych operatorów, nie zawiera również marży. Złożenie ceny za abonament 0,01 zł (obok ceny „za połączenie” 0,01 zł) powoduje, ​ że nie ma możliwości uwzględnienia dodatkowych kosztów usług telekomunikacyjnych wymienionych w SW Z (np. przekierowania, nagrywanie komunikatów). Należy również wskazać, że zaproponowana, w ofercie Wykonawcy, stawka jest niższa n​ iż stawka zaoferowana przez podwykonawcę w dołączonym do wyjaśnień podmiotu Arteria kosztorysie podwykonawcy. Świadczenie usługi w tej cenie jest niemożliwe do wykonania ​ cenie przedstawionej przez Wykonawcę i odbywać się będzie poniżej kosztów jej wytworzenia. Złożenie oferty z ceną w o charakterze nierynkowym, poniżej kosztów świadczenia usług stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 13 maja 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.), zwanej dalej „Znk”, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami jest bowiem oferowanie usług poniżej kosztów ich wykonywania. Ponadto – zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk – czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Za nieusprawiedliwione działanie należy również uznać nie wyspecyfikowanie w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny elementów kosztotwórczych, o których mowa w SWZ, w tym: - nagrywanie i udostępnianie połączeń, - odtwarzanie komunikatów głosowych, - przekierowywania połączeń. W treści wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający jednoznacznie wskazał n​ a konieczność przedłożenia wyjaśnień oraz że wyjaśnienia Wykonawcy muszą dotyczyć każdego z elementów zamieszczonego w formularzu ofertowym, które miały wpływ n​ a kalkulację ceny oraz winny wskazywać i omawiać elementy cenotwórcze. Analiza wyjaśnień przesłanych przez podmiot Arteria wskazuje, w ocenie zamawiającego, że poza ogólnikowym potwierdzeniem, że zaoferowana cena jest realna, podmiot Arteria nie przedłożył kalkulacji jednoznacznie potwierdzających swoje twierdzenia, w zakresie kosztów usługi telekomunikacyjnej. Wykonawca przedstawił do wyjaśnień załączniki, które nie są adekwatne do niniejszej usługi, takie jak – faktury dot. usługi utrzymania czystości, które w ocenie zamawiającego nie przekładają się na możliwość złożenia tak niskiej ceny przez wykonawcę. Wykonawca przedstawił szereg umów z poszczególnymi osobami, ale nie przedstawił szczegółowej i wiarygodnej kalkulacji – czy te umowy dają mu możliwość oszczędności ​w stosunku do innych wykonawców, również zatrudniających takie osoby. Sam fakt zawarcia umów z poszczególnymi osobami nie udowadnia, że wykonawca dzięki temu może złożyć cenę niższą niż inni wykonawcy. Wykonawca nie przedstawił również kalkulacji świadczących o wiarygodności twierdzenia o zatrudnieniu uczniów i studentów, a jednocześnie – złożył stawki na poziomie poniżej kosztów pracodawcy oraz stawki na granicy minimalnego wynagrodzenia. Ponadto – należy wskazać, że przedłożone wyliczenia kosztów zawierają liczne błędy oraz są przygotowane niestarannie. Błędy występują w: 1.W Tabeli 9 na stronie 17 pozycja 19 (poza błędem w podaniu wartości – nie uwzględniono kosztów przekierowania połączenia z oferty podwykonawcy), 2.W Tabeli 10 na stronie 18 pozycja 16 (poza błędem w podaniu wartości – nie uwzględniono kosztów przekierowania połączenia z oferty podwykonawcy), 3.W Tabeli 10 na stronie 18 pozycja 15 (nieprawidłowo zapisany wzór wyliczenia), 4.W Tabeli 11 na stronie 19 pozycja 15 (nieprawidłowo zapisany wzór wyliczenia), 5.W Tabeli 11 na stronie 19 – brak pozycji 19, 20, 21 w tabeli, co uniemożliwia weryfikację przedstawionych obliczeń. 6.W Tabeli 12 na stronie 20 pozycja 15 (nieprawidłowo zapisany wzór wyliczenia), 7.W Tabeli 12 na stronie 21 – brak pozycji 19, 20, 21 w tabeli, co uniemożliwia weryfikację przedstawionych obliczeń. 8.Pkt. 8 strona 23 Maksymalna wartość brutto opcji w zakresie wydłużenia realizacji zamówienia o 3 miesiące w zakresie Profilaktyki 40 PLUS kompleksowej usługi telekomunikacyjnej (wyrażona w PLN) – w wyjaśnieniu RNC koszt usługi wynika ​ z oferty Podwykonawcy, wg których koszt jednej minuty połączenia brutto jest kilkukrotnie wyższy niż zadeklarowana w ofercie wartość. 9.Ad.11, Ad.13, Ad.14 strona 26 – złożona oferta przedstawia niższe koszty niż wynikają z oferty Podwykonawcy. 10.Na stronie 31 w rozdziale II Wykonawca wskazuje dodatkowo na następujące elementy, mające wpływ na ofertę cenową, w tym w pkt. 5 odtwarzanie komunikatów głosowych. Zgodnie z przedstawioną ofertą Podwykonawcy w koszcie usługi telekomunikacyjnej należy również uwzględnić koszt odtwarzania komunikatów głosowych. W przedstawionych przez Wykonawcę obliczeniach kosztów usługi brak jest uwzględniania kosztów odtwarzania komunikatów głosowych. 11.Na stronie 31 w rozdziale II Wykonawca informuje, że przygotowując kalkulacje cenową uwzględnił wszystkie wymogi i warunki świadczenia usługi opisane w SWZ, ​ w tym wymagania funkcjonalne. W przedstawionej ofercie Wykonawcy jak ​ i Podwykonawcy kalkulacja nie uwzględnienia kosztu nagrywania połączeń, wynikających z zapisów OPZ (Wymaganie F.5). 12.W wyjaśnieniach RNC Wykonawca powołał się na zastosowanie autorskiej metodyki świadczenia usług contact center dostosowanej do potrzeb Tauron (strona 37) ​ co w ocenie zamawiającego nie spełnia zasady rzetelnego przygotowania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Przedstawione kalkulacje w wyjaśnieniach RNC, wskazują, że wycena ta jest opracowana nierzetelnie. Analiza ceny zaoferowanej w ofercie przez Wykonawcę prowadzi do wniosku, że cena ta nie pokrywa wszystkich kosztów należytej realizacji zamówienia, w tym również zaoferowana przez tego Wykonawcę stawka abonamentu (0,01 zł brutto). W ocenie zamawiającego, zarówno cena za minutę połączenia jak i stawka za abonament wskazana przez tego Wykonawcę nie wystarczą na pokrycie pełnych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zaproponowana w ofercie wartość abonamentu wynosząca 1 gr brutto, jest kilka tysięcy razy mniejsza niż wysokości abonamentu złożone w pozostałych ofertach (…). Należy podkreślić, że Wykonawca nie może zastępować wyjaśnienia istotnych elementów ceny przedkładają „oferty” podwykonawców (z zasady „dopasowanych” do stawek wykonawcy) (…). Wykonawca oparł kluczowe stawki o zaniżoną ofertę podwykonawcy, nie uwzględniającej ​ dodatku całego zakresu usług wynikających z wymagań SWZ. Stanowi to również błąd w ​ obliczeniu ceny (…). Wykonawca również skalkulował cenę w ten sposób, ze nie uwzględnia cech przedmiotu w zamówienia i jego zakresu oraz warunków realizacji (jak wskazano powyżej - złożenie ceny za abonament 0,01 zł (obok ceny „za połączenie” 0,01 zł) powoduje, że nie ma możliwości uwzględnienia dodatkowych kosztów usług telekomunikacyjnych wymienionych ​ SWZ (np. przekierowania, nagrywanie komunikatów). w W związku z powyższym, zamawiający odrzuca ofertę firmy Arteria ponieważ dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny”. Po przeprowadzeniu wymienionych wyżej dowodów Izba uznała, że czynność Zamawiającego nie stanowiła naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. Podkreślenia wymaga przy tym, że Izba oceniając zasadność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania wzięła pod uwagę stan wiedzy Zamawiającego z momentu dokonania tej czynności. Na tej podstawie Izba uznała, że Zamawiający w prawidłowy sposób podał podstawy faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego. Wyjaśnienia Odwołującego dotyczące ceny jego oferty o ile są obszerne i szczegółowe, to faktycznie – w zestawieniu z załączonymi dowodami – prowadzą do wniosku, że są one niejednoznaczne, a zatem nie stanowią realizacji obowiązku wyjaśnienia ceny oferty. Z treści wyjaśnień wynika w jakim zakresie Odwołujący oparł się na realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę. Zamawiający słusznie więc dokonał porównania oferty Odwołującego z ceną podaną za ten zakres przez podwykonawcę. Równie słusznie uznał, że między ofertami podwykonawcy, a Odwołującego zachodzą sprzeczności, które dają podstawy do uznania, ze wyjaśnienia są nieprawidłowe. W toku rozprawy Odwołujący przedstawił argumentację mającą wyjaśnić te rozbieżności i​ przedstawić sposób, w jaki Odwołujący skalkulował cenę oferty z uwzględnieniem prac powierzonych podwykonawcy. Tego rodzaju wyjaśnienie winno się jednak znaleźć ​ wyjaśnieniach skierowanych do Zamawiającego – przedstawienie ich na etapie postępowania odwoławczego należało w uznać za spóźnione. Odwołujący nie mógł też oczekiwać, że Zamawiający wezwie go do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sytuacji, gdy wyjaśnieniu miałyby podlegać niejednoznaczności wynikające z​ pierwszych wyjaśnień. Zasadą jest bowiem jednokrotne wzywanie do wyjaśnień – ponowne wezwania mogą dotyczyć wyłącznie uzupełnienia już złożonych wyjaśnień, a nie ich poprawy, uzupełnienia czy ponownego wytłumaczenia tych samym okoliczności. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez uznanie, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. O ile zarzut ten podlegał oddaleniu ze względu na brak wpływu na wynik postępowania, to podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie podjął choćby próby należytego uzasadnienia przyczyn, d​ la których uznał, że doszło do wypełnienia przesłanek art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. W toku rozprawy Zamawiający wskazał, że zaoferowanie przez Odwołującego ceny 1 grosza za minutę połączenia oraz za abonament prowadziłoby do przyznania jego ofercie nieproporcjonalnie wysokiej punktacji w stosunku do innych ofert, ale twierdzenia tego Zamawiający nie poparł żadnym dowodem. Izba potwierdziła też ustalenia Zamawiającego, co do błędów w wyjaśnieniach Odwołującego, które Zamawiający wymienił w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 p​ kt 10 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Stwierdzenie błędów w wyjaśnieniach ceny oferty – o ile daje podstawę do zakwestionowania prawidłowości tych wyjaśnień – nie może być bezrefleksyjnie uznane za błąd w obliczeniu ceny oferty. Obowiązkiem Zamawiającego było w tej sytuacji wykazanie, że błędy ​ wyjaśnieniach rzeczywiście były wynikiem błędów w samej ofercie. Tymczasem Zamawiający oparł się w swoim w stanowisku wyłącznie na treści wyjaśnień: „Ponadto – należy wskazać, że przedłożone wyliczenia kosztów zawierają liczne błędy oraz są przygotowane niestarannie”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący słusznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez uznanie, że oferta zawierała błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, podczas gdy wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty „błędy” nie mogły być traktowane jako błędy w obliczeniu ceny. Mimo to, zarzut podlegał oddaleniu, jako nie mający wpływu na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt: KIO 2282/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Protokolant: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 czerwca 2025 roku przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale po stronie zamawiającego uczestnika Enervigo spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mielcu orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą ​ w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 12 300 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy trzysta złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.1zasądza od wykonawcy Energotechnika - Energorozruch spółka akcyjna z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie stosownie ​ do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2282/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawieprowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa w formule „pod klucz” kotłowni gazowej o mocy 28 MWt wraz z niezbędnymi układami towarzyszącymi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 10 lutego 2025 r., Dz. U.S: 28/2025; Numer Publikacji: 89471-2025. W dniu 5 czerwca 2025 roku Odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego przekazanej dnia 27 maja 2025 roku, polegającej n​ a wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Enervigo Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu (dalej: „Enervigo”), a tym samym zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy l​ ub alternatywnie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem treść oferty wykonawcy Enervigo nie była zgodna z wymaganiami oraz warunkami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania, 2) naruszenie art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Zarzut ewentualny Odwołującego: 3) naruszenie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty Enervigo jako oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem odrzucenia ofert niezgodnych z wymaganiami oraz warunkami określonymi w dokumentach postępowania i uznania oferty tych wykonawców za odrzucone, w tym m.in. oferty Enervigo, 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej spełniającej wymagania oraz warunki Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania, 3 alternatywnie 4) nakazanie Zamawiającemu unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą d​ o usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, w 5) w każdym przypadku obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania. Zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ posiada wiedzę, doświadczenie i zdolności techniczne pozwalające mu na realizację przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego znalazła się na drugim miejscu w zestawieniu ofert. Na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący poniesie zatem szkodę, wynikającą z utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, a w efekcie - utraty możliwości uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraty możliwości uzyskania referencji. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, że w postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: - CONSTRUCTION DEVELOPMENT CENTER Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 48 990 900,00 zł), - Odwołujący (cena brutto oferty: 44 132 400,00 zł). - Enervigo (cena brutto oferty: 39 993 485,50 zł), - Envirotech Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 54 722 700,00 zł), - INTEC S.A. (cena brutto oferty: 53 689 509,84 zł), - Introl-Energetyka Sp. z o.o. (cena brutto oferty: 48 115 659,54 zł), - Mostostal Warszawa S.A. (cena brutto oferty: 63 223 073,86 zł), - Konsorcjum firm: Polimex Energetyka Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) Polimex Mostostal S.A. (Partner Konsorcjum) (cena brutto oferty: 56 673 125,76 zł), W ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający nie dopuszczał ani składania ofert częściowych (Pkt. 5.1 SWZ), ani ofert wariantowych (Pkt. 6.1. SWZ). W Załączniku Nr 2 do SW Z (tzw. Projekt Umowy) postępowania zawarte zostały szczegółowe postanowienia w zakresie zasad i terminów realizacji poszczególnych prac ​ ramach wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z literalną treścią SW Z postępowania wykonawca, którego oferta w zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w toku postępowania, będzie zobowiązany do zawarcia z Zamawiającym prawnie wiążącego stosunku kontraktowego zgodnie z projektem wskazanym w Załączniku Nr 2 do SW Z (m.in. Pkt. 26.2 w zw. z Pkt. 28.2 SW Z). W ust. 13.7 Załącznika Nr 2 do SW Z (tzw. Projekt Umowy), wskazano wprost na uprawnienie Zamawiającego do „(…) naliczenia Wykonawcy kar ​ przypadku nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B w p​ o wyczerpaniu przewidzianych Umową procedur prowadzących do ich osiągnięcia ​ przypadkach i w wysokościach określonych w pkt. 4 Załącznika nr 16 do Umowy (Gwarantowane Parametry w Techniczne, Pomiary Gwarancyjne i kary umowne z​ a niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych, pogrub. własne)”. ​W konsekwencji Zamawiający w Pkt. 4 Załącznika Nr 16 (str. 20) do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) w następujący sposób determinował „Skutki nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B” (Tabela Nr 10): -w tym miejscu w odwołaniu tabela – Zgodnie z brzmieniem Pkt. 2.3. Załącznika Nr 16 (pt. „2.3. Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B” - str. 16) do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów) miały zostać ustalone co do zasady „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” (pogrub. własne). Biorąc pod uwagę uwarunkowania techniczne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zawartego ​ Załączniku Nr 1 do SW Z (tj. Program Funkcjonalno – Użytkowy) przedmiotowe przyszłe warunki kontraktowe nie mogły w zostać jednoznacznie ustalone samodzielnie przez Zamawiającego. W Pkt. 3.2.1 Załącznika Nr 1 do SW Z (pt. „Branża kotłowa – Kotłownia Gazowa – Gazowe kotły wodne (GKW)” Zamawiający wskazałwprost, iż technologia oraz dobór urządzeń kotłowych pozostawał w zakresie decyzyjnym oferentów. W szczególności mając na uwadze możliwość doboru kotłów o różnych mocach cieplnych (cyt. „Zamawiający rekomenduje, aby zostały dobrane trzy identyczne kotły o takiej samej mocy (…)” pogrub. własne) lub możliwość zwiększenia mocy kotłowni do 30 MWt. ​ rezultacie wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B musiały W ​ każdym indywidualny przypadku zostać określone samodzielnie przez każdego w z​ wykonawców ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach postępowania. -w tym miejscu w odwołaniu tabela – Analiza oferty, w tym dokumentów przedłożonych przez Enervigo w toku postępowania, potwierdza wprost, iż Enervigo nie wskazało żadnych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B zgodnie z wymaganiami Załącznika Nr 16 do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z). Natomiast inni oferenci, tj. Odwołujący (Zał. Nr 2 do JEDZ Odwołującego) lub Introl-Energetyka Sp. z o.o. (Zał. Nr 5 do oferty Introl- Energetyka Sp. z​ o.o. pt. „Gwarantowane parametry”), uwzględnili w zakresie ofert oraz wyszczególnili poziomy Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplną oraz moc cieplną). Podkreślenia wymaga, iż bezsprzecznie niniejsze wartości pozostają niezbędne dla zagwarantowania skutecznego uprawniania dla Zamawiającego do weryfikacji prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, w tym m.in. prawa do odszkodowania ​ formie kar umownych zgodnie z ust. 13.7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SWZ). w Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp niezaprzeczalnie „treść oferty musi być zgodna z​ wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Systemowa analiza dokumentacji postępowania, w tym w szczególności ust. 13.7 Projektu Umowy ​ zw. z Załącznikiem 16 do Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SWZ) oraz Załącznika Nr 1 w d​ o SW Z (tj. Program Funkcjonalno – Użytkowy), powinna prowadzić do jednoznacznego wniosku, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu składając oferty powinni przewidzieć obligatoryjną konieczność wskazania Zamawiającemu strategicznych wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawności cieplnej oraz mocy cieplnej kotłów). Weryfikacja treści oferty Enervigo nie przynosi żadnych informacji ​ zakresie Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawności cieplnej lub mocy cieplnej kotłów). w Literalna treść Załącznika Nr 11 do SW Z (pt.„Informacja o wartości głównych elementów przedmiotu zamówienia”) przedłożona przez Enervigo wskazuje wyłącznie w Pkt. 2 wzmiankę o „Dostawie 3 kompletnych wodnych kotłów gazowych wraz z​ niezbędnym wyposażeniem”, tj. bez obiektywnej możliwości weryfikacji jakichkolwiek parametrów technicznych ofertowanych urządzeń kotłowych. Pozostałe dokumenty oraz wyjaśnienia przedłożone przez Enervigo także nie potwierdzają o zgodności oferty Enervigo z wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania. W wyrokach składów orzekających Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane jest jednolite stanowisko, i​ ż co do zasady zamówienia publiczne adresowane są do podmiotów profesjonalnych działających w szczególności na rynku sektorowych zamówień publicznych, od których wymagać należy zawodowej staranności w rozumieniu art. 355 § 2 k.c.4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy. Oferta Enervigo złożona w ramach postępowania przez podmiot profesjonalny ​ myśl art. 355 § 2 k.c., nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentach postępowania, tj. w związku w z brakiem wskazania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów). Odwołujący oraz wykonawca Introl-Energetyka Sp. z o.o. nie mieli wątpliwości oraz trudności w złożeniu ofert uwzględniających wymagania dokumentów postępowania (tj. m.in. ust. 13.7 Projektu Umowy w zw. z Załącznikiem 16 do Projektu Umowy). W szczególności, iż mając na uwadze powszechnie stosowaną regułę dla zamówień publicznych, dokumenty postępowania należało obligatoryjnie czytać oraz interpretować jako całość. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości już niejasności w zakresie wymagań lub dokumentacji postępowania każdy z wykonawców bezsprzecznie mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w aspekcie zobowiązania do zachowania należytej staranności w obrocie profesjonalnym. W opinii Odwołującego zawartość merytoryczna oferty Enervigo w żadnym wypadku nie odpowiada ukształtowanym przez Zmawiającego i zawartych w dokumentach postępowania wymaganiom. Ewidentny brak jednoznacznego wskazania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (​ tj. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów) w ofercie Enervigo uniemożliwia osiągnięcie oraz weryfikację prawidłowej realizacji newralgicznych kluczowych elementów przedmiotu zamówienia po stronie Zamawiającego Podsumowując odwołujący podał, że przedmiotowa niezgodność treści oferty Enervigo z​ wymaganiami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania w ocenie Odwołującego posiada niepodważalnie charakter nieusuwalny oraz dotyczący sfery niezgodności kluczowego uprawnienia Zamawiającego (ust. 13.7 Projektu Umowy – Zał. Nr 2 do SW Z) w warunkach zamówienia publicznego oraz zobowiązania oferowanego ofercie Enervigo. W konsekwencji za prawidłowy powinien zostać uznany zarzut Odwołującego naruszenia art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo w przypadku, gdy jej treść pozostawała niezgodna z warunkami zamówienia niezaprzeczalnie determinowanymi dokumentami postępowania. Uchybienie Zamawiającego doprowadziło również do naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, bowiem jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Enervigo, która powinna była zostać odrzucona. W myśl normy Art. 16 pkt. 1 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył również zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, ponieważ pomimo tego, że sam wyraźnie przewidział uprawnienie do obciążania wykonawcy zamówienia karami umownymi w przypadku nieosiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. m.in. sprawność cieplna lub moc cieplna kotłów), to jednak z​ niezrozumiałych względów nie dostrzegł ewidentnych przesłanek dla odrzucenia ​ .in. oferty Enervigo. Przedmiotowe zachowanie zamawiającego powinno zostać również uznane w kategorii zarzutu m tzw. nierównego traktowania pozostałych wykonawców. ​F akt wyboru oferty Enervigo przez zamawiającego, tj. oferty, która bezsprzecznie powinna podlegać odrzuceniu, świadczyć może o faworyzowaniu w toku postępowania Enervigo. Oferty Odwołującego oraz Introl- Energetyka Sp. z o.o., którzy zgodnie z dokumentami postępowania podali w treści ofert wartości kluczowych Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B, podlegały ocenie przy zastawaniu wyłącznie jednego kryterium ​ postępowaniu (tj. cena oferty). W szczególności, iż w orzecznictwie prezentowane jest jednomyślna teza o obowiązku w zapewniania obiektywnej oceny złożonych ofert ​ postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych opartych zasadniczo w n​ a wiarygodnych oraz weryfikowalnych treściach zawartych w ofertach przez zamawiających. Kompleksowa analiza dokumentów postępowania, tj. w szczególności Projektu Umowy (m.in. Zał. Nr 16) oraz Programu Funkcjonalno – Użytkowego (Zał. Nr 1 do SW Z), powinna prowadzić bezpośrednio do wniosku o obligatoryjnej konieczności wskazania przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność oraz moc cieplna urządzeń kotłowych). W odmiennym przypadku Zamawiający zostałby pozbawiony prawnie skutecznego uprawnia determinowanego art. 483 k.c. i n. (ust. 13.7 Projektu Umowy). Podmiot profesjonalny w rozumieniu art. 355 § 2 k.c. analizując dokumentację postępowania oraz ustalony przez Zamawiającego rozkład ryzyk z tytułu hipotetycznego braku osiągnięcia Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B musiał bezsprzecznie uwzględnić przedmiotowe uwarunkowania w cenie oferty. Natomiast niemożliwą do zaakceptowania z​ punktu widzenia przepisów ustawy należy uznać sytuację oceny w ramach postępowania ofert wykonawców przez Zamawiającego wyłącznie na podstawie kryterium cenowym, t​ j. przy braku ponoszenia hipotetycznej odpowiedzialności odszkodowawczej za brak dotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B przez wykonawców pomijających wartości przedmiotowych kluczowych parametrów technicznych w treści złożonych ofert (m.in. oferta Enervigo). W ocenie odwołującego zasady równego traktowania wykonawców oraz stworzenia warunków dla uczciwej konkurencji stoją na przeszkodzie takiemu działaniu zamawiającego. W ocenie odwołującego trudnym do obrony mogłoby zostać uznane przedstawienie argumentacji o uwzględnieniu z góry w wycenie ryzyk kontraktowych (tj. ceny oferty) sublimitu kar umownych z tytułu niedotrzymania Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B na poziomie aż „15 % Wynagrodzenia Umownego netto” (ust. 13.8 Projektu Umowy – Zał. Nr 2 do SW Z), a tym samym nienależytego wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców. Zarzut naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej powinien zostać uznany za uzasadniony oraz w pełni skuteczny. Zgodnie z normą art. 255 pkt. 6) ustawy „Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli (…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Podkreślenia wymaga, iż biorąc pod rozwagę utrwalaną oraz jednolitą praktykę i stanowisko judykatury za całkowicie uzasadnione oraz dopuszczalne należy uznać kształtowanie zarzutów ewentualnych w postępowaniu odwoławczym. Mając na uwadze wyłącznie brak przygotowania przez zmawiającego enumeratywnego wzoru załącznika do SW Z postępowania, tj. w zakresie niezbędnym do wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów), determinuje spełnienie się przesłanki z art. 255 pkt. 6) ustawy. Należy stwierdzić, iż przedmiotowe tzw. „nieścisłości” w dokumentacji postępowania stanowią niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która w dalszej konieczności uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego zmawiający w rzeczywistości zostanie pozbawiony możliwości skutecznego naliczania oraz dochodzenia kar umownych na podstawie ust. 13.7 Projektu Umowy. W szczególności, iż na aktualnym etapie postępowania lub po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, trudno powoływać się na uprawnienie d​ o żądania uzupełnienia treści Zał. Nr 16 do Projektu Umowy informacjami niezwartymi pierwotnie w ofercie Enervigo. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowa „wada’” dokumentacji postępowania nie pozostaje błędem o charakterze marginalnym a posiada nieusuwalny charakter skutkujący obiektywnym brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 28 kwietnia 2006 roku (sygn. akt II Ca 218/06) podniósł wprost, iż „zażądanie od wykonawców złożenia nieistniejącego dokumentu, a​ następnie określenie nowych warunków, jakim mają sprostać wykonawcy po terminie składania ofert, ma wpływ na końcowy wynik postępowania, co stanowi przesłankę unieważnienia postępowania (pogrub. własne)”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (pogrub. własne)”. Odwołujący podtrzymuje stanowisko, iż wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów) posiadały niezaprzeczalny wpływ na określenie warunków cenowych składanych ofert. Niemożliwa d​ o zaakceptowania pozostaje sytuacja, w której wykonawcy nie wskazujący w treści ofert wartości technicznych parametrów gwarantowanych, nie podlegaliby sankcjom w postaci kar umownych zgodnie z ustępem 13. 7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) albo alternatywnie zyskiwali uprawnienie do wskazania przedmiotowych wartości sprawności cieplnej/moc cieplnej każdego z kotłów po wyborze oferty lub przed zawarciem stosunku kontraktowego z​ zamawiającym. Zdaniem odwołującego w rozpatrywanym stanie faktycznym oraz prawnym d​ la postępowania zachodzi obligatoryjny związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą wadą (​ tj. niewskazaniem wzoru załącznika do SWZ postępowania w zakresie niezbędnym d​ o wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B) oraz brakiem możliwości zawarcia umowy. Nie zachodzą również jakiekolwiek przesłanki, które uzasadniałyby jej rektyfikację, w tym uzupełnienie treści oferty Enervigo ​ zakresie wskazania wartości parametrów technicznych niezbędnych dla zagwarantowania możliwości należytego w wykonania przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Wobec tego, w przypadku rozpatrzenia zarzutu ewentualnego odwołującego, należy stwierdzić, iż zamawiający obowiązany był do unieważnienia postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. stosownie do normy art. 255 pkt 6 ustawy. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 poz. 1605 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, ​o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 30 czerwca 2025 roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”, w którym zmawiający wniósł o​ oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w piśmie z dnia 30 czerwca 2025 roku „Pismo przystępującego – odpowiedź na odwołanie”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 pkt 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. (…) - art. 255 pkt 6 ustawy - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. - art. 457 ust 1 pkt 1 - Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; W zakresie zarzutu 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy i art. 17 ust. 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Enervigo i​ jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana z​ a odrzuconą, albowiem treść oferty wykonawcy Enervigo nie była zgodna z wymaganiami oraz warunkami Zamawiającego określonymi w dokumentach postępowania oraz w zakresie zarzutu 2 odwołania naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Enervigo i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. – Izba zarzut 1 i zarzut 2 odwołania uznała za niezasadne. Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przesłanych do akt postępowania odwoławczego przez zamawiającego między innymi, że: Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) określił w Rozdziale 20 – Opis sposobu przygotowania ofert: 20.3 Oferta powinna zawierać: 20.3.1 Formularz Oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 20.4 Wraz z Ofertą Wykonawca winien złożyć: 20.4.1 Wypełnione i podpisane Zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, jeśli Wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 Ustawy PZP – na formularzu zgodnym z wzorem stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ. Zobowiązanie winno być podpisane zgodnie z pkt 16.3. SWZ. 20.4.2 Pełnomocnictwo osób podpisujących Ofertę lub inne dokumenty składane z Ofertą, jeżeli ich umocowanie nie wynika wprost z dokumentów rejestrowych lub bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, o ile Wykonawca dostarczył dane umożliwiające dostęp do tych dokumentów. Pełnomocnictwo należy sporządzić w postaci elektronicznej zgodnie z pkt. 17.19.5. SWZ. 20.4.3 Pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (jeżeli dotyczy). Pełnomocnictwo należy sporządzić w postaci elektronicznej zgodnie z pkt. 17.19.5. SWZ. 20.4.4 Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile dotyczą. 20.4.5 Dokument potwierdzający wniesienie wadium, zgodnie z pkt 18.6. SWZ. 20.4.6 Oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, o ile dotyczy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 9 SWZ. 20.4.7 Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), o którym mowa w pkt 21. SW Z, w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. 20.4.8 JEDZ podmiotów, o których mowa w pkt. 20.4.1 SW Z (jeśli Wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 Ustawy PZP). JEDZ składa się w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym złożonym przez osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu. 20.4.10. Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z Postępowania, o którym mowa w pkt 15.2.2. SW Z – oświadczenie zawarte w pkt 11 Formularza oferty. Zamawiający w SW Z, w dokumencie Załącznik nr 16 do Umowy Gwarantowane Parametry Techniczne, Pomiary Gwarancyjne i kary umowne za niedotrzymanie Gwarantowanych Parametrów Technicznych: Tabela 8 - Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B – sprawność, moc L.p. Nazwa dla każdego kotła wodnego: 1. Sprawność cieplna (*) 2. Moc cieplna (*) Jedn. P1 P2 % Zgodnie z ofertą Wykonawcy, nie mniej niż 94,5 - MWt Zgodnie z ofertą Wykonawcy (*) Parametr wymagany i mierzony dla każdego kotła indywidualnie przy spalaniu danego paliwa; Moc cieplna definiowana jako iloczyn strumienia masowego wody grzewczej i różnicy entalpii właściwej wody grzewczej na dolocie i wylocie z kotła (z uwzględnieniem ekonomizera, za układem podmieszania gorącego). Izba stwierdziła: Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do treści składanych oświadczeń i​ zakresu treści składanych dokumentów. Odwołanie musi być rozpoznane w zakresie zarzutów odwołania, z odwołaniem do wymagań ukształtowanych w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego i złożonej przez wykonawcę w postępowaniu oferty. Tylko taka podstawa rozpoznania zarzutów odwołania stanowi dla wykonawców biorących udział ​ postępowaniu gwarancję realizacji zasad prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których obowiązany jest w zamawiający. Podnoszone każde naruszenie prawa, tak jak ​ przedmiotowym przypadku naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy powiązane są nierozerwalnie z kanonem zamówień w publicznych tj. zasad na jakich prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia, a które to zasady stanowią sowite gwarancje dla każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu. Każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. Izba jednocześnie podkreśla, że kształt i zakres oświadczeń jakie wykonawca ma złożyć ​ postępowaniu w ramach składanej oferty, w tym w zakresie wykazania określonych parametrów, wynikają zgodnie z w obowiązującymi przepisami z jednoznacznie określonych ​ SW Z wymagań zamawiającego. Izba ustaliła, na podstawie akt postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, że w w żadnym dokumencie zamawiający nie wymagał o​ d wykonawców złożenia oświadczenia co do informacji zawartych w Załączniku do umowy w tabeli 8 – Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B – sprawność, moc, ​tj. zamawiający nie wymagał podania sprawności cieplnej wyrażonej w procentach, jak również nie określił wymagania podania mocy cieplnej w jednostkach MWt. Więcej, odwołujący w żaden sposób nie wskazał na podstawie jakich postanowień SWZ wykonawca składający ofertę miał obowiązek podania tych danych. Odwołujący odwoływał się d​ o załącznika nr 16 do umowy oraz wskazania, że wartości te określone zostaną „zgodnie z​ ofertą”, ale co należy podkreślić, w ramach oferty zamawiający nie oczekiwał podania takich danych zgodnie z ukształtowanymi wymaganiami co do zakresu przedstawionego ​ ofercie oświadczenia. Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego charakteryzuje się swoistym formalizmem, w który stanowi gwarancję zarówno dla wykonawców składających oferty w postępowaniu jak i dla zamawiających prowadzących postępowania o zamówienie. Tenże właśnie formalizm prowadzi do tego, że ocena oferty w postępowaniu jest możliwa jedynie w zakresie określonych przez zamawiającego wymagań. Jeżeli zamawiający nie określił, że dany element ma być zawarty w ofercie, w oświadczeniu jakie składa wykonawca to na etapie oceny ofert nie można i nie jest zasadnym czynienie wykonawcy zarzutu z tego, że danego oświadczenia – jak w tym przypadku informacji o parametrach w Grupie B – nie zawarł w ofercie. Odniesienie się odwołującego do wskazania w Tabeli 8 „zgodnie z ofertą” nie uzasadnia obowiązku wykonawcy przedstawianie danego oświadczenia w ramach oferty, bowiem zamawiający nie określił tego wymagania i nie żądał na etapie przedstawienia oferty złożenia oświadczenia co do tych informacji. To zamawiający na etapie procedury, jej przygotowania, określa te informacje jakie w ramach oferty chce aby wykonawcy mu przedstawili, i takie informacje może oceniać pod kątem zgodności oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 14 ustawy SW Z zawiera co najmniej opis sposobu przygotowania oferty. Na podstawie powyższej regulacji zamawiający, zgodnie z utrwalona linią orzeczniczą oraz stanowiskami doktryny, kształtuje wymagania w zakresie oświadczeń jakie mają zostać złożone w postępowaniu tj. np. odnosi się do Formularza oferty czy też wskazuje inne oświadczenia jakie mają zostać złożone prze wykonawcę składającego ofertę. Na podstawie tego przepisu zamawiający również wskazuje przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe. Kluczowym jest, że aby zamawiający mógł oceniać spełnienie określonych w SW Z wymagań, to musi jednoznacznie w SW Z określić, że wymaga informacji w tym zakresie na etapie składania ofert – może to wymaganie przybierać postać załącznika do SW Z, które wykonawca będzie obowiązany wypełnić i złożyć, a może to przybierać postać zobowiązania wyartykułowanego w SW Z do złożenia przez wykonawcę oświadczenia w zakresie wykazania spełnienia określonych parametrów. Niemniej, aby zamawiający mógł poddać ocenie ofertę wykonawcy w określonym zakresie musi określić wymaganie przedstawienia danych informacji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja warunku zamówienia została zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy, który stanowi, że przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wymaga w tym miejscu wskazania oraz podkreślenia, ż​ e w ramach postępowania o zamówienie publiczne kluczowym dokumentem jest SW Z oraz wyartykułowane tam wymagania, co Izba wskazała powyżej. Stanowi ona swoistą instrukcję, drogowskaz wskazujący jak ma postępować wykonawca, aby skutecznie mógł ubiegać się od udzielnie zamówienia. Wszelkie odstępstwa wykonawcy od tej dokumentacji stworzonej przez zamawiającego będą rozpatrywane w pryzmacie podstaw odrzucenia oferty zawartych w art. 226 ustawy. Wymaga również podkreślenia, że ocena postępowania i składanych oświadczeń dokonywana jest w pryzmacie zgodności z wyartykułowanymi wymaganiami SW Z co do zakresu jakiego wymagał zamawiający, oraz zawsze również rozpatrywana musi być w ramach zasad Prawa zamówień publicznych. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 17 ust 2 ustawy – wyrażającym zasadę legalizmu - zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tym samym każde odstępstwo, w tym odstępstwo od stosowania zasady prowadzenia postępowania określonych w SWZ – w tym wypadku o​ d dokonania oceny w zakresie niewymaganego w ramach SW Z podania w ofercie parametrów Grupy B, stanowiłoby naruszenie ustawy. W konsekwencji prowadziłoby również do naruszenia wynikającego z ww. zasady nakazu udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) wykonawcy wybranemu w poszanowaniu regulacji ustawy. W odniesieniu do stanowiska odwołującego w zakresie odniesienia do postanowień ust. 13.7 Projektu Umowy dokonanej w zw. z załącznikiem nr 16 do Projektu Umowy Izba stwierdza, że takie odniesienie stanowi nadinterpretację postanowień SW Z i ukształtowanych wymagań co do zakresu składanego oświadczenia przez wykonawcę w ofercie w odniesieniu do oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że zamawiający nie wymagał podania parametrów Grupy B w ofercie, nie wskazał tego wymagania w SW Z w Rozdziale 14, jak również nie wymagał podania tych wartości w żadnym z załączników jakie wykonawca był obowiązany przedstawić wraz z ofertą. Odwołujący również nie wskazał takich postanowień SWZ, które obligowałyby wykonawcę do złożenia oświadczenia ​ zakresie parametrów Grupy B. Odnoszenie się do obligatoryjności obowiązku przedstawiania takich informacji w w powiązaniu z karami umownymi i skutków jakie na etapie realizacji zamówienia w ten sposób mogą zaistnieć nie uzasadnia w ocenie Izby zarzutu odwołania, bowiem nie odnosi się do istoty prowadzenia postępowania o zamówienie, gdzie zamawiający zobowiązany jest do wskazania wykonawcom zakresu oświadczeń jakie mają oni przedstawić w ofercie stanowiącej Formularz oferty lub wraz z ofertą. Samo odniesienie się w Załączniku nr 16 do „Zgodnie z ofertą” nie zostało powiązane przez zamawiającego z​ obowiązkiem przedstawienia tych parametrów w ofercie. Dodać należy, że brak wymagania w zakresie przedstawiania danych wartości parametrów nie może być skutecznie wywiedziony z tego co podnosi odwołujący, że wykonawca „powinien przewidzieć obligatoryjną konieczność” podania tych parametrów. Wykonawca obowiązany jest d​ o złożenia oferty w postępowaniu zgodnie z wyartykułowanymi oczekiwaniami zamawiającego, a nie przewidywać okoliczności i obowiązków składania oświadczeń d​ o jakich zamawiający go nie wzywał. To jest procedura, która ma określone wymagania n​ a każdym etapie jej prowadzenia i skoro zamawiający nie wskazał wymagania, t​ o zwyczajnie nie oczekiwał przedstawienia takich dokumentów, a tym samym nie ma podstawy do oceny ofert w tym pryzmacie. Odwołujący powołał się w zarzucie na art. 218 ust. 2 ustawy, który stanowi, że treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia, ale również i tu nie podał w jakim zakresie oferta złożona przez uczestnika postępowania nie jest zgodna z wyartykułowanymi w SW Z wymaganiami zamawiającego co do treści składanego oświadczenia. Przy czym t​ o na podstawi art. 226 ust. 1 pkt ustawy zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. To po stronie odwołującego kształtuje się obowiązek wykazania, że oferta niezgodna jest z​ warunkami zamówienia, czego w przypadku tego postępowania odwołujący nie wykazał, bowiem nie wykazał w żaden sposób, że zamawiający wymagał zgodnie z SW Z złożenia oświadczenia co do parametrów określonych w Grupie B, w Tabeli w załączniku nr 16 d​ o Projektu Umowy w ofercie. Sam zwrot „Zgodnie z ofertą” nie dowodzi i nie przesądza obowiązku złożenia oświadczenia w tym zakresie, które mogłoby w ramach procedury być sankcjonowane. Podkreślenia wymaga, że niezgodność z warunkami zamówienia sprowadza się do wykazania przez odwołującego sprzeczności pomiędzy wymaganiami zamawiającego, które określił w odniesieniu do złożenia oświadczeń w ofercie, a treścią oferty. Ustawodawca w ustawi Prawo zamówień publicznych sankcjonuje odrzuceniem oferty z postępowania enumeratywnie wyliczone okoliczności (art. 226 ustawy). Izba, za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje na art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby były one zgodne z wymaganiami i​ odpowiadały wymaganiu zamawiającego co do zakresu przedstawianych informacji. Tym samym, co do wykonawcy można oczekiwać podwyższonej staranności w jego działaniu, ale nie sposób karać wykonawcy odrzuceniem oferty w postępowaniu o​ zamówienia w okolicznościach, gdy nie złożył on oświadczenia jakiego nie wymagał zamawiający w ramach procedury. Warto odnotować, że skutek jakiego domaga się odwołujący tj. odrzucenia oferty w postępowaniu, nie może być uzasadniany domyśleniami i​ wykładniami wymagań zamawiającego co do zakresu oświadczenia. Skoro zamawiający nie wymagał na etapie złożenia oferty przedstawienia oświadczenia co do parametrów Grupy B, to nie można na etapie oceny ofert twierdzić, że wykonawca był obowiązany d​ o przedstawienia tych informacji i w konsekwencji powinien zostać odrzucony z powodu ich nieprzedstawienia. Dla oceny przesłanek podstaw odrzucenia oferty, które podnosił odwołujący ambiwalentna pozostaje argumentacja skupiająca się na uzasadnieniu w powiązaniu z brakiem możliwości naliczania kar umownych na etapie realizacji zamówienia. Podstawą jest zakres oświadczeń jakie składa wykonawca i ich ocena pod względem wymagań zamawiającego, co do zakresu tego oświadczenia. Gdyby zamawiający oczekiwał takiego oświadczenia w zakresie parametrów Grupy B wskazanych w Załączniku nr 16 do Projektu Umowy, to wymaganie t​ o wskazałby w zakresie Rozdziału 20 SWZ, ewentualnie określiłby w treści Formularza ofertowego. W odniesieniu do argumentacji opartej na kryteriach oceny ofert Izba stwierdza, że ramach postępowania zamawiający określił jedno kryterium oceny ofert – cena 100%, tym samym stanowisko odwołującego nie jest spójne ze stanem faktycznym, jak również w żaden sposób nie uzasadnia przesłanek z podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, tym również w odniesieniu do podnoszonej odpowiedzialności odszkodowawczej. Izba podkreśla w tym miejscu istotę i zasady prowadzenia procedury o udzielnie zamówienia publicznego oraz to, że wykonawcy i zamawiający związani są tymi regulacjami. Jednocześnie Izba podkreśla i zaznacza, że ewentualne wszelkie wątpliwości ​ postępowaniu zawsze muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców, a utrwalona w judykaturze jak i w orzecznictwie ta reguła wynika z paremii in dubio contra proferentem („wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi”). Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych w SWZ c​ o do wymagań w zakresie składania oświadczeń w ramach oferty. Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z​ postanowieniami SW Z, a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych podstaw prawnych w zakresie rozpoznawanego zarzutu odwołania. Zasady prawa zamówień publicznych jak również właściwy tym procedurą formalizm stanowi gwarancję w odniesieniu do wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. W zakresie zarzutu 3 odwołania (ewentualnego) naruszenia art. 255 pkt. 6 ustawy w zw. z art. 457 ust. 1 pkt. 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 pkt. 1 ustawy przez zaniechanie unieważniania postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – Izba zarzut uznała za niezasadny. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu następujących przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustaw, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Ostatnia z ww. przesłanek została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 ustawy, który stanowi, ż​ e umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; Podkreślenia wymaga (za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławcze z dnia 3 czerwca 2025 roku sygn. akt KIO 1726/25 oraz powołanymi tam orzeczeniami), że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177, dalej: „popzp”) pierwotnie przyznano Zamawiającemu szerokie uprawnienie d​ o unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego ​ art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy w zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych ​ ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. w Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, ​ którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 ustawy] była doprecyzowana w w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezesa UZP”) do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. ​W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Natomiast w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Należy zaznaczyć, że art. 256 ustawy przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. ​W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy, przesłanka unieważnienia z art. 256 ustawy jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. W ocenie Izby wymaga w tym miejscu podkreślenia, że wystąpienie innych wad, niż podane w art. 457 ust. 1 ustawy, może być podstawą unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 6 ustawy, co wynika z art. 457 ust. 4 ustawy zgodnie z którym, z​ przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458 ustawy, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. , z późn. zm.) a contrario, można żądać w oparciu o art. 189 kpc stwierdzenia nieważności umowy na podstawie innych przyczyn n​ iż wymienione w art. 457 ust. 1 ustawy, o ile wykazane zostanie, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy zatem, ż​ e katalog przesłanek unieważnienia umowy nie jest katalogiem zamkniętym. Mając na uwadze powyższe, dla rozpoznania przedmiotowej spraw odwoławczej niezbędne jest dokonanie oceny w zakresie wykazania przez odwołującego kumulatywnego spełnienia przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy, w kontekście zarzutu i argumentacji faktycznej podnoszonej przez odwołującego. Izba zaznacza w tym miejscu, że wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania ​w oparciu o art. 255 ust.6 ustawy była przedmiotem oceny Sądu Okręgowego – Sądu Zamówień Publicznych. Wtym zakresie zasadne jest powołanie się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 28 marca 2024 roku, sygn. akt XXIII Zs 7/24, w którym Sąd podał: "Zgodnie z art. 255 pkt 6) p.z.p. wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym, aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie nie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowania wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ sąd zamówień publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy". W kolejnym orzeczeniu Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z 21 stycznia 2025 roku, sygn. akt XXIII Zs 161/24 Sąd uzasadniał: „Z uwagi n​ a to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (por. art. 7 pkt 18 PZP) instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 ustawy PZP powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Podkreślić przy tym należy, że ciężar udowodnienia przesłanek unieważnienia postępowania, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i​ prawnych, zawsze spoczywa na zamawiającym (tak np. M. Jaworska w „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. ", red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2023 r.). Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy wskazanym jako podstawa unieważnienia postępowania ​ niniejszej sprawie zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone w jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, że przesłankami unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na jego podstawie, jest wada tego postępowania, która z jednej strony jest niemożliwa do usunięcia, a z drugiej wada ta musi być tego rodzaju, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przy czym aby unieważnienie postępowania było dopuszczalne obie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Innymi słowy sama wada postępowania, która da się wyeliminować w dalszym jego toku nie uzasadnia unieważnienia, nawet jeżeli wada ta uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z drugiej zaś strony nawet jeżeli wada postępowania jest nieusuwalna, ale jest tego rodzaju, że nie uniemożliwia zawarcia umowy, jej wystąpienie n​ ie uzasadnia unieważnienia postępowania. Oznacza to, że nie każde uchybienie przepisom i zasadom postępowania może być podstawą unieważnienia umowy, a jedynie wada, którą uznać można za istotną. Ocena czy w danym postępowaniu wada taka wystąpiła dokonywana będzie każdorazowo przez zamawiającego, przed podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowania. W dalszej zaś kolejności przez Krajową Izbę Odwoławczą i​ Sąd Zamówień Publicznych, w ramach postępowania odwoławczego i skargowego. Oczywiście aby unieważnienie postępowania było możliwe pomiędzy jego wadą, a​ niemożnością zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy musi zachodzić adekwatny związek przyczynowy (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 7/24). „Poszukując kryteriów oceny czy zachodzi opisana w art. 255 pkt 6 ustawy PZP podstawa unieważnienia postępowania jaką jest brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, sięgnąć należy do regulacji art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy określającego przesłanki unieważnienia umowy. W myśl tego przepisu umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ukształtowały się dwa stanowiska odnośnie do wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Pierwsze stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się tylko i​ wyłącznie do zaniechania obowiązków publikacyjnych w sytuacji, gdy udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów nastąpiło bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Stanowisko to przeważa w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 roku, sygn. akt KIO 3204/21, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2022 roku, sygn. akt KIO 169/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 483/22, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. akt KIO 882/23, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2023 roku, sygn. akt KIO/KD 10/23.(…) Drugie stanowisko wskazuje, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP zawiera w sobie dwie niezależne od siebie podstawy unieważnienia umowy tj.: a)udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, b)udzielenie zamówienia, zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych alb przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Stanowisko takie zaprezentowane zostało w następujących wyrokach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2021 roku, sygn. akt KIO 913/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 1 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1343/2, Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 , Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia z 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 . Dla przykładu, w wyroku z 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1905/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP przesłanka unieważnienia umowy literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie "niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. Warto również odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 610/23 gdzie podano, ż​ e przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP sformułowany jest mało przejrzyście, ale trudno byłoby zaakceptować, dlaczego ustawodawca, jako prowadzącą do nieważności umowy, miałby przyjąć jedynie przesłankę związaną z ogłoszeniami, mającymi znaczenie d​ la sporządzenia ofert, a pominął inne naruszenia przepisów, które takie znaczenia również mają. Dlatego trzeba przyjąć, że intencją ustawodawcy było wprowadzenie przesłanki nieważności umowy zawartej z naruszeniem przepisów Prawa zamówień publicznych, jednak nie każdym, tylko kwalifikowanym - takim, które miało znaczenie dla przygotowania ofert, a więc wpłynęło na wynik postępowania. Generalnie rzecz biorąc przesłanki unieważnienia postępowania mają charakter wysoce sankcyjny i powinny być interpretowane możliwie wąsko, jednak jakakolwiek interpretacja musi uwzględniać sens i cel przepisu. Dlatego ostatecznie, biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Izba doszła do wniosku, ż​ e udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy, tego rodzaju, że miało wpływ n​ a sporządzenie ofert i wynik postępowania, mieści się w normie opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP. Również w Komentarzu do Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych pod red. Huberta Nowaka i Marka Winiarza prezentowane jest stanowisko, że przepis art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP odwołuje się ogólnie do zawarcia umowy z naruszeniem Prawa zamówień publicznych oraz do zaniechania obowiązków ogłoszeniowych. Jednakże, przyjęcie, że art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP odnosi się do sytuacji udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza automatycznie, że każda nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie skutkowała jego unieważnieniem. Tak jak zostało to wskazane ​ przywołanych wyżej wyrokach chodzi o sytuację, gdy zaistniała wada mogła mieć lub miała wpływ na sporządzenie w ofert i wynik postępowania. Zaistniałą wadę postępowania należy odnosić do zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Należy przeanalizować przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w którym zaistniała nieusuwalna wada.” Mając na uwadze powyższe ustalenia w zakresie stanu prawnego oraz stanowiska stron i uczestnika, przechodząc do rozpoznania przedmiotowej zarzutu odwołania Izba wskazuje, że przy przyjęciu pierwszej, węższej interpretacji przepisów, do której odnosił się Sąd Okręgowy ww. orzeczeniu, która w ocenie Izby jest jak najbardziej zasadna w obliczu dokonywanych zmian przepisów Prawa zamówień publicznych na przestrzeni lat i kolejnych ustaw Prawo zamówień publicznych, należy uznać, że odwołujący w odwołaniu n​ ie przedstawił żadnej argumentacji uzasadniającej i wykazującej spełnienie przesłanek z​ art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy w tym znaczeniu węższym odnoszącym się do publikatorów i​ ogłoszeń – tym samym należy uznać, że brak było podstawy do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 6 ustawy, ponieważ nie wykazał braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba zaznacza jednocześnie, ż​ e w znaczeniu wąskim rozumienia powyższych przepisów nie była podnoszona przez odwołującego argumentacja faktyczna, przy czym niezbędnym jest dla przejrzystości tego orzeczenia – z uwagi na istnienie dwóch zarysowanych stanowisk orzeczniczych – odniesienie do powyższego, aby można odnieść się również do drugiej z linii orzeczniczych wykładani przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy. W ocenie Izby, przy szerszej interpretacji przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy, odwołujący nie wykazał, że w postępowaniu zaistniała wada (naruszenie przepisów ustawy), że wady tej nie da się usunąć, oraz że zaistniała wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym n​ ie uzasadnił odwołujący unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstawą zarzutu odwołania, uzasadniającą naruszenie przepisów ustawy, podnoszoną przez odwołującego było naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1, art. 99 ust. 1 i art. 16 ustawy. Na wstępie Izba przywołuje w tym miejscu, i uznaje za zasadne dla rozpoznania zarzutu 3, stanowisko wyrażone w zakresie rozpoznania zarzutu 1 i 2 odwołania oraz to, że Izba uznała, że w oparciu o przedmiotowe dokumenty zamówienia wykonawca nie było zobowiązany do złożenia oświadczenia w zakresie parametrów Grupy B w ofercie, bowiem zamawiający nie ukształtował takiego wymagania. Izba ustaliła na podstawie SW Z, że zgodnie z Rozdziałem 4 SW Z – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający podał, że przedmiotem Zamówienia jest: Budowa w formule „pod klucz” kotłowni gazowej o mocy 28 MWt wraz z niezbędnymi układami towarzyszącymi oraz to, że Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy. Odwołujący w zakresie uzasadnienia swojego stanowiska co do zarzutu 3 odwołania zawarł argumentuje, że: mając na uwadze wyłącznie brak przygotowania przez Zmawiającego enumeratywnego wzoru załącznika do SW Z postępowania, tj. w zakresie niezbędnym d​ o wskazania przez wykonawców wartości Gwarantowanych Parametrów Technicznych Grupy B (tj. sprawność cieplna oraz moc cieplna kotłów), determinuje spełnienie się przesłanki z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaistnienia wady postępowania, bowiem nie wskazał żadnej okoliczności, która prowadziłaby do uzasadnienia naruszania art. 99 ust. 1 ustawy przez to, że nie określił zamawiający wymagania co do złożenia oświadczenia w zakresie parametrów z Grupy B. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy p​ rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Regulacja prawna ustawy do jakiej odnosi się odwołujący jednoznacznie dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, czyli tych uwarunkowań, które podaje w ramach postępowania o zamówienie zamawiający w zakresie zidentyfikowania przedmiotu zamówienia. W tym wypadku, jak zostało ustalone przez Izbę szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty był w Załącznik nr 1 do SW Z – Program Funkcjonalno-Użytkowy. Odwołujący nie wskazał na braki w opisie przedmiotu zamówienia czy też na niedające się wyjaśnić niejednoznaczności tego opisu przedmiotu zamówienia, jak również nie wskazał sprzeczności opisu przedmiotu zamówienia, których nie można usunąć już na tym etapie postępowania. Są to oczywiście okoliczności wskazane jako przykłady. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadniał, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, nie jest szczegółowy czy jest niezrozumiały. Odwołujący przedstawiając swoje stanowisko prezentuje argumentację nieodnoszącą się do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy, bowiem odnosi się do braku przygotowania wzorca do złożenia oświadczenia, wskakując, że stanowi to „nieścisłość” w dokumentacji postępowania, oraz w konsekwencji, że brak podania w ofercie parametrów Grupy B, które „posiadały niezaprzeczalny wpływ na określenie warunków cenowych składanych ofert. Niemożliwa do zaakceptowania pozostaje sytuacja, w której wykonawcy nie wskazujący w treści ofert wartości technicznych parametrów gwarantowanych, nie podlegaliby sankcjom w postaci kar umownych zgodnie z​ ustępem 13. 7 Projektu Umowy (Zał. Nr 2 do SW Z) albo alternatywnie zyskiwali uprawnienie do wskazania przedmiotowych wartości sprawności cieplnej/moc cieplnej każdego z kotłów po wyborze oferty lub przed zawarciem stosunku kontraktowego z​ Zamawiającym. Przy czym okoliczności te w żaden sposób nie uzasadniają naruszania podnoszonego w odwołaniu naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy, które prowadziłoby do podstaw niemożliwości zawarcia ważnej umowy. Izba podkreśla, że czym innym jest odnoszenie się do przedmiotu zamówienia i sposobu w jak zamawiający ma obowiązek opisać, a czym innym jest odnoszenie się do wymagań składania określonych oświadczeń na etapie składania oferty. Odwołujący nie wykazał w pryzmacie naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy zaistnienia kumulatywnego zaistnienia przesłanek, które uzasadniałby naruszenie art. 226 ust. 6 ustawy. Odwołujący nie wykazał w ocenie Izby wady postępowania, w tym nie wykazał istotnej wady postępowania, czyli niezgodności z przepisami ustawy, które prowadziłyby d​ o niemożliwości zawarcia ważnej umowy. Izba wskazuje, mając na uwadze stanowisko zamawiającego, że odwołanie się w zarzucie do naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy nie jest argumentacją spóźnioną, lecz brak jest ​ zakresie stanowiska odwołującego wykazania wady postępowania opartej na opisie przedmiotu zamówienia. Brak w żądania przez zamawiającego złożenia w ramach postępowania o zamówienie w ofercie oświadczenia w zakresie oferowanych parametrów Grupy B nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że zgodnie z art. 254 ustawy postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, co stanowi zasadę prowadzenia postępowań. Unieważnienie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy ujmować jaką wyjątek od powyższej zasady, który możliwy jest do stwierdzenie jedynie w obliczu jednoznacznego wykazania wszystkich przesłanek takiego unieważnienia. W obliczu braku wykazania zaistnienia przesłanek przez odwołującego Izba stwierdziła niezasadność podnoszonego zarzutu 3 odwołania. Koszty: Izba oddaliła odwołanie Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 pkt 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437 Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku. Przewodniczący: ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Agnieszka Trojanowska Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 52/25), B.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie (sygn. akt KIO 53/25), C.w dniu 7 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​ (sygn. akt KIO 55/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: A.wykonawcy BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 ​ i KIO 53/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, C.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 52/25 i KIO 53/25, D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 53/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei w sprawie o sygn. akt KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, C.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25, D.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie w sprawie o sygn. akt KIO 55/25 orzeka: KIO 52/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo -Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. ​ z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. ​ z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. KIO 53/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4, 2.oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH ​ z siedzibą w Düsseldorfie tytułem wpisu od odwołania. KIO 55/25 1.odrzuca odwołanie w części co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ​ i w pkt 2.5., 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętego zarzutu odwołania ​ w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, 3.oddala odwołanie, 4.kosztami postępowania obciąża wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt: KIO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”, pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, numer referencyjny: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada2023 r., za numerem Dz.U. S: 228/2023-719257. KIO 52/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty ​S p. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. (zwane dalej: D „ ohwa”), podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa podczas, gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na orzeczony zakaz ubiegania się ​o zamówienia publiczne nałożony na Dohwa Engineering Co., Ltd.; 2)art. 226 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 uznk oraz 14 uznk, gdyż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ze względu na fakt, że pomimo obowiązującego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, przedkładania sfałszowanych dokumentów, przekazywania nieprawdziwych informacji, nałożenia kar umownych, rozwiązania umowy oraz zatajania informacji o powyższych okolicznościach została wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 3)naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, ​a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania w związku ​z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp ​w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia ​z postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające zamawiającego w błąd oraz zataiła informacje w zakresie istotnych okoliczności wpływających na ocenę rzetelności Dohwa Engineering Co.Ltd., a w szczególności poprzez brak poinformowania ​o rozwiązaniu z Dohwa umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem ​oraz nałożeniu kary umownej, ani o toczącym się od 2023 roku postępowaniu w sprawie wydania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, które w dacie podjęcia kwestionowanej odwołaniem decyzji o wyborze oferty Dohwa zaowocowało wydanym zakazem, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany ​w oświadczeniu JEDZ (lub w trakcie postępowania), a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, ​co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi ​na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożenia kary umownej, co wobec zatajenia przed zamawiającym informacji o takich sytuacjach pozbawiło Dohwa prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)dokonania ponownej oceny ofert; 3)odrzucenie oferty Dohwa; 4)wybór oferty odwołującego; 5)przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska s p . z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy, a)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów w n​ r 2-5, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. w 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do zarzutu 1. KIO 53/25 W dniu 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcywspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH, ​ runnenstrasse 29-31, 40223 Düsseldorf, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: B 1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wyborze oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Dohwa Engineering Co. Ltd. oraz Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Dohwa”); 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że z Dohwa Engineering Co. Ltd. (dalej: „Dohwa Engineering”), tj. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu ​o udzielenie zamówienia; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na fakt, że wobec Dohwa Engineering, tj. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne; 6)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 7)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż cena oferty Dohwa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8)zaniechaniu odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa jest niezgodna ​z warunkami zamówienia; 9)z ostrożności procesowej – zaniechaniu wezwania Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 109 u​ st. 1 pkt 8 i/lub pkt 10 oraz w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z​ e względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia i/lub informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ​w tym w szczególności składając aktualizację JEDZ Dohwa nie poinformowała zamawiającego o nałożeniu w dniu 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w wysokości 852.740 soli, Zarzut 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że z Dohwa Engineering, t​ j. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem Umowa Jumbilla, t​ j. umowa w sprawie zamówienia publicznego w wyniku naliczenia maksymalnych możliwych kar umownych na podstawie zawinionego naruszenia istotnych zobowiązań umownych o​ raz Dohwa Engineering nienależycie wykonała istotne zobowiązania wynikające z Umowy Jumbilla, Zarzut 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, że wobec Dohwa Engineering, t​ j. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, a tym samym Dohwa podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zarzut 4 - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i​ art. 14 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż oferta Dohwa została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Dohwa zataiła przed zamawiającym istotne informacje dotyczące Umowy Jumbilla, co stanowi podanie nieprawdziwych i/lub wprowadzających w błąd wiadomości o​ raz działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, Zarzut 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, pomimo iż Dohwa nie wykazała spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a tym samym – nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż uzupełnione w dniu 27 września w 2024 roku oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest sprzeczne z Wykazem usług, a Dohwa nie zrealizowała wezwania z dnia 19 września 2024 roku do złożenia oświadczenia o treści adekwatnej do Wykazu usług, tj. adekwatnego do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia), w Zarzut 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Dohwa w związku z pismem Dohwa z dnia 27 września 2024 roku o​ raz świadczeniem w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt, Zarzut 7 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż w uzupełnionym Załączniku nr 1D Dohwa oświadczyła, że w zakresie koordynacji prac projektowych usługę świadczył będzie koordynator koreański, co jest sprzeczne z pkt 6.2.4 SW Z Tom III Opis przedmiotu zamówienia, Zarzut 8 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 5 – zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie do wezwania do uzupełnienia Wykazu usług o treści adekwatnej do oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonego w dniu 27 września 2024 roku. Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny i wyboru ofert o​ raz dokonanie ponownej czynności oceny i wyboru ofert; 3)wykluczenie wykonawcy Dohwa; 4)odrzucenie oferty Dohwa; 5)z ostrożności procesowej – wezwanie Dohwa o uzupełnienie Wykazu usług; 6)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie: 1)odwołującego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): a)10 stycznia 2025 r. wykonawca BBF, ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, b)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 7276 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław, b)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 2)zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 11 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4 i 6, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, ​ którym w szczególności wniósł o oddalenie wniosków zamawiającego co do odrzucenia odwołania w zakresie w zarzutów 1, 2, 4 i 6 oraz skierowania odwołania w całości do rozpoznania na rozprawie. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2, 4, 5, 6, 7 i 8, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania 17 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe – replikę c​ o do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 4 i 6. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 18 lutego 2025 r. odwołujący złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym p​ rzedstawił stanowisko w odniesieniu do odpowiedzi na odwołanie zamawiającego i pisma procesowego wykonawcy konsorcjum Dowha. KIO 55/25 7 stycznia 2025 r. odwołanie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wniósł wykonawca BBF sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań, wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Dohwa Engineering Co., Ltd oraz Dohwa Polska sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Dohwa”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SYSTRA S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. (dalej razem jako: „Konsorcjum Systra”), wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia Voessing Polska sp. z o.o. oraz Voessing Ingenierurgesellschaft mbH (dalej razem jako: „Konsorcjum Voessing”) oraz MGGP S.A. (dalej jako: „MGGP”) jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku ​do przedmiotu zamówienia; 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, której treść jest ​ niezgodna z warunkami zamówienia; 1.3.zaniechaniu odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako ​ złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”) ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższych: 1.4. zaniechaniu unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono obarczane ​ wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 2.1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz ​ MGGP jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu ​ zamówienia; 2.2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny; 2.3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ​ Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku poprzez zaniechanie ​ odrzucenia ofert Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako złożonych ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku ewentualnie: 2.5. art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy ​ Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest ono ​ obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia ​ publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, ​ że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 3.1. unieważnienie czynności badania i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego ​23 grudnia 2024 r.; 3.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra, Konsorcjum Voessing oraz MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jako zawierających rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ofert Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​w rozumieniu znku, a także oferty Konsorcjum Voessing jako oferty, zawierającej błędy w obliczeniu ceny i której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ewentualnie: 3.2. unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ​ w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z​ dziedziny geologia na okoliczność ustalenia: 4.1.przebiegu trasy projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia ​ze wskazaniem jaki procent projektowanej linii kolejowej przebiega przez obszary dolin rzecznych, lessów i osadów deluwialnych, 4.2.wskazania czy trasa projektowanej linii kolejowej objętej przedmiotem zamówienia przebiega przez obszary zagrożona zapadowością gruntów, 4.3.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację zamówienia możliwe jest wskazanie obszarów występowania gruntów zapadowych i czy w ramach wcześniejszego etapu realizacji (studium wykonalności) przeprowadzono badania zapadowości gruntu, 4.4.wskazanie czy w oparciu o udostępnią dokumentację przetargową możliwe jest stwierdzenie braku występowania skomplikowanych warunków gruntowych ​w rozumieniu przepisów, 4.5.wskazania na jakim obszarze projektowanej linii kolejowej występują skomplikowane, złożone oraz proste warunki gruntowe, 4.6.ilości (w sztukach i metrach bieżących głębokości) i rodzaju niezbędnych badań geologicznych dla przebiegu całości linii kolejowej, z uwzględnieniem ilości i rodzaju planowanych obiektów, według wytycznych dokumentu Igo-1. Odwołujący o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. 8 stycznia 2025 r. zamawiający (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej poprzez moduł Korespondencja) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania d​ o wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie (wpływ w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP): 1)9 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o., ul. Tadeusza Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH,ul. Brunnenstraße 29-31 40223 Düsseldorf, Niemcy; 2)10 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A., 72-76 rue Henry Forman, 75015 Paryż (Francja), Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o., ul. Wiwulskiego 12, 51-629 Wrocław; 3)13 stycznia 2025 r. wykonawca MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów; 4)13 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k., al. Pokoju 1, 31-548 Kraków, Dohwa Engineering Co., Ltd., Samseong-ro nr 438, 06-178 Seul, Republika Korei. 10 lutego 2025 r. zamawiający złożył drogą elektroniczną, odpowiedź ​na odwołanie, w której w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Voessing złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum Voessing. 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Dowha złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu w odniesieniu do oferty Dowha w pkt 1.1. oraz 1.4. odwołania. ​ 17 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności wniósł o odrzucenie zarzutów odwołania w odniesieniu do konsorcjum Systra. 18 lutego 2025 r. wykonawca BBF Sp. z o.o. złożył drogą elektroniczną pismo procesowe, w którym w szczególności przedstawił pisemne stanowisko merytoryczne ​ nawiązaniu do doręczonych pism procesowych pozostałych stron postępowania. w 19 lutego 2025 r. wykonawca konsorcjum Systra złożył drogą elektroniczną pismo procesowe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołania nie zawierają braków formalnych, od odwołań uiszczono wpis. ​ W ocenie izby zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołań w części, w sprawie: 1)KIO 52/25: co do zarzutu w pkt 2, 3, 4 i 5 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 2)KIO 53/25: co do zarzutu w pkt 1, 2 i 4 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”; 3)KIO 55/25: co do zarzutu w pkt 2.1. w zakresie odnoszącym się ​ do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. ​ z siedzibą w Seulu, Republika Korei na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie ​ z żądaniem zawartym w odwołaniu;” i wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie na podstawieart. 528 pkt 3 ustawy Pzp, a także w pkt 2.5. na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;”. Izba podziela stanowisko zarówno zamawiającego, jak również wykonawcy Dowha ​ przedmiocie zasadności odrzucenia w części wymienionych wyżej zarzutów odwołań w ​ sprawach KIO 52/25, KIO 53/25 i KIO 55/25: w 1)w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 52/25: „(…) II. Zarzut nr 2 – czy nieuczciwej konkurencji (34) W pierwszej kolejności zamawiający podnosi, że niniejszy zarzut podlega odrzuceniu n​ a podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (36) Okoliczności faktyczne (choć nie zostały konkretnie i wyczerpująco wskazane) dotyczą kar umownych oraz odstąpienia od umowy Jumbilla1. A więc dotyczą okoliczności, które wystąpiły przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego niniejszy zarzut dotyczy „raportu o​ raz pisma notarialnego z dnia 12 czerwca 2024 r. od zamawiającego w Peru, ​ którym wskazano na nałożenie maksymalnych kar umownych oraz rozwiązania Umowy Jumbilla”. w (37) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (38) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (39) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (40) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (43) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (44) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut z uchybieniem terminu na jego wniesienie i​ tym samym zarzut ten podlega odrzuceniu. (…) III. Zarzut nr 3 i 4 – przekazanie nieprawdziwych informacji (56) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 3 i 4 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 p​ kt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (57) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 3 i 4. (…) IV. Zarzut nr 5 – nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie (61) Zamawiający wskazuje, że zarzut nr 5 podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (62) Jednocześnie, argumentacja stanowiąca podstawę ww. wniosku zamawiającego jest identyczna jak w przypadku zarzutu nr 2 stąd zamawiający nie będzie jej powielać i wnosi o​ uwzględnienie wskazanej tam argumentacji również w zakresie zarzutu nr 5. (63) Podstawa faktyczna ww. zarzutu dotyczy: - Umowa zawarta pomiędzy Dohwa Engineering a rządem Amazonas w dniu 15 marca 2​ 021 r. - w dniu 13 czerwca 2024 r. , Rząd Amazonas powiadomił Dohwa Engineering o nałożeniu kary umownej w wysokości 10% wartości kontraktu oraz o odstąpieniu od Umowy w związku z nałożeniem kary umownej, której wartość uprawnia Zamawiającego do odstąpienia o​ d Umowy. (64) Powyższe okoliczności faktyczne, na których odwołujący opiera swój zarzut zostały podjęte przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9.07.2024 r. W związku z tym, zarzut ten podlega odrzuceniu jako wniesiony z uchybieniem 10-dniowego terminu.”; 2) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 53/25: „I. Zarzuty nr 1, 2 i 4 (5) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zawarł zbiorczo stan faktyczny wspólny d​ la zarzutów nr 1-4. Wskazując, że: „Stan faktyczny obejmuje 2 osobne wątki, oba dotyczące Umowy Jumbilla: a)Postępowanie karne administracyjne i karne - w związku ze złożeniem przez Dohwa Engineering wśród dokumentów złożonych do podpisania Umowy Jumbilla zaświadczeń, co do których orzeczono, że są fałszywe lub że zawierają nieprawdziwe informacje, ​ i. Postępowanie karne administracyjne zostało prawomocnie zakończone orzeczeniem zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia przez 36 miesięcy; ii.Postępowanie karne - Odwołujący nie ma informacji w tym zakresie innych niż fakt wszczęcia; b)Nienależytą realizację Umowy Jumbilla – co skutkowało: i.Naliczeniem w 2022 roku tzw. Kar Penalidad, o łącznej wysokości 2,8% wartości umowy (wg wyliczeń Dohwa), ii.Naliczeniem 26 kwietnia 2024 roku kary umownej w kwocie 852.740 soli ​ (ok. 0,92 mln zł); iii.Rozwiązaniem w dniu 12 czerwca 2024 roku Umowy Jumbilla przez Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Dohwa Engineering poprzez odstąpienie, w wyniku wcześniejszego naliczenia kar umownych w maksymalnej dozwolonej wysokości (tj. przekraczającej 10% wartości Umowy Jumbilla)”. (6) W związku z powyższym, zamawiający podnosi, że zarzuty nr 1,2 i 4 podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. (…) (7) Okoliczności faktyczne wskazane w pkt 5 powyżej dotyczą stanu faktycznego, które miał miejsce przed dokonaniem przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 9.07.2024 r. (8) Tym samym odwołujący mógł i powinien kwestionować wybór ofert najkorzystniejszej z​ e względu na ww. okoliczności faktyczne w terminie 10-dni od daty dokonania przez zamawiającego pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dni 9.07.2024 r.). (9) Bez znaczenia jest fakt czy i kiedy odwołujący powziął ww. informacje (choć tego odwołujący również nie wykazuje) w świetle terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ustawa ta bowiem wyznacza termin na wniesienie odwołania, który biegnie od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Skoro więc, odwołujący otrzymał taką informację w dniu 9.07.2024 r. to winien niniejszy zarzut sformułować w terminie 10-dni od daty otrzymania ww. informacji o wyborze oferty. (10) Przepis art. 515 ustawy Pzp reguluje w sposób autonomiczny terminy na zaskarżenie konkretnych czynności zamawiającego, i tak: - Art. 515 ust. 1 – dotyczy więc terminu na wniesienie odwołania od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (a więc od wszelkich czynności, o których zamawiający informuje wykonawców; czyli wybór oferty najkorzystniejszej, odrzucenie, unieważnienie, ect.); - Art. 515 ust. 2 – dotyczy terminu na wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia; - Art. 515 ust. 3 – dotyczy pozostałych przypadków. (11) Powyższe oznacza, że nieuprawnione jest stanowisko jakoby termin na wniesienie odwołania od dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej liczy się według art. 515 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie ma bowiem zastosowania do tej czynności. (…) (14) Choć odwołujący w treści swego odwołania wskazuje na przepis art. 515 ust. 1 ustawy Pzp to niezasadnie wskazuje czynność zamawiającego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej z​ dnia 27.12.2024 r. jako podstawę do obliczenia 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Okoliczności faktyczne powyższych zarzutów (wskazane w pkt 5 powyżej) miały miejsce już przed dokonaniem przez zamawiającego pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wówczas odwołujący powinien złożyć odwołanie w tym zakresie. (15) Odwołujący pomimo wskazania przepisu art. 515 ust. 1 w treści odwołania przywołuje okoliczności uzasadniające przesłanki z art. 515 ust. 3 (co jest oczywiście niezasadne, o czym mowa była powyżej), cyt.: przedmiotem niniejszego odwołania są: a. Nowe okoliczności faktyczne, które zaistniały po dniu pierwszej oceny ofert i po dacie wniesienia I odwołania: i. rozwiązanie Umowy Jumbilla z winy Dohwa; ii. orzeczenia przez Sąd ds. Zamówień Publicznych w Peru w II instancji zakazu ubiegania się o zamówienia; b. okoliczności, które co prawda zaistniały przed datą wniesienia I Odwołania, jednakże zarówno Odwołujący jak i Zamawiający (co bardzo ważne!) powzięli informacje o tych okolicznościach dopiero po dacie wniesienia I Odwołania, gdyż uprzednio Dohwa świadomie i celowo zataiła wszystkie nieprawidłowości, które zaistniały na tle realizacji Umowy Jumbilla: i. Wszczęcie dochodzenia karnego przez Prokuraturę w Peru, ii. Wszczęcie administracyjnego postepowania karnego w Sądzie Zamówień Publicznych, oba postępowania w związku z przedstawieniem przez Dohwa nieprawdziwych informacji, t​ j. dokumentów, których treść jest sprzeczna ze stanem faktycznym, iii. Naliczenie kary umownej w dniu 26.04.2024r. (16) Odwołujący w sposób nieuprawniony próbuje odwrócić konstrukcję ww. przepisu art. 515 ustawy Pzp poprzez odniesienie ww. okoliczności jako podstawy podejmowania decyzji przez zamawiającego. Jest to działanie po pierwsze sprzeczne z art. 515 (co zostało wykazane powyżej), po drugie błędne z tego tytułu, że zamawiający podejmuje decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej na podstawie dokumentacji podstępowania, a nie na podstawie prawdy obiektywnej (choć przywołane okoliczności nie mogą stanowić podstawy do sformułowania zarzutu – o czym będzie mowa poniżej). Wybór oferty stanowi więc czynność w postępowaniu określoną przez przepisy ustawy Pzp, która nie zawiera jakichkolwiek norm prawnych wskazujących na poszukiwanie przez zamawiającego prawdy obiektywnej za pomocą dowolnych środków. Działanie takie byłoby alogiczne w świetle reguł procedury postępowania o udzielenie zamówienia, która to jest czynnością stricte sformalizowaną. (17) Celem art. 515 ustawy Pzp jest wskazanie terminów na kwestionowanie konkretnych czynności zamawiającego (lub zaniechania) w sposób gwarantujący ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby zatem przyjąć stanowisko odwołującego za prawidłowe, a​ więc dopuszczające możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w terminie 1​ 0-dni od daty powzięcia informacji o określonych okolicznościach wówczas zamawiający nigdy nie zakończyłby tej procedury i nie dokonałby wyboru oferty najkorzystniejszej. (18) Reasumując, odwołujący sformułował zarzut nr 1,2 i 4 z uchybieniem terminu na jego wniesienie i tym samym zarzuty te podlegają odrzuceniu. (…)”; 3) w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 55/25: „1. Odrzucenie odwołania 1.1.Rażąco niska cena Konsorcjum Dohwa (4) W ocenie Zamawiającego odwołanie w zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (5) Zdaniem Zamawiającego przedmiot rozstrzygnięcia wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24 obejmował taką samą podstawę faktyczną i prawną co obecnie wniesione odwołanie. Mianowicie KIO w sentencji wyroku oddaliła zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa w dwóch odwołaniach wniesionych przez wykonawców Systra i​ Konsorcjum Voessing, w których BBF Sp. z o.o. (obecnie Odwołujący) przystąpił po stronie tych wykonawców w postępowaniach prowadzonych pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24. (6) Zaczynając od początku, należy wskazać, że w pierwszym postępowaniu odwoławczym zostały wniesione trzy następujące odwołania. [sygn. akt KIO 2547/24] (7) Odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Systra. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 7) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a​ udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.” (8) Odnosząc się do argumentacji odwołania Systra należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 137-140 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2548/24] (9) Drugie odwołanie zostało wniesione przez Konsorcjum Voessing. Na potrzeby niniejszej argumentacji należy wskazać, że jeden z zarzutów (zarzut nr 1) obejmował naruszenie: „art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt.” (10) Odnosząc się do argumentacji odwołania Konsorcjum Voessing należy wskazać, że jedną z okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 77-92 odwołania): (…) [sygn. akt KIO 2549/24] (11) Trzecie odwołanie zostało wniesione przez BBF sp. z o.o. (obecnie Odwołującego). ​ tym przypadku Odwołujący podniósł zarzut ewentualny (zarzut nr 2), który obejmował naruszenie: W „art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum Dohwa, Konsorcjum Systra oraz Konsorcjum Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (12) Jednym z podstawowych okoliczności faktycznych w zakresie przedmiotowego zarzutu było zaniżenie kosztów prac geologicznych przez Konsorcjum Dohwa (pkt 42-114 odwołania). (…) (13) W wyroku z dnia 26.08.2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2549/24, zgodnie z wnioskiem BBF, Izba nie orzekała co do zarzutów ewentualnych. (14) To jednak nie koniec zbiegu podstaw prawnych i faktycznych. Mianowicie BBF przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Konsorcjum Systra (KIO 2547/24) i Konsorcjum Voessing (KIO 2548/24). BBF wówczas złożyło własne pisma procesowe, w których przychyliło się do stanowisk odwołujących Konsorcjum Systra i Konsorcjum Voessing. Dodatkowo BBF złożyło do spraw o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 swoje stanowisko ​ postaci wyciągu ze swojego odwołania. (…) w Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2548/24 (…) Wyciąg z pisma BBF z dnia 02.08.2024 r., KIO 2547/24 (15) W wyroku z dnia 26.08.2024 r., sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2547/24, Izba oddaliła oba odwołania w zakresie występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa, w tym w zakresie zaniżenia kosztów geologii. Co istotne Izba ogłaszając wyrok działała również ​ oparciu o stanowisko i pisma procesowe, w tym załączony wyciąg z odwołania, przystępującego – BBF Sp. z o.o. w (16) Zatem Izba dysponowała materiałem dowodowym, tj. wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa, w tym nawet stanowiskiem przystępującego – BBF Sp. z o.o. Izba potwierdziła realność kosztu prac geologicznych i nie stwierdziła występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa. (17) Zdaniem Zamawiającego niedopuszczalne jest, aby obecnie Izba mogła orzekać co do tej samej materii prawnej i faktycznej, w szczególności, że tym zakresie Zamawiający nie dokonał żadnej nowej czynności. Zamawiający nie dokonał ponownej oceny w zakresie wyliczenia ceny Konsorcjum Dohwa oraz nie wezwał do dalszych wyjaśnień tego wykonawcy. Innymi słowy materiał postępowania przetargowego w tym zakresie nie uległ żadnej zmianie. (18) Zatem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny Konsorcjum Dohwa nie uległy zmianie, zaś Izba ​ postępowaniu pod sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 dokonała oceny tych dokumentów i wyraziła stanowisko, iż nie w występuje rażąco niska cena. (19) W tym stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp, bowiem dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku KIO z dnia 26.08.2024 r., KIO 2547/24 i KIO 2548/24. Mianowicie Izba stwierdziła brak występowania rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Dohwa i nie nakazała Zamawiającemu jej odrzucenia.” i dalej: „1.3. Unieważnienie Postępowania (38) Jednym z zarzutów Odwołującego jest zarzut naruszenia art. 255 ust. 1 pkt 6 Pzp ​ zw. z art. 457 ust. 1 Pzp i art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania ze względu na to, że w jest ono obarczane wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a to wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia to złożenie porównywalnych ofert. Jest to zarzut ewentualny w stosunku do pozostałych zarzutów Odwołującego. (39) Nie zmienia to jednak faktu, że przedmiotowy zarzut jest spóźniony. Nie ma przy tym znaczenia, że Odwołujący powinien zgłosić przedmiotowy zarzut w terminie zaskarżenia treści specyfikacji warunków zamówienia, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przyjmując nawet, że Odwołujący był uprawniony do wniesienia rzeczonego zarzutu po przekazaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, to powinno mieć to miejsce do dnia 1​ 9.07.2024 r., tj. po upływie terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie informacji o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty. (40) Zauważyć trzeba przy tym, iż w niniejszej sprawie odwołanie opiera się w całości i​ wyłącznie na zarzutach, które były znane Odwołującemu już od momentu otwarcia ofert i​ pierwotnego wyboru. Nie podnosi Odwołujący żadnych argumentów, które miałyby odnosić się do jakichś nowych czynności Zamawiającego podejmowanych po wydaniu wyroku Izby ​ sprawie KIO 2549/24. Dlatego wskazany zarzut mógł i powinien zostać zgłoszony w p​ o pierwszym wyborze oferty, o ile nie wcześniej. (41) Termin na wniesienie odwołania ma charakter zawity i jego bezskuteczny upływ spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy składającego przedmiotowe odwołanie d​ o skorzystania z tego środka ochrony prawnej i z tych względów Izba nie ma podstaw d​ o merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie wymienionych na wstępie zarzutów. (42) Tym samym przedmiotowy zarzut podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, bowiem odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.”. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego w przedmiocie: „(20) Uprzedzając argumentację Odwołującego, iż jego odwołanie nie zostało rozpoznane w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający wskazuje, że to była indywidualna decyzja Odwołującego, który postawił w tym zakresie zarzut ewentualny. Gdyby Odwołujący tak jak pozostali odwołujący ​ sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 i KIO 2548/24 zgłosił zarzut rażąco niskiej ceny jako zarzut główny, wówczas Izba w również dokonałaby w tym zakresie rozpatrzenia odwołania.” co do niezasadności ponowienia obecnie wcześniej sformułowanych w poprzednim odwołaniu zarzutów ewentualnych. Nie może bowiem być tak, że wykonawca zostanie pozbawiony prawa do rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, gdy w poprzednim postępowaniu odwoławczym sformułował te zarzuty jako ewentualne w związku z zarzutem podstawowym w zakresie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w części co do zarzutu 2.1., odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie z uwagi na to, że jest to zarzut spóźniony. Słusznie w ocenie izby zamawiający zauważył, że pierwsze odwołanie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu nie obejmowało w swojej treści zarzutu co do rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy MGGP S.A., zaś wyrok w sprawie ​K IO 2549/25 nie obejmował rozstrzygnięcia w zakresie odtajnienia dokumentów wykonawcy MGGP S.A. Wobec powyższego odwołanie w zakresie odnoszącym się do wykonawcy MGGP S.A. jest spóźnione. Izba zatem odrzuciła odwołanie w części zarzutu 2.1. odnoszącego się do wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Odwołujący w sprawie KIO 52/25 i KIO 55/25 posiadają interes w rozumieniu ​art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający do złożenia odwołań. Odwołujący w sprawie KIO 53/25 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, Vössing Ingenieurgesellschaft mbH z siedzibą w Düsseldorfie, dalej także „konsorcjum Voessing”, n​ ie wskazał w treści odwołania interesu w uzyskaniu zamówienia, ani nie wskazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie uczynił tego również na posiedzeniu i rozprawie w dniach 17 i 19 lutego 2025 r. Wobec tego zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Jak zauważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 27 marca 2023 r., sygn. akt XIII Zs 11/23, z czym izba się zgadza: „(…) zasadnym jest podniesienie, że brak wykazania spełnienia przesłanek wynikających z art. 505 ust. 1 Pzp stanowiło wystarczającą podstawę do oddalenia odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.”. Izba zgadza się ze stanowiskiem, wyrażonym przez Sąd w powyżej wskazanym uzasadnieniu wyroku, że izba nie może sobie dopowiedzieć faktu istnienia interesu i możliwej szkody po stronie odwołującego, gdyż w takim przypadku wyszłaby poza granice zarzutu. Do postępowania odwoławczego zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie, zgłosili skuteczne przystąpienie wszyscy wykonawcy zgłaszający przystąpienie w sprawach ​ IO 52/25, KIO 53/25, KIO 55/25. K Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego, z wyłączeniem: 1)wnioskowanego zobowiązania konsorcjum Dohwa do przedstawienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez koreańskiego koordynatora uprawnień, jakich zamawiający wymaga od osób kierowanych do realizacji zamówienia w pkt 1 pisma procesowego z 18 lutego 2025 r. odwołującego konsorcjum Voessing ​ w sprawie KIO 53/25; 2)wnioskowanego przez odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 dowodu z opinii biegłego z dziedziny geologia - jako powołanych w ocenie izby jedynie dla zwłoki (podstawa prawna: art. 541 ustawy Pzp: „Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.”). Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, to jest odwołań, odpowiedzi na odwołania, pism procesowych o​ raz stanowisk i oświadczeń stron i przystępujących, złożonych ustnie do protokołu. Na posiedzeniu 17 lutego 2025 r. odwołujący BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu ​w sprawie KIO 55/25 cofnął zarzut odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Izba uwzględniając oświadczenie odwołującego BBF Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w sprawie KIO 55/25 co do cofnięcia zarzutu odwołania w pkt 2.4. w zakresie odnoszącym się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu, Biuro Projektowo - Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnośnie cofniętego zarzutu odwołania w pkt 2.4. w sprawie KIO 55/25 na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Odnosząc się do podniesionego wyżej braku interesu we wniesieniu odwołania ​ sprawie KIO 53/25, jak również podniesionych w treści odwołań w sprawach KIO 52/25 w i​ KIO 55/25 zarzutów, stwierdzić należy, że odwołania w sprawie KIO 52/24, KIO 53/25 i​ KIO 55/25 nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny: W Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej „SW Z” zamawiający określił warunki zamówienia, w szczególności w: 1)Tomie I „Instrukcja dla Wykonawców” w pkt 2.1.: „2.1. Przedmiotem Zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej ​dla zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”. 2.2. Opis wg. Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): Kod CPV : 71322000-1 – Usługi inżynierii projektowej w zakresie inżynierii lądowej i wodnej. 71248000-8 – Nadzór nad projektem i dokumentacją”, 2)Tomie II „Warunki umowy” w: a)§ 1 pkt 11: „11) Pobyt - wykonanie czynności nadzoru autorskiego polegające na: a)fizycznej obecności na placu budowy lub w innym miejscu wyznaczonym przez Zamawiającego, trwającej 8 godzin (do czasu trwania obecności nie są wliczane dojazdy, noclegi itp.); przyjmuje się, że obecność trwająca krócej niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu; b) sporządzeniu opracowania lub dokumentacji (opracowanie tekstowe, szkice, rysunki, obliczenia, analizy, itp.), niezależnie od miejsca wykonywania tej pracy; przyjmuje się, że jeden Pobyt w tym zakresie obejmuje 8 godzin pracy, sporządzenie opracowania/ dokumentacji w czasie krótszym niż 8 godzin będzie stanowić odpowiednią część Pobytu;”, b)§ 2 Przedmiot Umowy w ust. 2 pkt 4 (po zmianie treści SWZ nr 13): „2. Wykonanie przedmiotu zamówienia, o którym mowa w ustępie powyżej, nastąpi ​ następujących Fazach: 4) Faza IV – pełnienie nadzoru autorskiego (Prawo Opcji). (…)”; w 3)Tomie III „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt: a)4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej: „Wykonawca wykona badania umożliwiające prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego zaprojektowania i wykonania przedmiotu Zamówienia, zgodnie z obowiązującymi Regulacjami Zamawiającego, ​ tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji w infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji ruchowej.”, b)6.2.4: „W celu pełnej realizacji zakresu prac objętych Projektem, wymagane jest posiadanie przez Wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego, a także dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, Wykonawca powinien dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia zgodnie z poniższym wyszczególnieniem: Tabela 3 Skład Zespołu Wykonawcy (…)”. Do OPZ zamawiający załączył w szczególności Załącznik 8 Wyciąg ze Studium Wykonalności - wyniki badań podtorza i podłoża, w którym znajdują się w między innymi mapy, w tym archiwalne, wizja terenowa, przekroje, analiza stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4, zestawienie wyników badań laboratoryjnych, zestawienie wyników badań modułów odkształcania podtorza, wyniki badań płytą statyczną VSS. W pkt 4.6 Analizy stanu istniejącego infrastruktury kolejowej i taboru, Tom 1: Badania podłoża linii kolejowej Wersja 4 (załącznik nr 8 do OPZ) podano: „W celu określenia warunków gruntowych dokonano analizy materiałów archiwalnych. ​P o przeanalizowaniu Szczegółowych Map Geologicznych Polski, Szkiców Geomorfologicznych zawartych w objaśnieniach do Szczegółowych Map Geologicznych Polski oraz Map Litogenetycznych Polski dokonano zestawienia warunków geologicznych (Tabela 4-3). Na podstawie analizy stwierdza się, że na badanym odcinku występują proste i​ złożone warunki gruntowe. Warunki gruntowe złożone stanowią 60% powierzchni analizowanego terenu, natomiast warunki gruntowe proste 40%. Warunki złożone występują głównie na obszarach den dolin rzecznych, obszarach tarasów zalewowych rzek, obszarach zagrożonych podtopieniami i w miejscach gdzie występują zagłębienia bezodpływowe. Określenie warunków gruntowych posłużyło do wyznaczenia punktów dokumentacyjnych o​ raz węzłów badawczych.(…)”. Skomplikowane warunki w podłożu przewidziano dla 2 mostów kolejowych (str. 87 i 91 Analizy). W załączniku 2 do OPZ Opis stanu istniejącego i projektowanego w pkt 2.3.3Podtorze kolejowe podano: „Dla określenia stanu podtorza na etapie Studium Wykonalności zostały przeprowadzone „wstępne” badania geologiczne. Badania te nie są wystarczające d​ la dokładnego określenia wzmocnienia podtorza i wymagają uzupełnienia przez Wykonawcę. Zamawiający udostępnił posiadaną dokumentację geotechniczną do ewentualnego wykorzystania przez Wykonawcę (Załącznik nr 8 do OPZ). Udostępniona dokumentacja ​ a charakter jedynie informacyjny i nie może być podstawą do projektowania. m Podstawą do określenia faktycznych potrzeb i zakresów robót podtorzowych jest opracowana przez Wykonawcę dokumentacja geotechniczna i geologiczno-inżynierska zgodnie z pkt. 4.3.9 OPZ. Zgodnie z opracowaną dokumentacją geotechniczną i geologiczno-inżynierską Wykonawca dokona oceny stanu podtorza uwzględniając w niej: •stan techniczny podłoża pod kolejowymi budowlami ziemnymi oraz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień, •stan techniczny kolejowych budowli ziemnych (nasypów i przekopów) o​ raz konieczność wykonywania dodatkowych wzmocnień i zabezpieczeń, Niezależnie od sporządzenia dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej należy założyć ujednolicenie konstrukcji górnych warstw podtorza poprzez wykonanie warstwy ochronnej bezpośrednio pod warstwą podsypki tłuczniowej torów na wszystkich przebudowywanych/budowanych torach i rozjazdach. Warstwę ochronną pod torami i​ rozjazdami należy zaprojektować o grubości przyjętej zgodnie z wymaganiami określonymi w Instrukcji Id-3, ze szczególnym uwzględnieniem punktu 10. Tomu I Standardów Technicznych. Technologię wbudowania warstwy ochronnej należy dobrać tak, aby zminimalizować czas zamknięć torowych. Dodatkowo materiał warstwy ochronnej nie może zawierać cząstek organicznych.”. W terminie składania ofert ważne oferty złożyli wykonawcy: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. Odnośnie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą w Seulu, Republika Korei: Do oferty załączono Załącznik 1D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie. Nie było sporne jak wskazał odwołujący konsorcjum Systra: „(…) wszelkie działania l​ ub zaniechania Dohwa Engineering CO. LTD. Sucursal del Perú są faktycznie działaniami Dohwa Korea. 6. Powyższa okoliczność pozostaje bezsporna pomiędzy stronami, gdyż ​ ramach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2547/24 oraz 2548/24, w a​ także postępowań sądowych syg. akt XXIII Zs 142/24 oraz 148/24 Dohwa nie kwestionowała powyższych ustaleń.”. 19lutego 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii przydzielił wykonawcy DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ zamówienie w wyniku rozstrzygnięcia przetargu publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE-8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, zwanego dalej: „Umową Jumbilla”. Przy zawieraniu umowy 12 marca 2021 r. wykonawca przedłożył zaświadczenia o​ zatrudnieniu Inż. J.d. (Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 8 stycznia 2005 r., podpisane przez dyrektora generalnego spółki JJC. CONTRATISTAS GENERALES S.A., na rzecz J.d., za pracę od 01 lutego 2​ 003 r. do 20 grudnia 2004 r., Zaświadczenie o zatrudnieniu z dnia 18 lutego 2009 r., wydane przez dział kadr spółki INGENIEROS CIVILES y CONTRATISTAS GENERALES S.A. ICCGSA, na rzecz Inż. J.d., za pracę przy realizacji robót: "Remont i modernizacja drogi Ingenio - Chachapoyas, Odcinek: II Km. 17+000 do Km. 39+440",w okresie od 01 listopada 2007 r. do 15 stycznia 2009 r., Zaświadczenie o​ zatrudnieniu z dnia 10 lipca 2014 r., podpisane przez Pana Euclidesa Reyna Cabada, dyrektora generalnego spółki E. REYNA C. S.A.C. CONTRATISTAS GENERALES, które ma na celu potwierdzenie doświadczenia zawodowego Inż. J.d. na stanowisku inżyniera budowy projektu: "Remont i modernizacja drogi Chongoyape - Cochabamba - Cajamarca, odcinek: Chota - Bambamarca - Hualgayoc"). 15 marca 2021 r. strony podpisały Ogólną Regionalną Umowę o Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR1. Wystawcy zaświadczeń o zatrudnieniu Inż. J.d. poinformowali pismami z 5 kwietnia 2021 r. i pismem z 26 kwietnia 2021 r., że zaświadczenia o zatrudnieniu są w szczególności niewiarygodne bądź nieważne. Pismem z 6 października 2021 r. Rząd Regionalny Amazonii wystąpił do Sądu d​ s. Zamówień Publicznych ze skargą w przedmiocie popełnienia wykroczenia administracyjnego przez wykonawcę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ co do przedłożonych na etapie podpisywania umowy zaświadczeń o zatrudnieniu I​ nż. J.d. celem potwierdzenia doświadczenia personelu jako inżyniera budowy. 13grudnia 2023 r. dekretem wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. 18 kwietnia 2024 r. dekretem uchylono dekret z 13 grudnia 2023 r. i wszczęto administracyjne postępowanie karne, dotyczące zaświadczeń o zatrudnieniu J.d.. Pismem z 20 maja 2024 r. Dowha złożyła podmiotowe środki dowodowe n​ a wezwanie zamawiającego z 8 maja 2024 r., w szczególności Załącznik „Załącznik nr 3 Wykaz usług”, w którym wskazała 5 usług i ich wykonawców: jako Wykonawcę nr 1 – Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa, jako Wykonawcę nr 2 – Dohwa Engineering Co. Ltd. 9 lipca 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia: w „Za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona przez: Konsorcjum firm: DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa (Lider) ul. Aleja Pokoju 1 31–548 Kraków Dohwa Engineering Co., Ltd (Członek Konsorcjum) ul. Samseong ro nr 438 06-178 Seul, Republika Korei Kryterium oceny ofert: Całkowita cena brutto – waga: 100%, (Całkowita cena brutto jest to cena za Zakres podstawowy i Prawo Opcji), całkowita cena brutto oferty: 137 430 729,00 PLN (słownie: sto trzydzieści siedem milionów czterysta trzydzieści tysięcy siedemset dwadzieścia złotych 00/100) – 100,0000000000 pkt.”. Złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia ważne oferty zajęły następujące pozycje w rankingu ofert: 1)Konsorcjum DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. ; 2)Konsorcjum firm SYSTRA S.A. i Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty Sp. ​ z o.o.; 3)Konsorcjum Voessing Polska Sp. z.o.o. i Vössing Ingenieurgesellschaft mbH; 4)BBF Sp. z o.o.; 5)MGGP S.A. 19 lipca 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie złożyli wykonawcy: 1)SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław (KIO 2547/24), 2)Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) (KIO 2548/24), 3)BBF Sp. z o.o. Poznań (2549/25). W wyroku z 26 sierpnia 2024 r. w sprawach sygn. akt: KIO 2547/24, KIO 2548/24, ​KIO 2549/24 Krajowa Izba Odwoławcza: 1)w sprawie KIO 2547/24: -umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu piątego ​ w całości (5. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 1 pkt 2 ppkt a Pzp w zw. z art. 16 pkt i 1 i Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty, podczas gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne Pana Marka Dybowskiego, w sytuacji gdy jego uprawnienia budowlane wbrew warunkom zamówienia nie są uprawnieniami bez ograniczeń), - uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego w całości (1. naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U.2022.1233) (dalej: UZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia wszystkich załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Dohwy, podczas gdy przekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie pozwala na stwierdzenie, że zostały spełnione wszystkie niezbędne przesłanki dla skutecznego utajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) w tym w szczególności: umowy o pracę oraz ofert podwykonawczych; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, -oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie (2. naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej ​ w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, ​ gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z Postępowania ​ w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 125 ust. 5 Pzp; 3. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Dohwa i odrzucenia jej oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) ​ w zakresie braku podstaw wykluczenia Dohwa Engineering Co.Ltd. a, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której z Dohwa Engineering Co.Ltd. została rozwiązania umowa w sprawie zamówienia publicznego przed czasem oraz nałożeniu punktów karnych, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania i odrzucenia oferty Dohwa z uwagi na rozwiązanie umowy w sprawie zamówienia publicznego przed czasem, która to podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż - m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje - pozbawiła się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 6. naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z treścią warunków zamówienia ze względu na fakt, że Dohwa nie uwzględniła w swojej wycenie podstacji trakcyjnych oraz nie wykazała, że posiada wymagany personel w branży sterowania ruchem kolejowym na etapie nadzorów autorskich, a także ze względu na fakt, że do kalkulacji ceny przyjęto zbyt małą ilość obiektów inżynieryjnych; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 5 i 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa, podczas gdy oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zaoferowana cena i koszt przez Dohwa nie są wystarczające dla zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a udzielone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie potwierdzają prawidłowości w obliczeniu ceny i kosztu.); 2)w sprawie KIO 2548/24 oddaliła odwołanie (naruszenie 1. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Dohwa i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt; ​2. art. 226 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 oraz art. 106 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Dohwa jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3. art. 117 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 128 ​ust. 1 Pzp poprzez błędną ocenę złożonego przez Dohwa oświadczenia z art. 117 ​ust. 4 Pzp i zaniechanie wezwania do złożenia poprawionego / nowego oświadczenia o treści adekwatnej do sposobu wykazania przez poszczególnych konsorcjantów spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w postaci zdolności technicznej lub zawodowej z pkt. 8.6.1 (doświadczenia); 4. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Systra jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK; 5. art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp poprzez błędną ocenę oferty i Wyjaśnień RNC złożonych przez Systra i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt); 3)w sprawie KIO 2549/24 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu podstawowego w odniesieniu do żądania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami wykonawcy: a. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w zakresie, w jakim obejmuje dokumenty pn. korespondencja z brokerem („10-TAJNEkorespondencja z brokerem”), wyciąg z aneksu umowy z bankiem ​(„11-TAJNE-Wyciąg z aneksu umowy z bankiem”); zestawienie kosztów SYSTRA SA („1-TAJNE-Kalkulacja Systra RNC”); zestawienie kosztów BPK Mosty Sp. z o.o. ​(„2-TAJNE-Zestawienie kosztów BPK Mosty”); b. MGGP S.A. Tarnów ubiegającego się o udzielenie zamówienia; uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego ​w części pozostałej i nakazała zamawiającemu: unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; odtajnić i udostępnić wykonawcom całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z całością załączników wykonawców: a. Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. Kraków i Dohwa Engineering Co., Ltd. Seul (Republika Korei) ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia w tym w szczególności: umowy o pracę oraz oferty podwykonawcze; b. SYSTRA S.A. Paryż (Francja) i Biuro Projektowo Konsultingowe BPK Mosty Sp. z o.o. Wrocław ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ​w tym w szczególności zanonimizowane umowy o pracę, umowy podwykonawcze; ​c. Voessing Polska Sp. z o.o. Bydgoszcz i Vössing Ingenieurgesellschagt mbH ​w Dusseldorf (Niemcy) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w tym ​w szczególności: wydruki z programu Symfonia i zanonimizowane z systemu ewidencji czasu pracy oraz oferty podwykonawcze; dokonać ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty ewentualne nie zostały rozpoznane (naruszenie ​2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Dohwa, Systra oraz Voessing jako zawierającej rażąco niską cenę i koszt ​w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Voessing jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Systra oraz Voessing jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK). Pismem z 19 września 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dohwa do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „1. Zgodnie ze złożonym przez Wykonawcę Oświadczeniem Wykonawców Wspólnie Ubiegających się o zamówienie, „plik DOHWA PL-Zal 1D”, Wykonawca oświadczył, iż zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum, obejmuje koordynację prac i konsulting projektowy. Zakres usług, które będą realizowane przez DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa – Lider Konsorcjum: Koordynator Projektu, Główny Projektant, Koordynator ​ branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, Koordynator w branży mostowej, Koordynator w w branży kolejowe sieci trakcyjne. Opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, oraz również w części branża zabezpieczenie i​ sterowanie ruchem kolejowym w zakresie, której Wykonawca polega na Podwykonawcy. Powyższy podział prac znajduje odzwierciedlenie w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, plik „Zal nr 3 Wykaz usług”, Wykonawca potwierdzając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 8.6.1. IDW: „w zakresie warunku określonego w pkt 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) minimum 5 (pięciu) usług polegających na opracowaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i projektu wykonawczego), które obejmowały budowę lub przebudowę (​ w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) linii kolejowej w zakresie co najmniej: − 1 (jednej) stacji kolejowej, − 1 (jednego) szlaku kolejowego, Wartość każdej z nich, minimum 10 000 000,00 PLN brutto. Z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy usługa została wykonana należycie”, legitymuje się doświadczeniem DOHWA Engineering Co. Ltd., - Członka Konsorcjum (cztery na pięć pozycji wykazu). Zgodnie z art. 117 ust. 3 Ustawy: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.”. Mając powyższe n​ a względzie oczekiwać należy, że pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy oraz podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi na wezwanie z art. 126 ust. 1 Ustawy winna zachodzić zgodność, pozwalająca na przyporządkowanie określonego zakresu zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się stosownym doświadczeniem, wymaganym warunkami udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dostrzegając niespójność pomiędzy przedłożonym przez Wykonawcę wykazem usług (Załącznik nr 3 - Wykaz usług), a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 Ustawy (Załącznik nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie) wzywa do złożenia, wedle wyboru Wykonawcy: Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług. 2. Wykonawca w złożonym Załączniku nr 4 do IDW - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, poz. 5, wskazał na stanowisko Koordynatora w branży kolejowe sieci trakcyjne, osobę posiadającą uprawnienia budowlane Uprawnienia budowlane nr ONB 907u-7/75 – Uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności elektryfikacji linii kolejowych, Podstawa wydania: Decyzja Dyrekcji Okręgowej Kolei Państwowych w Krakowie, Okręgowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego z dnia 30.01.1975r. Zgodnie z zapisami Tomu I SW Z – IDW, 8.6.2 tabeli, Uprawnienia, Zamawiający wymagałuprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej ​ zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. w Wskazane przez Wykonawcę uprawnienia budowlane nie spełniają wymogu określonego przez Zamawiającego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia: wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia wraz z informacjami n​ a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i niezbędnych do wykonania Zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez te osoby czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami - sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do IDW.”. W piśmie z 27 września 2024 r. wykonawca Dohwa złożył wyjaśnienia: „Ad. 1 W odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia, według wyboru Wykonawcy, Załącznika nr 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie lub Załącznika nr 3 – Wykaz usług Wykonawca przedkłada w załączeniu Załącznik nr 1D - 2 Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie z doprecyzowaniem zakresu usług wykonywanych przez członka konsorcjum - Dohwa Engineering Co., Ltd. Odnośnie do wezwania Wykonawca wyjaśnia, że w Załączniku nr 3 do IDW – Wykaz usług, przedłożył dane i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków dotyczących wymaganego doświadczenia opisanego w punkcie 8.2.4 IDW. Wykonawca przedłożył pięć referencji potwierdzających spełnianie wymogu w zakresie doświadczenia przez Dohwa Engineering Co., Ltd. oraz jedną referencję potwierdzającą, że Dohwa Polska Sp. z o.o. Spółka komandytowa również posiada doświadczenie pozwalające na realizację prac objętych przedmiotowym kontraktem. Powyższe potwierdza iż Konsorcjum dysponuje wystarczającą wiedzą i doświadczeniem niezbędnym w celu prawidłowego i terminowego zrealizowania kontraktu, a doświadczenie to nie było i nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Konsorcjum składa ofertę wspólnie na realizację kontraktu wspólnymi siłami. W skład konsorcjum wchodzą dwaj partnerzy, działający jako osoby prawne (spółki), nie mniej jednak ściśle ze sobą powiązane z uwagi na to, że jednym wspólnikiem Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. (poprzez Dohwa Polska sp. z o.o.) jest drugi z członków konsorcjum tj. Dohwa Engineering Co., Ltd. Powiązanie kapitałowe i osobowe oraz przynależność do jednej grupy kapitałowej pozwala na zapewnienie: swobodnego przepływu wiedzy i informacji projektowych, pełnej koordynacji oraz wzajemnego wsparcia na etapie realizacji prac projektowych oraz wymianę wszystkich niezbędnych informacji i danych w zakresie realizowanych prac projektowych, ​ tym również transfer wiedzy zdobytej podczas realizacji analogicznych projektów, w z​ uwzględnieniem specyfiki prowadzenia prac projektowych. Podobny model realizacji prac projektowych oraz kooperacji jest już obecnie stosowany pomiędzy konsorcjantami którzy realizują prace projektowe na rzecz Centralnego Portu Komunikacyjnego (projekt PR7), który trwa od 2023 roku. Dohwa Engineering Co., Ltd. (lider konsorcjum) wraz z Korean National Railway (dalej KNR) (partner konsorcjum) przy udziale Dohwa Polska jako generalnego podwykonawcy realizuje z powodzeniem kontrakt n​ a dokumentacje projektową dla Centralnego Portu Komunikacyjny Sp. z o.o. Przyjęty w tym kontrakcie model organizacyjny i realizacyjny kontraktu sprawdził się i uzyskał uznanie ​ oczach zamawiającego (CPK). w Zgodnie z przedłożonymi dokumentami Wykonawcy uzupełnili Załącznik 1 D - Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o Zamówienie, poprzez doprecyzowanie zakresu prac i zaangażowania poszczególnych członków konsorcjum. W celu spełnienia wymogu punktu 8.2.4 IDW Zamawiający odrębnie wskazał wymagania opisane w punkcie 8.6.1 IDW dotyczące doświadczenia (referencji) i w punkcie 8.6.2 IDW dotyczące personelu. Każdy z wymienionych warunków może być spełniony w dowolnym zakresie procentowym przez różnych Wykonawców. Ważne jest aby wspólnie spełniane były wszystkie kryteria wymagane przez Zamawiającego. Główną korzyścią jest możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w przetargu, Wykonawcy w konsorcjum łączą swoje doświadczenie, potencjał ekonomiczny, potencjał osobowy w dowolnym układzie, co jest zgodne z przepisami ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. Prawo zamówień publicznych oraz ideą realizacji prac w ramach konsorcjum. ​Ani z przepisów PZP ani też z orzecznictwa nie wynikają sztywne reguły, co do ustalenia podziału obowiązków niezbędnych do skutecznego wykonania zobowiązania wynikającego z​ zamówienia publicznego.1 [Przypis]: 1 Wyrok KIO z dnia 20 listopada 2023 r. KIO 3254/23. Przypomnienia wymaga, ż​ e zgodnie z 58 ust. 4 PZP2 [Przypis]: 2 Art. 58 ust. 4 PZP: W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Art. 117 ust. 1 PZP: Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. zamawiający może narzucić w przypadku konsorcjum szczególne wymagania co do sposobu realizacji zamówienia np. wymóg, aby dany członek konsorcjum, legitymujący się określonym doświadczeniem wykonał konkretną część zamówienia. Podobnie, na gruncie art. 117 ust. 1 PZP zamawiający może określić szczególny sposób wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W końcu, zamawiający może również zastrzec obowiązek osobistego wykonania danej części zamówienia przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 60 PZP) – żaden z powyższych przypadków nie ma jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie sformułował szczególnych wymagań dotyczących realizacji zamówienia przez członków konsorcjum (​ art. 58 ust. 4 PZP), nie postawił szczególnych wymagań co do sposobu wykazania spełniania warunków udziału (art. 117 ust. 1 PZP) ani nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania zamówienia(art. 60 PZP). W konsekwencji, oceniając zakres podziału prac pomiędzy członków konsorcjum należy mieć na względzie reguły ustalone przez Zamawiającego w Postępowaniu. W przedmiotowym kontrakcie Dohwa Engineering Co., Ltd. na podstawie posiadanego doświadczenia i udzielając swojego doświadczenia, jako Członek Konsorcjum będzie miała przydzielony m.in. następujący zakres prac opisany w Załączniku 1D: koordynacja projektu wspólnie z Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k. szczególnie w następujących branżach: torowa, obiekty inżynieryjne, geotechnika, drogowa, elektroenergetyczna i SRK; organizacja zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Polska sp. z o.o. sp.k.; zarządzanie i koordynacja prac międzybranżowych oraz ich integracja, a także dostarczanie rozwiązań dotyczących m.in. strategicznych kwestii projektowych; udział w opracowywaniu wariantów, przeglądach technicznych, weryfikacji opracowań projektowych, transfer wiedzy; zapewnienie materiałów i opracowań technicznych i projektowych, w tym odnoszących się do projektów referencyjnych wykazanych przez członka konsorcjum (5 projektów) oraz przeprowadzenie szkoleń technicznych w celu efektywnego wykorzystania dostarczonych materiałów. przekazanie posiadanego doświadczenia umożliwiającego zastosowanie nowoczesnych technologii i rozwiązań technicznych, co pozwoli zaprojektować najbardziej optymalne rozwiązania. Udział Dohwa Engineering Co. Ltd. będzie następował na każdym Etapie opisanym w OPZ, t​ j. m.in.: 4.3.3 Koncepcja Programowo-Przestrzenna 4.3.4 Opracowanie i złożenie wniosków decyzji ULLK 4.3.7 Opracowanie projektów budowlanych 4.3.9 Opracowanie dokumentacji geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej 4.3.10 Projekty wykonawcze 4.3.11 Projekt stałej organizacji ruchu drogowego 4.3.12 Bezpieczeństwo systemu kolejowego 4.3.17 Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych 4.3.18 Opracowanie materiałów przetargowych 4.3.19 Przedmiary i kosztorysy 4.4.1 Odpowiedzi/wyjaśnienia na pytania zadawane na etapie postępowania przetargowego na wybór wykonawcy robót budowlanych DOHWA Polska sp. z o.o. sp.k. będzie odpowiedzialna m.in. za: a)pełnienie obowiązków reprezentanta konsorcjum/Lidera, b)koordynację i zarządzanie wszystkimi pracami projektowymi przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd., c)wykonanie prac projektowych przez polski personel posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz ekspertów odpowiedzialnych za wykonanie wszelkiego rodzaju analiz z wyłączeniem zakresu zleconemu Podwykonawcy, d)organizację zespołów zadaniowych przy udziale koordynatorów Dohwa Engineering Co. Ltd. odpowiedzialnych za realizację poszczególnych zadań, kierowanych przez koordynatorów branżowych/projektantów i specjalistów, e)komunikację na poziomie roboczym pomiędzy upoważnionymi do tego przez Wykonawcę przedstawicielami zespołów roboczych, Koordynatora Projektu i Głównego Projektanta, ​a odpowiednimi przedstawicielami i komórkami ze strony Zamawiającego, f)całościowe zarządzanie realizacją spraw formalno-prawnych włącznie z rozliczeniem umowy z Zamawiającym, Członkiem Konsorcjum i Podwykonawcami. Wykonawca zwraca również uwagę, że niespójność pomiędzy Załącznikiem 3 – Wykaz usług a Załącznikiem 1D przedłożonymi wraz z ofertą w kontekście przepisu art. 117 ust. 3 i 4 PZP była przedmiotem zarzutów ze strony Konsorcjum Voessing w sprawie KIO 2548/24. Wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Konsorcjum Voessing wraz z innymi zarzutami w całości i nie dopatrzyła się niespójności lub niezgodności z przepisami ustawy PZP. W celu doprecyzowania i potwierdzenia że w przedłożonych przez Wykonawcę dokumentach zachodzi spójność, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do niniejszego pisma Wykonawca załącza uzupełniony Załącznik 1D – Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o​ Zamówienie. (…).”. 16października 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie Nr 03874-2024TCE-S1, „(…), w sprawie administracyjnego postępowania karnego przeciwko spółce DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU), za jej domniemaną odpowiedzialność za przedstawienie, w ramach swojej oferty, fałszywych lub sfałszowanych dokumentów i/lub niedokładnych informacji, ​ w zakresie procedury przetargowej zwołanej przez Rząd Regionalny Amazonii;”. ​ Sąd podniósł w szczególności: „67. Na koniec, należy wspomnieć, że popełnienie wykroczeń przez Wybranego Oferenta, którego odpowiedzialność została uznana, miało miejsce w dniu 12 marca 2021 r.,, w którym dokumenty uznane za fałszywe i nieścisłe zostały przedstawione podmiotowi w celu zawarcia umowy, w ramach procedury selekcji. Czyn ten jest wykroczeniem przewidzianym w punktach i) i j) ustępu 50.1 artykułu 50 TJ ustawy.” i postanowił: „1. NAŁOŻYĆ na firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ, z​ numerem R.U.C. (NIP) 2., na okres trzydziestu sześciu (36) miesięcy od daty wydania postanowienia, KARĘ tymczasowego wykluczenia z udziału w procedurach przetargowych i selekcji, procedurach wdrażania lub przedłużania ważności Elektronicznych Katalogów Umowy Ramowej i zawierania umów z Państwem, ze względu n​ a odpowiedzialność firmy za przedłożenie fałszywej dokumentacji i niedokładnych informacji Rządowi Regionalnemu Amazonii, w celu podpisania Ogólnej Umowy Regionalnej o​ Zarządzanie Nr 008-2021-GOBIERNO REGIONAL DE AMAZONAS- GGR, wynikającej z​ Przetargu Publicznego Nr 01-2020-GRA/CS-1 – Pierwsze Zwołanie, w celu prowadzenia kontroli i nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych: “MEJ. VÍAS DEP. AM-106, TRAMO EMP.PE.5N (BALZAPATA) - JUMBILLA - ASUNCIÓN EMP.PE8B (MOLINOPAMPA); AM-110: CHACHAPOYAS - LEVANTO; TRAMO EMP.PE-8B (TINGO) AM-111: EMP.PE8B (TINGO) - LONGUITA - MARÍA - KUELAP, PROV. CHACHAPOYAS - BONGARÁ Y LUYA - AMAZONAS”, przewidzianą w punktach i) oraz j) ustępu 50.1 artykułu 50 Tekstu Jednolitego do Ustawy nr 30225 o Zamówieniach Publicznych, przejętego Dekretem Najwyższym Nr 082-2019-EF, w oparciu o wskazane powyżej uzasadnienie. Kara wejdzie w życie szóstego dnia roboczego następującego po powiadomieniu o niniejszym postanowieniu. 2. Nakazuje się przesłać kopię stron od 1 do 391 pliku administracyjnego w formacie PDF d​ o Urzędu Prokuratorskiego - Okręg Prokuratorski Amazonii, aby zgodnie ze swoimi uprawnieniami wszczął odpowiednie działania. 3.Nakazuje się, aby po uprawomocnieniu się tego Postanowienia, Sekretariat Sądu zarejestrował karę w odpowiednim module informatycznym. (…)”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1803/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 7 do odwołania w sprawie KIO 52/25. 23 października 2024 r. DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ (ODDZIAŁ W PERU) wniosła odwołanie od Postanowienia Nr 03874-2024-TCE-S1 z​ 16 października 2024 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy. 20 listopada 2024 r. Sąd ds. Zamówień Publicznych (Republika Peru) wydał Postanowienie nr 04667-2024-TCES1, w którym w szczególności podniósł: „57.W świetle powyższego, biorąc pod uwagę, że aspekty podnoszone przez Strona Odwołująca nie mają wystarczającego poparcia, aby odwrócić sens zaskarżonej decyzji, o​ raz ponieważ nie przedstawiono żadnych odpowiednich elementów, na mocy których decyzja wydana przez ten Sąd powinna zostać zmieniona, złożone odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy należy uznać za bezzasadne, a Postanowienie Nr 03874-2024-TCE-S1 z dnia 1​ 6 października 2024 r. należy podtrzymać we wszystkich jej aspektach; a w konsekwencji gwarancja złożona w związku z wniesieniem skargi o ponowne rozpatrzenie sprawy zostanie wykonana, a Sekretariat Sądu zarejestruje karę w odpowiednim module komputerowym.” i​ postanowił: „1. Uznać za bezzasadne odwołanie o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesione przez firmę DOHWA ENGINEERING CO. LTD. SUCURSAL DEL PERÚ przeciwko Postanowieniu ​ r 03874-2024-TCE-S1 z dnia 16 października 2024 r., podtrzymując te postanowienie N ​ całości. w 2. Poinformować Sekretariat Sądu o wydanym postanowieniu, w celu zarejestrowania go ​ odpowiednim module komputerowym. w 3. Wykonać zabezpieczenie złożone w związku z wniesieniem odwołania. 4. Uznać za wyczerpane postępowanie administracyjne i zamknąć akta sprawy.”. Tłumaczenie wyżej wskazanego postanowienia zawiera adnotację: „Niniejszym poświadczam zgodność powyższego tłumaczenia z treścią przedłożonego mi do wglądu dokumentu, sporządzonego w języku hiszpańskim. mgr A.B., tłumacz przysięgły języka hiszpańskiego, wpisana na listę tłumaczy Przysięgłych Ministra Sprawiedliwości ( nr 2347/2005) Poznań, dnia 30 listopada 2024 Nr rep. 1802/2024 (…)” i​ podpis elektroniczny tłumacza przysięgłego z 2 grudnia 2024 r. Powyżej przywołane postanowienie stanowi dowód 8 do odwołania w sprawie ​ IO 52/25. K Po wydaniu postanowienia z 20 listopada 2024 r., DOHWA ENGINEERING Sp. z o.o. Oddział w Peru została wpisana na Listę dostawców ukaranych przez Państwowy Sąd Kontraktowy z aktualnymi sankcjami (Organ Nadzorczy Zamówień Państwowych – Dyrekcja OBW E Krajowego Rejestru Dostawców, Poddyrekcja Rejestracji Usług Informacyjnych i​ Lojalności Dostawców), wobec których orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne - dowód 17 do odwołania w sprawie KIO 52/25: zrzut ze strony internetowej https://apps.osce.gob.pe/perfilprov-ui/estadistica/2.#sanciones oraz Na przedmiotowym zrzucie na Liście oznaczono „Rezolucja”: „04667-2024-TCE-S1”, „Okres dyskwalifikacji”: „36 miesięcy”, „Z”: „21.11.2024”, „Dopóki”: „21.11.2027”, „Naruszenie”: „- i) Przedstawiać niedokładne informacje Podmiotom, Państwowemu Sądowi Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBWE) i Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Zakupy Peru. - j) Przedstawiać fałszywe lub sfałszowane dokumenty Podmiotom, Państwowemu Sądowi d​ s. Zamówień, Krajowemu Rejestrowi Dostawców (RNP), Państwowemu Organowi Nadzoru Zamówień (OBW E) lub Centralnemu Zarządowi Zamówień Publicznych – Peru Compras.”. Pismem z 17 grudnia 2024 r. wykonawca Dohwa poinformował zamawiającego o​ zakazie: „Działając w imieniu wykonawcy Dohwa Polska sp. z o.o. sp. k. – Lider Konsorcjum o​ raz Dohwa Engineering Co., Ltd. – Partner Konsorcjum (,,Wykonawca”), w związku z​ udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania pn. Prace na liniach kolejowych nr 91 i 92 na odcinku Rzeszów – Medyka (granica państwa) wraz z​ liniami przyległymi wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E30 Rzeszów – Medyka (granica państwa)”, nr postępowania: 9090/IREZA3/21023/05391/23/P, prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy („Zamawiający”), w związku z wnioskiem wykonawcy Systra S.A. oraz Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK Mosty sp. z o.o. z 3 grudnia 2024 r. w sprawie XXIII Zs 148/24 o przeprowadzenie dowodu z wydanej przez Sąd d​ s. Zamówień Publicznych (hisz. Tribunal de Contrataciones del Estado) działającym przy Organie nadzorczym ds. zamówień publicznych w Peru (hisz. Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) („OSCE”) decyzji nr 04667-2024-TCE-S1 z dnia 20 listopada 2​ 024 r. podtrzymującej decyzję nr 03874-2024-TCE-S1 ws. nałożenia sankcji w postaci czasowego pozbawienia Dohwa Engineering Co. Ltd. Oddział w Peru prawa do zawierania umów z państwem Peru na okres 36 miesięcy Wykonawca z własnej inicjatywy przedstawia wyjaśnienia wraz z opinią wydaną przez peruwiańską kancelarię prawną. Jednocześnie, w związku z orzeczeniami: 1) wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2024 r. (KIO 2547/24, KIO 2548/24, KIO 2549/24 2) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 12 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 142/24) oddalającym skargę konsorcjum: Systra S.A., 3) wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 17 grudnia 2024 r. (XXIII Zs 148/24) oddalającym skargę konsorcjum Voessing Polska sp. z o.o. oraz Vössing Ingenieurgesellschagt mbH oraz okolicznościami ujawnionymi w trakcie ww. postępowań odwoławczych i skargowych, które w ocenie Zamawiającego mogą wymagać dalszego badania lub wyjaśnienia, w ramach prowadzonego postępowania, w tym badania czy zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca wyraża pełną gotowość do udzielenia odpowiedzi na wszelkie pytania, złożenia wszelkich wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień lub dokumentów włącznie z​ udokumentowaniem przeprowadzenia procedury samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 ustawy z 11 września 2024 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca przypomina, gdyby jakiekolwiek okoliczności miałyby prowadzić do potwierdzenia przez Zamawiającego, że wobec Wykonawcy zachodzi którakolwiek z przesłanek wykluczenia opisanych w art. 109 PZP, to Zamawiający, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu, j​ est zobowiązany umożliwić Wykonawcy skorzystanie z procedury samooczyszczenia opisanej w art. 110 ust. 2 PZP, a Wykonawca wyraża pełną gotowość do przedstawienia Zamawiającemu wyjaśnień oraz dowodów potwierdzających rzetelność Wykonawcy. Powyższe obowiązki Zamawiającego potwierdza orzecznictwo TSUE, przykładowo, wyrok TSUE C-387/19 oraz wyrok TSUE C-267//18: jeżeli instytucja zamawiająca stwierdzi, ż​ e zostały spełnione warunki określone w art. 57 ust. 4 lit. g) lub h) dyrektywy 2014/24, musi ona w celu poszanowania postanowień art. 57 ust. 6 tej dyrektywy w związku z jej motywem 102 umożliwić danemu wykonawcy przedstawienie dowodów świadczących o tym, że podjęte przez niego środki naprawcze są wystarczające dla uniknięcia powtórzenia nieprawidłowości. oraz orzecznictwo KIO, przykładowo, wyrok KIO z 27 sierpni…

…Sygn. akt: KIO 1790/23 WYROK z dnia 6 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Transportu Miejskiego w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie Części I i II zamówienia podjętej w dniu 13 czerwca 2023 r.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej nadpłacony ponad należy wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1790/23 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, numer referencyjny: 022/2023/PN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 074-222456. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Mobilis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w Części I i II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części II, mimo iż brak jest ku temu podstaw, tj. oferta z najniższą ceną w wysokości 185 680 794,98 PLN brutto, jaką w Części II zamówienia złożył Odwołujący, nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający wskazał, iż zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia (189 771 120,00 PLN brutto), a zatem Zamawiający w sposób niezasadny, całkowicie dowolny i sprzeczny z przepisami prawa dokonał unieważnienia postępowania w zakresie Części II; 2. art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 w zw. z art. 362 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania w Części I, w sytuacji w której Zamawiający – po pierwsze – z uwagi na posłużenie się błędnymi danymi (niesłusznie, analogicznie jak w Części II), co do ceny zaoferowanej przez Odwołującego, nie rozważył (bo w takiej sytuacji nie mógł) w sposób dostateczny (w ogóle), czy może zwiększyć kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty (z najniższą ceną) jaką złożył Odwołujący, a ponadto – po drugie – z uwagi na okoliczności sprawy nie sposób uznać, iż Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia do ceny zaoferowanej przez Odwołującego; a w konsekwencji 3. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Części II oraz Części I, przeprowadzenia badania i oceny ofert w Części II zamówienia oraz Części I zamówienia, dokonanie wyboru ofert Odwołującego w zakresie obu części zamówienia. Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na istotne elementy stanu faktycznego, podkreślając, iż już na pierwszy rzut oka widać, że zaoferowana przez Odwołującego cena za Część II zamówienia (185 680 794,98 PLN) jest niższa od kwoty, jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (189 771 120,00 PLN). Natomiast cena zaoferowana przez Odwołującego za Część I zamówienia (164 901 595,54 PLN) jest tylko nieznacznie (uwzględniwszy wartość zamówienia) wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie (155 032 920,00 PLN). Okoliczności te znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole postępowania. Mimo powyższych okoliczności, w dniu 13 czerwca 2023 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że dokonał przeliczenia (przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ) cen podanych przez Odwołującego i w ten sposób doliczył do nich – po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego okresu realizacji danej części zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego okresu realizacji danej części zamówienia. Przeliczone, a de facto zwiększone, w ten sposób przez Zamawiającego ceny zaoferowane przez Odwołującego przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie obu części zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim podejściem Zamawiającego, nie znajduje ono bowiem zdaniem Odwołującego oparcia ani w treści przepisów prawa, ani też dokumentacji postępowania. W ten schemat wpisuje się również unieważnienie postępowania na Część I zamówienia, co do której wprawdzie cena oferty Odwołującego przekracza kwotę jaką Zamawiający wskazał, że zamierzał przeznaczyć na jej sfinansowanie, niemniej jednak również i w tym przypadku Zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie w zakresie tej części zamówienia. Ponadto w związku z nieuprawnionym przeliczeniem cen z ofert Odwołującego złożonych w obu częściach, Zamawiający, który powinien przed unieważnieniem postępowania w Części I rozważyć możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie tej części zamówienia, w tym celu wziął pod uwagę kwotę, która jest o blisko 50 mln zł większa (1/3 kwoty na tę część zamówienia) od ceny oferty Odwołującego. Z uwagi na to przeliczenie, uprawnione jest twierdzenie, że Zamawiający decyzję o braku dodatkowych środków rozważał i podejmował odnosząc się do kwoty powiększonej (to jest będącej wynikiem dokonanego przeliczenia ujętego w informacji o unieważnieniu Postępowania), a nie w stosunku do kwoty oferty Odwołującego złożonej w Części I. Jest to w ocenie Odwołującego działanie nieprawidłowe. W odniesieniu do Części II zamówienia Odwołujący podniósł, iż zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i doktrynie nie budzi żadnych wątpliwości, że przewidziany w art. 255 ustawy Pzp katalog podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter zamknięty. Co więcej, niejako w uzupełnieniu do powyższego, podkreśla się również, iż nie jest możliwe w przypadku podstaw unieważnienia postępowania stosowanie wykładni rozszerzającej. Wręcz przeciwnie, winna ona mieć charakter ścisły (zawężający). Zasady ta odnosi się do wszystkich uregulowanych w treści art. 255 ustawy Pzp przesłanek unieważnienia postępowania. Odmienne zachowanie skutkować, więc będzie rozszerzeniem katalogu ww. przesłanek. W przedmiotowej sprawie Zamawiający unieważniając postępowanie, powołał się na art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego przedmiotowa regulacja jest jasna i nie budzi żadnych wątpliwości. Do stwierdzenia, czy zaszła ewentualna podstawa unieważnienia postępowania niezbędne jest proste porównanie dwóch wartości: po pierwsze zaoferowanej przez wykonawcę ceny oraz po drugie kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący za realizację Części II zamówienia zaoferował cenę w wysokości 185 680 794,98 PLN. Wartość tę można wprost wyczytać z treści oferty Odwołującego. Zamawiający z kolei wskazał, iż kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Części II wynosi 189 771 120,00 PLN. Jest to okoliczność, która nie budzi sporu. W sposób oczywisty druga z przywołanych wartości jest zatem wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a zatem brak jest w takiej sytuacji podstaw do zastosowania art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Prawidłowość i słuszność takiego „najprostszego z możliwych”, zgodnego z literalnym brzmieniem przepisów (art. 255 pkt 3 oraz art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), podejścia do omawianej kwestii potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 24 stycznia 2020 roku, sygn. akt KIO 83/20, cytując fragmenty orzeczenia. Proste porównanie ceny i budżetu Zamawiającego podanego przed otwarciem ofert, bez niczym nieuzasadnionego przeliczania ceny z oferty Odwołującego, daje jednoznaczny rezultat: oferta Odwołującego w Części II nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia. Brak jest zatem podstaw do unieważnienia postępowania w zakresie tej części. Odwołujący podkreślił, że opisane powyżej postępowanie pozwala na pełną realizację podstawowych zasad zamówień publicznych, w tym zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców. W ten sposób eliminuje się bowiem dyskrecjonalność czy też dowolność/arbitralność zamawiającego, jeśli chodzi o korzystanie z podstaw do unieważnienia postępowania, w sytuacji choćby, na przykład, preferowania bądź nie danego wykonawcy. I odwrotnie - możliwość swobodnego, nieuzasadnionego zmieniania kwot przez Zamawiającego otwiera z kolei drogę do unieważniania postępowania w sytuacjach, w których brak ku temu faktycznych podstaw. Na kwestię tę zwróciła uwagę Izba w cytowanym już powyżej wyroku. W ocenie Odwołującego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Zamawiający postanowił unieważnić postępowanie w Części II. Przywołana regulacja prawna w zestawieniu z wartościami (kwotami), jakie ujawniły się w toku postępowania w Części II (kwoty podanej przez Zamawiającego przed otwarciem ofert i ceny oferty Odwołującego), absolutnie nie dawała ku temu podstaw. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o unieważnieniu postępowania podał, że cenę oferty Wykonawcy należy przeliczyć przy zastosowaniu Załącznika nr 4 do SWZ poprzez powiększenie jej o - po pierwsze – maksymalną wartość waloryzacji dla całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia – po drugie – maksymalną pracę przewozową (maksymalną liczbę wozokilometrów), którą Zamawiający może ewentualnie zlecić Wykonawcy na przestrzeni całego 37-miesięcznego okresu realizacji Części II zamówienia. Odwołujący nie zgodził się z takim działaniem. Niezależnie bowiem od tego, że jest to sprzeczne z przywołanymi przepisami prawa – w tej sytuacji nie bierzemy bowiem do porównania oferty z najniższą ceną, ale ofertę z najniższą ceną powiększoną o stosowne, wskazane przez Zamawiającego kwestie (waloryzacja, zwiększenie pracy przewozowej, etc.). Odwołujący dodał, że Zamawiający chce powiększać ofertę Odwołującego bez żadnej podstawy w dokumentacji postępowania (a tym bardziej bez oparcia w przepisach prawa). Co więcej, Zamawiający faktycznie zwiększa wartość oferty Odwołującego o świadczenia jedynie potencjalne (ewentualne), które w przyszłości mogą, ale wcale nie muszą wystąpić. Jest to sprzeczne z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (Odwołujący powołał się na wyroki Izby z dnia 2 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1957/21, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 359/18, w wyroku z dnia 5 stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2414/16). Konieczność opisanego na obecnym etapie wyliczenia ostatecznej wartości oferty – wbrew temu, co sugeruje Zamawiający – wcale nie wynika z jakiegokolwiek postanowienia dokumentacji postępowania. Co więcej, z SWZ płyną wręcz odmienne wnioski. Jak wskazano bowiem choćby w treści Rozdziału XVI pkt 3 SWZ: Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. W taki też sposób Odwołujący wyliczył swoją cenę, którą podał w ofercie. Jest to kwota, o której wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp („oferta z (najniższą) ceną”). Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że to właśnie ta wartość, obiektywna, podana przez wykonawcę, a nie bezzasadnie przeliczania „w jakiś sposób” przez zamawiającego powinna zostać porównana z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Ponadto, Zamawiający określając wartość, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w sposób oczywisty powinien uwzględnić to, co nakazał wycenić wykonawcy. Obie wartości mają być bowiem – zgodnie z przepisami – porównane (porównywalne) i dać ewentualne podstawy do dalszych działań zamawiającego. Co przy tym istotne, to Zamawiający określa to, co powinni dla niego wycenić wykonawcy. Także w tej sprawie tak się stało. Już choćby zgodnie z powyżej przywołanym pkt 3 Rozdziału XVI SWZ oferenci zobowiązani byli do podania „całkowitej ceny obejmującej liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym.” W formularzu tym wskazano konkretną wartość wozokilometrów, stanowiącą ściśle określony przedmiot zamówienia (12.333.333 wkm). Obecnie zwiększanie tej wartości o - ze swej natury - niewiadomą waloryzację, czy też wartość dodatkową wkm (+5%), która jednocześnie może być wartością ujemną (Zamawiający zastrzegł bowiem także możliwość pomniejszenia przedmiotu zamówienia o 10%), nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania i ma charakter całkowicie dowolny (uznaniowy, swobodny). Nieprawdą jest przy tym również twierdzenie, iż podstawy opisanego przeliczenia ofert wykonawców wynikają z Załącznika nr 4 do SWZ. Po pierwsze bowiem Zamawiający w SWZ nigdzie nie podał informacji, że oferty wykonawców (w tym w zakresie oceny takich ofert) podlegać będą zwiększeniu z uwagi na treść tego załącznika. Po drugie, załącznik ten został przywołany w § 4 ust. 8 wzoru umowy w kontekście wyliczenia wartości maksymalnego (potencjalnego, hipotetycznego) zobowiązania Zamawiającego względem wybranego wykonawcy (nieprzekraczającego tej wartości w całym 37-miesięcznym okresie realizacji danej części zamówienia), a nie realnego (konkretnego, na swój sposób gwarantowanego, nominalnego). Jest to zatem określenie jedynie pewnej granicy, której Zamawiający nie przekroczy, a nie kwoty (realnego) wynagrodzenia wykonawcy (jaką Zamawiający przeznaczy na realizację danej części zamówienia). Maksymalna oznacza, że „nie przekroczy”, a nie, że „tyle wyniesie”. Odwołujący podkreślił także, że załącznik ten (oraz określony w nim sposób liczenia) nie pojawia się w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej. Wręcz przeciwnie, w tej właśnie części SWZ, która jest przecież kluczowa z punktu widzenia oceny i wyboru oferty (w której to Zamawiający wskazał, na podstawie czego będzie sporządzany ranking ofert), ZTM nie wspomniał ani słowa o tym, że będzie przeliczał w opisany powyżej sposób oferty wykonawców. Opis kryterium nr 1 wprost wspomina o „najniższej cenie oferowanej brutto” – tylko tyle, nie ma wzmianki o jakimkolwiek jej przeliczeniu (a w szczególności przy wykorzystaniu Załącznika nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał także na wyrok KIO z 30 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 713/23, w którym zamawiający celem porównania oferty wykonawcy z kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się zwiększyć wartość tej oferty o świadczenia przyszłe i niepewne, nie informując jednocześnie, że także podana przez niego kwota przed otwarciem ofert obejmuje tego typu zmienne. Izba w sposób bardzo krytyczny odniosła się do tego typu praktyk, (Odwołujący zacytował fragmenty orzeczenia). Biorąc pod uwagę powyższe, nie sposób uznać, że Zamawiający miał jakiekolwiek podstawy, aby przeliczać wartość oferty zaproponowanej przez Odwołującego; po drugie – w konsekwencji tego – aby istniały podstawy do unieważnienia postępowania w Części II. Odwołujący zaznaczył, że uwagi te (zarzuty) odnoszą się także do Części I postępowania. Zamawiający nieprawidłowo bowiem (analogicznie) przyjął wartość oferty także w tym zakresie (zwiększył ją o opisane powyżej zmienne). W związku jednak z tożsamością argumentacji zbędne jest jej powtarzanie w odniesieniu do Części I. W odniesieniu do Części I Odwołujący wskazał ponadto, iż z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania także w Części I płynie niewątpliwie wniosek, że Zamawiający nawet rozważając ewentualną możliwość zwiększenia budżetu, o którym wspomina art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał tego w stosunku do wartości „powiększonej oferty” (tj. po przeliczeniu określonym w przedmiotowej decyzji), jak to opisano powyżej. We wspomnianej decyzji Zamawiający bowiem wprost referuje do tej właśnie wartości. Nie budzi wątpliwości, że to właśnie ta wartość stała się podstawą podjętej przez Zamawiającego decyzji o braku możliwości wygospodarowania dodatkowych środków na sfinansowanie Części I zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że kwota te jest o ok. 50 mln zł wyższa niż pierwotnie wskazana przez Odwołującego w ofercie. Co więcej, wspomniana wartość stanowi aż ok. 1/3 wartości tej części zamówienia. Powyższe jest o tyle istotne, że zgodnie z treścią przywołanego już art. 255 pkt 3 Pzp, a także orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający przed unieważnieniem postępowania, w sytuacji, w której oferta przewyższa budżet Zamawiającego, powinien rozważyć, czy nie jest aby w stanie wygospodarować dodatkowych (określonych) środków, o które zwiększy kwotę na sfinansowanie zamówienia, co z kolei pozwoli osiągnąć główny cel postępowania, jakim jest zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Aby tak się jednak stało, Zamawiający musi być w pełni świadom, o ile musi zwiększyć swój budżet. Jak już powyżej wykazano, z uwagi na całkowicie nieuprawione działanie w postaci powiększenia wartości oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał stosownego porównania z uwzględnieniem kwoty o około 50 mln zł wyższej niż należało to w tym zakresie uczynić. Już tylko z tego powodu, tj. błędnego przyjęcia do oceny wartości ofert, odwołanie także odnośnie Części I zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający powinien bowiem ponownie, uwzględniając wartość oferty, rozważyć, czy nie jest w stanie zwiększyć swojego budżetu. Odwołujący podkreślił, że jeśli wziąć pod uwagę oszczędności, jakie przy ewentualnym podpisaniu umowy z Odwołującym na realizację Części II zamówienia udałoby się Zamawiającemu wygospodarować (ok. 4 mln zł), uwzględniając różnice między wartością oferty w Części I, a kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na jej sfinansowanie Zamawiający (ok. 9 mln zł), wartość, jaką realnie powinien brać pod uwagę ZTM w kontekście zwiększenia budżetu jest około dziesięciokrotnie mniejsza ponieważ wynosi tylko ok. 5 mln zł. Należy przy tym pamiętać, że kwota dotycząca Części I zamówienia sięga ponad 150 mln zł. Wspomniana kwota ok. 5 mln zł stanowi zatem ok. 3% wartości tej części zamówienia. W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując stosowne decyzje odnośnie zwiększenia budżetu zamówienia powinien mieć również na względzie (co też podkreśla się także w orzecznictwie KIO), że – po pierwsze – przeprowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia również wiąże się z kosztami, które będzie musiał ponieść. Po drugie, nie oznacza to w sposób oczywisty, że w „ponownym rozdaniu” Zamawiający otrzyma oferty niższe niż na obecnym etapie. Po trzecie, pamiętać należy, że transport publiczny to jedna z najistotniejszych usług publicznych, za które odpowiedzialny jest Zamawiający. W ostatecznym rozrachunku zatem może się okazać, że znacznie lepszym dla Zamawiającego rozwiązaniem jest obecne zwiększenie budżetu niż unieważnianie postępowania w tej części. Odwołujący w pełni szanuje troskę i prawo Zamawiającego do dysponowania własnym budżetem, niemniej jednak, biorąc pod uwagę wartość zamówienia, a także kwoty, jakimi dysponuje na co dzień Zamawiający, trudno uznać, że ok. 5 mln zł za wartość, o jaką Zamawiający nie może zwiększyć budżetu zamówienia. Jak wskazano, stanowi ona niewielki procent wartości tej części zamówienia (nie mówiąc już o całym zamówieniu – mniej niż 1%). Odwołujący wskazał, iż choćby w postępowaniach przeprowadzonych przez Zamawiającego w 2022 roku wynika, że doszło do wyboru oferty wykonawców, mimo że ceny ofert złożonych przez wybranych wykonawców były nawet wyższe od podanych przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwot i to przy znacznie wyższych różnicach oraz skromniejszych budżetach na zamówienie: - różnica: 6 882 562,95 zł [38 015 433,70 zł minus 31 132 870,75 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Góra Kalwaria, Lesznowola, Piaseczno i Prażmów z Warszawą; numer postępowania: 001/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej “POLONUS” w Warszawie Spółka Akcyjna, Aleje Jerozolimskie 144, 02-305, Warszawa; Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., Chełmońskiego 33, 05-825, Grodzisk Mazowiecki; - różnica: 5 239 746,58 zł [24 092 289,56 zł minus 18 852 542,98 zł] dot. Świadczenia usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego transportu zbiorowego łączącego obszar Gmin Józefów, Karczew, Otwock i Wiązowna z Warszawą; numer postępowania: 002/2022/PN; nazwa wybranego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Sp. z o.o., ul. Chełmońskiego 33, 05- 825, Grodzisk Mazowiecki. Powyższe zapatrywania Odwołującego znajdują potwierdzenie w orzecznictwie Izby. Przykładowo wskazano na wyroki z dnia 23 października 2017 roku, sygn. akt KIO 2093/17, z dnia 12 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 301/18, z dnia 2 marca 2018 roku, sygn. akt KIO 275/18. Uwzględniając powyższe, w ocenie Odwołującego, z uwagi na nieuzasadnione przeliczenie zaoferowanej przez Odwołującego ceny w Części I zamówienia i przyjęcie, że właśnie o taką kwotę Zamawiający miałby zwiększyć budżet na Część I zamówienia, doszło do niezasadnego unieważniania postępowania w Części I. Uniemożliwiło to bowiem Zamawiającemu rzetelne rozważenie ewentualnej możliwości zwiększenia kwoty, jaką Odwołujący podał, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części I zamówienia. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, kwota ok. 5 mln zł nie jest wartością, której Zamawiający nie jest w stanie wygospodarować. Zamawiający na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający na wstępie wskazał, iż jest jednostką organizacyjną m.st. Warszawy nie posiadająca osobowości prawnej, prowadzoną w formie jednostki budżetowej i odwołał się do zasad funkcjonowania jednostek budżetowych określonych ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.), a także wskazał na przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 289 ze zm.). W oparciu o przywołane przepisy ww. ustaw Zamawiający wskazał, iż jednostka budżetowa winna przed zaciągnięciem zobowiązania finansowego posiadać zapewnione w planie finansowym środki na jego realizację. Podkreślił, iż wysokość przedmiotowych środków przewidzianych w dokumentach budżetowych stanowi nieprzekraczalny limit wydatków z danego tytułu. Z uwagi na powyższe unormowania, kierownik jednostki oraz główny księgowy są zobowiązani do dochowania szczególnej staranności w zakresie ustalenia wysokości zaciąganego zobowiązania finansowego, które winno uwzględniać jego maksymalną wysokość. Innymi słowy zgodnie z zasadą rzetelności, limit wydatków winien uwzględniać maksymalny poziom wynikający z postanowień umowy, gdyż dokonywanie wydatków powyżej ustalonego progu jest niedopuszczalne oraz rodzi bezskuteczność takiej umowy, jak również może stanowić podstawę do jej nieważności. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie mogą być interpretowane w oderwaniu od wskazanych powyżej uwarunkowań finansów publicznych. Zarówno sposób ustalenia wartości zamówienia, o którym mowa w art. 35 ustawy Pzp jak i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp winny zostać ustalane z uwzględnieniem wskazanych zasad. Również z punktu widzenia zasady transparentności udzielania zamówień publicznych oraz funkcjonowania jednostek sektora finansów publicznych, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia winna odpowiadać kwocie zaangażowanej przez zmawiającego w ramach jego gospodarki budżetowej stanowiącej limit wydatków z danego tytułu. Stanowisko takie potwierdza orzecznictwo komisji orzekających w sprawach naruszeń dyscypliny finansów publicznych oraz Regionalnych Izb Obrachunkowych (Zamawiający powołał stosowne orzecznictwo). W przedmiotowej sprawie wartość zamówienia w rozumieniu art. 35 ustawy Pzp jak i odpowiadająca jej kwota, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 222 ust. 4 Pzp zostały ustalone z uwzględnieniem powyższych zasad finansów publicznych na podstawie zakresu zamówienia w maksymalnej wielkości oraz przy maksymalnej wartości waloryzacji zakładanej w projekcie umowy. Podejście takie wydaje się jedynym uzasadnionym z punktu widzenia celowości i gospodarności wydatkowania środków publicznych, ogranicza bowiem ryzyko naruszenia zasad finansów publicznych. Sposób działania Zamawiającego jest również korzystniejszy dla samych wykonawców, gdyż wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi rzeczywisty limit wydatków. Przyjęcie filozofii proponowanej przez Odwołującego prowadziłoby nie tylko do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, ale również do znacznego ograniczenia wysokości kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i oderwanie jej od wartości przewidzianych w planie finansowym Zamawiającego. W praktyce skutkowałoby to de facto brakiem możliwości zlecenia przez Zamawiającego usług powyżej wartości nominalnej oraz dokonywania waloryzacji. Skoro bowiem kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia miałaby być ustalona bez uwzględnienia waloryzacji i maksymalnego zakresu zlecenia, a stanowi ona nieprzekraczalny limit wydatków, to Zamawiający nie mógłby przeznaczyć większych środków na zapłatę zwaloryzowanego wynagrodzenia wykonawcy czy też zlecenia usług do wysokości przewidzianej umową. Następnie Zamawiający wskazał, iż zgodnie z poglądem doktryny, art. 255 ust. 3 ustawy Pzp określa dwie alternatywne sytuacje stanowiące podstawę unieważnienia postępowania: cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, lub oferta z najniższą ceną przewyższa tę kwotę. Wystąpienie jednej z nich skutkuje unieważnieniem postępowania. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy Pzp). Ustalenie, która ze złożonych ofert jest najkorzystniejszą ofertą, wymaga zatem dokonania badania i oceny ofert. Natomiast oferta z najniższą ceną oznacza ofertę, która zawiera najniższą cenę, abstrahując od tego, czy miałaby ona szanse zostać uznaną za najkorzystniejszą. Powyższe oznacza, że zamawiający może unieważnić postępowanie nie tylko po ocenie ofert, ale też przed przystąpieniem do tej oceny, a nawet bez wykonywania jakichkolwiek czynności w postępowaniu, innych niż ustalenie najniższej ceny oferty. Zamawiający może zatem unieważnić postępowanie po otwarciu ofert na każdym późniejszym etapie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty możliwy będzie bowiem tylko w sytuacji zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Zamawiający podkreślił, iż kwota zamówienia, ze względów wynikających z zasad finansów publicznych, uwzględniała maksymalny ujęty w umowie zakres przedmiotu zamówienia oraz maksymalny przewidywany umową poziom waloryzacji w okresie obowiązywania umowy. Poziom limitu waloryzacji został ustalony przez Zamawiającego po dokonaniu wszechstronnej analizy wskaźników ekonomicznych oraz prognoz udostępnionych przez instytucje finansowe, w szczególności Narodowy Bank Polski. Prawidłowość działań Zamawiającego w tym zakresie została potwierdzona w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23, zapadłego w toku niniejszego postępowania. W tych okolicznościach w celu zbadania przesłanki unieważnienia tj. porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z ceną zawartą w ofercie, należało w cenie ofertowej uwzględnić identyczne czynniki tj. maksymalną pracę przewozową oraz maksymalny poziom waloryzacji. Dopiero porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów oraz uwzględniających identyczne czynniki, mogło prowadzić do miarodajnych wniosków. Z uwagi na powyższe, Zamawiający uwzględniając zaoferowaną przez wykonawcę cenę jednostkową za 1 wozokilometr, przy zastosowaniu wzoru określonego w załączniku 4 do SWZ - Wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania, dokonał ustalenia łącznego wynagrodzenia wykonawcy w okresie obowiązywania umowy. Zamawiający podkreślił, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stosował jakichkolwiek dowolnych lub arbitralnych metod ustalania ceny wynikającej z oferty. Zamawiający dokonał ustalenia maksymalnego wynagrodzenia brutto zgodnie z załącznikiem 4 do SWZ przy uwzględnieniu jednoznacznie wskazanych tam czynników tj. maksymalnego zakresu przedmiotu zamówienia i maksymalnej wartości waloryzacji. Zasady ustalania ww. kwoty były od początku elementem dokumentacji postępowania znanym Odwołującemu, którego nie kwestionował oraz nie zgłaszał jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie mimo aktywnego udziału w postępowaniu. Za całkowicie nieuzasadnioną w ocenie Zamawiającego należy uznać argumentację Odwołującego, w zakresie charakteru załącznika nr 4 do SWZ. Zamawiający wskazał, iż Rozdział XVI SWZ -Opis sposobu obliczania ceny, dotyczy sposobu wypełnienia formularza ofertowego. Trudno zatem przyjąć, iż brak odniesienia do załącznika 4 może być interpretowany jako jego wyłączenie z procedury ustalenia ceny wynikającej z oferty dla jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pełne uzasadnienie znajduje wniosek przeciwny załącznik nr 4 jako element SWZ winien zostać uwzględniony dla ustalenia ceny zawartej w ofercie w celu jej miarodajnego porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, stanowi on bowiem integralny element dokumentacji postępowania. W tych okolicznościach, w ocenie Zamawiającego, proponowana przez Odwołującego metoda prostego porównania kwoty wynikającej z formularza ofertowego, polegająca na przemnożeniu stawki za 1 wozokilometr oraz pracy przewozowej w liczbie 12 333 333 wozokilometrów z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby de facto do wyłączenia możliwości dokonania waloryzacji oraz zwiększenia pracy przewozowej ponad 4 mln wozokilometrów rocznie, a zatem do podważenia kluczowych postanowień projektu umowy. W przedstawionym kontekście równie trudne do uzasadnienia z punktu widzenia logiki pozostaje stanowisko Wykonawcy, jakoby załącznik nr 4 funkcjonował jedynie jako załącznik do umowy określający maksymalne zobowiązanie Zamawiającego. Przyjęcie takiego rozumowania również prowadziłoby do ograniczenia możliwości waloryzacji lub możliwości zlecenia usług zgodnie z umową, po wyczerpaniu tej kwoty. Stanowisko Odwołującego jest tym bardziej trudne do przyjęcia w kontekście wcześniejszych zarzutów podnoszonych przez niego w postepowaniu KIO 1154/23, gdzie wskazywał on na konieczność znacznego podniesienia limitu waloryzacji podczas gdy teraz dopuszcza sytuacje, w której będzie realizował umowę bez waloryzowania stawek. W dalszej kolejności Zamawiający podniósł, iż w projekcie umowy, określił przedmiot zamówienia w postaci rocznej liczby zleconych kilometrów z możliwością jej ograniczenia o 10% lub zwiększenia o 5% (§ 1 ust 3 Umowy). Takie określenie przedmiotu zamówienia wynika w pierwszej kolejności z jego charakteru. Zamawiający działający jako organizator publicznego transportu zbiorowego w aglomeracji warszawskiej, zleca przewozy według rozkładów jazdy na poszczególnych liniach co wyłącza możliwość zlecenia dokładnej liczby wozokilometrów określonych w umowie. W drugiej kolejności, ograniczenia lub zwiększenia liczby zleconych wozokilometrów gwarantują możliwość elastycznego reagowania Zamawiającego zarówno na warunki drogowe (objazdy, wyłączenia z ruchu, utrudnienia) jaki i potrzeby oraz wnioski wykonawców (ograniczenia zlecanych wozokilometrów ze względu na braki kadrowe, awarie itp.). Możliwość określenia przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób nie budzi wątpliwości, co Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła w wyroku z dnia 11 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1154/23. Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r. KIO 3233/21, zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia Mając na uwadze wskazane orzecznictwo, należy uznać iż mimo że Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza określenie nominalnego zakresu przedmiotu zamówienia, to co do zasady art. 433 pkt 4 Pzp przewiduje co najmniej określenie: po pierwsze zakresu przedmiotu zamówienia oraz po drugie zakresu jego ograniczenia. Innymi słowy zamawiający jest zobligowany do przewidzenia wartości maksymalnej i minimalnej zakresu przedmiotu zamówienia. W przedstawionym kontekście, bezsprzecznie należy zatem uznać, iż koszt najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp winien uwzględniać maksymalny zakres pracy przewozowej. Posłużenie się wartością nominalną, stanowiącą de facto wartość niejako pomocniczą wprowadzoną przez Zamawiającego w celu wypełnienia formularzy ofertowych, porównania ofert czy ustalenia wielkości zabezpieczenia, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Pzp. Zamawiający podniósł, iż w odwołaniu powołano się na szereg orzeczeń dotyczących prawa opcji. Podkreślić należy jednak, iż wnioski wynikające z przywoływanego przez Odwołującego orzecznictwa nie będą miały zastosowania w przedmiotowej sprawie. Zamawiający zaznaczył różnicę pomiędzy możliwością ograniczenia przedmiotu zamówienia przewidzianą w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, a prawem opcji określonym w art. 441 ustawy Pzp. W przypadku prawa opcji, orzecznictwo i doktryna jednoznacznie wskazują na jednostronny charakter uprawnienia zamawiającego do rozszerzenia (zwiększenia) przedmiotu umowy na zasadach opisanych w dokumentacji postępowania. Decyzja w zakresie skorzystania z tego prawa może zapaść jedynie w określonych w umowie warunkach jednak prawem zamawiającego jest rezygnacja ze skorzystania z opcji zaś wykonawca nie może żądać rozszerzenia przedmiotu zamówienia na zasadach prawa opcji. Konsekwencją wskazanych uwarunkowań jest brak konieczności zabezpieczenia środków budżetowych w celu realizacji prawa opcji na etapie udzielania zamówienia podstawowego. Zabezpieczenie w budżecie środków na realizację prawa opcji aktualizuje się dopiero w momencie podjęcia przez zamawiającego decyzji o skorzystaniu z tego prawa. Tymczasem w przypadku ustalenia przedmiotu zamówienia na zasadzie określonej w art. 433 pkt 4 ustawy Pzp tj. ustalenia maksymalnego i minimalnego poziomu zamówienia, środki budżetowe winny zostać zabezpieczone w pełnym zakresie jeszcze przed udzieleniem zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający niejako na bieżąco, ze względu na charakter zamówienia, może w nieznaczny sposób dostosowywać (ograniczać) jego wielkość do warunków realizacji. Stanowisko takie wydaje się w pełni uzasadnione z punktu widzenia przytoczonych przepisów jak i praktyki. Prawo opcji polega bowiem na znacznym zwiększeniu zakresu realizacji przedmiotu zamówienia. Tymczasem zmiana zakresu przedmiotu zamówienia np. poprzez jego nieznaczne ograniczenie, ma na celu jedynie uelastycznienie postanowień umownych. Zamawiający wskazał, iż w warunkach niniejszej sprawy, zlecana do wykonania praca przewozowa wynika przede wszystkim z potrzeb przewozowych artykułowanych przez pasażerów, które znajdują odzwierciedlenie w konkretnych rozkładach jazdy. Zbiór kilku rozkładów jazdy stanowi podstawę do określenia zadania przetargowego. W tym przypadku Zamawiający oszacował podstawową wartość zlecanej pracy przewozowej na poziomie 4 mln wozokilometrów rocznie. Z punktu widzenia Pzp znaczenia ma jednak maksymalna i minimalna praca przewozowa. Długoletnie doświadczenie Zamawiającego kazało mu założyć pewien margines zlecanej pracy przewozowej. W przypadku umów okresowych, a tym bardziej kilkuletnich nie ma możliwości uwzględnić wszelkich zmian w rozkładach jazdy, które na przestrzeni lat będą zachodzić, a wynikają z obiektywnych i niezależnych od Zamawiającego zdarzeń. Do takich zdarzeń należy zaliczyć m.in. wszelkie prace drogowe powodujące konieczność wprowadzenia objazdów. Na to nakładają się awarie wodociągowe, ciepłownicze i inne, a także imprezy sportowe, kulturalne (np. biegi, maratony) czy manifestacje albo inne zdarzenia powodujące zamknięcia ulic i wprowadzanie objazdów. Określona liczba kursów z danego przystanku krańcowego przemnożona przez nominalną długość trasy daje podstawową wartość zamawianej pracy przewozowej, ale w poszczególne dni mogą wystąpić objazdy zarówno zwiększające długość trasy jak i zmniejszające. Stąd w obecnym postępowaniu na podstawie 30-letnich doświadczeń Zamawiający przyjął założenie możliwości zmniejszenia pracy przewozowej o maksymalnie 10% lub jej zwiększenia o maksymalnie 5%. Długoletnie doświadczenia Zamawiającego, a także Odwołującego jako profesjonalnego podmiotu realizującego na zlecenie Zamawiającego umowy już od dwóch dekad, wskazują zazwyczaj na realizację pracy przewozowej w skali roku blisko jej maksymalnego poziomu przewidzianego w umowie. Zamawiający na te ewentualne wydłużenia tras musi dysponować zarezerwowaną odpowiednio w budżecie kwotą środków finansowych. W przypadku braku takich środków i zapisania w umowie konkretnej, niezmiennej wielkości pracy przewozowej, wprowadzenie objazdów wydłużających trasę przejazdu, wiązałoby się z koniecznością zawieszania niektórych kursów, co byłoby niekorzystne dla mieszkańców korzystających z usług przewozowych dla zaspokojenia podstawowych potrzeb takich jak dojazd do pracy, szkoły itp. Określony w SWZ margines zamawianej pracy przewozowej dla danej usługi nie stanowi więc opcji w rozumieniu Pzp a jest niezbędnym środkiem umożliwiającym zlecenie i rozliczenie usług przewozowych. Zastosowanie przesłanki unieważnienia postępowania określonej art. 255 pkt 3 ustawy Pzp wymaga zbadania przez Zamawiającego czy może on zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny lub kosztu wynikającej z oferty z najniższą ceną. Zgodnie z poglądami orzecznictwa i doktryny zamawiający powinien w każdym przypadku zweryfikować swoje możliwości w tym zakresie, biorąc pod uwagę charakter i okoliczności udzielanego zamówienia oraz uwzględniając wiążące go przepisy i zasady dotyczące gospodarowania środkami finansowymi. Należy przy tym zgodzić się z poglądami wypracowanymi w orzecznictwie KIO, iż możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia pozostaje w gestii zamawiającego. Zamawiający powołując się na orzecznictwo podkreślił, że zamawiający „może” zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę/nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia. Ocena możliwości zwiększenia kwoty musi być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że są takie zamówienia, które nie mogą nie zostać udzielone, a ich zakres determinowany jest nałożonymi na zamawiającego z mocy prawa obowiązkami. Dopiero ustalenie braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia uprawnia zamawiającego do unieważnienia postępowania W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał kompleksowej analizy możliwości zwiększenia kwot zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w celu kalkulacji kwoty wynagrodzenia, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, bazował na aktualnych stawkach za wozokilometr obowiązujących w Warszawskim Transporcie Publicznym, które na dzień 1 kwietnia br. wynosiły: - autobusy o długości ok. 9m: 1) 8,16 zł netto, 2) 9,08 zł netto; autobusy o długości ok. 18m: 1) 10,29 zł netto, 2) 11,12 zł netto. Najwyższa ze wskazanych stawek dla każdej grupy autobusów (odpowiednio Części I przedmiotowego zamówienia dla autobusów o długości ok. 9 metrów, i Części Il zamówienia dla autobusów o długości ok. 18 metrów), została następnie pomnożona przez możliwą w danym roku waloryzację, która zgodnie z zapisami Załącznika nr 6 do SWZ tj. w 54 ust. 6 wzoru umowy - może wynieść maksymalnie 10% w danym roku kalendarzowym. Tak otrzymana stawka po waloryzacji została pomnożona przez maksymalne możliwe do zlecenia w danym roku wozokilometry (4 200 000 rocznie dla pierwszych trzech lat obowiązywania kontraktu i 350 000 dla jednego miesiąca w ostatnim roku obowiązywania kontraktu). W wyniku powyższych działań, uwzględniając również terminy płatności określone w 58 wzoru umowy, obliczono kwotę jaką Zamawiający może przeznaczyć na realizację tego zamówienia, przedstawioną w tabeli poniżej, opublikowaną przed otwarciem ofert Część I rok stawka początkowa 2024 9,08 zł 2025 9,99 zł 2026 10,99 zł 2027 12,09 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 9,99 zł 10,99 zł 12,09 zł 13,30 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 4 200 000 350 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 12,23 zł 13,45 zł maksymalne wozokm 4 200 000 4 200 000 PLN netto PLN brutto 40 209 750 43 426 530 45 983 000 49 661 640 50 585 500 54 632 340 6 770 750 7 312 410 143 549 155 032 000 920 Część Il rok stawka początkowa 2024 11,12 zł 2025 12,23 zł PLN brutto 49 225 750 53 163 810 56 276 500 60 778 620 2026 13,45 zł 2027 14,80 zł 1, 10 1, 10 14,80 zł 16,28 zł 4 200 000 350 000 61 923 750 66 877 650 8 288 000 8 951 040 175 714 189 771 000 120 Dodatkowo, w celu uniknięcia wątpliwości jakie wynagrodzenie może otrzymać w każdym roku obowiązywania umowy jej potencjalny wykonawca, Zamawiający zamieścił w Załączniku nr 4 do SWZ tabelę przedstawiającą sposób wyliczenia maksymalnego zobowiązania, w której w kolumnie „b” w pierwszym roku obowiązywania umowy, zostawił miejsce na wpisanie stawki netto z oferty operatora (Zamawiający przedstawił w piśmie tę tabelę). Następnie wskazał, iż w formularzu ofertowym Wykonawca wpisał stawkę za jeden wozokilometr, którą formularz systemowy przemnożył przez liczbę 12 333 333 wozokilometrów. W ten sposób ustalono kwotę na podstawie uśrednionej rocznej wielkości pracy przewozowej na cele porównania ofert. Dla Zamawiającego jednak, istotna z punktu widzenia możliwości zawarcia umowy z wykonawcą, jest cena jednostkowa, która zgodnie z powyższą tabelą, posłużyła do obliczenia maksymalnej wysokości zobowiązania zamawiającego i sprawdzenia, czy mieści się ona w budżecie Zamawiającego. Zaznaczyć należy, że Zamawiający do szacowania kwoty do przetargów na zakup usług przewozowych jest zobligowany do przyjęcia maksymalnej kwoty środków finansowych, które następnie zgodnie z powyższą tabelą stanowią maksymalną wartość umowy. W innym przypadku umowa nie uzyskałaby kontrasygnaty Głównego Księgowego, potwierdzającego tym samym, iż dana kwota jest zabezpieczona w budżecie ZTM. Jednocześnie Zamawiający ponownie wyjaśnił, że nie może się zgodzić z argumentacją Wykonawcy, iż kwota maksymalnego zobowiązania zamawiającego może nie uwzględniać maksymalnej pracy przewozowej 17 i maksymalnej waloryzacji. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający publiczny zawiera umowę zawierającą wartość łączną zamówienia, która będzie ograniczała możliwość zlecenia usług w pełnym zakresie oraz możliwość dokonania umownej waloryzacji. W takiej sytuacji Zamawiający już w momencie zawierania umowy miałby świadomość, że nie posiada środków wystarczających na jej realizację w pełnym zakresie. Przyjęcie argumentacji wykonawcy prowadziłoby do tego, że wartość umowy nie uwzględniałaby przyjętych w niej mechanizmów waloryzacji stawki (z której notabene ten Wykonawca, jak i inni operatorzy WTP korzystają, rekompensując sobie wzrosty kosztów świadczenia usług np. cen paliw). Umowa taka spowodowałoby również brak możliwości jakiegokolwiek zlecenia większej liczby wozokilometrów, co godzi w interesy zarówno zamawiającego (nie dając mu możliwości elastycznego reagowania na zmiany rozkładów jazdy), jak i wykonawcy (nie pozwalając mu na wykorzystanie posiadanego potencjału przewozowego). Niezależnie od powyższego, Zamawiający ustalił, iż nie dysponuje środkami pozwalającymi na zawarcie umowy na warunkach zaproponowanych w ofercie Odwołującego. Zawarcie kontraktu uwzględniającego stawkę wynikającą z oferty spowodowałoby u Zamawiającego brak środków na realizację innych zadań przewozowych, do których Zamawiający jest zobowiązany, wykonując zadania Miasta, w zakresie organizacji publicznego transportu zbiorowego. Przeliczenie wartości umów dokonane na podstawie oferty Wykonawcy, uwzględniające maksymalną możliwą do zlecenia pracę przewozową oraz waloryzację stawki za wozokilometr wskazało na przekroczenie kwot, jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Część I rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm 2024 12,38 zł 1, 10 13,62 zł 4 200 000 2025 13,62 zł 1, 10 14,98 zł 4 200 000 2026 14,98 zł 1, 10 16,48 zł 4 200 000 2027 16,48 zł 1, 10 18, 13 zł 350 000 rok stawka początkowa maksymalna waloryzacja stawka po maksymalnej waloryzacji maksymalne wozokm PLN netto PLN brutto 2024 13,94 zł 1, 10 15,33 zł 4 200 000 2025 15,33 zł 1, 10 16,86 zł 4 200 000 61 703 250 70 544 250 PLN netto PLN brutto 54 820 59 206 140 500 62 678 67 692 240 000 68 953 74 469 780 500 9 229 500 9 967 860 195 681 211336 020 500 Część Il 2026 16,86 zł 1, 10 18,55 zł 4 200 000 77 614 250 83 823 390 2027 18,55 zł 1, 10 20,41 zł 350 000 10 389 750 11220 930 66 639 510 76 187 790 220 251 500 237 871620 Nawet, gdyby Zamawiający zlecał w trakcie trwania kontraktów, zawartych na warunkach podyktowanych przez Wykonawcę, minimalną dopuszczalną umową pracę przewozową w każdym roku (4 000 000 - 10%), to i tak zgodnie z umowami musiałby zabezpieczyć w budżecie środki na waloryzację wynagrodzenia, która mogłaby wynieść nawet 10% rocznie, powodując znaczne przekroczenie budżetu na ich realizację, co obrazują poniższe tabele: Część I rok stawka początkowa 2024 12,38 zł 2025 13,62 zł 2026 14,98 zł 2027 16,48 zł maksymalna waloryzacja 1, 10 1,10 1,10 1,10 stawka po maksymalnej waloryzacji 13,62 zł 14,98 zł 16,48 zł 18,13 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3 600 000 300 000 PLN netto maksymalna waloryzacja 1, 10 1, 10 1, 10 1, 10 stawka po maksymalnej waloryzacji 15,33 zł 16,86 zł 18,55 zł 20,41 zł minimalne wozokm 3 600 000 3 600 000 3600000 300 000 PLN netto PLN brutto 46 989 000 50 748 120 53 724 000 58 021 920 59 103 000 63 831 240 7 911000 8 543 880 167 727 181 145 160 000 Część Il rok stawka początkowa 2024 13,94 zł 2025 15,33 zł 2026 16,86 zł 2027 18,55 zł PLN brutto 52 888 500 57 119 580 60 466 500 65 303 820 66 526 500 71 848 620 8 905 500 9 617 940 188 787 203 889 960 000 Zamawiający przypomniał, iż w przedmiotowym postępowaniu przeznaczył na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty brutto: dla Części 1 - 155 032 920 zł, dla Części II - 189 771 120 zł, łącznie 344 804 040 zł. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę, iż środki jakimi dysponuje Zamawiający na realizację tych kontraktów, co oczywiste, nie są nieograniczone. Ich limit wyznacza uchwała Rady Miasta ustalająca budżet Zarządu Transportu Miejskiego na kolejne lata. Zgodnie z nią, dostępne środki na zakup usług komunikacyjnych u prywatnych operatorów świadczących usługi komunikacyjne wynoszą odpowiednio: 2024 - 369 869 505 zł, 2025 - 363 725 314 zł, 2026 - 300 727 209 zł, 2027 -218 800 770 zł, Łącznie: 1 253 122 798 zł. Środki te zaangażowane są na zakup usług przewozowych u prywatnych operatorów miejskich tj. np.: 1) Mobilis Sp. z o.o. - Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 31.12.2023 r., Umowa z 16.02.2016 r. obowiązująca do 19 31.12.2023 r., Umowa z 18.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r., 2). M. Sp. z o.o. -Umowa z 27.04.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 3). Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. - Umowa z 23.06.2016 r. obowiązująca do 30.11.2024 r., Umowa z 28.05.2018 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., Umowa z 10.04.2019 r. obowiązująca do 31.12.2026 r., 4) Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim Sp. z o.o. -Umowa z 01.03.2017 r. obowiązująca do 31.12.2024 r., jak również u prywatnych operatorów podmiejskich, oraz u publicznego operatora świadczącego usługi na mocy zawartego porozumienia: 5) Komunikacja Miejska Łomianki Sp. z o.o. - Umowa z 29.12.2017 r. obowiązująca do 31.12.2025 r. w łącznych kwotach brutto rocznie: 2024 - 225 655 421 zł, 2025 -138 948 540 zł, 2026 - 85 309 099 zł, 2027-3 578 375 zł, Łącznie: 453 491 435 zł. Różnica środków na paragrafie Zamawiającego i środków zaangażowanych na zawarte umowy to w kolejnych latach łącznie brutto (kolumna C tabeli poniżej): 2024 - 144 214 084 zł, 2025 - 224 776 774 zł, 2026 - 215 418 110 zł, 2027 - 215 222 395 zł, Łącznie: 799 631 363 zł. Wolne środki przeznaczone są na kontynuację wszystkich kończących się ww. umów jak również na finansowanie umów z operatorami linii lokalnych, co zostało przedstawione w poniższej tabeli: budżet ZTM na zakup usług komunikacyjnych dla prywatnych operatorów autobusowych 2024- 1253122798 zł 2027 środki zaangażowane na zakup usług komunikacyjnych 453491435 zł środki na kontynuację kończących się umów [C=A- B] kwota przewidziana przez Zamawiającego na ogłoszone postępowanie 799631363 zł 344 4040 zł [D] Jeśli więc Zamawiający miałaby zawrzeć umowy z Odwołującym, których wartość wynosi łącznie 449 207 640 zł dla Części I i Il (po uwzględnieniu waloryzacji i możliwej do zlecenia pracy przewozowej), to oznaczałoby to, że tylko te dwa kontrakty z wykonawcą pochłonęłyby ok. 56% wszystkich dostępnych środków w tym okresie (Wartość umów po przeliczeniu stawki za 1 wozokilomtr z oferty Wykonawcy, tj. 449 207 640,00 zł to 56% budżetu Zamawiającego przeznaczonego na kontynuację kończących się umów, tj. kwoty 799 631 363 zł). Dla zobrazowania sytuacji Zamawiający wskazał, że maksymalna praca przewozowa na tych dwóch kontraktach w latach 2024-2027 to 25 900 000 wozokilometrów, co stanowi tylko ok. 27% maksymalnej całkowitej pracy przewozowej (97,7 mln wozokilometrów), którą będą wykonywać wszyscy prywatni operatorzy w analogicznym okresie, a która płatna będzie z tego paragrafu. W związku z powyższymi okolicznościami Zamawiający nie może zaakceptować oferty Wykonawcy zmierzającej do zawarcia umów, zarówno przyjmując ich wartość wg 20 rozumowania Wykonawcy (bo i tak byłby zobligowany zapisami umowy do jej zwiększenia w wyniku kwartalnej waloryzacji stawki już od 1 stycznia 2024r.), jak i tym bardziej biorąc pod uwagę przeliczenie wartości umów z uwzględnieniem podwyższonej pracy przewozowej i waloryzacji (czego Zamawiający dokonał w informacji o unieważnieniu postępowania), bo w obu przypadkach znacznie przekraczają one budżet Zamawiającego i „konsumują” środki przeznaczone na realizację innych kontraktów. Reasumując Zamawiający wskazał, iż w sposób kompleksowy dokonał analizy możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotowa analiza jednoznacznie wykazała, iż zwiększenie wskazanej kwoty do poziomu ceny ofertowej pochłonęłoby znaczną część puli środków, przeznaczonych na finansowanie usług przewozowych ogółem świadczonych przez operatorów prywatnych (56% środków przy uwzględnieniu maksymalnej pracy przewozowej i maksymalnej waloryzacji) jednocześnie zapewniając realizację jedynie 27% niezbędnej pracy przewozowej. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podniósł, iż coroczne limity środków przeznaczanych w Wieloletniej prognozie finansowej oraz budżecie na transport publiczny jednoznacznie świadczą o braku możliwości dokonania przez Zamawiającego zwiększenia kwoty zabezpieczonej na ten cel. Faktem ogólnie znanym są zmiany w zakresie finansowania samorządów w szczególności ograniczenie źródeł ich przychodów w związku ze zmianami prawa podatkowego oraz zwiększenie wydatków w związku z sytuacją gospodarczą. Również te okoliczności jednoznacznie wskazują na brak możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na finansowanie transportu publicznego. Podsumowując Zamawiający wskazał, iż z należytą starannością oraz z uwzględnieniem przepisów prawa ustalił kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. W dalszej kolejności, Zamawiający zgodnie z jasnymi wytycznymi zawartymi w dokumentacji postępowania ustalił rzeczywistą wartość świadczenia na rzecz wykonawcy na podstawie złożonej przez niego oferty oraz dokumentów postępowania. Następnie Zamawiający ustalił, iż zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania, gdyż kwota maksymalnego wynagrodzenia wynikającego z oferty przewyższa kwotę przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Ostatecznie Zamawiający dokonał kompleksowej weryfikacji możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, w wyniku której podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. Na żadnym z etapów przedstawionego procesu, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za bezpodstawny. Jednocześnie Odwołujący sam wskazuje, iż Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W tym kontekście nie sposób uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 222 ust. 4 ustawy Pzp podniesiony w odwołaniu. Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu naruszenie art. 16 ustawy Pzp nie 21 wskazując jednak żadnych konkretnych argumentów lub okoliczności, które świadczyłby o możliwości naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego. Zarzut ten jako całkowicie gołosłowny należy zatem potraktować również jako bezpodstawny. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który jako jedyny złożył ofertę w postępowaniu na obie części zamówienia, kwestionując zasadność unieważnienia postępowania i dążąc do udzielenia mu zamówienia, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Odwołującego, informację o unieważnieniu postępowania. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wyciągu z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1154/23 oraz referencji wystawionych przez ZTM dla Odwołującego w dniu 18 kwietnia 2023 r. dotyczących umowy z dnia 16 lutego 2016 r. o świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez ZTM w Warszawie, a także z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wyciągu z uchwały nr LXXXI/2656/2023 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z 25 maja 2023 r. w sprawie zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej na lata 2023-2050, na okoliczności wskazane przez Strony w toku wypowiedzi na rozprawie. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Zgodnie z Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług przewozu regularnego wykonywanego w ramach lokalnego transportu zbiorowego (komunikacji miejskiej w Warszawie) na liniach nadzorowanych przez Zarząd Transportu 22 Miejskiego, na całym obszarze układu komunikacyjnego tj. na terenie m.st. Warszawy i gmin podwarszawskich, z którymi m.st. Warszawa podpisało stosowne porozumienia. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: a) Część I: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. b) Część II: usługi przewozowe w ilości rocznej 4.000.000 (cztery miliony) -10/+5% (minus dziesięć / plus pięć procent) wozokilometrów przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych. Jednocześnie w roku 2027 (w okresie od 1.01.2027 r. do 31.01.2027 r.) przewiduje się zlecenie usług przewozowych w ilości 333.333 (trzysta trzydzieści trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy) -10/+5% wkm. Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, wykonawcy mogli składać oferty na jedną lub większą liczbę części (Rozdział IV pkt 1 SWZ). Ponadto w Rozdziale IV pkt 4 SWZ Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 388 ust. 2 lit. c) ustawy Pzp. Zamówienia te mogą polegać np. na: a) przedłużeniu terminu świadczenia usług maksymalnie o 37 miesięcy dla każdej z części przetargu, na zasadach i warunkach opisanych w niniejszym SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej; b) zwiększeniu liczby autobusów, którymi świadczona ma być umowa maksymalnie do 25 autobusów w ruchu (i do 2 autobusów rezerwowych), wraz ze wzrostem liczby wozokilometrów maksymalnie do 2.000.000 +5/-10% rocznie (dla każdej z części przetargu), na zasadach i warunkach opisanych w SWZ, z zastosowaniem aktualnej dla okresu udzielenia zamówienia zwaloryzowanej ceny z oferty przetargowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII SWZ ofertę wraz z dokumentami, opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentacji Wykonawcy, należało złożyć za pośrednictwem Platformy. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto. Ponadto do oferty należało załączyć m.in. szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w pkt 4 wskazał, iż poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie. W Rozdziale XV SWZ określono kryteria oceny ofert: KRYTERIUM NR 1 – Cena oferty brutto – waga 100 %. 1. Oferta w wyżej wymienionym kryterium może uzyskać maksymalnie 100 punktów. 2. Obliczenia będą dokonywane według następującego wzoru: Liczba uzyskanych punktów = najniższa cena oferowana brutto (spośród ofert nieodrzuconych). Cena brutto oferty badanej x 100 = C. 3. Punktacja przyznawana ofertom będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Najwyższa liczba punktów wyznaczy najkorzystniejszą ofertę. 4. Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie PZP, oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryterium wyboru. W Rozdziale XVI SWZ przedstawiono następujący opis sposobu obliczenia ceny: 1. Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 2. Cena netto, podatek VAT, cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty i ryzyka związane z realizacją zamówienia. 3. Cena podana przez Wykonawcę w ofercie musi być całkowitą ceną obejmująca liczbę wozokilometrów wskazanych w formularzu ofertowym, oddzielnie dla każdej części. 4. Cena, o której mowa w ust. 1 winna być wyrażona w złotych polskich (PLN). 5. W przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego Zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, Zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który Zamawiający samodzielnie miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje Zamawiającego czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, ich wartość bez kwoty podatku oraz stawkę podatku od towarów i usług, która zgodnie z wiedzą wykonawcy, będzie miała zastosowanie. 6. Wykonawca na Platformie w formularzu ofertowym wskazuje: markę, typ, rok produkcji i rodzaj zasilania dla autobusów, którymi świadczone będą usługi, oddzielnie dla każdej części. W formularzu ofertowym generowanym na Platformie dla Części I (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 9 metrów (klasa MIDI) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) i Części II (Świadczenie usługi przewozu przy wykorzystaniu w ruchu 50 autobusów o długości ok. 18 metrów (klasa MEGA) oraz zapewnienie 4 pojazdów rezerwowych, w liczbie 12.333.333 wozokilometrów) podana była ilość wozokilometrów (12333333.00 [KM]), wykonawca zaś podać miał m.in. informacje odnoszące się do ceny jednostkowej netto i brutto oraz łącznej wartości brutto, a także informacje odnoszące się do oferowanych pojazdów. W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. Ponadto do SWZ załączony został wzór wyliczenia maksymalnego zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ), służący do obliczenia poziomu maksymalnego wynagrodzenia brutto z uwzględnieniem maksymalnej waloryzacji oraz maksymalnej liczby wozokilometrów. Zamawiający przed otwarciem ofert opublikował informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą dla Części I określił na poziomie 155 032 920,00 zł brutto, a dla Części II na poziomie 189 771 120,00 zł brutto. W postępowaniu ofertę złożył tylko Odwołujący, oferując w Części I cenę brutto 164 901 595,54 zł (cena jednostkowa 12,38 zł netto/13,37 zł brutto), a w Części II cenę brutto 185 680 794,98 zł (cena jednostkowa 13,94 zł netto/15,06 zł brutto). Odwołujący załączył także szczegółowe kalkulacje ceny dla obu części zamówienia, sporządzone zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania w Części I i II na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz opublikował tę informację na stronie internetowej postępowania. Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie dla tej czynności: „W prowadzonym postępowaniu została złożona oferta: 1) dla Części I na kwotę 164 901 595,54 PLN brutto. 2) dla Części II na kwotę 185 680 794,98 PLN brutto. Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby: 1) dla Części I 211 336 020,00 PLN brutto, 2) dla Części II 237 871 620,00 PLN brutto. Jednocześnie opublikowana przed otwarciem ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia wynosi: 1) dla Części I 155 032 920,00 PLN brutto, 2) dla Części II 189 771 120,00 PLN brutto. Oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku z powyższym, że Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, konieczne stało się unieważnienie przedmiotowego postępowania w zakresie Części I i Części II.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Izba za zasadne uznała zarzuty odwołania, stwierdzając, iż unieważnienie postępowania w zakresie obu części zamówienia zostało dokonane z naruszeniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a także z uchybieniem zasadzie przejrzystości. Przywołując treść istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów ustawy Pzp należy w pierwszej kolejności wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 222 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż kwota na sfinansowanie zamówienia to nic innego jak oparta o odpowiednie dane finansowe (plany finansowe na dany rok budżetowy, wieloletnie prognozy finansowe, etc.) deklaracja zamawiającego o gwarantowanej minimalnej kwocie, jaka może zostać przeznaczona na realizację zamówienia. Wiąże ona Zamawiającego co do minimalnego poziomu deklarowanych środków finansowych, nie ma jednak przeszkód, aby środki te uległy późniejszemu zwiększeniu. Szczególną uwagę należy zwrócić na nałożony na instytucje zamawiające w art. 222 ust. 4 ustawy Pzp obowiązek informowania o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, a zwłaszcza na cel, jakiemu powyższy obowiązek informacyjny ma służyć. Cel ten należy interpretować z uwzględnieniem całokształtu przepisów ustawy Pzp, które do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia referują wyłącznie w kontekście przesłanek unieważnienia postępowania – albo ze względu na fakt, że cena oferty jest wyższa niż ta kwota, albo z uwagi na nieprzyznanie zamierzonych środków na sfinansowanie zamówienia (por. art. 255 pkt 3, art. 257, art. 310, art. 355 ust. 3 ustawy Pzp). Poinformowanie przed otwarciem ofert o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, służy zatem możliwości dokonania obiektywnej oceny czy zaoferowane przez wykonawców ceny nie przekraczają możliwości finansowych zamawiającego i czy uzasadnione jest dalsze prowadzenie postępowania. Jednocześnie instytucja ta chroni wykonawców przed arbitralnym unieważnieniem postępowania, wyznaczając górną granicę ceny oferty, dopiero po przekroczeniu której aktualizuje się uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na brak dostatecznych środków. Publikowana deklaracja Zamawiającego ma zatem istotne znaczenie dla realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a w dalszej kolejności także uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej należy wskazać, iż ustawa Pzp określa enumeratywny katalog podstaw unieważnienia postępowania, wobec czego nie powinny być one interpretowane rozszerzająco. Literalne brzmienie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp daje jednoznaczne wytyczne, jakie wartości zamawiający ma obowiązek porównać dokonując oceny, czy zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania. Są to kwota na sfinansowanie zamówienia oraz cena oferty (odpowiednio oferty najkorzystniejszej lub oferty z najniższą ceną). Proste porównywanie tych dwóch wartości daje zamawiającemu i uczestnikom postępowania odpowiedź na pytanie, czy potencjalnie możliwe jest unieważnienie postępowania w oparciu o ww. przepis, a jednocześnie gwarantuje przejrzystość działania zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważana na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonał porównania kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z inną wartością niż cena oferty, a zatem sprzecznie z literalnym brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I i II zamówienia dokonał przeliczenia ceny oferty Odwołującego, tj. w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ i cenę oferty ustalił maksymalną wartość zobowiązania umownego, którą następnie porównał z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia podaną przed otwarciem ofert. Treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania jasno potwierdza, że Zamawiający nie dokonał porównania kwoty na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty, lecz dokonał przeliczenia tej ceny w określony sposób. W zawiadomieniu tym wskazano, iż „Zamawiający informuje, że do obliczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia zabezpieczył maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. W tym celu Zamawiający uwzględnił maksymalną pracę przewozową (12 950 000 mln wozokilometrów łącznie) oraz waloryzację stawki (10% rocznie). Po przeliczeniu ceny jednostkowej zaproponowanej w formularzu ofertowym przez Oferenta całkowite wynagrodzenie za cały okres świadczenia usług wyniosłoby (…)”. Z powyższego wynika, że Zamawiający porównywał kwotę na sfinansowanie zamówienia nie z ceną oferty, lecz z potencjalnym maksymalnym wynagrodzeniem, jakie mogłoby być należne wykonawcy za cały okres realizacji umowy. Działanie takie nie znajdowało uzasadnienia ani w treści art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ani w postanowieniach SWZ, które Zamawiający sam ukształtował. Izba stwierdziła, iż treść SWZ w sposób jednoznaczny określała, co należy uznać za cenę oferty. Ceną oferty była wartość wskazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto, określona zgodnie z postanowieniami Rozdziału XVI SWZ, stanowiąca iloczyn ceny jednostkowej za wozokilometr i wskazanej odgórnie w formularzu ofertowym generowanym na platformie zakupowej liczby wozokilometrów szacowanych na okres realizacji zamówienia. Zgodnie z Rozdziałem XIII pkt 2 SWZ „Wykonawca określa cenę oferty poprzez wskazanie na Platformie, ceny netto oraz ceny brutto.” W Rozdziale XIII pkt 4 SWZ wskazano, iż „Poprzez złożenie oferty, Wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie i na warunkach ustalonych w SWZ za łączną cenę oferty brutto, wskazaną na stronie postępowania na Platformie.” Zgodnie z Rozdziałem XVI pkt 1 SWZ „Wykonawca na Platformie określa cenę oferty poprzez wskazanie w formularzu ofertowym: ceny netto, podatku VAT i ceny brutto za wykonanie Przedmiotu Zamówienia. Wykonawca wylicza cenę oferty w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ.” W załączniku nr 3 do SWZ należało przedstawić szczegółową kalkulacje ceny z rozbiciem na pozycje dotyczące taboru, zaplecza technicznego, warunków umowy, kierowców i dyspozytorów, narzuty oraz marżę. Suma pozycji składała się na cenę jednostkową netto podawaną w formularzu ofertowym generowanym na Platformie zakupowej. To wartość wskazana w formularzu ofertowym jako cena oferty brutto podlegała ocenie w kryterium oceny ofert nr 1 (por. Rozdział XV SWZ), to ta wartość została podana w informacji z otwarcia ofert oraz w protokole postępowania jako cena oferty brutto. Wielokrotnie w odniesieniu do niej użyto sformułowania „cena oferty”. Mając powyższe na względzie, za błędne należy uznać stanowisko Zamawiającego, który wywodził, że wartość ta służyła jedynie porównaniu ofert i miała znaczenie techniczne. Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał, aby cenę oferty należało rozumieć w jakikolwiek inny sposób niż wynikający z przywołanych powyżej postanowień SWZ, ale i z zasad logiki i doświadczenia życiowego, czyli jako cenę brutto podaną w formularzu ofertowym. To zaś cenę oferty, a nie inną przeliczoną w oparciu o tę cenę wartość, należało w świetle art. 255 pkt 3 ustawy Pzp porównać z kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie Zamawiający nigdzie nie dał wyrazu temu, że jako cenę oferty podlegającą porównaniu z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia należy rozumieć maksymalną wartość zobowiązania obliczoną zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ. Powoływany przez Zamawiającego wielokrotnie w postępowaniu odwoławczym Załącznik nr 4 do SWZ pojawiał się w tej specyfikacji jedynie przed zmianą SWZ z dnia 5 maja 2023 r. w odniesieniu do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w wykazie załączników do SWZ. Postanowienia Rozdziału XVI SWZ odnoszące się do sposobu obliczenia ceny ani inne postanowienia SWZ dotyczące ceny oferty do tego załącznika nie referowały. Wzmianka o ww. załączniku znajduje się jedynie w projektowanych postanowieniach umowy, w kontekście waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Trudno w takiej sytuacji stwierdzić, aby to ten dokument miał stanowić podstawę do ustalenia wartości uznawanej za cenę oferty, podlegającej porównaniu pod kątem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Jeżeli Zamawiający chciał tak ustaloną kwotę porównywać z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to winien odpowiednio ukształtować postanowienia odnoszące się do sposobu obliczenia ceny oferty. Zamawiający tego nie uczynił, wykonawcy zaś nie powinni co do zasady ponosić konsekwencji ewentualnych błędów czy zaniedbań Zamawiającego przy kształtowaniu treści dokumentów zamówienia, gdyż to po stronie Zamawiającego leży obowiązek precyzyjnego określenia ich treści. Ponadto słusznie spostrzegł Odwołujący, że Zamawiający porównywał wartości potencjalne - załącznik nr 4 do SWZ referował do maksymalnej wysokości wynagrodzenia, powiększonej o świadczenia, które mogą, ale wcale nie muszą nastąpić. Ani rzeczywisty poziom waloryzacji wynagrodzenia, ani rzeczywista liczba zleconych wozokilometrów nie muszą osiągnąć maksymalnego poziomu, co więcej w odniesieniu do liczby wozokilometrów istnieje także prawdopodobieństwo ich zmniejszenia w stosunku do liczby szacowanej podanej w formularzu ofertowym (SWZ taką możliwość dopuszcza i to do 10%). Podsumowując powyższe, Izba stwierdziła, iż Zamawiający dokonując oceny istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie wziął pod uwagę ceny oferty, lecz potencjalne całkowite wynagrodzenie, jakie może (aczkolwiek nie musi) być należne wykonawcy za realizację umowy. Stanowisko Zamawiającego nie korelowało z treścią SWZ, gdzie Zamawiający sam określił dokładnie co stanowi cenę oferty, jak i nie odpowiadało literalnemu brzmieniu ww. przepisu, które odnosi się właśnie do ceny oferty, a nie do ceny oferty powiększonej o potencjalnie możliwy wzrost wynagrodzenia w toku świadczenia usług. Działania podjęte przez Zamawiającego w ocenie Izby nie tylko naruszało art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, ale było także nietransparentne. Przechodząc do poszczególnych części zamówienia należy wskazać, iż już tylko proste porównanie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie Części II zamówienia (189 771 120,00 zł brutto) z ceną oferty Odwołującego na Część II zamówienia (185 680 794,98 zł brutto) pozwala stwierdzić, że cena oferty Odwołującego (jedynej złożonej w postępowaniu) jest niższa niż podana przed otwarciem ofert kwota. Tym samym w omawianym przypadku nie zostały spełnione przesłanki określone w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, a zatem unieważnienie postępowania na tej podstawie prawnej było bezzasadne. Odnosząc się zaś do Części I zamówienia cena oferty Odwołującego (164 901 595,54 zł brutto) przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (155 032 920,00 zł brutto) o 9 868 675,54 zł (co stanowi ok. 6% ceny oferty). Niemniej jak wynika z uzasadnienia unieważnienia postepowania Zamawiający – jak omówiono powyżej - stanowisko o braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia odnosił nie do ceny oferty, lecz do wartości uzyskanej po przeliczeniu tej ceny według założeń przyjętych przez Zamawiającego w oparciu o załącznik nr 4 do SWZ. W takiej sytuacji wartość, którą brał pod uwagę Zamawiający podczas analizy odbiegała od kwoty podanej przed otwarciem ofert aż o 56 303 100 zł, a od ceny oferty podanej w formularzu ofertowym o 46 434 424,46 zł. W oparciu o treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania nie sposób stwierdzić, aby Zamawiający przeprowadził analizę w zakresie możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do faktycznej ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 164 901 595,54 zł brutto, a nie do wartości o ponad 46 milionów zł wyższej. W tym kontekście należy wskazać, iż zgodnie z ugruntowanymi poglądami orzecznictwa Izba dokonuje oceny legalności działania zamawiającego przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Sporządzenie takiego uzasadnienia jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego okoliczności ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność unieważnienia postępowania może być oceniana wyłącznie w 30 zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające to unieważnienie. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, w szczególności nie może polegać na badaniu istnienia podstaw do unieważnienia postępowania w szerszym aspekcie. Mając to na względzie, należy wskazać, iż stosunkowo szeroko zakrojona argumentacja zaprezentowana w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie dotycząca możliwości finansowych Zamawiającego nie została objęta uzasadnieniem faktycznym i prawnym przedstawionym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Nie mają także znaczenia dla rozstrzygnięcia wywody Zamawiającego odnoszące się do sposobu ustalania kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz obowiązków Zamawiającego wynikających z przepisów dotyczących dyscypliny finansów publicznych, ponieważ sam sposób ustalenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie przekłada się na prawidłowy sposób rozumienia pojęcia ceny oferty, którą bezsprzecznie w świetle postanowień SWZ jest cena brutto podawana w formularzu ofertowym generowanym za pośrednictwem platformy zakupowej, a nie ta cena powiększona o określone składniki. To cena oferty winna podlegać porównaniu z kwotą opublikowaną przed otwarciem ofert. Mimo, że co do zasady słusznie wskazuje Zamawiający, iż do miarodajnych wniosków mogłoby prowadzić tylko porównanie kwot ustalonych według jednolitych kryteriów uwzględniających identyczne czynniki, to jednak obowiązkiem Zamawiającego było takie ukształtowanie postanowień SWZ dotyczących sposób obliczenia ceny i przyjęcie takiego sposobu ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, aby wartości te mogły zostać porównane. Przy czym gdyby spojrzeć na przedmiotową sytuację przez pryzmat samych kwot tj. podanej przez Zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz ceny oferty Odwołującego, bez wnikania w sposób ich ustalenia, można byłoby stwierdzić, że wartości te w istocie korelują ze sobą (ani w Części I ani w Części II zamówienia nie odbiegają one od siebie znacząco). Ponadto należy wskazać, iż cała argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie, podobnie jak treść zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie odnosiła się do możliwości zwiększenia środków o faktyczną różnicę między kwotą na sfinansowanie zamówienia w Części I, a ceną oferty Odwołującego w Części I (różnica ta to 9 868 675,54 zł brutto), lecz wyłącznie do wartości uzyskanej przez Zamawiającego po powiększeniu ceny oferty Odwołującego o maksymalne możliwe zwiększenie wynagrodzenia przez cały okres realizacji umowy. Powyższe tylko potwierdza, że Zamawiający nie dokonał oceny możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia z uwzględnieniem ceny oferty Odwołującego w Części I zamówienia, lecz jedynie w odniesieniu do wartości zawyżonej o przyszły, potencjalny wzrost wynagrodzenia w toku realizacji umowy. Dlatego też skład orzekający doszedł do przekonania, że mimo, iż co do zasady decyzja o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego, to jednak oceny w tym zakresie należy dokonać przy przyjęciu poprawnych założeń, z uwzględnieniem prawidłowego rozumienia przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał porównania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z ceną oferty Odwołującego, lecz z kwotą maksymalnego potencjalnego wynagrodzenia umownego, tym samym również ocena jego możliwości finansowych nie referowała do prawidłowych wartości. Przy prawidłowej interpretacji ww. przepisu różnica między kwotą na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty Odwołującego wynosi dużo mniej niż było to przedmiotem analizy Zamawiającego, tj. 9,8 mln zł, a nie 56 mln zł. Zamawiający powinien zatem powtórzyć ocenę w powyższym zakresie, zaś w sytuacji, kiedy zdecyduje się ponownie podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania w Części I zamówienia, przedstawić w tym zakresie stosowne uzasadnienie. W tym stanie rzeczy Izba uznała zarzuty odwołania za zasadne i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania zarówno w zakresie Części I, jak i II zamówienia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „Rozporządzenie”), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego, obejmujących wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika. Ponadto Izba wskazuje, iż zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy, lub przekraczającej te progi, wynosi 15 000 złotych. Zgodnie zaś § 3 Rozporządzenia odwołujący, który w ramach tego samego postępowania odwoławczego wniósł odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego związanych z więcej niż jedną częścią zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych, uiszcza jeden wpis. W świetle przywołanych regulacji Odwołujący wnosząc odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania w zakresie obu części zamówienia zobowiązany był uiścić jeden wpis w wysokości 15 000 zł, ponieważ obie części zamówienia były objęte jednym postępowaniem o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono możliwość składania ofert częściowych. Wobec tego Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconej ponad należy wpis od odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… 34 …

…Sygn. akt: KIO 3755/21 POSTANOWIENIE z dnia 12 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu przy udziale wykonawcy Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. odrzucić odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3755/21 Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa systemu do zarządzania zasobem zieleni miejskiej we Wrocławiu: e-platforma Zieleń we Wrocławiu - etap 1. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca GIAP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 pkt 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp przez ustalenie kryteriów i sposobu oceny ofert, które nie gwarantowały wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. przez podział kryterium cenowego na trzy odrębne podkryteria o różnym znaczeniu (wadze), co umożliwiało wykonawcom manipulację ceną oferty, naruszało zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, i skutkowało tym, że w postępowaniu jako najkorzystniejsza nie została wybrana oferta najkorzystniejsza cenowo oraz tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania podczas gdy po weryfikacji cen ofert, obliczeniu punktacji każdej z ofert i ustaleniu, że najwięcej punktów otrzymała oferta wykonawcy Aspello sp. z o.o., Zamawiający winien dojść do przekonania, że najwięcej punktów otrzymała oferta, która nie była najkorzystniejsza, i w konsekwencji - że dokonał nieprawidłowego podziału kryterium cenowego na trzy nierówne wagowo elementy, pozwolił na manipulację ceną przez wykonawców, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji winien unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w związku z tym, że zawarta umowa z wybranym wykonawcą podlegałaby unieważnieniu jako zawarta z naruszeniem ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 27 grudnia 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Aspello Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 199-519562 w dniu 13 października 2021 r. W tym samym dniu, tj. 13 października 2021 r., Zamawiający zamieścił dokumenty zamówienia na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem XIII specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, jednym z kryteriów oceny ofert była cena z łączną wagą do 60%, w ramach kryterium ceny ustalono trzy podkryteria, tj. Podkryterium 1: Cena za usługi rozwoju z wagą 10%, Podkryterium 2: Cena utrzymania systemu w okresie 36 miesięcy od momentu odbioru wdrożenia systemu z wagą 20% oraz Podkryterium 3: Cena za pozostałe elementy cenotwórcze wynikające z tabeli z wagą 30%. Izba ustaliła, że ww. kryteria nie były zmieniane w trakcie postępowania. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 17 grudnia 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 27 grudnia 2021 r. odwołania mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 13 października 2021 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W ocenie Izby zarzuty jakie w odwołaniu postawił Odwołujący są spóźnione, bowiem są to zarzuty, które mógł zgłosić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. W odniesieniu do tego co nie zostało w SWZ zmienione, jest takie samo, nie może być skutecznie kwestionowane po upływie terminu na wniesienie odwołania od postanowień SWZ. Jeśli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień specyfikacji warunków zamówienia odnoszących się do kryteriów oceny ofert, winien był po ogłoszeniu przez zamawiającego treści specyfikacji, zwrócić się z zapytaniem o wyjaśnienie tych wątpliwości, które Odwołujący podnosi obecnie w treści odwołania, lub wnieść odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Skoro jednak Odwołujący z możliwości tych nie skorzystał, to jego zarzuty odnoszące się de facto wyłącznie do postanowień specyfikacji warunków zamówienia należy uznać za spóźnione. Okoliczność, że Odwołujący, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień specyfikacji warunków zamówienia, które mu nie odpowiadały, w chwili opublikowania ogłoszenia, dopiero obecnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną notabene ściśle według zasad określonych w specyfikacji warunków zamówienia, nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień specyfikacji warunków zamówienia na obecnym etapie. Treść specyfikacji znana była uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Odwołujący tak naprawdę kwestionuje nie samą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jako dokonaną niezgodnie z kryteriami oceny ofert, ale stawia zarzuty do postanowień specyfikacji, o czym świadczy przywoływanie w treści odwołania chociażby art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp oraz wielokrotne wskazywanie na nieprawidłowy podział kryteriów na podkryteria. Zarzutem spóźnionym jest również zarzut odnoszący się do unieważnienia postępowania, gdyż jest on konsekwencją kwestionowania przez Odwołującego dokonania podziału kryterium ceny na trzy podkryteria. Dodatkowo, na posiedzeniu sam Odwołujący przyznał, że Zamawiający miał realną możliwość unieważnienia postępowaniu już po otwarciu ofert. Idąc tym tokiem rozumowania Odwołujący mógł wnieść odwołanie w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp), czyli w terminie 10 dni od dnia publikacji informacji o otwarciu ofert. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 10 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynajdywanie zarzutów, w odniesieniu do informacji zawartych w dokumentach zamówienia znanych od października, w wyniku niezadawalającego wyniku postępowania Zamawiającego mogłoby doprowadzić do paraliżu postępowań o udzielnie zamówienia publicznego, dlatego też, aby Zamawiający mogli udzielać zamówień, a wykonawcy kwestionować ich decyzje ustawodawca określił terminy na te czynności, jak również przewidział ustawowe przesłanki odrzucenia odwołania, gdy podmiot składający odwołanie działa w sposób niemieszczący się w regulacjach ustawowych. Jako zasadną należy również ocenić w tym zakresie argumentację Zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego, przedstawioną na posiedzeniu, jak i w pismach procesowych. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp w zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Przedłożenie zatem umowy o pracę pełnomocnika Zamawiającego nie spełnia tego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................................. 5 …